Teora general de las medidas cautelares

I.a) Objeto Las de las medidas medidas cautelares: cautelares:

El proceso, en tanto instrumento (medio) para acceder a la justicia del caso (fin), no debe ser ocasin de perjuicio a quien se ve compelido a su empleo para lograr la tutela de un derecho sustancial ((ver)). La afirmacin sintetiza mltiples consideraciones. En relacin con el proceso como instrumento, ver: Cappelletti, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", trad. esp., Buenos Aires, 1974, p. 17. Sobre el monopolio del Estado en la composicin de los litigios: Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3 ed., reimp. 1997, n 24, p. 39. Y sobre los riesgos derivados de la duracin de los procesos: Calamandrei, Piero, "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945, p. 45. De all puede afirmarse que el objeto de las medidas cautelares es, precisamente, "asegurar" (otros: "garantizar") (doc. art. 203, prr. 1, C.P.C.C.) al peticionante que, durante el transcurso del proceso, no ver frustrado su derecho (v. art. 195 del C.P.C.C.). b) Caractersticas de las medidas cautelares: Se ha sealado que las medidas asegurativas presentan un rgimen procesal de "caractersticas especiales" (1). Se dictan sin or previamente a la contraria, carecen de autonoma y son contingentes, en tanto encuentran sentido en su vinculacin con otros procesos, a los que acceden para y hasta asegurar su conclusin prctica. De all se indica que sus caractersticas son: la instrumentalidad, provisionalidad, modificabilidad ydiscrecionalidad. c) Requisitos de las medidas cautelares:

Se dice en general y desde el principio que una accin es admisible o inadmisible si permite o no la averiguacin del contenido de la controversia sometida a consideracin del tribunal. En cambio, se dice que es procedente o improcedente cuando, en razn de su contenido, resulta apropiada o no para obtener una decisin favorable. A los fines de este trabajo se asume, en particular, que la admisibilidad de las medidas cautelares est condicionada por el cumplimiento de requisitos generales: oportunidad, objeto, competencia del rgano y contracautela (2); mientras que su procedencia (o fundabilidad) est condicionada por requisitos especficos y particulares. Los especficos son la verosimilitud de un derecho (3) y el peligro en que ste se encuentra de no ser satisfecho (4). Y los segundos, los particulares, dependen de la medida que se solicite. En II.el captulo siguiente se de examinarn, las brevemente, medidas estos requisitos. cautelares:

Requisitos

a)

Requisitos

generales:

1. Oportunidad: Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda (ver art. 195, C.P.C.C.). Nada impide, sin embargo, que sean solicitadas, tambin, en forma simultnea a su interposicin. 2: Objeto: Se debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida cautelar que se pide y la disposicin de la ley en que se funda. Adems, se deben cumplir los requisitos especficos y particulares de la medida peticionada (art. 195, prr. 2, C.P.C.C.). La Corte Suprema tiene dicho que "todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar 'prima facie' la existencia de la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora" (in re "Provincia de Neuqun", sentencia del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:803). 3. Trmite: Las medidas cautelares deben dictarse inaudita parte. Tramitarn en expediente separado que, para evitar su frustracin, permanecer reservado hasta tanto sean efectivas. Si fuera necesario se agregarn copias de las actuaciones principales (arts. 197 y 198, prr. 1, C.P.C.C.). Si el afectado no tom conocimiento de la medida con motivo de su ejecucin, se deber notificar personalmente o por cdula dentro de los 3 das de haberse hecho efectiva. El beneficiario, de otra manera, deber responder por los perjuicios que deriven de la demora (art. 198, prr. 2, en relacin con el art. 135, inc. 18 del C.P.C.C.). 4. Competencia: El juez competente para dictar la medida cautelar es el que debe conocer en el proceso principal (art. 6, inc. 4, C.P.C.C.). No obstante, por la finalidad asegurativa del instituto, ser vlida la medida adoptada por un juez incompetente. Esto no implica prrroga de la competencia. Luego de dictada-trabada la medida, se deber remitir las actuaciones al juez competente (art. 196, C.P.C.C.). 5. Responsabilidad y caucin: Las medidas slo se decretan bajo responsabilidad del peticionante, quien debe prestar caucin suficiente para atender las costas y eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria su peticin sin derecho (v. arts. 199 y 208, C.P.C.C.). En ese orden, el juez puede (debe) graduar la calidad y el monto de esa caucin atendiendo el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida solicitada y el valor del bien inmovilizado. La Corte Suprema ha considerado, incluso, que no es necesaria la contracautela cuando el solicitante "ha justificado ser reconocidamente abonada en los trminos previstos en el art. 200, inc 1, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" (5); o goza del "beneficio provisional de litigar sin gastos" (6). La contraparte, una vez hecha efectiva la medida, podr acreditar sumariamente (7) que la caucin decretada no alcanza para cubrir los eventuales daos que pudieran ocasionarse. En este caso, el juez deber resolver previo traslado a la otra parte; esta resolucin queda notificada por ministerio de ley (art. 201, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de ello, en casos especficos, el peticionante de la medida asegurativa est eximido de prestar contracautela (art. 200, C.P.C.C.). Por ejemplo, cuando: 1) Fuere la Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada; y 2) Actuare con beneficio de litigar sin gastos. 6. Recursos e incidentes: La resolucin que admita o deniegue una medida cautelar ser recurrible con las siguientes precisiones (v. art. 198, prr. final, C.P.C.C.): ser admisible tanto el recurso de reposicin (8), con o sin apelacin en subsidio (arts. 238 y 241, inc. 1, C.P.C.C.), como el recurso de apelacin directo (art. 242). En caso de que se admita la medida, la apelacin se otorgar con efecto devolutivo (art. 198 en relacin con los arts. 243 y 250 del C.P.C.C.). En cuanto al recurso extraordinario la Corte Suprema tiene dicho, por ejemplo, que es "inadmisible" cuando se deduce contra "la decisin que hizo lugar a la medida cautelar que solicit la empresa actora hasta tanto se dicte sentencia definitiva, pues tal remedio no procede respecto de decisiones tomadas en el marco de actuaciones de tal naturaleza, al no verificarse el recaudo de impugnarse una sentencia definitiva o equiparable a tal, sin que se observe ninguna de las razones que justifiquen hacer excepcin a dicho principio" (9). Tambin tiene dicho la Corte Nacional que "cabe desestimar los recursos extraordinarios interpuestos contra la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar y orden al Estado Nacional que, hasta tanto se dilucidara la cuestin de fondo, se abstuviera de autorizar o realizar cualquier acto que implique admitir la transferencia de una licencia radial, pues no se ha demostrado la existencia de dos requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia del Tribunal para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar, esto es, que medie cuestin federal bastante conjuntamente con un agravio que, por su magnitud y por las circunstancias de hecho, resulte irreparable" (10). Por ltimo, ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (art. 198, prr. 1); en todo caso, si se considera que su otorgamiento o ejecucin genera un "agravio", la imposicin sera apelable. Esto es terminante y conforme al instituto que se analiza. b) Requisitos especficos:

En materia cautelar, el juez debe ponderar la posibilidad (otros: "establecer la certeza") de temor de un dao; esto es en palabras de Calamandrei "la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer inminente la realizacin del dao derivable de la no satisfaccin de un derecho". 1. Verosimilitud del derecho: Se acepta que a los tribunales les corresponde evitar situaciones "potencialmente frustratorias de derechos constitucionales" (11). Esta concepcin justifica que, a los fines de la "funcin de garanta" que deben cumplir las medidas cautelares, la providencia que se dicte concedindolas tenga carcter de "hiptesis". Calamandrei habla, en concreto, de un juicio "hipottico" y agrega: "el da en que la existencia del derecho no sea ya una hiptesis, sino una certeza jurdica, la providencia cautelar habr agotado su cometido". En otras palabras, el examen de fundabilidad o procedencia de las medidas que se analizan se satisface con un juicio de verosimilitud o probabilidad. En ese orden, un derecho resulta "verosmil"

cuando, an sin ser cierto ni mucho menos lquido y consolidado, puede ser estimado como probable. La jurisprudencia sobre este recaudo dice que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas "no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud" (12). Es ms, "el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipottico", dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (13). 2. Peligro en la demora: La procedencia de la peticin cautelar se completa con el examen objetivo del peligro en que se encontrara el derecho de no ser satisfecho en tiempo y forma. De la misma manera que en el caso anterior, su anlisis a fondo es contrario a la funcin de garanta que se procura con este instituto. Alcanza con determinar o establecer en el caso concreto (14) que las consecuencias que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia a la sentencia que resuelva el pleito en forma final. La jurisprudencia tiene dicho que el "peligro irreparable en la demora" debe ser juzgado de acuerdo a un "juicio objetivo" o derivar de "hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros" (15). 3. Derivaciones sustanciales: El examen de la verosimilitud y del peligro en la demora desarrollado sucintamente antes, como consecuencia de la "rapidez" con que el instituto cautelar exige que se efecte, lleva consigo un margen de error que puede tener una derivacin sustancial: daos; y reclama Calamandrei que stos sean reparados por quien se beneficia con la medida bajo esas circunstancias. El tema, directamente relacionado con el punto "responsabilidad y caucin" examinado brevemente antes (ver: II, a, n 5), merece un desarrollo particular. Basta, a los fines del presente trabajo, consignar su existencia-posibilidad. -------------------------(1) CS, 16/11/1976, "Cifen c/ La Avcola Gualeguaych SA", Fallos 296397. (2) Excede el objeto de este trabajo formular alguna precisin sobre la "contracautela". Baste saber que, en la clasificacin que realiza Calamandrei, sta es una "caucin" que se ordena al interesado como condicin para obtener la ulterior medida cautelar, y procura compensar y satisfacer el principio de igualdad de las partes frente a la postergacin de la bilateralidad en el dictado de dicha medida. (3) CS, 15/02/1994, "Obra Social de Docentes Particulares c. Provincia de Crdoba", La Ley 1994B, 685; d., 11/04/1995, "Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley 1995D, 199; d., 30/05/1995, "Baliarda S. A. y otros c. Provincia de Mendoza", La Ley 1996A, 558; d., 22/05/1997, "Empresa Distribuidora SA c/ Provincia de Bs. Aires", La Ley 1997-E, p. 521; entre muchsimas otras. (4) CS, 16/02/2010, "Total Especialidades Argentina S.A. c/ Misiones Provincia de s/accin declarativa de inconstitucionalidad", Fallos 333:60. (5) CS, 31/10/2002, "Aguas Argentinas S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa incidente de medida cautelar", Fallos 325:2842.

(6) CS, 13/11/1990, "Stoffregen de Schreyer, Friedericke Caroline Minna Margarethe c/ Gonzlez Dazzori, Edgardo Jos y otros", Fallos 313:1181. (7) El Cdigo de procedimiento civil recurre a la "informacin sumaria" (otros: "acreditacin sumaria"), como medio de prueba liminar, en el caso que se examina y en otros distintos; por ejemplo: levantamiento de embargo sin tercera (art. 104); denuncia de dao temido (art. 623bis). Tienen en comn la finalidad que se persigue y los medios: se procura que el tribunal adopte una medida urgente, a travs de una cognicin superficial, en base a pruebas sin mayores solemnidades. (8) Mas all de la regulacin positiva, se discuti la admisibilidad del recurso de reposicin en las medidas cautelares, por cuanto este recurso slo se otorga contra "providencias simples" (art. 238 cit.) y si bien las cautelares se dictan sin sustanciacin (art. 198, prr. 1), no representan meros actos de ejecucin sino que resuelven una peticin concreta y respecto de la cual se ha postergado la sustanciacin hasta el cumplimiento y notificacin de la medida cautelar que se adopte (art. 198, prr. 2). (9) CS, 31/05/2011, "Direct TV Argentina S.A. s/medidas cautelares", Fallos 334:681. (10) CS, 15/03/2011, "Radio y Televisin Trenque Lauquen S.A. Inc. Competencia c/ Estado Nacional s/medida cautelar (autnoma)", Fallos 334:259. (11) CS, 04/11/1993, "Colegio de Bioqumicos del Chaco c/ Instituto de Previsin Social de la Provincia del Chaco", Fallos 316:2477. (12) CS, 18/12/2007, "Capatti, Gustavo Jorge c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad", Fallos 330:5226; d., 05/06/2007, " Mobil Argentina Sociedad Annima c/Neuqun, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/medida cautelar -incidente sobre medida cautelar-", Fallos 330:2610. (13) As, por ejemplo: CS, 15/02/1994, "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Crdoba", La Ley, 1994B, 685; d., 28/05/1998, "Club Universitario de Buenos Aires c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas", DJ 19983, p. 85; d, 14/08/2007, "Chevron Argentina S.R.L. c/Neuqun, Provincia del s/medida autosatisfactiva", causa C.599.XLIII.ORI. (14) La jurisprudencia nacional se refiere al punto indicando que se debe lograr una "apreciacin atenta de la realidad comprometida" (in re "Neuquen c/ Estado Nacional", sentencia de la Corte Suprema, 21 de marzo de 2006, en Fallos 329:803). (15) CS, diciembre 7-2004: "Efecon SRL c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos", Fallos 327:5521 (del Dictamen del Procurador General al que se remiti la Corte).

BIBLIOGRAFA Arazi, Roland, "Derecho procesal civil y comercial", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, T. I. Calamandrei, Piero, "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", trad. esp., Buenos Aires, 1945. Colombo Kiper, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y comentado", Ed. La ley, Buenos Aires, 2006, T. II. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 3 ed., reimp. 1997. Di Iorio, Alfredo J., "Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares", La Ley, 1978-B, 825.

Gozaini, Osvaldo, "Tratado de derecho procesal civil", Ed. La ley, Buenos Aires, 2011, T. I.

Lpez Mesa Rosales Cuello, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, comentado y concordado", AAVV, Ed. La ley, Buenos Aires, 2012, T. II. 971. Martnez Botos, Ral, "Medidas cautelares", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994. Novellino, Norberto J., "Informaciones sumarias para medidas cautelares", La Ley, 1979-D,

Palacio, Lino E., "Derecho procesal civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 ed., Act. Camps, T. VIII.