TUTOR: Dra Patricia FERRER

AUTOR: Daro CACCHIARELLI

Diciembre 2004
Sede: La Plata
ESPECIALIZACIN EN ASESORAMIENTO CONCURSAL
ACUERDO PREVENTIVO Y HOMOLOGACIN
EL ACREEDOR ENEMIGO
ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIN
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INDICE.
INTRODUCCIN.
NATURALEZA JURDICA DEL ACUERDO PREVENTIVO.
CRAMDOWN.
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
ACUERDO EN CONCURSO POR AGRUPAMIENTO.
ACUERDO PREVENTIVO.
HOMOLOGACIN.
-DOCTRINA. REDACCIN ACTUAL.
-OPININ DOCTRINARIA SOBRE LA REDACCIN ACTUAL.
-OPININ PERSONAL.
-JURISPRUDENCIA - COMENTARIOS.
EL PROBLEMA DEL ACREEDOR ENEMIGO. NUEVO ART. 48 TER. Y MODIFICA-
CIN AL ART. 49.
CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFA.
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INTRODUCCION.
En la presente tesina intentar desarrollar conceptos jurdicos relacionados
con el acuerdo preventivo. El fn del presente trabajo ser exponer clara-
mente aspectos tericos, doctrinarios y jurisprudenciales en relacin al tema
seleccionado. Finalmente, plantear la situacin procesal en la cual el deu-
dor que solicit su concurso preventivo se encuentra con acreedores que
por alguna razn subjetiva - ya sea enemistad, rencor, ignorancia, deseos de
venganza, etc. - se oponen a la propuesta de acuerdo presentada por l pu-
diendo ocasionar un perjuicio importante no solo al deudor, sino tambin al
resto de los acreedores. Este tema, evitar que el concurso sea manejado por
acreedores que representan minoras insignifcantes, ya fue abordado por las
modifcaciones recientes a la Ley de Concursos y Quiebras con la incorpo-
racin del cramdown power. Se propondrn modifcaciones a los artculos
pertinentes de la Ley y un nuevo supuesto en el captulo que he denominado
el acreedor enemigo.
La tesina se realizar en su totalidad teniendo en cuenta que el sujeto con-
cursado (persona fsica o jurdica, ya sea comerciante o no) es un factor de
la economa nacional, que merece proteccin, sacrifcando de ser necesario
intereses particulares de los acreedores y del deudor, en aras del bien comn.
Considero que es la nica manera de estudiar e interpretar todo lo relacio-
nado con la rama del derecho que hemos elegido. Es imposible separar a la
empresa en concurso de la economa nacional. Si la empresa va a la quiebra
es muy probable que se separe del movimiento econmico del mercado,
perjudicando seguramente a los trabajadores dependientes, al fsco y a los
proveedores y dems personas que con ella se relacionan econmicamente.
El problema que se tratar es de suma relevancia ya que la incorporacin
del cramdown power y el nuevo supuesto que se plantea permitir a las
empresas deudoras alcanzar acuerdos con sus acreedores, an cuando no se
alcancen las mayoras necesarias, siempre que el acuerdo propuesto sea be-
nefcioso para todos a criterio del juez interviniente. Obviamente sostengo
el mismo criterio del Dr. Osvaldo Maffa quien califc anteriormente al juez
de la ley 24.522 como un cuentaporotos situacin que al da de la fecha ya
se encuentra en vas de salvacin con las modifcaciones introducidas a los
artculos 49 a 52 siguientes y concordantes por las leyes 25.563 y 25.589.
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NATURALEZA JURIDICA DEL ACUERDO
PREVENTIVO.
En esta materia la doctrina se encuentra separada en dos grupos: 1) los auto-
res que consideran al acuerdo preventivo como un contrato; 2) los que ven
en el una institucin ms propia del derecho procesal.
El concordato nace de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, y hay
aqu una oferta y una aceptacin de la oferta que hacen nacer un negocio
jurdico bilateral patrimonial que reviste las formas y los efectos de un con-
trato. Tanto el deudor como los acreedores no pueden revocar la oferta ni
su aceptacin, y en caso de incumplimiento del deudor (no pago) los acree-
dores pueden pedir la resolucin del concordato. Todas stas son normas
propias de los contratos. Pero lo que complica la explicacin de las cosas,
es el hecho de que lo aceptado por la mayora de los acreedores, obliga a los
disidentes y a los ausentes, y esta obligatoriedad no se ajusta plenamente a
la fgura del contrato. Para explicarla, se ha dicho que existe una presuncin
legal de que la mayora delibera tambin en nombre de los ausentes, quie-
nes habran anticipadamente prestado su conformidad a lo que resuelva esa
mayora. (1).-
Existe una variante de interpretacin de esta teora que sostiene que la ma-
yora delibera en nombre propio y tambin en nombre de los ausentes y
disidentes.
El principal expositor de la tesis contractualista es Rocco quien se refere a
que el hecho de que el concordato vincule a acreedores ausentes, disidentes
y an desconocidos constituye una anomala en la teora general de los con-
tratos.
Por otra parte encontramos a la doctrina procesalista en la cual se encuen-
tran los autores que sostienen que el concordato encuentra su naturaleza
jurdica en el derecho procesal y que la fuerza obligatoria del mismo surge
del voto mayoritario de los acreedores y de la resolucin del juez que lo
decreta y homologa. Otros opinan que la fuerza obligatoria del concordato
surge de la ley.
Una vez expuestas estas dos doctrinas debemos adentrarnos en nuestra ley
de Concursos y Quiebras. En la 24522 al referirse al concordato lo califca
como acuerdo, lo cual jurdicamente es distinto a contrato.
El contrato es la conjuncin de voluntades con intereses dismiles, que se
unen con diferentes propsitos, debiendo obviamente establecer las pautas
1 - Carlos Monz - Susana Monz El proceso ejecutivo del concordato preventivo - artculo publicado
en Temas actuales de Derecho Concursal obra dirigida por Ariel ngel Dasso, ediciones jurdicas cuyo,
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para regir esa relacin. Por ejemplo en una compraventa el vendedor tiene
como inters desprender de su patrimonio una cosa determinada contra el
pago del precio establecido y el comprador adquirir la cosa objeto del con-
trato. Mediante el mismo se establecer el precio, la forma de pago, momen-
to de la entrega de la posesin, etc. En cambio en un acuerdo las voluntades
son paralelas y se orientan hacia un mismo fn.
Dice Galgano, ... una cosa es el acuerdo, como acto colegial expresin de la
voluntad colectiva; otra el contrato, como encuentro de declaraciones indivi-
duales susceptible de formarse incluso entre personas alejadas; otro fnalmente
el acto unilateral, que consta de la solitaria declaracin de un solo sujeto. (2)
El acuerdo surge de las declaraciones individuales de la mayora, que se im-
ponen a la minora en virtud del principio mayoritario elevando este princi-
pio al de unanimidad (teora del acto colegial). Por ejemplo una asamblea de
propietarios de un edifcio bajo el rgimen de propiedad horizontal.
Al decir de Galgano: El acuerdo es cuantitativamente, y no cualitativamen-
te, diverso de los votos que concurren a formarlo: consiste en una pluralidad
de declaraciones unilaterales, cuya efcacia se subordina a la condicin de que
el contenido de cada una de ellas se corresponda con el contenido de tantas
otras declaraciones, es decir de tantos otros votos, cuantos sean necesarios
para formar la requerida mayora. (3)
Que papel juega el juez en este acuerdo?. Ms adelante se expondr am-
pliamente en esta tesina, en el desarrollo de los subtemas Homologacin
- Doctrina - Jurisprudencia.
No podemos separar esta exposicin del concordato como acuerdo del me-
dio en que ste acuerdo se desarrolla - el proceso concursal - en el cual existe
un juez interviniente que hace que el mismo no consista nicamente en una
cuestin de voluntades y mayoras, y que controlar que dicho concordato
sea una solucin no contradictoria con el bien comn.
En relacin al tema en desarrollo debo concluir: el estado de cesacin de pa-
gos deviene de un problema econmico, y el concordato es una solucin im-
pulsada por el deudor y sus acreedores para superarlo. El derecho concursal
aporta los medios para hacer efectiva esa solucin, considerando - hoy ms
que nunca - que existen intereses sociales que deben ser tutelados, ms all
de los intereses personales de deudor y acreedores quienes en determinadas
situaciones debern sacrifcarse en aras del bien comn. El juez interviene en
esa solucin concordataria en su carcter de director del proceso concursal,
que es el medio en el cual el acuerdo se desarrolla, deber evaluar cuando
estos intereses particulares deben ser dejados de lado.
2 - Galgano, Francesco, El negocio jurdico, Ed. Tirant Lo Blanch, pg. 238, Valencia, 1992 - citado por
Carlos Monz - Susana Monz - op. cit., pg. 111.
3 - Carlos Monz - Susana Monz - op. cit., pg. 112.
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CRAMDOWN
Lejos est del fn perseguido por el autor de esta tesina realizar una transcrip-
cin de cada uno de los artculos de la Ley de Concursos y Quiebras que se
involucran en los temas desarrollados. Por lo tanto me limitar a comentar
el instituto del cramdown festejando su nueva inclusin por la ley 25589,
la cual adems de traerlo nuevamente a la ley agrega como componente
novedoso la inclusin del cramdown power (con las defciencias que ms
adelante apuntar) cuya cuna es el derecho norteamericano.
Siguiendo con el lineamiento expuesto en el capitulo anterior, la importancia
del cramdown se refeja en el resultado que el mismo persigue: salvar la em-
presa. Siempre intentando evitar el grave perjuicio a la economa, a la socie-
dad toda, en la nueva concepcin de la empresa como comunidad de trabajo,
conformada sta por el empresario y los empleados, todos al servicio del
inters comn en el resultado econmico de la produccin, constituyndose
as en un elemento esencial en el crecimiento econmico de un pas.
En diversas oportunidades se ha planteado la inconstitucionalidad del cra-
mdown, con resultados negativos, al decir de Rivera ... la inconstitucionali-
dad no resiste el menor anlisis; en realidad pone en evidencia que la doctri-
na concursalista est hecha en gran medida por abogados de deudores que a
la hora de escribir no pueden despojarse de esa condicin. (4).
Los principales opositores al salvataje de la empresa sostenan que las nor-
mas del art. 48 de la LCQ constituan un peligro para las empresas nacio-
nales ya que las mismas podran producir que los capitales extranjeros se
apoderen de nuestras empresas. Truffat nos dice al respecto ... Hay que
empezar por sealar que el fracaso del intento preventivo y la liquidacin
de los activos ante un mercado muy deteriorado no parece ser un modo
muy efcaz de preservar empresas nacionales, ni los derechos de cobro de
los acreedores (en particular el Fisco y los ex dependientes). Aquellos que
repudian ideolgicamente el salvataje parecen no ver, o no querer ver, que su
ausencia irrogaba la irremediable quiebra (y que ante la liquidacin perdan
todos, pero - en especial - los trabajadores pues an en caso de ser comprada
la empresa el adquirente no responde por el pasivo laboral y los trabajadores
no conservan ni su antigedad ni su categora). ... sinceramente creo que lo
que ocurrir es que - probablemente - el salvataje sea empleado por capita-
les americanos para desplazar a los capitales europeos que se quedaron con
las empresas concesionarias de servicios pblicos. No est en cuestin el
riesgo de extranjerizacin de pymes - desplazando a empresarios locales
desafortunados -. As que ms que transnacionalizacin habra que hablar
de potencial americanizacin (porque las sociedades concesionarias de ser-
4 - Rivera Instituciones de Derecho Concursal, 1 ed., T.I, pg. 300.
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vicios pblicos no son, en general, de capitales argentinos). Dudo sincera-
mente que sea negocio para capitales forneos quedarse, aun por monedas,
con emprendimientos industriales de nuestro Norte o Sur profundos. (5)
Tambin se refere este autor a que hasta el da de la fecha el salvataje no ha
constituido un gran xito pero si se ha aplicado tilmente en diversos casos,
incluidos aquellos en que los trabajadores se renen en cooperativas y acce-
den a la titularidad de las empresas. Asimismo resalta que los antecedentes
nacionales del cramdown comienzan al debatirse el Anteproyecto de la
Ley Concursal espaola y no con motivo del Bankcruptcy Code por lo
que no constituye una fgura americanizante. Dasso por su parte considera
exitosa la aplicacin del cramdown que tuvo y tiene frecuente uso, pero se ve
limitada doblemente por la normativa legal en cuanto a los sujetos y la enti-
dad del emprendimiento exigido, lo que hace que los concursos en los cuales
se pueda aplicar son solamente el 8%. Adems sostiene que se debe tener en
cuenta que no todos los procedimientos abiertos culminan en forma exitosa
...pues para ello la primera condicin ser que la empresa resulte viable y
consecuentemente apetecible para el inters de algn tercero o interesado en
la misma.- (6)
Ms adelante se expondr lo relativo al cramdown power. Este nuevo insti-
tuto se encuentra desarrollado en el art. 52, ...con un mismo sustrato sub-
yacente al de la Sec. 1129, b) 1) del Chapter 11 de la Bankcruptcy Act. en el
U. S. Code. (7)
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
El principal motivo de la no aplicacin del denominado APE (acuerdo pre-
ventivo extrajudicial) en la ley 24522 era que el mismo no era aplicable a
aquellos acreedores que no hubieran intervenido en el mismo.
Esto fue lo que hizo fracasar el instituto. La reforma de la ley 25589 es de
suma importancia ya que incluye a todos los acreedores del deudor en las
pautas que se fjen en el APE, no solo a los que intervengan en el mismo.
Alegra comenta el instituto tal cual estaba redactado en la ley 24522: ... el
acuerdo preventivo extrajudicial como fgura separada, instituida y formal,
que alguna doctrina reclam por mucho tiempo, tal como qued plasmado
en la ley 24522 no sirvi casi para nada. Yo creo que si les pidiera a ustedes
que me indiquen a quin pidi homologacin de una acuerdo preventivo
5 - E. Daniel Truffat Aproximacin a la ley 25589 modifcatoria de la ley de Concursos y Quiebras 24522
y de la ley 25563, El Derecho, 27 de mayo de 2002.
6 - Ariel Angel Dasso - El salvataje de la empresa o cramdown del art. 48 segn ley 25589 artculo publica-
do en la obra Temas Actuales de Derecho Concursal de su direccin - Ediciones Jurdicas Cuyo, pg. 69.
7 - Ariel Angel Dasso - op. cit., pg. 73.
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extrajudicial no seran muchos los que podran hacerlo. Tambin para buscar
jurisprudencia tenemos mucha difcultad: hay uno o dos casos sobre qu tasa
de justicia se le aplica. El consejo general de los abogados ha sido no recurrir
a esta fgura, porque tiene requisitos importantes y efectos prcticamente
nulos. (8)
Puede ser sujeto de APE el deudor que se encontrare en estado de cesacin
de pagos o tuviese difcultades econmicas o fnancieras de carcter general.
Lo cual permite otorgar al deudor un remedio preventivo anterior al estado
de cesacin de pagos, muchas veces insuperable, consistiendo en la intro-
duccin de este criterio en la legislacin nacional (con la ley 24522) dndose
la mano con las leyes europeas y norteamericana. Este instituto ...ha sido
comparado con las normas sobre solucin amistosa de las difcultades de la
empresa contenidas en la ley francesa. (9)
Actualmente el APE puede ser otorgado mediante instrumento privado,
con frmas y representaciones certifcadas por escribano pblico, que no
necesitan ser puestas todas el mismo da. El contenido es libre y aunque no
obtenga homologacin es obligatorio para todos los intervinientes. Si se ho-
mologa es obligatorio para todos los acreedores, intervinientes o no.
Los requisitos para la homologacin son la presentacin ante el juez del con-
venio y los siguientes elementos certifcados por contador pblico nacional:
- Estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento, con indi-
cacin precisa de las normas seguidas para su valuacin.
- Listado de acreedores con mencin de sus domicilios, montos de los cr-
ditos, causas, vencimientos, codeudores, fadores o terceros obligados y res-
ponsables. La certifcacin debe mencionar que no existen otros acreedores
registrados.
- Un listado de juicios y procesos administrativos en trmite o con condena
no cumplida.
- Enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor,
con indicacin del ltimo folio utilizado a la fecha.
- El monto del capital que representan los acreedores que han frmado el
acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acree-
dores registrados.
Desde el momento de la presentacin del APE quedan suspendidas todas las
acciones individuales contra el deudor.
8 - Alegra, Hctor, Nueva reforma a la ley de Concursos y Quiebras. Ley 25.589, La Ley, nmero especial
del Suplemento de Concursos y Quiebras, junio de 2002, pg. 17.-
9 - Farina, Juan M., en La Ley, 1999-F-1109. Citado por Eduardo M. Favier-Dubois en Concursos y
Quiebras Editorial Errepar, pg. 186.-
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El art. 73 establece la exigencia de la mayora absoluta de los acreedores qui-
rografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario
total.
La presentacin del APE para su homologacin debe ser hecha conocer
por edictos, que se publican por 5 das en el boletn ofcial y en un diario de
amplia circulacin.
Se pueden oponer a la homologacin del acuerdo los acreedores denuncia-
dos y todos aquellos que demuestren sumariamente que han sido omitidos.
Las oposiciones se deben presentar dentro de los diez das siguientes a la
ltima publicacin y solo se pueden fundar en omisiones o exageraciones en
el activo o en el pasivo declarados o en la inexistencia de la mayora indicada
en el art. 73. Se establece un perodo de 10 das por si fuera necesario abrirse
a prueba este incidente y el juez tendr un plazo de 10 das para resolver una
vez fnalizado el perodo probatorio.
Si estuviesen cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el
Juez, segn el texto de la ley, homologar el acuerdo. Entiendo que esta ltima
afrmacin debe ser interpretada en el sentido que la ley 25589 da a las faculta-
des del juez de homologacin (como desarrollar ms adelante), y no implica
que el juez deba homologar el acuerdo alcanzado indefectiblemente.
El APE homologado produce los efectos del art. 56, es decir respecto a
todos los acreedores quirografarios originados en causa anterior a la presen-
tacin, aunque no hayan participado en el procedimiento.
Por lo tanto el APE es en defnitiva un concurso extremadamente simpli-
fcado, en el cual no hay participacin de sindicatura, no hay verifcacin,
tiene menos formalidades, pero los mismos efectos, es ms econmico y
puede resultar de gran perjuicio si es homologado por el juez sin analizar la
verdadera conveniencia del mismo para los intereses de acreedores, deudor
y para el inters de la sociedad toda. El juez debe aplicar los arts. 953 y 1071
del Cdigo Civil y el art. 52 inc. 4) de la ley de concursos y quiebras.
ACUERDO EN CONCURSO POR AGRUPAMIENTO.
Siguiendo con el lineamiento planteado en esta tesina desarrollar en este
apartado otra forma de alcanzar un acuerdo preventivo cual es el concurso
por agrupamiento.
Consiste en aquella posibilidad de solicitar en conjunto su concurso preven-
tivo dos o ms personas fsicas o jurdicas que integren en forma permanen-
te un conjunto econmico. Deben exponer en su presentacin los hechos en
que se funda la existencia del agrupamiento y su exteriorizacin. La exterio-
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rizacin signifca como se manifesta el grupo, que puede ser por relaciones
de control (art. 172) o por otro medio, tal como compartir el domicilio, o el
uso de denominaciones con elementos comunes. (10)
Debe presumirse la intencin del legislador de otorgar la mayor amplitud
posible en la nocin de agrupamiento, por lo que pueden incluirse las em-
presas vinculadas por contratos asociativos (11).
La solicitud deber contener a la totalidad de los componedores del agrupa-
miento. El juez analizar la presentacin y si considera que no se ha demos-
trado fehacientemente el agrupamiento puede desestimar la presentacin,
resolucin sta que es apelable por estar as establecido en la ley.
Que sucede si la solicitud omite algn integrante? el juez no puede imponer
su comparendo pero s ordenar su concurso individual.
El primer requisito de cualquier concurso preventivo es que el deudor se
encuentre en cesacin de pagos, esta es una excepcin, ya que para la pre-
sentacin del concurso por agrupamiento solo se requiere que uno de los
sujetos que lo integran se encuentre en cesacin de pagos con la condicin
de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econ-
mico. Otra excepcin es el concurso del garante, regulado en el art. 68 que
tampoco exige que el mismo se encuentre en estado de cesacin de pagos ni
que exista agrupamiento con su deudor.
En cuanto a la competencia ser competente el juez al que correspondiera
entender en el concurso de la persona que tenga mayor activo segn el ltimo
balance de todos los componentes del agrupamiento. Aunque la Jurispru-
dencia lo a entendido de distinta manera: En un fallo dictado por la Justicia
en lo Comercial de la Capital Federal, el tribunal, por razones pragmticas
atribuy la competencia concursal al Juzgado de la Ciudad de Buenos Aires,
domicilio de Argenblue SA, en cuya jurisdiccin se domiciliaba la mayora
de los acreedores, aunque el activo de su balance individual era menor que el
de otro integrante del agrupamiento, domiciliado en San Luis. El camarista
Dr. Cuartero apoy el fallo pero, por sus propios fundamentos, sosteniendo
que la competencia territorial no es disponible en materia concursal y que la
localizacin de los acreedores no constituye pauta legal para determinarla,
lo que es estrictamente exacto. Pero mantuvo la jurisdiccin del juzgado
porteo porque la sociedad Argenblue mostraba un mayor activo segn el
balance consolidado de grupo, y sa deba ser la base para determinar la
competencia. (12)
La sindicatura ser nica para todo el agrupamiento o plural en los trminos
del Art. 253.
10 - Artculo 9 de la resolucin 6/80 de la IGJ. Citado por Eduardo M. Favier-Dubois, op. cit., pg. 179.-
11 - Vaiser, Lidia, Concurso preventivo del agrupamiento (Novedad introducida por la reforma a la ley
concursal), La Ley, 1996-A-1349. Citada por Eduardo M. Favier-Dubois, op. cit., pg. 179.-
12 - Eduardo M. Favier-Dubois. op. cit. pg. 181.-
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El trmite consistir en un proceso por cada persona que compone el agru-
pamiento, el informe general ser nico complementndose con un estado
de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Tambin los concursa-
dos podrn proponer categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando
unifcadamente su pasivo. La ley no indica cual debe ser el contenido de esta
propuesta, por lo tanto entiendo que podr ser cualquier propuesta de las
utilizadas usualmente. La Dra. Patricia Ferrer en su ponencia: Cuestiones
societarias-concursales en la ley 24522 presentada en el VI Congreso Ar-
gentino en Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, realizado en Mar del Plata en noviembre de 1995
sostiene que el tratamiento del agrupamiento como unidad, unifcando el
pasivo, afecta el derecho de los acreedores que dieron crdito a un sujeto
fsico o sociedad en base a su situacin patrimonial y no a la del grupo.
La aprobacin de estas propuestas requiere las mayoras del art. 45, pero
tambin se considerarn aprobadas en caso de que las hubieran votado fa-
vorablemente no menos del 75% del total del capital con derecho a voto
computado sobre todos los concursados, y no menos del 50% del capital
dentro de cada una de las categoras. Esto es una combinacin del rgimen
de mayoras corriente para la aceptacin de propuestas con una alternativa
propia de la naturaleza comn de este concurso. Maffa sostiene que este
rgimen especial constituye un verdadero cramdown.
La falta de obtencin de las mayoras importar la declaracin en quiebra de
todos los concursados. El mismo efecto producir la declaracin de quiebra
de alguno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo
preventivo. Nada dice la ley de la posibilidad de aplicar el cramdown en es-
tos casos, lo que no habra que descartar si todos sus integrantes son sujetos
comprendidos en el art. 48.
En cambio si la propuesta es individual el rgimen de mayoras tambin lo
ser y no se propagarn los efectos de la quiebra indirecta de uno de los
miembros del agrupamiento.
Por ltimo se establece en el art. 67 de la LCQ, por una cuestin evidente,
que los crditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro
de los 2 aos anteriores a la presentacin no tendrn derecho a voto.
ACUERDO PREVENTIVO.
La ltima reforma a la ley de concursos y quiebras (ley 25589) estableci,
derogando el artculo 3 de la ley 25563, que el Juez deber dictar resolucin
haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo dentro de los tres das
de presentadas las conformidades correspondientes. Y suprimi la parte del
texto del artculo que rezaba: por parte del deudor, dentro del perodo de
exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del art. 48, inc. 3.
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Pero es de destacar que la ltima ley estableci supuestos especiales de
acuerdos preventivos dentro del instituto del cramdown, que plasma en los
incisos 6 y 7 del art. 48.
La resolucin del juez que se menciona en este artculo no importa aproba-
cin ni homologacin del acuerdo. Para dictar la resolucin que hace men-
cin el art. 49 de la LCQ, lo nico que el juez deber controlar es que se hayan
reunido las mayoras necesarias para la aprobacin de la propuesta; y ello es
todo lo que debe hacer saber. Esta resolucin no obsta a la eventual impug-
nacin reglada en el art. 50 de la LCQ y no implica que el acuerdo alcanzado
vaya a ser homologado (tema que se tratar en el apartado siguiente).
Analizando el art. 49 surge del mismo que el juez debe verifcar que se hayan
reunido las mayoras necesarias con o sin previa consulta al sndico o al co-
mit de acreedores. Opino que esta es una falencia de la ley ya que una cues-
tin primordial como lo es la reunin de las mayoras necesarias tanto de
acreedores como de capital verifcado para alcanzar el acuerdo preventivo
debera tener la intervencin del sndico que es el rgano auxiliar del juez,
y que en ejercicio de esa funcin debera analizar esta cuestin y dictaminar
si fueron alcanzadas las mayoras establecidas por la ley. Por otro lado si no
se hubieran alcanzado las mayoras, que debera hacer el juez? Decretar la
quiebra del deudor salvo en casos en que se pueda intentar el salvataje esta-
blecido por el art. 48. Tambin se propone ms adelante una modifcacin
a este art. 49.
En el artculo 50 de la ley se establece que los acreedores con derecho a
voto y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en
trmino, o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios, pueden
impugnar el acuerdo. Debe entenderse por acreedores con derecho a voto
a los acreedores verifcados y admitidos comprendidos dentro de la clase
o categora correspondiente a la propuesta objeto de la impugnacin. No
obsta a la legitimacin para impugnar el que hubieran prestado conformi-
dad a la propuesta, salvo en la ltima de las causales de impugnacin que se
enumeraran ms adelante. El plazo para impugnacin esta establecido en el
mismo artculo y es de cinco das a contar desde que queda notifcada por
nota la resolucin del art. 49. Las causales de impugnacin estan taxativa-
mente enumeradas en la ley y son las siguientes: 1) Error en cmputo de la
mayora necesaria. 2) Falta de representacin de acreedores que concurran a
formar mayora en las categoras. 3) Exageracin fraudulenta del pasivo. 4)
Ocultacin o exageracin fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas
esenciales para la celebracin del acuerdo. La ltima slo puede invocarse
por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las pro-
puestas del deudor, de los acreedores o de terceros.
No estn legitimados para impugnar el acuerdo alcanzado los acreedores
privilegiados.
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El Dr. Fabier-Dubois resalta que la impugnacin puede ser desistida por
el impugnante, y este proceder debe ser aceptado si no median razones de
orden pblico. Tambin se ha aceptado la posibilidad de que el desistimien-
to lo formule un tercero, en el caso, otro acreedor, que se subrog en los
derechos del impugnante, consignando el importe de su crdito. 13.-
En mi opinin personal admitir estas subrogaciones y desistimientos dar
lugar a que los acreedores que impugnen el acuerdo se encuentren frente a
una nueva posibilidad de negociar el cobro de sus acreencias con el concur-
sado lo cual puede tener como efecto que todos los acreedores que cumplan
con los requisitos impugnen el acuerdo alcanzado con el fn indirecto ya
mencionado.
Por ltimo y para concluir este apartado dedicado al acuerdo preventivo, el
juez deber resolver las impugnaciones y si las rechaza debe pronunciarse so-
bre la homologacin del acuerdo. Obviamente si no se deducen impugnacio-
nes en trmino tambin deber pronunciarse en el mismo sentido, siempre
teniendo en cuenta lo establecido por los arts. 953 y 1071 del Cdigo Civil y
el art. 52 inc. 4) de la ley de concursos y quiebras.
Si las impugnaciones son procedentes el juez declarar la quiebra o abrir el
registro pertinente del art. 48 en los casos que correspondan salvo que la im-
pugnacin se hubiere deducido en el marco del procedimiento de cramdown.
HOMOLOGACION - DOCTRINA
REDACCION ACTUAL.
La ley trata la homologacin del acuerdo alcanzado en el art. 51 y 52.
Facultades del Juez: La ley 24.522 slo permita al juez del concurso ana-
lizar y resolver en orden a la homologacin del acuerdo preventivo si han
mediado impugnaciones por parte de los acreedores legitimados al efecto y
las mismas no han sido rechazadas (arts. 49 a 51 de la ley citada). Podemos
denominar al criterio sostenido por la 24522 doctrina voluntarista, a dife-
rencia de las facultades amplias que los artculos 60 y 61 de la ley 19.551 y su
doctrina le conferan al juez que podemos denominar doctrina publiscista.
Este artculo era imperativo en cuanto impona al juez homologar el acuerdo
no deducidas impugnaciones o rechazadas las interpuestas, excluyendo toda
posibilidad de analizar los trminos del acuerdo as como la viabilidad del
13 - Eduardo M. Favier-Dubois. op. cit. pg. 157.-
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cumplimiento del mismo. La sola reunin de las conformidades necesarias
obligaba al juez interviniente a declarar la existencia del acuerdo y no presen-
tadas impugnaciones o descartadas las mismas deba homologar el acuerdo
alcanzado.
Esta postura que tomo la ley 24522 se deba a que se consideraba que el
acuerdo preventivo constitua un contrato sinalagmtico, sujeto a rescisin
para el caso de incumplimiento. El juez deba homologar el acuerdo alcanza-
do, ya que si acreedores y deudor han decidido una novacin de la deuda con
nuevas liquidaciones, vencimientos y formas de pago, nada justifcara que el
magistrado interviniente se opusiera a esto y lleve al deudor a una situacin
de liquidacin de su patrimonio.
Al decir de Rivera, con la sancin de la ley 24522 se altera sustancialmente
el rgimen que prevea el art. 61 de la ley 19551, el cual otorgaba al juez un
conjunto de facultades que excedan el control de legalidad del acuerdo, pa-
ra introducirse en aspectos vinculados al mrito u oportunidad del mismo,
cuando no a conceptos ambiguos o principios generales de dudosa pertinen-
cia para su evaluacin por parte del magistrado.
En efecto, a partir de la redaccin de la 24522, ... en materia de homo-
logacin de acuerdo, se restringe la actividad del magistrado a un control
de legalidad, dejando fuera del rea de su competencia la evaluacin del
acuerdo, en relacin con la congruencia de las fnalidades de los concursos
de acreedores, el inters general, la proteccin del crdito, las posibilidades
de cumplimiento o la ponderacin de la conducta del deudor, en relacin
a las causas que provocaron su cesacin de pagos, y en cuanto a si resulta
merecedor de una solucin preventiva. (14).-
Maffa, en relacin a este artculo de la ley 24522, sostiene que la misma ha
convertido al juez en un cuentaporotos, ya que priva al magistrado de fa-
cultades esenciales en cuanto a la decisin sobre la homologacin o no del
acuerdo alcanzado. La misma posicin mantiene Roberto Garca Martinez.
Con la llegada de la ley 25589 se modifca el artculo 52 referido, el que queda
redactado de la siguiente manera:
Art. 52: Homologacin: No deducidas impugnaciones en trmino, o al rechazar las inter-
puestas, el Juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo.
1.Si considera una propuesta nica, aprobada por las mayoras de ley, debe homologarla.
2.Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y
consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras:
a)Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del artculo 45 o,
en su caso, las del artculo 67;
14 - (Rivera Roitman Vtolo, Ley de concursos y quiebras Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, ao
2000).-
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b)Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el Juez puede
homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre
que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
I Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios;
II Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
III No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como
discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras
disidentes pueden elegir despus de la imposicin judicial del acuerdo cualquiera de las
propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aproba-
ron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o
un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las
categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
IV Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al
que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
3.El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hu-
bieran aceptado.
4.En ningn caso el Juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
OPINION DOCTRINARIA SOBRE LA REDACCIN ACTUAL.
La doctrina opina sobre la redaccin actual en el siguiente sentido: La nueva
ley modifca sustancialmente el rgimen de homologacin del acuerdo. En
efecto, el texto anterior expresaba: ...Juez dictar resolucin homologatoria,
y actualmente el Juez recupera las facultades de homologar con criterio de
valoracin pudiendo imponer la propuesta cuando sta es equitativa (inc.2-
b); por otro lado puede denegarlo no obstante contar con las mayoras nece-
sarias si la propuesta es abusiva o en fraude a la ley (inc. 4). Ello importa un
fortalecimiento de las facultades judiciales y de los poderes del juez del con-
curso frente a la homologacin del acuerdo, dando respuesta la ley 25.589 a
los requerimientos de la doctrina y jurisprudencia (15).
En este inciso la ley introduce el llamado cramdown power, fgura tomada
del derecho americano, donde ampla notablemente las facultades homolo-
gatorias del Juez, al permitirle aprobar un acuerdo en el cual no se han re-
unido en todas las categoras las mayoras legales. En este caso las categoras
de acreedores quedan divididas entre aquellas en las que la propuesta obtuvo
15 (Comentarios a la ley 25589 de Concursos y Quiebras Juan Manuel Cspedes Trabajo includo en el
libro Temas Actuales de Derecho Concursal Director: Ariel ngel Dasso Editorial: Ediciones Jurdicas
Cuyo).-
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mayora legal, y las otras categoras donde la frmula concordataria no ob-
tuvo esas mayoras, categoras estas ltimas a las que la ley llama categoras
disidentes. (16).-
OPINION DEL AUTOR SOBRE LA REDACCIN ACTUAL.
En disidencia con la doctrina ms reciente que festeja la incorporacin del
cramdown power en el art. 52 considero que, si bien la aplicacin de este
instituto me parece benefciosa, el mismo no debera estar relacionado con
las facultades del juez para homologar el convenio. Nada tiene que ver con
la discusin entre la doctrina publicista y voluntarista, porque no es de la
esencia de las facultades del juez de homologar o no el acuerdo; sino que
el cramdown power se debera haber incorporado en la ley en un artculo
anterior al que declara la existencia del acuerdo como se incorpor en su
momento al cramdown del art. 48.
Es de mi humilde opinin personal que el nuevo artculo 52 tiene graves
falencias y errores en la redaccin. Asimismo considero que no debieron in-
cluirse algunas de las modifcaciones en este preciso artculo o por lo menos
no sin modifcar artculos anteriores al mencionado como por ejemplo el 46.
Me refero concretamente al inciso 2-b en el cual la nueva ley reza ...b)
Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el
Juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedo-
res quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes
requisitos: I Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores
quirografarios;... La redaccin es defectuosa por cuanto si no se lograron
las mayoras necesarias en todas las categoras no hay acuerdo preventivo,
por lo tanto el juez no puede homologar ningn acuerdo ya que el mismo
nunca se logr, desde el momento que para que as haya sido debe mediar
una previa declaracin de existencia del acuerdo establecida en el art. 49.
Con la redaccin actual de la ley se podra dar lugar a que se vulneren de-
rechos de los acreedores como son la impugnacin del acuerdo alcanzado
establecida en el art. 50. Es decir que si se aplicara este inciso que criticamos
sin haber existido declaracin de acuerdo, sin la posibilidad de que los acree-
dores impugnen ese acuerdo, directamente homologando un acuerdo que
nunca existi se estara modifcando sustancialmente el rgimen concursal
en lo relativo a impugnaciones lo cual no parece haber sido el objetivo de
la reforma de la ley 25589. Distinto hubiera sido si la innovacin se hubiera
introducido en un nuevo artculo 48 bis. que es el lugar que le correspondera
a este instituto conocido como cramdowm power, ya que de esta manera el
juez podra en el momento oportuno declarar con las salvedades del inciso
16 - (El proceso ejecutivo del concordato preventivo - Carlos Monz y Susana Monz - Trabajo includo
en el libro Temas Actuales de Derecho Concursal Director: Ariel ngel Dasso Editorial: Ediciones
Jurdicas Cuyo).-
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cuestionado que existe acuerdo preventivo y no simplemente y de una vez
homologar el acuerdo como errneamente menciona la ley, permitiendo
a los acreedores con derecho a impugnacin practicar las que consideren
oportunas y procedentes.
Es por lo expuesto anteriormente (y por cuestiones que se expondrn ms
adelante, las cuales sern resultadas en negritas para una mayor compren-
sin) que se sugieren las siguientes modifcaciones a la ley:
El art. 46 dice: Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previs-
to, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el rgimen de ca-
tegoras y mayoras previstos en el artculo anterior, ser declarado en quiebra,
con excepcin de lo previsto en el artculo 48 para determinados sujetos.
El nuevo art. 46 agregara al fnal la siguiente frase: ..., lo previsto en el art.
48 bis. y lo previsto en el art. 48 ter.
El nuevo art. 48 bis incorporara el cramdown power tal cual est redactado
en el art. 52 - II - b).
En cuanto al art. 49 por la modifcaciones de la ley 25563 que derog el
cramdown se suprimi de la 24522 la frase: ...por parte del deudor, dentro
del perodo de exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del
artculo 48, inciso 3). La ley 25589 introdujo nuevamente el art. 48 pero
omiti modifcar nuevamente el art. 49 por lo que quedo redactado de la
siguiente manera: Dentro de los tres (3) das de presentadas las conformi-
dades correspondientes, el juez dictar resolucin haciendo saber la existen-
cia de acuerdo preventivo. A su vez debemos tener en cuenta que el art.
48 establece nuevos supuestos de acuerdo preventivo en sus inc. 6 y 7. Ms
adelante propondremos las modifcaciones al art. 49.
Una vez resuelto el tema de la modifcacin de estos artculos debemos
empezar a discutir la modifcacin del art. 52, en el cual se ha incluido a
mi entender errneamente el instituto del cramdown power quedando
desprotegidos los acreedores que votaran negativamente la propuesta ya que
una interpretacin literal de la ley los dejara sin oportunidad de impugnar el
acuerdo alcanzado. Esto no sucedera con las modifcaciones que propone-
mos. En este artculo 52 se deber decidir por una posicin que permita que
el juez indague en el acuerdo alcanzado invistindolo de mayores facultades
como lo estableca la ley 19551, modifcando la ley 24522 que ordenaba al
juez simplemente homologar el acuerdo alcanzado convirtindolo en un
cuentaporotos al decir de Maffa. Es por lo expuesto que considero que
la modifcacin al art. 52 no es del todo feliz, y esto puede haber sido por
incorporar un instituto extranjero en un lugar que no le corresponde, en
disidencia con la doctrina que expusimos anteriormente, ya que lo que la
modifcacin de la ley debi intentar fue volver al rgimen de la 19551 con
las modifcaciones que pudieran caberle.
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Debo destacar que la solucin que actualmente se est propinando como
una creacin de la jurisprudencia, cual es que el juez dicta una resolucin
sui generis donde indica que se han alcanzado las conformidades en de-
terminadas categoras, para a partir de all dar lugar a las impugnaciones que
pudieran corresponder, bien puede suplir los errores de la ley. Pero es por
esto mismo que la ley debe ser modifcada. Si los jueces se han visto en la
necesidad de apartarse del texto legal quiere decir que la ley necesita una
nueva modifcacin.
JURISPRUDENCIA - COMENTARIOS.
INTRODUCCION: Con el rgimen imperante anterior de la ley 24.522 se
registraron fallos en los que se ha respetado la postura fundada en el texto
literal de la ley, pero pese a ello la mayora de los preceptos jurisprudenciales
recogen la interpretacin extendida de la doctrina que reivindica las potes-
tades homologatorias del juez que comprenden valoraciones que exceden el
simple control de legalidad formal. Se detallan a continuacin las causas ms
resonantes, con breve resea y comentario sobre sus fundamentos:
Banco Extrader(* 16): Es el primer antecedente y fue emitido por la sala
D de la Cmara Nacional de Comercio, en el marco de un acuerdo resoluto-
rio propuesto por una entidad bancaria. All se resolvi la inadmisibilidad
de la propuesta de concordato resolutorio consistente en pagar la mitad de
los crditos quirografarios en el plazo de un ao con el resultado de la venta
de los elementos del activo y de las existencias lquidas de la fallida, pues ma-
nifesta la inexistencia de inters jurdicamente computable para diferir
la realizacin concursal consecuente con la declaracin de quiebra, dado
que la propuesta coincide con esta consecuencia. Tal carencia de utilidad
material descalifca la propuesta en los trminos del art. 953 del cd. civil, en
cuanto se refre a los actos desprovistos de objeto.
La Naviera(* 17): En este caso, la Sala C decidi que resultaba improce-
dente interpretar el art. 52 de la LCQ en la inteligencia segn la cual el juez
se encontrara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta
a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las
mayoras legales requeridas, toda vez que, el sentenciante conservara siem-
pre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad
formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiere afectar
el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad (arts.
953 y 1071, cd. civil) ya que de otro modo el magistrado estara renunciado
a cumplir con los deberes de la funcin jurisdiccional.
*16 - CNCom., sala D, 19-12-95, Banco Extrader, S.A. s/quiebra, LL, 1997 - E-247
*17 - CNCom., sala C, 27-10-95, La Naviera Lnea Arg. de Navegacin Martima y Fluvial s/quiebra
BJCN-Com. N 5 ao 1995.
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Frannino (* 18): En esta causa se explic que el juez no debe limitarse a
efectuar un mero control de legalidad formal o extrnseco (si las mayoras
se obtuvieron en forma y trmino, si las frmas de las conformidades vienen
certifcadas, etc) sino tambin deber inexorablemente realizar un con-
trol de legalidad sustancial o intrnseco, debiendo contemplar aspectos
que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden
jurdico (la moral y las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abu-
sivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovecha-
miento lesivo de situaciones de inferioridad, etc.).
Lnea Vanguard (* 19): En este caso, que ha tenido notable repercusin
en la comunidad jurdica especializada, la sala C ha ratifcado su posicin
amplia, revocando una resolucin de primera instancia que homolog una
propuesta que fuera aprobada por mayoras de acreedores que consista en el
pago del 40% del capital de los crditos verifcados, sin intereses, con cinco
aos de gracia y en veinte cuotas anuales. El tribunal resolvi que si bien la
ley 24.522 ha innovado respecto de las facultades del juez del concurso en
materia de homologacin del concordato, a punto tal que la doctrina consi-
dera que, de conformidad con el espritu que atribuye a la legislacin actual,
sern los propios acreedores los nicos que estaran en situacin de decidir
sobre lo que mejor se ajusta a su propio inters o conveniencia, ello no sig-
nifca que los jueces no se encuentren facultados, y an constreidos, a
valorar los principios que informan el orden jurdico en su integridad,
porque la legislacin concursal no es un compartimento estanco, circunstan-
cia que conduce a que siempre deba prevalecer el inters general del co-
mercio, del crdito y de la comunidad en general por sobre el individual
de los acreedores o del deudor.
- Ya sancionada, la ley 25.563 y la doctrina amplia marcadamente exten-
dida en el detalle precedente, encuentra en un reciente fallo de la justicia
mendocina un nuevo eslabn:
El caso Pedro Lpez e Hijos (Mendoza) (* 20): Los puntos ms im-
portantes de este peculiar fallo establecen que, la normativa concursal est
inserta dentro de un todo armnico que es el orden jurdico y los principios
que lo conforman siguen plenamente subsistentes. Las reglas contenidas
en el Cdigo Civil son normas no subordinadas sino subordinantes pues
cubren todos los actos jurdicos que puedan celebrarse. Por tales razones,
el juez no deber limitarse a efectuar un mero control de legalidad formal o
extrnseco sino tambin deber inexorablemente realizar un control de lega-
*18 - Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros, Mendoza, Juz. a cargo del Dr. Guillermo Mosso,
25-9-98, en autos Frannino Industrias Metalrgicas, SAACIF, p/conc. prev. ED, 181-362. Revista de
Derecho Privado y Comunitario N 20, seccin jurisprudencia, rea Concursos, pg. 385, tambin ED, 181-
367. Criterio tambin expuesto por el mismo Juzgado el 22/5/97, en autos Martn S.A., Pedro y Jos, con
nota de Dasso, Ariel A., La primera homologacin de un cramdown, LL del 19/11/97 y JA, 1997-IV-162.
*19 - CNCom., sala C, 4-9-2001, LInea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo, Revista de las Sociedades
y Concursos N 12, setiembre/octubre de 2001, Ad-Hoc., Bs. As., pg. 85.
*20 - Di Tullio, Jos A. Retorno de la Ley de Concursos y Quiebras N 24522. E.D. 7 de mayo de 2002.-
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lidad sustancial o intrnseco. Para el Dr. Arcan (juez subrogante) la esencia
de la crtica a la propuesta general estuvo centrada no tanto en las propias
condiciones de la misma sino en su carcter residual. Tal alternativa se
abra en la hiptesis de que algn acreedor no haya manifestado adhesin a
alguna de las alternativas A o B y en consecuencia se entender que acepta-
ron la propuesta general. La propuesta general alcanzaba tambin para aque-
llos acreedores que verifcaran tardamente sus acreencias y para aquellos
admitidos en los incidentes de revisin.
En defnitiva el magistrado mendocino decide que los impugnantes tie-
nen razn en sus crticas contra la residualidad de la propuesta general.
Argument que la aceptacin de una propuesta por parte de los acreedores
es un acto positivo y no puede aceptarse que dicha manifestacin de la vo-
luntad recepticia y expresa sea presumida por el silencio. Adems la ratio
legis del rgimen de mayoras concursales es hacer primar la propuesta
mayoritaria. Explic que tal propuesta de la concursada pretende vulnerar
este rgimen de mayoras y crear una clase de acreedores no prevista legal-
mente: los acreedores que no votaron el acuerdo. stos ltimos, quedaran fuera
del principio de la mayora y seran sometidos a una propuesta no votada ni
aceptada, sino ilegtimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos
creditorios conforme a derecho al no votar la propuesta presentada, no
pueden quedar en peor posicin que los que s votaron las propuestas
del men.
En el caso la situacin es evidente porque a nadie escapa que el contenido
de la propuesta es sensiblemente ms benefcioso para la concursada que
las otras dos, puesto que la alternativa A ofrece pagar dinero en efectivo en
fechas cercanas y el saldo luego de transcurridos quince aos; de su lado la
alternativa B consiste en un fdeicomiso destinado a pagar los crditos all
comprendidos mediante la liquidacin de los activos fdeicomitidos. La alter-
nativa general ofrece pagar el 100% de los crditos quirografarios pero quince aos despus
de la homologacin y sin ningn inters. La propuesta general, establecida como
residual, es en los hechos una conminacin aceptar alguna de las otras dos.
Ante este cuadro de situacin, el Dr. Arcan concluye que sin perjuicio de la
vigencia de las propuestas votadas en cuyo caso los acreedores son sobera-
nos en sus decisiones, se dejar sin efecto la residualidad de la propuesta
general. En una decisin que traer segura controversia, el magistrado seala
que la argumentacin anterior no debe conducir por s a la obligacin de dar
por tierra con el acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra
de la concursada, puesto que en rigor de verdad, la cuestin introducida
por los impugnantes prospera parcialmente, dado que ellos pretenden atri-
bur a los vicios denunciados la habilidad de quitar validez al acuerdo todo.
Aplicando la regla de las mayoras que rige en el mbito concursal, el Dr.
Arcan arriba a la conviccin que la mejor solucin a la cuestin planteada es
derivar dichos acreedores a la alternativa ms votada por los aceptantes
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del men para los acreedores quirografarios. Seala el juzgador que si los
acreedores partcipes del acuerdo eligieron una opcin del men ofrecido
para los quirografarios en forma mayoritaria, es razonable considerar que
tanto los acreedores que participaron del acuerdo y no lo votaron, como los
que no participaron sigan la suerte de esa mayora.
Valorando que el sistema preventivo concursal como remedio de la insol-
vencia se asienta en el principio de la mayora, ello le permiti discriminar
al juez, que los acreedores que no votaron la propuesta quedan sometidos
a los designios de la mayora que refrendaron la propuesta de acuerdo para
acreedores quirografarios y es a la que, necesariamente, quedarn sometidos
quienes no la conformaron, los tardos y los revisantes exitosos por va de
analoga.
Ahora bien, es de mi opinin personal que los acreedores que pretendan que
los hechos denunciados quitaban validez al acuerdo todo tienen cierta razn
en el siguiente sentido: al momento de prestar conformidad con alguna de
las propuestas presentadas (de manera ilegtima por incluir una propuesta re-
sidual) los acreedores - ya sea por ignorancia, mal asesoramiento, o por creer
que de esa manera asuman el mal menor - evidentemente se deben haber
sentido inclinados a prestar conformidad por alguna de las propuestas. Esto
hizo que se alcanzara el acuerdo. Probablemente de no haberse incluido esa
propuesta residual no se hubieran logrado las mayoras necesarias. El vicio
que se denuncia es anterior a la resolucin de acuerdo preventivo (art. 49)
por lo que el mismo estara viciado de nulidad. La nulidad debera decretarse
desde que la propuesta se concret en el expediente y por lo tanto todos los
actos procesales posteriores, incluido el acuerdo preventivo, debieron ser
declarados nulos.
EL PROBLEMA DEL ACREEDOR ENEMIGO. NUEVO
ART. 48 TER. Y MODIFICACION AL ART. 49.
Hemos visto a lo largo de esta tesina, la incorporacin del cramdown
power a la ley de concursos y quiebras en el art. 52. La fnalidad de esta
incorporacin se plasma en la necesidad de evitar que el Concurso Preventi-
vo sea manejado por minoras de acreedores y es por esto que se decidi la
incorporacin en la ley de este instituto proveniente de la ley americana que
permite la imposicin judicial del acuerdo preventivo, con las defciencias ya
expuestas y propuestas las modifcaciones del caso.
Ahora bien, el problema que ahora vamos a plantear se encuadra en el ar-
tculo 52 inc. 1 de la ley 25589 y es el siguiente: supongamos que en un
concurso existe una sola categora de acreedores quirografarios como suele
suceder, es decir que no le cabe la imposicin judicial del acuerdo ya que la
misma se da solo para casos de existencia de varias categoras de acreedores
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quirografarios. Que debera hacer el juez si las conformidades no alcanzan
las necesarias para el acuerdo preventivo por la siguiente cuestin: por ene-
mistad uno de los acreedores - cuyo voto es necesario para obtener las mayo-
ras de la ley - se niega a prestar su conformidad con la propuesta. Digamos
que es una propuesta muy buena (pago del cien por cien del crdito verifca-
do en doce cuotas mensuales). Quedara librado al arbitrio de este acreedor
decidir si el concursado alcanzar el acuerdo preventivo o se ir a la quiebra.
Supongamos tambin que la quiebra importara un resultado ms negativo
para el cobro de las acreencias que si se cumpliera con la propuesta que pre-
senta el deudor en su concurso. Este es un tema que considero debera ser
modifcado, siguiendo el lineamiento sostenido a lo largo de toda la tesina,
mediante un nuevo artculo en la ley que establezca, previa a la resolucin
que dictar el juez (art. 49) la intervencin del sndico quien deber analizar
las siguientes cuestiones:
- Si la propuesta es de la importancia sufciente como para suponer que el
acreedor enemigo no la acepta por una cuestin de capricho o personal no
razonable desde el punto de vista de la economicidad que la misma represen-
ta. O sea que el acreedor tenga un benefcio mayor prestando su conformi-
dad a la propuesta que obligando al juez a dictar la quiebra del deudor.
- Si el deudor ha demostrado cabalmente con sus asientos contables, mani-
festaciones de actividades que realice actualmente que sean comprobables,
e ingresos de toda ndole; que podr cumplir con la propuesta de pago que
realizara.
Una vez analizados estos dos aspectos el sndico deber expedir su dicta-
men. Si del mismo resulta que se dan ambos supuestos el juez deber intimar
al acreedor a expresar en el trmino de tres das, fundadamente las razones
que lo llevan a rechazar la propuesta realizada por el deudor. Considero ne-
cesaria la intervencin del acreedor a los fnes de permitir escuchar la otra
campana, mxime en un tema que puede resultar muy delicado e innovador
cual es el anlisis de los motivos que lo llevan a rechazar la propuesta. Una
vez escuchado el acreedor el juez resolver. En caso de que considere a los
motivos expuestos por el acreedor de una entidad sufciente como para re-
chazar la propuesta, declarar la inexistencia de acuerdo e indeclinablemente
dictar la quiebra del deudor; caso contrario podr declarar la existencia de
acuerdo incorporando al acreedor a la masa que presto conformidad. Esta
resolucin ser apelable. Tambin se debera establecer un porcentaje en el
cual entrara a jugar este artculo, por ejemplo si las conformidades alcanzan
entre el 60 y el 70 por ciento del capital verifcado.
Opino que esta modifcacin servira para mejorar el procedimiento con-
cursal ya que quitara la estricta formalidad que el computo de las mayoras
representa, permitiendo que no se den situaciones injustas para el deudor
como para los acreedores que si aceptaran la propuesta, en los concursos
que existe una categora nica, que son de alta frecuencia. Todo esto debera
ACUERDO PREVENTIVO
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ser incluido en un nuevo art. 48 ter.
Nuevo artculo 48 ter. (informe de conformidades): Cumplido el plazo
para la presentacin de las conformidades por parte del deudor, el sndico
expedir un informe en el trmino de los diez das siguientes analizando si se
han alcanzado las mismas. En caso de que existiera una propuesta nica, y se
lograra reunir conformidades que alcancen entre el 60 y el 70 por ciento del
capital verifcado se expedir sobre las razones que llevaron a los acreedores
a rechazar la propuesta. Si no existieran motivos fundados para admitir el
rechazo de la propuesta por parte de estos acreedores el sndico lo expresar
en su informe. Asimismo informar sobre la viabilidad del cumplimiento de
la propuesta haciendo especialmente hincapi en la demostracin de ingre-
sos verdicos que permitan al deudor hacer frente a la misma.
Tambin debera modifcarse el art. 49, siguiendo los fundamentos expresa-
dos en este apartado y en el captulo opinin del autor sobre la redaccin
actual.
La nueva redaccin del art. 49 sera la siguiente: Dentro de los tres das de
presentado el informe de conformidades, el juez dictar resolucin que con-
sistir en:
a) hacer saber la existencia de acuerdo preventivo por parte del deudor, den-
tro del perodo de exclusividad; por los acreedores y terceros en los casos
del artculo 48, incisos 3) 6) y 7); por imposicin judicial tal cual lo establece
el art. 48 bis.;
b) Si se tratara de un concurso de categora nica podr consistir la resolu-
cin tambin en lo siguiente:
1) intimar a los acreedores para que en el trmino de tres das expongan los
fundamentos sobre el rechazo de la propuesta del deudor;
2) de no haber alcanzado las conformidades en un 60 % del capital verifca-
do decretar la quiebra del deudor.
Para el resto de los casos, de no haber alcanzado las conformidades estable-
cidas en el art. 46 decretar la quiebra del deudor.
Y siguiendo con las modifcaciones propuestas debera existir un nuevo art.
51 que diga:
Nuevo art. 50: Si se diera el supuesto del art. 49 b), el juez una vez expues-
tos los fundamentos por el acreedor resolver sobre la existencia de acuer-
do incorporando a los acreedores disidentes en la categora ms favorable o
sobre la declaracin de la quiebra del deudor.
Considero que mediante esta modifcacin se permitir alcanzar mayores
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acuerdos y lograr mejores resultados en los procesos concursales donde el
objetivo debe ser mantener la actividad del concursado, lograr su saneamien-
to y lograr el mejor rdito para sus acreedores; y se evitaran as quiebras
innecesarias por cuestiones mnimas como pueden ser la falta de confor-
midad de un acreedor sin fundamentos. Esta modifcacin complementara
al instituto del Cramdown power que esta limitado a supuestos en los que
existen diversas categoras.
CONCLUSIN.
Para dar fn a esta tesina debo concluir que - como se expres en la introduc-
cin y se sostuvo a lo largo de este trabajo - la ley de concursos y quiebras
debe ser interpretada teniendo en cuenta que el concursado es un factor de la
economa nacional, que debe ser protegido, sacrifcando de ser necesario in-
tereses particulares de los acreedores y del deudor, en aras del bien comn.
Las modifcaciones a la ley que se propusieron tienden a optimizar la redac-
cin actual y a su vez fexibilizar el proceso concursal.
Se intento solucionar problemas que surgen de la redaccin del cramdown
power y se incorpor un nuevo supuesto para concursos de una sola cate-
gora de acreedores.
Todo lo expuesto podr resultar en un nuevo rgimen legal que permita al-
canzar mayores acuerdos preventivos evitando la liquidacin del patrimonio
del deudor (ya sea persona fsica o jurdica) que como es de pblico conoci-
miento lleva al peor de los resultados: solo unos pocos cobran, la empresa
eventualmente se disuelve, los trabajadores pierden su fuente laboral y se
separa un elemento de la economa nacional.
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