ZAGREBELSKY, Gustavo. Captulo 2: Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. En: El Derecho Dctil. Madrid.trotta.2005. Estado moderno l l l l l..

l.. oo . Tipologa de las Formas de Estado (tipos ideales): (Para que las tipologas??? Pues son tiles para recoger los a grandes rasgos caracteres principales de la sucesin de las etapas histricas del Estado Moderno ) Rechtsstaat (Estado de Derecho): Estado BAJO el rgimen de derecho. Machtstaat (Estado absoluto): Estado BAJO el rgimen de la fuerza. Polizeistaat (Rgimen del despotismo ilustrado): Estado BAJO el rgimen de polica. 1. El Estado de Derecho una palabra: La nocin que contiene este trmino es genrica y embrionaria, si bien no es un concepto VACIO o una frmula mgica.

Entonces cul es esa nocin genrica o embrionaria dmela no? El Estado de Derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones de desarrollo del Estado. PERO NO ENCIERRA EN SI CONSECUENCIAS PRECISAS -Valor: Es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal ; as observamos que el Estado de Derecho es la superacin del viejo estado absolutista. Direccin: La inversin de la relacin entre el poder y el derecho. Problema: CONCEPTO ABIERTO: Elasticidad intrnseca del concepto (Como dijimos es una nocin genrica y como saben ello se presta a problemas para legitimarme puedo usar el trmino con distintas significaciones no?) Tanto as que para algunos el Estado constitucional actual seria una forma particular del Estado de Derecho. Segn Zagrevelsky no nos precipitemos a afirmar ello y analicemos las diferencias entre ambos (tesis del autor): Veamos las significaciones que se le han dado histricamente: -En su ORIGEN la formula fue acuada para expresar el Estado de la Razn(Staat der Vernunft) o Estado gobernado segn la voluntad general de la razn y orientado solo a la consecucin del mayor bien general (Idea acorde con el despotismo ilustrado por ejemplo) -Luego, en otro contexto, pudo darse de el una definicin exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a LOS CONTENIDOS Y FINES DE LA ACCION DEL ESTADO. (Los totalitarismos entraran dentro de esta clasificacin? Tal vez) Problema de este significado formalista libre de contenido: 1. Eso omitia y descuidaba las funciones y fines del Estado y la naturaleza de la ley. 2. Que dicha nocion se hubiese podido aplicar a cualquier situacin en que se excluyese, en lnea de principio, la eventual arbitrariedad pblica y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que esta fuese.

PERO El ESTADO LIBERAL DE DERECHO (esta forma de entender al Estado de Derecho ha representado histricamente uno de las concepciones constitucionales liberales) tena necesariamente una connotacin sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. Que esta en primer plano? La proteccin y promocin del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la poblacin, como objetivo de la vida de los individuos y de la sociedad. Punto central: La sociedad con sus propias exigencias. La ley? Se empieza a concebirse como instrumento de garanta de derechos. CARACTERISTICAS DE LA LEY La ley es dictada por el parlamento- (En el estado DD liberal): -Supremaca de la ley sobre la administracin. -La subordinacin a la ley. -La competencia de jueces, los cuales aplicaran la ley y slo la ley. As el estado de Derecho asuma un significado que comprenda (1)la representacin electiva, (2) Los derechos de los ciudadanos, (3) La separacin de poderesla cual es una garanta de proteccin frente a la arbitrariedad ASI LA TRADICIONAL concepcin de la organizacin estatal apoyada sobre el principio de legalidad comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado Liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio reciproco establecido por la ley. Este es el ncleo central de una importante concepcin del derecho preada de consecuencias. 2. El principio de Legalidad. Excursus sobre el Rule of Law

Estado Liberal como Estado Legislativo que se afirma a travs del principio de legalidad. LEY: Expresaba la idea de la ley como ACTO NORMATIVO SUPREMO e irresistible al que en lnea de principio no era oponible ningn derecho. En el Estado de Derecho la eminencia fuerza de la ley se vinculaba as a un poder legislativo capaz de decisin soberana en nombre de una funcin ordenadora general. FRANCIA: La soberana de la ley se apoya en nombre de la soberana de la nacin, que estaba representada por la asamblea legislativa. ALEMANIA: La soberana esta personificada en el Monarchisches Prinzip y despus en el Kaiserprinzip, el cual representaba a las clases. CONSTITUCIONALISMO DE LA RESTAURACION: Dualismo jurdico: Principio monrquico, principio de representacin, soberana indecisa. As era propio del estado Legislativo la fuerza normativa absoluta, pero tambin el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulacin. MAXIMO PODER PERO MAXIMA RESPONSABILIDAD. -Sin embargo si comparamos el 1) Principio de Legalidad Continental con el 2) Rule of law Ingles notaremos una distincin muy clara; y ello debido a el particular desarrollo constitucional de ambos. -Rule of law (1) era el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres; y, (2) tambin la lucha histrica concreta que el parlamento ingles haba sostenido y ganado contra el absolutismo del Rey. Tradicin Europea Continental -Principio de Legalidad Inglaterra -Rule of law.

. La lucha contra el absolutismo consisti en sustituir al rey por otro poder absoluto, la asamblea soberana.

. La lucha contra el absolutismo consisti en oponer a las pretensiones del Rey los privilegios y libertades tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el parlamento. . El absolutismo del Rey es derrotado como poder absoluto . La ley se concibe solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurdico completo, el common law, nacido de elaboracin judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razn y de legislacin, de historia y de tradiciones.

. El absolutismo del Rey es derrotado como absolutismo del rey .En consecuencia tenemos un parlamentario por medio de la Ley. absolutismo

La funcin del Parlamento Ingles, en contraposicin de la concepcin del parlamento de la Tradicin Europea Continental, era la de un rgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio.La ley es as vista como Producto de Justicia ms que voluntad poltica soberana. Parlamento: Crear Derecho? Legisladores: Perfeccionamiento del Derecho existente.

Estad de Derecho Continental .El soberano decide Unilateralmente. .Se tiene en mente un derecho universal y atemporal. .El derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias.

Rule of Law Britanico .Se orienta por la dialctica del proceso judicial .El derecho es un proceso histricamente siempre abierto. inacabado,

.El Derecho se origina a partir de exposiciones judiciales concretas

3.

Libertad de los ciudadanos, vinculacin de la administracin: El significado Liberal del principio de Legalidad.

Dicho principio PL- se expresaba de una manera distinta segn se tratase de (1) la posicin de la administracin o (2). la posicin de los ciudadanos. a. LA ADMINISTRACION: La administracin se someta la ley, aunque haban varias formulaciones de esta sumisin. ALEMANIA .La administracin est DELIMITADA por la Ley... la ley como lmite exterior: Leyes limitadoras.

FRANCIA .Sus actos estn sujetos PREDETERMINADOS por la ley.

por

tanto

La ley, de cara a la proteccin de los derechos de los particulares, no estableca lo que la administracin no poda hacer, sino, por el contrario, lo que poda.

b.

PARTICULARES: En ellos rega el principio de autonoma mientras no se sobrepasar el lmite de la Ley. Aqu la ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como lmite externo de la autonoma contractual o, como tambin se deca, del seoro de la voluntad individual. La ley como norma general y abstracta

4.

Generalidad: La norma aparece a todos los sujetos sin distincin. Abstraccin: generalidad en el tiempo prescripciones destinadas a valer indefinidamentey, por tanto, formuladas mediante supuestos de hecho abstractos.

5.

La homegeneidad del derecho legislativo en el estado liberal: El ordenamieno jurdico como dato.

A)Burguesa. Se expresa en La Camara Representativa -La ley es la EXPRESION DE LA BURGUESIA hegemona de los principios polticos y jurdicos de la Burguesa liberal. -Jueces y el Ejecutivo subordinados a ella. -No hay problema de (1)unidad y (2)coherencia, su sistematicidad poda considerarse un dato, un postulado que vena asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las orientaciones de fondo de la fuerza poltica -Supuestamente la ley poda todo porqu estaba materialmente vinculada a un contexto poltico-social e ideal definido y homegeneo. As como es obvio, notamos que estamos ante una sociedad POLITICA MONISTA, en tanto que hay un movimiento univoco la burguesa- de fuerzas que animaban la legislacin. B)Las fuerzas antagonistas estn alejadas, aparecan neutralizadas y no encontraban expresin en la ley. (El proletariado y movimientos eran mantenidos alejado del Estado.) Haba un MONOPOLIO POLITICO LEGISLATIVO de una clase social. Coherencia de la legislacin debido a la coherencia de la fuerza poltica. As la ley se encontraba en los cdigos: 1. 2. 3. 4. 6. Voluntad positiva del legislador. Carcter deductivo del desarrollo de las normas Generalidad y abstraccin. Sistematicidad y plenitud. Positivismo jurdico, Estado de Derecho Legislativo

La concepcin del derecho propia del Estado Legislativo es el Positivismo jurdico. Concentracin de la produccin jurdica en una sola instancia Legislacin. 7. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

En la actualidad hay un gran cambio, una transformacin respecto de los postulados del Estado de Derecho.

-Ley subordinado a la constitucin. (Ademas si se observa hay una profunda transformacin en cuanto a los caracteres concretos del ED y del EC) 8. La ley, la Administracin y los ciudadanos En la actualidad, no esta presente la vieja distincin entre la posicin de (2)la administracin y la de (2)los sujetos. A.LA ADMINISTRACION: CRISIS de la vinculacin de la administracin a la ley previa -Antes: (1)Funcin prevalentemente garantizadora. -Ahora: (Funcin garantizadora en cierta medida) y + (2) El asumir tareas de gestin de intereses pblicos. -Para asumir estas tareas existen grandes APARATOS ORGANIZATIVOSque actan segn su propia legislacin: Legislatividad organizativa (Principio de autonoma funcional de la administracin) As contrario al viejo postulado segn el cual la administracin solo poda actuar cuando la ley lo expresase, queda relegado por el actual margen de libertad, la autonoma de la que goza la administracin. B. LOS SUJETOS: ANTES: El principio de autonoma AHORA: En determinado sectores se niega la libertad general principio de autonoma- en su lugar se establecen prohibiciones generales.

De lo anterior, podemos concluir bsicamente lo siguiente: -La ley ha perdido el sentido de orientacin, hacindose temible por lo imprevisible de su direccin 9. Reduccin de la generalidad y abstraccin de las leyes.

-Multiplicacin de leyes de (1)carcter sectorial y (2)temporal. (osea reducida generalidad y bajo grado de abstraccion) CAUSAS: -Diversificacin de grupos y estratos sociales (en tanto que ahora s participan en el Mercado de las leyes antes no era as dado que slo la burguesa participaba all) .Existe la diferenciacin de tratamientos normativos . (*A partir de ac revisar y modificar para abajo.) -Explosin de Legislaciones sectoriales (Crisis del Principio de Generalidad) - Las normas jurdicas son adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rpidamente su sentido y/o ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. (Crisis del principio de abstraccin) *Crear una ley: Participan numerosos sujetos: Cada uno de ellos participan y cuando creen haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los trminos del acuerdobuscan la aprobacin de la nueva ley . = OCASIONALIDAD.

10. La Heterogeneidad del derecho en el Estado Constitucional: el ordenamiento jurdico como problema.

.En la actualidad hay un pluralismo de fuerzas polticas y sociales As a travs de ellas se genera una Heterogeneidad de valores e intereses expresados en el las leyes. (Heterogeneidad de contenidos) La ley es manifestacin e instrumento de competicin, no es el final sino la continuacin del conflicto; es un acto personalizado de ciertos sectores- que persigue intereses particulares de dichos sectores-. .PRESENCIA DE COALICIONES LEGISLATIVAS DE INTERES. Como observamos se evidencia una crisis en el principio de legalidad en tanto que: 1.Pierde su sentido; 2. Se pulverizan sus caracteres (Generalidad y abstraccin); 3. Incoherencia de la ley y de las otras fuentes del Derecho. -Todo lo anterior responde a una situacin estructural de las sociedades actuales. 11. La funcin unificadora de la constitucin. El principio de constitucionalidad. Solucin ante este problema diversos sectores legislativos que entran en conflicto, anarqua-: La previsin de un derecho ms alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador Objetivo: ORIENTAR, condicionar, contener orientndolos, los desarrollos contradictorios de la produccin del derecho, generado por su heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. La unidad ya no es un dato (Legislativo) surge la oportunidad de cifrar dicha UNIDAD en un CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES SUPERIORES sobres los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio ..El pluralismo jurdico o deviene en una anarqua normativa, siempre que haya convergencia general. 12. Rasgos de la unificacin de derecho en el Estado Constitucional Cul es la naturaleza de la unificacin? Ojo: No cometamos el error de tener en mente ahora con el Est. Const una unificacin de arriba hacia abajo que sera una soberana absoluta de la constitucin-. Por el contrario debemos tener en cuenta: 1. En el EConst se evidencia una serie de divisiones, cuya composicin en unidad no puede proponer en los trminos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento BAJO LA LEY.. Continuara.

YLS.