UMA ANLISE DA CONTRIBUIO DO FUNCIONALISMO DE CLAUS ROXIN TEORIA DA AO

Mariana Martins de Castilho FONSECA* RESUMO Este artigo tem como objetivo examinar as contribuies que o funcionalismo trouxe para o Direito Penal, com nfase ao pensamento desenvolvido por Claus Roxin. Para tanto, foi realizada uma anlise evolutiva das principais teorias do delito, apresentando as mudanas que cada uma props quanto estrutura analtica do delito, bem como em relao ao contedo do conceito de ao. A partir das incongruncias dos modelos tericos anteriores, foi possvel concluir pela possibilidade de construir uma dogmtica jurdico-penal atravs da incorporao de aspectos valorativos, mas sem abandonar a coerncia e sem sacrificar a efetividade do sistema.
PALAVRAS-CHAVE: Dogmtica jurdico-penal. Teorias do Delito. Funcionalismo

SUMRIO: 1. Introduo 2. Anlise evolutiva das principais Teorias do Delito: 2.1. O sistema causal-naturalista 2.2. O sistema neokantiano 2.3. O sistema finalista 3. Premissas para a construo de um novo sistema 3.1. O sistema funcionalista de Claus Roxin 3.2. A ao no funcionalismo teleolgico 4. Concluso.
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Aluna do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao da UFMG e Bolsista da PROF-CAPES. Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Este trabalho resultado das discusses e leituras realizadas durante a disciplina Teoria do Delito oferecida pelo Prof. Dr. Lus Augusto Sanzo Brodt na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG.
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1. INTRODUO Tendo em vista que o funcionalismo, em suas diversas vertentes, continua sendo matria pouco explorada no direito brasileiro e ainda sucintamente abordada nos manuais disponveis, a proposta aqui foi desmistificar a aridez do tema de modo a demonstrar as contribuies que tal teoria do delito trouxe para uma nova leitura do Direito Penal. claro que a importao de teorias estrangeiras deve ser realizada com cuidado, haja vista as peculiaridades de cada sistema nacional, porm, no mais possvel ignorar as novas leituras que melhor se adequam a uma perspectiva democrtica e que, de fato, se preocupam com a realizao concreta da justia. A dogmtica jurdico-penal no se restringe mais a um papel de mero instrumento de controle social completamente alheio e autnomo da realidade concreta. Ela incorpora valores, necessidades reais e se altera quando no mais capaz de dar respostas eficazes. O Direito Penal h muito tempo perdeu o seu carter exclusivamente repressor, para dar lugar introduo de novas polticas de ressocializao, preveno e incluso social. Partindo de uma anlise evolutiva das principais teorias do delito, procurou-se evidenciar que esse processo no foi marcado por verdadeiras rupturas, mas por uma contnua releitura das premissas equivocadas anteriores para a construo de novos sistemas, com o enfoque sobre a teoria da ao, objeto de nosso estudo. A construo sistemtica desenvolvida por Claus Roxin, a despeito das crticas, apresenta papel de destaque nos dias atuais, principalmente por ter revelado que possvel assegurar a to enaltecida segurana jurdica sem abrir mo da coerncia do sistema orientado a partir de decises polticas.

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2. ANLISE EVOLUTIVA DAS PRINCIPAIS TEORIAS DO DELITO

2.1. O SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA

O sistema causal-naturalista, tambm chamado de sistema clssico do delito1, apresentou como precursores principais Franz V. Liszt e Ernst Von Beling. Tal sistema dominou a Alemanha nas primeiras dcadas do sculo XX, tendo como fundamento o positivismo jurdico. Em um contexto de Estado Liberal de Direito, a dogmtica jurdico-penal ou melhor, o Direito Penal, como cincia jurdica possua como principais objetivos a segurana jurdica e o afastamento de qualquer arbtrio na aplicao do direito. Como ressalta Roxin (2000, p. 03), competiria a esta funo liberal-garantstica assegurar a uniformidade da aplicao do direito e a liberdade individual em face da voracidade do Estado Levit. o que explica a conhecida frase de Liszt ao afirmar que o direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal (ROXIN, 2000, p. 01). O autor concebia o Direito Penal em seu carter dplice, como cincia social e como cincia jurdica, contudo, as mantinha como categorias estanques, que no se misturavam. Entre a poltica criminal (concebida como tarefa social do Direito Penal) e o Direito Penal, em sentido estrito, havia um suposto abismo responsvel por manter a to almejada neutralidade do sistema defendida pelos positivistas (ROXIN, 2000, p. 02). A influncia do positivismo sobre o sistema naturalista foi responsvel por uma concepo de cincia que somente poderia ser apreendida atravs dos sentidos, sobre aquilo que seria mensurvel (GRECO, 2000, p. 122). Atravs dos valores no seria possvel a construo de um conhecimento cientfico vlido, pois somente em um
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Terminologia utilizada por Lus Greco (2000, p. 122). Tambm pode ser encontrada em ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro (2002, p. 380).
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sistema fechado, avalorado e puramente tcnico-jurdico permitir-se-ia o domnio de todos os elementos necessrios aplicao justa do direito, com o conseqente afastamento do indesejado arbtrio estatal em favor do indivduo. Este esquema formalista contaminou o conceito analtico do delito, produzindo efeitos em cada uma de suas categorias, compostas por elementares cuidadosamente distribudas por meio de um mtodo classificatrio (GRECO, 2000, p. 122-123), bem como estruturou tal sistema sobre o critrio objetivo-subjetivo. O aspecto objetivo (injusto) seria representado pela tipicidade e antijuridicidade e o aspecto subjetivo abarcaria a culpabilidade. Conforme as lies de Lus Greco (2000, p. 123) e Cezar Roberto Bitencourt (2004, p. 185) a estrutura bsica do delito era assim concebida: o tipo compreendido por elementos objetivo-descritivos; a antijuridicidade abarcando elementos objetivo-normativos e a culpabilidade apresentando elementos subjetivo-descritivos. Assim, o tipo seria a descrio objetiva de uma modificao no mundo exterior; a antijuridicidade, definida formalmente, como contrariedade da ao tpica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausncia de causas de justificao e a culpabilidade, psicologicamente conceituada, como relao psquica entre o agente e o fato (vnculo subjetivo) (GRECO, 2000, p. 123-124). Resta, pois, explicitar o contedo do conceito de ao. Segundo Jakobs (2003, p. 51), para o causalismo a ao a causa de conseqncias (especialmente de leses de bens jurdicos) por um ato voluntrio2 com um contedo qualquer; tampouco aqui se d importncia ao contedo da vontade []. O exerccio da vontade somente o ponto de partida de uma coisa qualquer; a qualidade, [] vem determinada pelo curso causal. Trata-se de um conceito que no se preocupa com a inteno do agente, bastando, para a responsabilizao, to somente a verificao
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Segundo Bitencourt (2004, p. 199-200), por voluntariedade entendia Von Liszt como um processo fisiolgico de uma inervao muscular (o impulso da vontade) e, sob o aspecto psicolgico, como fenmeno da conscincia pelo qual estabelecemos as causas.
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do resultado ou a modificao do mundo exterior, trao que causava enormes contradies e injustias no plano da aplicao do Direito Penal. Outra caracterstica de tal conceito a sua natureza prjurdica; a ao apresentava existncia prvia a qualquer valorao e regulao. Gnther Jakobs (2003, p. 52), com base no ensinamento de Radbruch, demonstra que o conceito causal de ao era o conceito de ao de um positivismo que acreditava poder interpretar e aplicar a lei antes de ter compreendido a sociedade na qual a lei deve aplicar-se. [] Como resultado, a dogmtica jurdico-penal perde seu carter cientfico, tornando-se um conhecimento limitado. A despeito dos inmeros problemas prticos criados com o nascimento da estrutura causalista do delito como, por exemplo, a sua limitao diante dos crimes omissivos; de seu conceito formal de antijuridicidade; da reduo da culpabilidade em mero nexo psicolgico entre o autor e o fato; alm da falta de preocupao com a justia no caso concreto, inegvel que tal sistema trouxe avanos. Conforme Eugenio Zaffaroni (2002, p. 380), a passagem para uma sistemtica classificatria representou a superao de um modelo anterior teleolgico3 que tinha como ponto de partida a anlise da capacidade do agente (aspecto subjetivo), o que resultava em uma falta de efetividade, pois no contribua para facilitar as decises judiciais. Situao que permitiu o desenvolvimento do causalismo de Von Liszt pautado na distino proposta por Jhering entre injusto e culpabilidade.

2.2. O SISTEMA NEOKANTIANO

Com o advento da filosofia neokantiana, o sistema positivista clssico do delito sofreu profundas transformaes, marcadas pela reintroduo de perspectivas valorativas no mbito da teoria do delito e
3 Para um maior aprofundamento sobre a construo terica dos hegelianos e dos tericos dos imperativos consultar: ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 380.
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do prprio Direito Penal, que passou a se orientar teleologicamente. Como bem aponta Lus Greco (2000, p. 124), isso ocorreu porque este novo paradigma colocou as cincias da cultura novamente em foco. Enquanto as cincias naturais se limitam a explicar fatos submetendo-os categoria da causalidade, as cincias da cultura querem compreend-los so cincias compreensivas, e no s explicativas , o que implica refer-los a finalidades e a valores. Logo, a adoo de um sistema orientado a valores influenciou cada uma das categorias do delito. O que antes se restringia a uma distribuio formal das elementares, conduziu a uma fundamentao material das diferentes categorias sistemticas, para que se pudesse, no passo seguinte, proceder construo teleolgica dos conceitos, de modo a permitir que eles atendessem sua finalidade de modo mais perfeito possvel (GRECO, 2000, p. 125). Com relao estrutura do delito, as seguintes mudanas podem ser destacadas: o tipo, materialmente considerado, passou a englobar elementos normativos e subjetivos, sendo definido como conduta socialmente lesiva; a antijuridicidade abandonou um contedo puramente formal, representado pela contrariedade norma, adotando a exigncia de uma danosidade social4 (GRECO, 2000, p. 125). Por fim, na culpabilidade introduziu-se o juzo de reprovabilidade, pela formao da vontade contrria ao dever, facilitando a soluo das questes que a teoria psicolgica da culpabilidade no pde resolver (BITENCOURT, 2004, p. 189). Entretanto, analisando a evoluo da teoria do delito, Zaffaroni (2002, p. 381) ensina que esta nova sistemtica apresenta a mesma estrutura analtica positivista baseada no esquema objetivo-subjetivo, afastando-se deste somente pelo diferente suporte filosfico utilizado. Assim, apesar de um contexto de crise da garantia filosfica da cincia
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Cezar Roberto Bitencourt citando Jescheck (2004, p. 187) esclarece que esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da leso produzida. [] onde no houver leso de interesse algum, o fato no poder ser qualificado de antijurdico. A teoria da antijuridicidade material permitiu, inclusive, o desenvolvimento de novas causas de justificao, alm das legalmente previstas.
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causal e das dificuldades prticas do modelo anterior, este pouco mudou. Fenmeno tambm observado na elaborao do conceito neokantiano de ao. Destaca Zaffaroni (2002, p. 409) que seu contedo foi construdo com base nos tipos penais e atravs de uma teoria classificatria do delito, sob o pretexto de criar um conceito amplo de ao. Porm, tal finalidade resultou em seu prprio enfraquecimento gerando a substituio da ao pela tipicidade e a sua identificao como ao realizadora do tipo. No obstante a sua contribuio na construo material das categorias e na elaborao teleolgica dos conceitos como foi destacado anteriormente , o conceito de ao do sistema neoclssico do delito foi objeto de inmeras crticas. A principal delas levantada por Lus Greco (2000, p. 126) foi o seu isolamento em um normativismo extremo, partindo da noo de uma separao entre o mundo da realidade e o mundo dos valores. Ora, essa suposta separao entre o direito e uma realidade composta de diferentes valores o que se pretende questionar com a ajuda do pensamento funcionalista de Claus Roxin. No mais possvel vislumbrar um direito alheio s necessidades reais e a valores situados em determinado contexto histrico. De nada adianta a formulao de uma dogmtica jurdica pretensamente perfeita, do ponto de vista estrutural, se ela no consegue responder s principais demandas sociais. Se de um lado o novo suporte filosfico trazido pelo sistema neokantiano representou um abalo nas estruturas avaloradas e formais do positivismo clssico, de outro no resolveu o problema, pois manteve o direito em um patamar superior indiferente da realidade contingencial. o que se depreende da afirmao de Roxin (2000, p. 25-26): jamais foi construdo a partir desses fundamentos um sistema em oposio estrutura lgico-formal da antiga teoria do delito capaz de estabelecer-se []. Esta incorporao de valoraes polticocriminais na hierarquia positivista-conceitual da teoria do delito criou
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uma ambigidade sistemtica, que se espelha na bipartio entre uma perspectiva formal e material.

2.3. O SISTEMA FINALISTA

Com base nos ensinamentos de Hans Welzel, a teoria finalista do delito resultou de uma profunda reviso dos sistemas anteriores, sendo elaborada em 1938 e atingindo o pice a partir da segunda metade do sculo XX. Esse sistema, de acordo com Lcio Antnio Chamon (2004, p. 19), apresentou como parmetros a alterao do conceito causal de ao e o estabelecimento de uma nova estrutura analtica do delito com base em uma redefinio do critrio objetivo-subjetivo da teoria clssica. necessrio salientar, porm, que o conceito de ao, entendido por Welzel como exerccio da atividade final, que ser o fio condutor de toda a teoria finalista do delito e tambm o fator responsvel pela revoluo em face dos sistemas tradicionais. A crtica ao causalismo partia do exame de uma ao meramente mecanicista, para a qual pouco importava o contedo da vontade do agente, sendo relevante apenas o resultado naturalstico. Concepo que causava enormes distores no plano prtico, muitas vezes apenando severamente sujeitos que sequer tinham orientado subjetivamente a sua conduta para a realizao de determinada atividade tpica. Para o finalismo, pois, ao somava-se no s o acontecer causal, mas o acontecer causal orientado finalisticamente, evidenciando que a construo do conceito finalista de ao no representou uma total ruptura com o modelo naturalista. Eugenio Zaffaroni (2002, p. 404) destaca que no finalismo o agente parte de uma representao mental do resultado que ele quer realizar no mundo exterior e essa representao seleciona os meios para concretiz-lo atravs da causalidade orientada segundo a finalidade imaginada. Alm disso, acrescenta Lus Greco (2000, p. 127-128) que o finalismo foi responsvel tambm pelo abandono da dicotomia
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neokantiana entre ser e dever ser abordada no item anterior vislumbrando o direito como algo inserido na realidade. Assim, a tarefa do direito constituiria na anlise da realidade, levantando as suas estruturas internas, e posteriormente realizando o processo de valorao jurdica; os conceitos jurdicos, portanto, seriam frutos de uma realidade dinmica e no um produto da criao do cientista. Como resultado, de acordo com Zaffaroni (2002, p. 404), h a construo de um conceito de ao com base em dados ontolgicos e o frontal rechao do conceito jurdico-penal que no tomava em conta os contedos da representao que regia a conduta conforme um sentido, e que, por isso, destrua conceitualmente sua essncia de exerccio da atividade final. Antes de analisar as mudanas produzidas pela nova sistemtica nas categorias analticas do delito, indispensvel destacar ainda a natureza pr-jurdica do conceito final de ao. Em tal contexto, ao legislador caberia to somente a seleo de condutas punveis no podendo alterar a estrutura da atividade final do homem ou a funo que o dolo nela desempenha, pois se a pretende submeter a uma disciplina normativa tem que vincular a sua regulao a tal estrutura j que do contrrio malogra o objetivo da regulao (ROXIN, 1986, p. 95). Logo, muito alm de uma mera abstrao dos tipos previstos na lei penal, a ao para o finalismo deveria limitar a atividade do legislador s estruturas lgico-objetivas presentes no mundo do ser, a partir de um forte contato da concepo de crime com a realidade. Se o direito pretende regular a conduta humana, deve ele respeitar tal conduta como ela na realidade, sob pena de desvalorar coisa diversa (GUARAGNI, 2005, p. 130). Delineados os contornos fundamentais da teoria da ao final, verifica-se que a estrutura analtica do delito aderiu nova orientao do agir humano conforme um sentido. O tipo, como a descrio de uma ao proibida, provoca o deslocamento do dolo da culpabilidade. No ilcito, abandona-se a noo de danosidade social ou do dano aos bens jurdicos, para configur-lo como ilcito pessoal, focado no desvalor da ao do
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agente orientada finalisticamente. Por fim, a culpabilidade, de natureza normativa, justifica-se conforme o juzo de reprovabilidade, ou seja, na liberdade do sujeito poder agir de outra maneira (GRECO, 2000, p. 128 -129). A passagem pelos diferentes sistemas, desde o causalismo at o finalismo, no correspondeu a um processo de rupturas. Atravs do breve histrico aqui exposto, procurou-se demonstrar que esse desenvolvimento foi pautado por diferentes fases complementares, em um contnuo reaproveitamento de antigos fundamentos para a construo de novas estruturas. Foi a partir das crticas aos modelos anteriores que foi possvel a evoluo da teoria do delito nos moldes que conhecemos hoje, fato que influenciou tambm o nascimento da nova teoria funcionalista de Claus Roxin, pautada nas incongruncias do finalismo e na adaptao das categorias do delito segundo orientaes de poltica criminal.

3. PREMISSAS PARA A CONSTRUO DE UM NOVO SISTEMA

O advento de uma nova teoria do delito, com base funcionalista, foi fruto de uma crise do pensamento sistemtico que evidenciou a insuficincia das solues baseadas em conceitos superiores e a falta de capacidade de rendimento de tais categorias. Era preciso, portanto, rever o mtodo empregado, principalmente pelo finalismo, desprezando as premissas errneas de seu desenvolvimento (ROXIN, 2000, p. 09-12). Como ponto de partida, pode-se destacar: o fracasso dos modelos anteriores em apresentar um sistema ajustado s necessidades do caso concreto, a injustificvel separao entre dogmtica e poltica criminal, e a superao do sistema finalista pautado em uma concepo ontolgica. Para Roxin (2000, p. 14), a lei e o Direito Penal cumprem uma tarefa muito maior do que a simples garantia de segurana jurdica. Ao lado dessa funo, deve-se assegurar tambm que o Direito seja capaz de responder s demandas por meio de solues adequadas e justas em face dos casos concretos. E isso, somente possvel reconhecendo
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que problemas poltico-criminais constituem o contedo prprio tambm da teoria geral do delito. Parte o autor da crtica ao causalismo, j trabalhada, que entendia ser o nico papel do Direito o afastamento de qualquer arbtrio no momento de sua aplicao. Questes valorativas no seriam objeto da dogmtica, mas fins a serem perseguidos, reservados matria de poltica-criminal. Contudo, o funcionalismo de Roxin (2000, p. 06) demonstrou que apesar de um minucioso trabalho sistemtico, com sutilssimas precises conceituais, tal estruturao hermtica positivista no garantiu o aperfeioamento das solues no campo jurdico, revelando, ao contrrio, conseqncias pouco prticas. Assim, substituindo a vaga noo neokantiana de valores culturais para um critrio mais seguro, [] qual seja, as bases poltico-criminais da moderna teoria dos fins da pena (CHAMON, 2004, p. 46-47), Roxin superou a dicotomia lisztiana, operacionalizou o Direito Penal atravs de princpios de poltica e gerou uma funcionalizao do Direito. Todavia, a superao da dicotomia entre dogmtica e poltica-criminal no significou a considerao de ambas as categorias como um todo indiferenciado. Ao contrrio, preservaramse as suas caractersticas principais, ressaltando uma relao de complementariedade e no de oposio. Enquanto poltica-criminal ficaria reservado o papel de fornecer o fundamento do Direito Penal atravs de princpios (polticos) que explicitariam a finalidade do prprio Direito Penal (funo de fundamentao e interpretao), dogmtica restaria preocupao com aquilo que constitui ou configura o Direito ento verificado (CHAMON, 2004, p. 50). Como bem aponta Lcio Antnio Chamon (2004, p. 51), so os princpios poltico-criminais que orientariam a ponderao acerca da utilidade ou necessidade social de uma determinada conduta, autorizando o intrprete entend-la como ilcita ou no. As finalidades polticas estabelecidas pelo legislador seriam, pois,
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atualizadas pelo aplicador, no caso concreto, atravs desses princpios que desempenhariam uma funo interpretativa. Demonstradas as funes de fundamentao e de interpretao, necessrio analisar de que modo os princpios poltico-criminais contribuem para a realizao da justia no caso concreto. De acordo com Claus Roxin, a introduo de princpios polticos na aplicao do Direito gera uma harmonizao entre a lgica sistemtica e a correo da soluo (2002, p. 230), bem como permite uma aproximao da dogmtica jurdico-penal com a realidade que ela pretende regular (2000, p. 83). Isso ocorre porque essa orientao valorativa capaz de deixar transparecer as estruturas internas de determinado ramo do direito [], de modo muito mais ntido que um sistema deduzido de axiomas e abstraes (ROXIN, 2000, p. 83), o que permite uma reduo da indeterminao do Direito e sua aplicao garantida por uma unidade axiolgica que conferiria ao juzo concreto a qualidade de justo (CHAMON, 2004, p. 53). Enquanto um sistema baseado em abstraes se afasta da realidade numa razo crescente, o desenvolvimento dos pontos de vista poltico-criminais exige que passe em revista toda a matria de regulamentao (ROXIN, 2000, p. 83), pois s a variedade da vida, com todas as suas transformaes, possibilita a concretizao das medidas que permitem uma soluo correta, isto , adaptada s peculiaridades do caso concreto (Idem, p. 83). Outro aspecto que deve ser abordado o apego do finalismo s estruturas lgico-objetivas presentes no mundo do ser, que vinculariam toda a construo e a estruturao terica do Direito. Lus Greco (2000, p. 129) destaca que a crtica a tal fundamento parte no s da viso falaciosa de que o conhecimento dessas estruturas bastaria para a soluo do problema jurdico, como tambm do retorno a um normativismo extremo, baseado no ser, que o prprio finalismo procurou superar do neokantismo. Embora o finalismo objetivasse a busca de solues justas, tal resultado era prejudicado pela extrema limitao que essas estruturas geravam ao desenvolvimento dogmtico da teoria do delito, por no
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permitirem a abertura do sistema a diretrizes poltico-criminais. Da o porqu de o reputarem reducionista (GUARAGNI, 2005, p. 235). Conforme a perspectiva funcionalista, o erro na base do sistema final estaria no fato de tomar-se em conta o contedo ontolgico em detrimento daquilo que deveria guiar a compreenso e aplicao do Direito de maneira nica e exclusiva: as finalidades, no caso, do Direito Penal (CHAMON, 2004, p. 46). Assim, o mtodo no deveria ser pautar na limitao e na vinculao do legislador e do jurista s estruturas pr-jurdicas, visto que a busca por solues justas ficaria engessada em um universo muito distante da multiplicidade de valores que envolvem a realidade concreta. Era inevitvel, pois, retomar as bases neokantianas, como forma de reincorporar ao espao dogmtico aspectos valorativos. Contudo, esse retorno supera o relativismo neokantiano, para adotar um valor, ou uma finalidade, como norte para a construo de todos os conceitos e nveis analticos em direito penal. Os conceitos, assim, passam a estar vinculados uns aos outros pelo fato de voltaremse uma mesma finalidade (GUARAGNI, 2005, p. 242).

3.1. O SISTEMA FUNCIONALISTA DE CLAUS ROXIN

O pensamento funcionalista surgiu na segunda metade do sculo XX, como forma de superar as incongruncias dos modelos anteriores e propor uma nova concepo de sistema. preciso destacar que tal sistemtica se divide em diferentes correntes, como por exemplo, o funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs, o funcionalismo redutor de Eugenio Zaffaroni e o funcionalismo teleolgico, objeto de nosso estudo, de Claus Roxin, apresentando todos, porm, pontos em comum. Eugenio Zaffaroni (2002, p. 383) destaca que os parmetros norteadores dessa nova concepo funcional se baseiam na defesa de que os conceitos jurdico-penais no podem prescindir de seus fins penais (poltico-criminais ou polticos em geral) nem tampouco esto dispostos pela natureza nem por dados nticos, seno que se constroem exclusivamente em funo dos objetivos penais prefixados.
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Do que resulta o resgate ao sistema neokantiano de valores que, conforme Lus Greco (2000, p. 132), retoma a construo teleolgica dos conceitos e promove a materializao das categorias do delito, todavia, superando o idealismo e a liberdade neokantiana como forma de ligar todos os seus elementos a uma finalidade fixada pela ordem jurdica. H que se considerar tambm, como caracterstica do funcionalismo, principalmente de Roxin e de Gnther Jakobs, o seu apoio na sociologia sistmica. A explicao reside na preocupao de associar a dogmtica penal s cincias sociais, de modo que o sistema jurdico funcione como mecanismo pelo qual se controla a atuao das pessoas segundo expectativas estampadas nas normas, dentro de um sistema mais abrangente, que o sistema social (GUARAGNI, 2005, p. 243). Diante do exposto, pode-se enumerar como pretenses do funcionalismo5: o desenvolvimento de conceitos que assegurem as expectativas normativas, atravs da delimitao do papel social que cada indivduo dever cumprir e a atuao dos conceitos, principalmente na teoria do delito, de modo coordenado e orientado a uma finalidade sistmica comum (GUARAGNI, 2005, p. 246). Explicitados os contornos bsicos do funcionalismo, cumpre adentrar no panorama teleolgico de Claus Roxin. Para o autor (ROXIN, 2000, p. 28), uma metodologia jurdico-penal deve acolher trs exigncias principais, atravs das quais h a construo de um sistema produtivo. So elas a ordem e a clareza conceitual, a proximidade com a realidade e a orientao conforme fins polticocriminais. Apesar das trs exigncias terem sido dissecadas no decorrer do estudo realizado sobre as teorias do delito, imprescindvel destacar que o pensamento de Roxin agrega todas as contribuies dos modelos anteriores, afastando somente as suas imprecises.
5 necessrio destacar, porm, que tais pretenses se adequam melhor ao funcionalismo teleolgico de Claus Roxin e ao sistmico de Gnther Jakobs, a despeito de ter o autor as enunciado em sentido geral, como pertencentes a qualquer das espcies de funcionalismo.
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Assim, possvel perceber que o funcionalismo teleolgico no abandona a preocupao com a segurana jurdica e a coerncia do sistema, mas remove apenas a falta de capacidade de rendimento do causalismo ao estabelecer um modelo fechado para realidade e supostamente auto-suficiente. Do mesmo modo, ao defender a dependncia da dogmtica com a realidade, supera o idealismo neokantiano baseado em um Direito alheio s necessidades concretas e preso em um mundo do dever-ser, mas aproveita a noo por ele introduzida da construo dos conceitos levando em conta aspectos valorativos. Por ltimo, a orientao do sistema segundo fins polticocriminais desmascara o fetichismo do discurso finalista que acreditava que as estruturas lgico-objetivas, de natureza pr-jurdica, seriam o blsamo para todas as dificuldades e conflitos concretos. Todavia, considera os avanos promovidos pela reestruturao do modelo objetivo-subjetivo e pelo novo conceito de ao como atividade orientada finalisticamente. Em um sistema conduzido por princpios polticos e desenvolvido para a tutela subsidiria de bens jurdicos, traa o autor a linha fundamental de seu pensamento: que cada categoria do delito tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade seja desenvolvida e sistematizada de acordo com as funes poltico-criminais (ROXIN, 2000, p. 29). Com relao ao, tal categoria ser estudada em um item prprio. Portanto, em linhas gerais, o tipo estaria estruturado com base do princpio do nullum-crimen. E a sua atribuio ao agente ocorreria por meio de critrios normativos de imputao objetiva, fundados na realizao de um perigo no permitido dentro do fim de proteo da norma e no mais mediante a mera constatao da causalidade no sentido naturalista (GUARAGNI, 2005, p. 252). antijuridicidade seria atribudo o papel de soluo social dos conflitos, visto ser o campo no qual interesses individuais conflitantes ou necessidades sociais globais entram em choque com as individuais (ROXIN, 2000, p. 30).

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A sua sistematizao, desse modo, partiria de princpios ordenadores materiais que determinariam o contedo das causas de justificao e estas no interagir do caso concreto fixariam o juzo sobre utilidade ou lesividade, a licitude ou no de um comportamento (ROXIN, 2000, p. 53). Com relao culpabilidade, o seu significado foi alargado de modo a abranger a noo de responsabilidade. Logo, o seu contedo no se retringe mais averiguao da vontade defeituosa do autor ou possibilidade de agir de outra maneira, mas na necessidade preventivo geral ou especial de punio (ROXIN, 2000, p. 31). Como conseqncia, atesta Roxin (2000, p. 70) que em vrias situaes o legislador dispensa a punio no porque no haja culpabilidade, mas por causa da irrepetibilidade de tais situaes, o que torna desnecessria a preveno; a culpabilidade, nesse contexto, no consegue mais, por si s, justificar a pena.

3.2. A AO NO FUNCIONALISMO TELEOLGICO

Tendo em vista que a ao em Roxin constitui objeto central de nossa anlise e ainda as peculiaridades que tal teoria apresenta, o seu estudo em um tpico apartado se justifica de modo a permitir um melhor detalhamento da matria. De forma introdutria e apoiada nas lies de Eugenio Zaffaroni (2002, p. 412), o contedo da ao em Roxin apresenta traos distintivos dos modelos anteriores, porque se baseia em um conceito de ao pr-tpico e pessoal. Segundo esta caracterstica, a ao seria o que se produz por um humano como centro de ao anmico-espiritual ou, mais brevemente, como exteriorizao da personalidade. Com tal contorno, o funcionalismo de Roxin pretendeu criar um conceito abarcativo de ao de maneira a incluir tanto aes dolosas, como culposas e tambm as omisses. Para isso, utilizou do mtodo de excluso: se a manifestao se caracteriza quando os pensamentos e impulsos volitivos se pem em relao com os acontecimentos do mundo exterior (GUARAGNI, 2005, p. 259 e 260), tudo o que sobra se distanciaria daquilo que seria ao.
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Fbio Andr Guaragni (2005, p. 260) explica que o carter generalizante da ao em Roxin se fundamenta nas crticas ao conceito causal e final de ao. Enquanto um s destaca o aspecto da causalidade nas manifestaes da personalidade, o outro parte do aspecto da direo segundo o fim. O que evidencia o fato de ambos os conceitos serem reputados como reducionistas e a necessidade de criao de um novo contedo para a ao o mais verossmil possvel com a realidade. Assim, a unidade de ao no seria determinada por um dado prvio, de essncia ontolgica, mas constituda atravs de aspectos valorativos: atravs da valorao de que se trata de uma no-ao, exclui-se, independentemente da aparncia exterior e das conseqncias causais do existir humano, aquilo que j de antemo no se submete s categorias do proibido e do permitido (ROXIN, 2002, p. 233). Cabe mencionar que a determinao da conduta do agente no funcionalismo teleolgico no correspondeu a um movimento uniforme. Ao contrrio, foi marcado por diferentes concepes, desde a negao do conceito de ao at a sua considerao como estrutura analtica do delito, orientada conforme fins poltico-criminais. Dois momentos correspondem s diferentes posturas adotadas por Roxin: o primeiro de 1962 a 1994 e o segundo, a partir da dcada de 1990. Inicialmente, esclarece Lcio Antnio Chamon (2004, p. 5455), que ao era considerada por Roxin como categoria de mero valor esttico, dotada de uma total esterilidade prtica e por isso ineficaz para resolver questes envolvendo a punibilidade. O carter radical de seu pensamento residia no rechao da concepo ontolgica do finalismo que acreditava bastar, para determinar o contedo da ao e proceder limitao do legislador, a deduo de um sistema com base em estruturas lgico-objetivas (CHAMON, 2004, p. 56). O objetivo de Roxin, portanto, foi demonstrar a falta de capacidade de rendimento do contedo final da ao, bem como a contradio de uma fundamentao terica baseada em estruturas eternas
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e imutveis. Segundo o autor, o que final e o que no , depende exclusivamente das finalidades da ordem jurdica (ROXIN, 1986, p. 102), que por sua vez so estabelecidas pela vontade do legislador. O erro da concepo finalista foi acomodar-se s realidades jurdico-penais dado que, com efeito, os meros processos causais em que se faz a abstrao do agente e do seu modo especfico de conduta so produtos analticos artificiais, que no existem na vida real e que, por isso, apenas possuem um valor cognoscitivo muito limitado para imputao jurdico-penal (ROXIN, 1986, p. 101). Os fenmenos jurdicos vo muito alm de um mero controle causal, pois apresentam um contedo de significao social que deve ser apreendido pelo agente. Logo, para verificar se um sujeito atuou de forma final necessrio no s analisar se houve o controle dos fatores causais, como tambm examinar se entendeu o sentido das circunstncias de fato, a respeito do qual , exclusivamente, o legislador quem seleciona os elementos de significado juridicamente relevante (ROXIN, 1986, p. 103). Alm disso, outros aspectos influenciaram tal tomada de postura, como o caso dos crimes culposos e omissivos. Em ambos, acreditava Roxin no existir ao, porque no primeiro o juzo de tipicidade e ilicitude no poderiam ser atribudos mera produo do resultado (CHAMON, 2004, p. 56) e no segundo, considerando que a ao para o finalismo era o controle do processo causal, o omitente, neste caso, no atua dolosamente nem de qualquer outra forma por faltar a causalidade susceptvel de ser controlada (ROXIN, 1986, p. 98). Em um segundo momento, verifica-se o abrandamento da postura extremada anterior. A partir dos anos 90, alm de uma reconhecida utilidade prtica, a ao passa ser capaz de servir como um supraconceito, abrangendo todas as espcies de conduta; como elemento de unio tanto frente ilicitude quanto perante a culpabilidade na medida em que lhe so conferidos os predicados valorativos e, por fim, enquanto elemento limite apto a excluir tudo o que no leva em conta um juzo jurdico-penal (CHAMON, 2004, p. 59-60).
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A determinao da prtica de uma ao conseqncia de um juzo valorativo. Desse modo, esta valorao que dir em que hipteses algum tem de deixar-se imputar um acontecimento ou um no-agir como um comportamento seu []. Algum agiu, quando um determinado efeito dele decorrente ou no decorrente lhe possa ser atribudo enquanto pessoa (ROXIN, 2002, p. 232-233). Assim, a ao entendida como exteriorizao da personalidade compreende uma manifestao do agente que supera meros pensamentos ou desejos e se concretiza no mundo exterior, contudo, necessrio somar a essa causalidade a dominao de tal atividade pela vontade do sujeito, ou seja, que ela esteja submetida ao controle do eu (CHAMON, 2004, p. 62).

4. CONCLUSO
O presente artigo, ao analisar a evoluo das principais teorias do delito, teve como objetivo expor as contribuies que o funcionalismo teleolgico de Claus Roxin ofereceu ao, enquanto estrutura analtica do delito e, ainda, evidenciar o papel relevante que ela desempenha na dogmtica jurdico-penal. A opo por tal disposio partiu da constatao de que esse processo evolutivo foi marcado por avanos e retrocessos desde o final do sculo XIX at os dias atuais. Alm disso, por meio de uma leitura comparativa entre os grandes sistemas, fica mais fcil perceber quais foram as crticas levantadas e os argumentos utilizados para a superao dos fundamentos tradicionais. O mrito da sistemtica funcionalista de Claus Roxin foi trabalhar de modo crtico os fundamentos tanto do causalismo como do finalismo, desmascarando as incongruncias e evidenciando a possibilidade de construo de um sistema que incorpora aspectos valorativos sem abandonar a coerncia e sem sacrificar a efetividade. O resgate da concepo neokantiana, com base nessas novas premissas, representou uma revoluo do pensamento sistemtico penal, porque demonstrou que a realidade social muito mais
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complexa do que aquilo previsto no ordenamento jurdico, no podendo os problemas poltico-criminais serem resolvidos com a mera aplicao automtica dos preceitos legais. A orientao com base em decises polticas encontra morada em momento anterior prpria aplicao do direito e foi isso que passou despercebido pelos sistemas precedentes. Uma metodologia jurdico-penal, segundo Claus Roxin, deve conceber alm da clareza conceitual e da proximidade com a realidade, uma orientao de acordo com fins poltico-criminais que ir influenciar cada categoria do delito.

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