A CONTRIBUIO DO ATIVISMO JUDICIAL NA REFORMULAO DO CONCEITO DE NATUREZA JURDICA DO ORAMENTO PBLICO1

Thayn Santos Costa2

INTRODUO Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Estado brasileiro passou a ser cobrado pela efetividade de suas prestaes sociais decorrente do seu dever de atender as necessidades da sociedade. Esse fato resultou na judicializao de polticas pblicas, que tem modificado o planejamento e a execuo oramentria mediante decises judiciais erradicas a favor dos demandantes particulares, influenciando, assim, no conceito doutrinrio da natureza jurdica do oramento pblico. Para compreender a atuao do Poder Judicirio diante da relao direitos sociais versus oramento pblico, faz-se mister adquirir as noes bsicas relativas ao oramento pblico. ORAMENTO PBLICO O oramento pblico, independente do perodo histrico de sua existncia, relaciona-se com a relao entre receitas e despesas pblicas, objetivando sempre maximizar os ganhos para Administrao Pblica e, consequentemente, dos contribuintes. Embora sua origem tenha ocorrido na Baixa Idade Mdia, quando se fez necessrio a segregao patrimonial entre os bens do Estado e dos seus administradores, seu conceito sofreu bastantes modificaes, acompanhando as evolues histricas. O conceito clssico do oramento pblico remete-o a um documento puramente contbil, tendo como objetivo prever receitas e fixar despesas, proporcionando equilbrio entre elas, porm sem observar os investimentos que eventuais desequilbrios pudessem desencadear. Por sua vez, na Idade Moderna, o oramento pblico como controle do Estado passa a ser desenvolvido dentro do constitucionalismo. Nessa poca, houve diversas declaraes de direitos, como a Bill os Rights da Revoluo Inglesa de 1689 e as Declaraes de Direitos da Revoluo francesa de 1789. Assim, o oramento pblico passou a ser uma lei que programa a vida financeira do Estado, porm sempre observando os direitos sociais, permitindo o endividamento como meio de atender os interesses da sociedade.
Nessa linha, pode-se entender o oramento pblico como uma lei que autoriza os gastos que o Governo pode realizar durante um perodo determinado de tempo, discriminando detalhadamente as obrigaes que deva concretizar, com a previso concomitante dos ingressos necessrios para cobri-las. 3

O oramento pblico possui quatro aspectos, so eles: poltico (sua formulao depende da execuo de programas poltico-partidrios); econmico (permite a redistribuio de renda e a regulao da Economia); contbil (segue regras tpicas das cincias contbeis); e jurdico (deve observar as normas constitucionais e inconstitucionais). NATUREZA JURDICA Diferentes so os entendimentos quanto a natureza jurdica do oramento pblico. Parte da doutrina entende o oramento pblico como um mero ato administrativo, em relao
1 2

Trabalho solicitado pelo Professor Adylson Lima Machado, Direito Financeiro Matutino - UESC. Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC) 7 semestre. 3 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 3. ed. Salvador/Ba: Editora Juspodivm, 2014.

s despesas, e uma lei formal quanto s receitas. Outra corrente entende o oramento como um ato-condio para realizao de gastos e ingresso de receitas j previstos em outras normas. No direito brasileiro, o entendimento majoritrio que o oramento pblico uma lei formal a qual prev receitas e fixa despesas, ou seja, o oramento possui formato de lei, porm no tem o contedo de lei por no veicula direitos subjetivos. Incapacitado para criar gastos, entende-se que o oramento pblico meramente autorizativo e no impositivo. Isso porque, o que existe mera previso de gastos, que sero realizados de acordo com a disponibilidade das receitas arrecadadas no exerccio. A previso de certa despesa no obriga sua realizao, j que o Poder Executivo tem a discricionariedade de ajustar os gastos pblicos diante das necessidades que se realizam ao longo do exerccio. Contudo, embora o oramento pblico seja meramente autorizativo, existem despesas previstas que devem ser realizadas pelo Poder Executivo, tornando-o, portanto, impositivo. o que ocorre com os casos das contribuies destinadas ao financiamento da Seguridade Social. As receitas arrecadadas com tais contribuies necessariamente sero gastos com sade, previdncia e assistncia social, que so as necessidades pblicas vinculadas Seguridade, nos termos do artigo 194 da Constituio. Pode-se observar que essa imposio no surgiu por fora da norma oramentria, mas sim de normas pr-oramentrias (Constituio Federal). Salienta-se, portanto, que as normas oramentrias nasceram do oramento pblico e so sempre autorizativas. As normas pr-oramentrias, diferentemente, so impositivas, por nascerem antes do oramento, vinculando sua efetivao. O STF, por unanimidade, concorda com o posicionamento doutrinrio do oramento pblico como lei formal de carter autorizativo. Esse posicionamento, contudo, passou a ser abalado com o posicionamento do Ministro Luis Fux4, que se manifestou no sentido de existir um carter vinculante no sentido de obrigar o Poder Executivo a justificarse, com razoabilidade, o no cumprimento de normas oramentrias aprovadas pelo Congresso Nacional. O novo entendimento do STF se deu aps diversos escndalos ocorridos na prtica oramentria, quando o Poder Executivo realiza gastos arbitrrios, sem observar as normas oramentrias estabelecidas anteriormente. Completando a natureza do oramento pblico, tem-se que esse uma lei formal, por no gerar direitos subjetivos; especial, por possuir um rito diferente; ordinria, por possuir um qurum de maioria simples; e temporria, por ser transitria. Outro tema bastante discutido quanto o controle de constitucionalidade do oramento, sempre compreendido pelo STF como impossvel, devido a lei oramentria ser uma lei de efeitos concretos. Em 2003, contudo, no julgamento a ADI 2925, o STF entendeu a possibilidade do seu controle quando a LOA de 2003 feriu o art. 177 4 da CF. Em 2008, com o acrdo que julgou a ADI 4.048, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o nosso Tribunal maior tem admitido ser possvel o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade das leis oramentrias, independente de sua generalidade ou especificidade.
4

ADIN 4663, informativo 657 do STF, e 14 de maro de 2012.

ATIVISMO JUDICIAL O ativismo judicial a ideia nascida com a mudana de paradigma decorrente da passagem do Estado de Direito para o Estado Social e Democrtico de Direito no final da Segunda Grande Guerra. Bastante elogiado por muitos juristas, sua presena no oramento pblico vem apresentando-se atravs de um discurso medocre e irracional. O ativismo judicial, na seara financeira, trs a ideia de que causas antes independente da anlise por parte do Poder Judicirio como, por exemplo, o oramento destinado sade pblica, no podem mais ficar na exclusiva apreciao dos Poderes Executivo e Legislativo. O ativismo judicial rompe o ideal imposto pela separao de poderes e considera que as funes so comum a todos os poderes, podendo, contudo, prevalecer em um em detrimento do outro. Baseando-se na justificativa de cumprir com os princpios do Estado aliado a ideologia dos benefcios trazidos com o ativismo judicial, o Poder Judicirio, vm, de maneira arbitrria, destinado verbas no previstas nas normas oramentrias a demais mbitos, principalmente no que tange tratamentos no contemplados pelo SUS. Nesses casos, observase a realizao de uma microjustia, a favor do cidado querelante, excluindo os demais interesses sociais. O que se observa so decises que tudo concedem ao querelante, sem ponderar que esse tudo representar uma grande falta para a sociedade, ou seja, h uma preponderncia entre a microjustia sobre a macrojustia e no um ponderao entre essas. O Poder Judicirio, portanto, que deveria ser mero controlador e fiscalizador, passa a ser empreendedor de um cmbio no oramento pblico que antes era de apreciao quase que exclusiva dos Poderes Executivo e Legislativo. O Judicirio sempre pode apresentar sua proposta oramentria relativa aos seus interesses, assim como o Executivo, a qual ser analisada pelo Legislativo. No entanto, com a judicializao do oramento pblico o Poder Judicirio est obrigando o Executivo a desviar gastos no previstos nas normas oramentrias, alm de faz-lo aps sua aprovao. Essa judicializao das polticas pblicas tem sido exacerbada e, por conseguinte, irracional e desregrada, influenciando no retrocesso jurdico quanto a natureza do oramento pblico. Isso porque, aps dcadas considerando puramente autorizativo os oramento em relao as decises discricionrias do Executivo, com esse novo fenmeno h a discricionariedade para tais decises quando ao Poder Judicirio, ficando o Executivo obrigado a realiza-las (natureza impositiva). Ocorre que cabe ao Executivo, de acordo aos seus planos de governo, decidir onde devem ser empregados os gastos, e no ao Judicirio, que nenhum conhecimento tem sobre o emprego de tais verbas. CONCLUSO Diante da incontestvel possibilidade de atuao da Justia em questes oramentrias, tem configurado um ativismo judicial no caso das polticas pblicas. Quanto a esse tema, o Poder Judicirio deveria atuar de maneira proporcional, promovendo a efetividade das normas constitucionais e evitando o uso da Constituio como favorecimento individual. O que deveria ocorrer uma anlise com proporcionalidade, de forma a intentar compatibilizar os misteres (uso ponderado do oramento pblico e interesse individual) sem a excluso de um deles por completo, mantendo a natureza autorizativa do oramento no que tange as leis oramentrias, e impositivas apenas nas que forem pr-oramentrias.