|Sobre los conceptos de polica, poder de polica y actividad de polica 1 por JULIO C. DURAND 1.

Introduccin Un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin explica adecuadamente las nociones de poder de polica y polica administrativa, destacando sus diferencias, y aplicndolas a un supuesto concreto. Es ste buen ejemplo, entonces, del significado que tienen estas expresiones en el lenguaje jurdico de nuestro tiempo, y una buena oportunidad para analizar y ampliar estos conceptos. Con ese objeto, en primer lugar describiremos brevemente las circunstancias del dictamen, para luego extendernos sobre el tema del ttulo.

2. Antecedentes de la cuestin En su parte pertinente, el artculo 12 de la ley 25.345 manda que Todas las plantas industriales de faenamiento de hacienda [...] tendrn la obligacin [...] de incorporar sistemas electrnicos de medicin y control de la produccin, inclusive sistemas que funcionen en tiempo real, de conformidad con las normas que dicte la autoridad de aplicacin 2 . Entre los distintos organismos administrativos con incumbencias en la materia, se suscit una discusin acerca de quin debera ser el que cargue con el costo de estos sistemas electrnicos: el Estado Nacional, o los propios afectados. En este punto, y expuestas opiniones encontradas, se consulta a la Procuracin del Tesoro, quien advierte acertadamente que no se ha sometido a su consideracin ningn proyecto de reglamentacin o de acto administrativo que plasme y perfile jurdicamente una
Comentario al dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin del 13 de julio de 2004 (Dictmenes, 250:65, en www.ptn.gov.ar). Para hacer ms comprensible el texto basta con reemplazar plantas industriales de faenamiento de hacienda por frigorficos. En cuanto a los sistemas electrnicos de medicin y control de la produccin, en este caso se trata de sistemas de guardaganado electrnicos (SGE)
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determinada operatoria, previamente ponderada en sus dimensiones tcnicas y jurdicas por los rganos competentes. Sin perjuicio de ello, la Procuracin incluye su opinin sobre dos cuestiones, a ttulo de colaboracin. Esta actitud -reiterada por la Procuracin en otras ocasiones- debe ser objeto de calurosa aprobacin, pues es indudable que de este modo el organismo cumple cabalmente con su funcin de asesoramiento y difusin, sin escudarse en bices formales.

3. La cuestin en dictamen En el contexto descripto, el dictamen se ocupa de analizar: a) si la SAGPyA cuenta con facultades para disponer la incorporacin o uso en las plantas industriales de faenamiento de hacienda de los sistemas de medicin electrnicos (guardaganados electrnicos); y b) si de conformidad con los trminos del artculo 12 de la ley 25.345 es jurdicamente posible la adquisicin por parte del Estado Nacional de los bienes que eventualmente configuren o integren los mencionados sistemas de control electrnico. En cuanto a este ltimo punto, el Procurador se limita a sealar -con toda lgica- que no hay bice para ello en la medida en que resulte conveniente para la operatividad ptima del sistema que los bienes sean de propiedad estatal, lo cual pone de manifiesto la existencia de un inters pblico concretamente implicado en el caso. Antes de ello, en ocasin de resolver la primera de las cuestiones -la que origina este comentario- el organismo asesor precisa extensamente la definicin y los alcances del poder de polica y la actividad de polica del Estado. A partir de all, concluye que en el caso examinado, la actividad reguladora de naturaleza legislativa que representa el ejercicio del poder de polica del Estado ha sido desplegada por el rgano competente, esto es, el Congreso de la Nacin, en ocasin de sancionar la ley N 25.345.

Por ello, contina, cabe afirmar que la Administracin cuenta con las facultades necesarias atribuidas por la ley, a ms de las propias de su competencia especfica, que habilitan en el caso su actividad de polica [...] para obligar a los particulares al uso e incorporacin de estos sistemas; debiendo por cierto las limitaciones a los derechos individuales que se produzcan, reconocer el lmite de la razonabilidad. Como decamos, la ocasin es propicia para repasar el sentido de algunos trminos que pueden suscitar confusin, como son todos los vinculados a la nocin de polica. Pero no se puede comenzar este repaso sin destacar dos cosas: a) que el vocablo polica no es unvoco, y su significado difiere segn la poca y los autores 3 ; c) que, en tanto el significado de una palabra es convencional, lo importante -para evitar caer en la trampa de una discusin meramente terminolgica- es aclarar y acordar el significado que se le atribuye al trmino en un contexto determinado, sobre todo frente a palabras de significado ambiguo, impreciso o mltiple.

4. Evolucin histrica del concepto de polica Seguramente el tema justifica un estudio histrico minucioso, que excede el propsito de este comentario 4 . No obstante ello, consideramos ilustrativo enunciar de manera sucinta los grandes hitos en la evolucin del concepto designado con la palabra polica, desde sus orgenes remotos en la poca helnica 5 .
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Para Diez, la polica es una de esas palabras vagas y difciles de precisar que despierta ideas muy diversas y son frecuentemente empleadas en sentidos muy diferentes (Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 35). Bielsa destaca que el concepto de polica ha evolucionado y ha variado su significacin ((Bielsa, 1956-IV, 9, nota 9). Para Vivanco, la polica no ha sido un concepto igual y permanente en el devenir histrico. Por el contrario, ha sido cambiante y sujeta a mltiples modificaciones a medida que la evolucin de las ideas polticas y las instituciones fueron desenvolvindose, influidas por diversas concepciones de ndole filosfica y religiosas (Vivanco, Antonino C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 521) Para un estudio ms amplio que el presente sobre el punto, remitimos a la obra de Legarre (Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, y la jurisprudencia que all se cita).

Enfatizamos que el concepto es antiguo, aunque la palabra no lo es. Por ello esta cronologa lo es de la nocin de polica (es decir, aquella parte de la actividad o potestad estatal posteriormente denominada polica) y no de la palabra en s, que es moderna.

Recuerda Diez que desde el punto de vista terminolgico, la palabra polica deriva de la voz latina politia procedente de la griega politeia, que significa constitucin de la ciudad, constitucin del Estado y, en un sentido aplicable a la administracin pblica, gobierno. Se llega a entender con esta palabra el ordenamiento poltico del Estado, cualquiera fuese su rgimen. Llega a identificarse con el conjunto de la actividad del Estado, comprendiendo el gobierno en un concepto ms amplio de administracin estatal 6 (el subrayado, como en todos los casos siguientes, no est en el original). En general, los autores coinciden en destacar que, el concepto, en esta poca germinal, era abarcadora de todo el poder pblico, y todava en nuestros das -como ha dicho Bielsapolica, en su acepcin ms amplia, significa ejercicio de poder pblico sobre hombres y cosas 7 . Se ha dicho, en este sentido, que durante los primeros tiempos de la historia helnica, la polica fue el equivalente del gobierno del Estado, cualquiera fuera su rgimen (y) se identificaba con el Estado; en la Edad Media, bajo la organizacin feudal, el concepto de polica se limita a significar el buen orden de la sociedad civil, presidido por la autoridad estatal, quedando el orden moral y religioso a cargo de la autoridad eclesistica 8 . Todo ello, claro est, es el producto de anlisis y sistematizaciones posteriores, pues el vocablo polica no se utiliz, al menos con este sentido, sino hasta el siglo XVII. Legarre, que destaca la relacin entre las concepciones paternalistas de la autoridad del monarca y el origen de la expresin polica, explica de este modo el debut formal del trmino en el mbito de la ciencia poltica 9 : En 1758 el jurista suizo Emmerich de Vattel public su Derecho de Gentes [donde] sostiene que el soberano debe cuidar de la nacin como un padre tierno y sabio, y como un administrador fiel. En cuanto padre, debe ocuparse de la verdadera felicidad de la nacin, que constituye uno de los principales objetos de un buen

Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 28 Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo IV, pgs. 1/2.

Vivanco, Antonino C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 523. Pues aunque la palabra se conoca con anterioridad, dice Legarre, sus anteriores significados han devenido obsoletos (Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pgs.72 y ss.)

gobierno. A este objeto del gobierno Vattel lo llama polica. Contina dicendo, en nota al pie, que La palabra original francesa es police. En ingls fue traducida como polity (en la primera traduccin de 1759-1760, y en la de 1793) y como police (en la traduccin de 1797...) Estas palabras (polity y police) se usaban intercambiablemente en el siglo XVIII [y] hoy en da tambin son sinnimos [...] aunque polity es considerada una forma arcaica.... Posteriormente, por influencia de Blackstone, el trmino habra sido utilizado en el Derecho Ingls, y proyectados su influencia a los Estados Unidos 10 . Segn Gordillo, desde la edad antigua hasta el siglo XV polica designaba el total de las actividades estatales [...] en el siglo XI se separa del concepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambin la justicia y las finanzas 11 . Sin embargo, Cassagne ha destacado que la polica no era, entonces, un concepto absoluto e ilimitado. Antes bien, las medidas limitativas de derechos particulares no deban contradecir (al menos en el terreno de los principios) las reglas de la justicia legal o general que slo justificaban esa intervencin por razones inherentes al bien de la comunidad. Es a partir de la Edad Media cuando, a partir de una sustancial mutacin en los fines de los gobiernos sustituyndose el bien comn por la razn de estado se abandonaron estas limitaciones, para permitir la imposicin de conductas sin base objetiva o legal 12 . Altamira recuerda que en el siglo XIV, en el lenguaje francs, se introdujo la palabra Police para designar el fin y la actividad del Estado. En sentido estricto, nos dice Fritz Fleiner [...] se empleaba la palabra La Police como caracterstica de una buena y ordenada situacin de los negocios del Estado. Al fin del siglo XV, Alemania se apropia del concepto francs y lo incorpora con la denominacin ius politiae, al sistema de los derechos soberanos de los prncipes territoriales. Si el Estado medieval se haba limitado al mantenimiento de la paz jurdica, el ius politiae procuraba al Estado de los siglos XVI y XVII la facultad de proveer por la fuerza del Estado al bienestar comn. El ius politiae asignaba al soberano la competencia para dictar las normas que proporcionaban a los sbditos la felicidad en esta vida. Otorg al Estado la posibilidad de hacer valer su poder
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Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pgs.72 y ss.

Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pgs. V-5.
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Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 2002, 7 ed. Actualizada, pg. 322.

sobre todas las actividades individuales de los ciudadanos, quedando titular del pode pblico absoluto. El Estado polica se confundi con el Estado absoluto 13 . Ms adelante -a partir del siglo XVII- el sistema poltico comienza a sofisticarse, y ya se pueden identificar, dentro del conjunto del poder pblico, ciertas funciones estatales particulares, que adquieren identidad propia, y se van diferenciando de la nocin de polica 14 . Finalmente, durante el siglo XVIII, la teora del Estado de polica entra en crisis. A partir de la Revolucin Francesa, la polica, o sea el poder estatal, se circunscribe a la proteccin del orden jurdico y a la regulacin de la seguridad pblica. La polica se transfiere de la voluntad del monarca a la voluntad legislativa 15 . A partir de la divisin de poderes, tiene sentido diferenciar las atribuciones derivadas al Poder Legislativo (que se identificarn con la expresin poder de polica, de cuo norteamericano 16 ) de la actividad administrativa del rgano ejecutivo (denominada entonces polica administrativa). En el Estado de Derecho, el poder de polica se limitaba inicialmente a la seguridad, e incorpor luego a las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad, arribndose as a la nocin clsica y limitada de poder de polica; este concepto tuvo una ampliacin de su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas,

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Altamira, Pedro Guillermo, Polica y poder de polica, s/d, pg. 19..

A partir del siglo XVII, comienzan a disgregarse ciertas funciones estatales del ncleo policial (Vivanco, Antonino, C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 523). Vivanco, Antonino C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 523. Se ha dicho, en este sentido, que la locucin poder de polica se origin como expresin jurdica en una sentencia emanada del juez Marshall, presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica en el caso Brown v. Maryland. Es digno de hacer notar, que desde esa fecha tal expresin se ha difundido considerablemente en el Derecho pblico y sobre todo, en el Derecho constitucional (...) La expresin police power es una creacin jurisprudencial norteamericana y su expresin representa el ms esencial de los poderes y el menos limitable de los mismos, pues su mbito est demarcado por el bienestar general y la prosperidad pblica. Adems, es inalienable porque es inseparable de la soberana (Vivanco, Antonino, C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 524). El concepto de polica (police) haba aparecido unos aos antes, en otro voto de Marshall, in re Gibbons v. Ogden, con un sentido que fue calificado en su momento de exageradamente amplio (Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pg. 109).
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al incorporar tambin la promocin del bienestar general (concepcin amplia, o broad and plenary) 17 . En nuestro pas, se ha sealado que la expresin poder de polica fue utilizada por primera vez por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el recordado precedente de 1992 in re Ercolano v. Lanteri de Renshaw 18 , en su sentido amplio. Expuestos estos antecedentes bsicos, analizaremos el significado actual de las expresiones mencionadas.

5. La polica Santiago Legarre, en un profundo y completo libro sobre el tema, sostiene que no hay diferencias sustanciales entre polica y poder de polica. La segunda expresin es la reencarnacin estadounidense del primer trmino, de raigambre europea 19 . En el punto anterior hemos subrayado el ncleo de las diferentes definiciones de polica, de donde se advierte una escasa uniformidad: para algunos polica es una cierta actividad, o el objeto de esa actividad; para otros, en cambio, es un poder. Es claro que en la medida en que se considere a la polica como un poder de hacer (es decir, como facultad o atribucin) y no como actividad (es decir, conducta derivada de ese poder), las expresiones polica y poder de polica seran anlogas, y la ltima an podra ser redundante. No obstante esta dispersin, y dado que numerosos autores se han referido a la polica como actividad, creemos conveniente diferenciar polica y poder de polica. As,
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 7 edicin actualizada, tomo II, pg. 323.
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Con relacin a la expresin poder de polica, Gordillo seala, a nuestro juicio con acierto, que el aditamento de Poder es inexacto: el poder estatal es uno solo. Paradjicamente, entonces, poder de polica debera ser el modo de denominar a la actividad que simplemente llamaremos polica (ver el punto 5 siguiente). Pero no es ste el uso habitual del trmino, y ya hemos dicho que nuestra modesta intencin es brindar un panorama descriptivo del sentido que se atribuye a estos trminos (sin por ello dejar de apuntar las inconsistencias, como sta). Conf. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pg. V-2. Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pg. 71.

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atendiendo a la utilizacin de ambos trminos por parte de nuestra doctrina, entendemos que, por razones de claridad, la expresin polica -sin otros aditamentos- puede reservarse en la actualidad, y en nuestro medio, a una parte de la actividad del Estado (en sentido lato) caracterizada por la imposicin de lmites coactivos a la libertad y los derechos del individuo, para permitir su coexistencia con las libertades y derechos de los restantes individuos de la sociedad 20 . Los elementos de esta definicin los hemos tomado de Bielsa, quien dijo que hoy el trmino polica es usado (...) para indicar aquella actividad de administracin interior que se explica como limitacin de la libertad personal del individuo, en la forma de coaccin 21 , y de Diez, quien seal que la funcin de la polica es limitar los derechos de cada individuo para hacer posible la convivencia y el bienestar de todos 22 . Por eso, atendiendo a su diferente origen histrico (y geogrfico, segn apunta Legarre) entendemos que resulta conveniente mantener una separacin entre las nociones de polica (en el sentido amplio aqu expuesto, sucesor del antiguo concepto de polica) y la ms moderna poder de polica (como potestad exclusivamente legislativa) que justamente analizaremos a continuacin 23 .

6. El poder de polica Poder de polica, de acuerdo a lo que se ha anticipado antes, es hoy en da la potestad del Estado, atribuida al Poder Legislativo, para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razones de inters pblico, restringiendo su esfera de libertad y
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Es lo que seala Altamira (aunque en la misma obra utilizar esta expresin con otros sentidos) cuando dice que La nocin de Polica es ms amplia que la de Poder de Polica [...] La Polica es una forma de la actividad del Estado que se caracteriza por actuar con el Poder de Polica, es decir, con la ley que constituye su centro y esencia (Altamira, Pedro Guillermo, Polica y poder de polica, s/d, pg. 33).

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Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo IV, pg. 9, nota 9. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1979, pg. 34

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Aunque en un primer momento, la nueva expresin poder de polica haya pasado a designar lo que en ese momento se entenda como polica. Legarre sostiene que Estados Unidos fue el primer pas en adotar un sistema constitucional que incorpor, a su manera, la polica. Lo hizo bajo la denominacin poder de polica... (Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pg. 24).

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reglamentando los derechos reconocidos en la Constitucin 24 , con el objetivo de permitir la efectividad simultnea de los derechos de todos, compatibilizndolos en la medida en que ello sea posible 25 . Este poder no ha sido establecido expresamente en la Constitucin, pero como l es de la esencia de todo gobierno, su falta de determinacin en forma expresa no ha motivado jams cuestin ni duda seria 26 . Se trata, adems, de un poder local 27 . Son conocidas las dos concepciones -restringida y amplia- sobre el poder de polica. Segn la primera de ellas (narrow, para la jurisprudencia norteamericana) este poder de polica se limita a cuestiones de salubridad, moralidad y seguridad pblicas; segn el concepto amplio (broad and plenary), el mbito del poder de polica es ms extenso, pues incluye todas aquellas cuestiones que interesen a la prosperidad general. Este ltimo criterio, adoptado por la Corte Suprema de los EE.UU. [...] es el que ha adoptado la Corte de nuestro pas 28 . En cuanto al tipo de actividad estatal que habilita el poder de polica, Cassagne sostiene que se trata de una actividad de limitacin, extincin, etc., de derechos privados que se manifiesta a travs del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos [...] aun cuando,

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La polica tiene, adems, frente a los habitantes, la facultad de dictar normas con fuerza de obligar para someter la libertad personal y la propiedad a los lmites que el bien comn exige. Es una fuerza legislativa que se llama poder de polica (Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 39).

Sin las restricciones derivadas del poder de polica, dice Altamira, algn individuo podra gozar plenamente de sus derechos, pero con desmedro de la mayora, que se vera imposibilitada de ejercerlos (Altamira, Pedro Guillermo, Polica y poder de polica, s/d, pg. 27).
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Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo IV, pg. 3.

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La Nacin no tiene poder de polica local en las Provincias, pues es un poder reservado por stas (CSJN, Fallos: 186:170).

Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 41. La Corte Suprema acoge la tesis amplia del poder de polica, declarando, que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de considerarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas- la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad (CSJN, Fallos: 247:128, citado por Agero, Arstides H., Poder de polica (jurisprudencia), ed. Dik, Mendoza, 2000, pgs.56/57).

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por lo comn, esta denominacin se reserva, entre nosotros, a cierto tipo de actividad reglamentaria de los derechos individuales que realiza el Congreso 29 . Finalmente, algn autor utiliza la expresin poder de polica en sentido objetivo, para referirse al conjunto de normas dictadas por el Congreso en ejercicio de esa potestad. Es lo que surge del libro de Altamira, quien considera que existe un Poder de Polica, es decir, un sistema de normas jurdicas que fijan las facultades y deberes de los individuos frente a la institucin y los de ste frente a aqullos, y a la colectividad en general, es decir, un Derecho de Polica, agregando ms adelante que el conjunto de normas es lo que constituye el Poder de Polica o Derecho de Polica o Derecho Penal Administrativo 30 .

7. La polica administrativa La expresin polica administrativa designa cierta forma de actividad [administrativa] consistente en acciones realizadas para asegurar la aplicacin y la sancin de las reglamentaciones [dictadas en ejercicio del poder de polica]. Es un conjunto de actos jurdicos y de operaciones materiales que tienen por fin asegurar la aplicacin de esas reglamentaciones, prevenir una infraccin de sus disposiciones, comprobar las violaciones eventualmente cometidas y derivar a los autores a los tribunales represivos 31 . En algn caso (Bielsa cita a Romano) se ha propuesto distinguir dentro de polica administrativa los conceptos de polica de seguridad si tiene por objeto garantizar el orden pblico, y polica administrativa en sentido estricto, si ella se propone garantizar otros intereses sociales, como la sanidad, industria, buenas costumbres, etc. (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo IV pg. 21, nota 26).

29

Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 2002, 7 ed. Actualizada, tomo II, pg. 326. A partir de esta limitacin del concepto de poder de polica, extendida en nuestro medio, es que consideramos conveniente mantener la denominacin genrica de polica para toda la actividad estatal -y no exclusivamente legislativa- que procure el bien comn a travs de la imposicin de limitaciones a los administrados. Altamira, Pedro Guillermo, Polica y poder de polica, s/d, pg. 25.

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Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 36.

Tambin se ha dicho que en doctrina se entiende que la polica como funcin administrativa presenta dos categoras diferenciadas: la general, de orden o seguridad y la administrativa especial. La primera protege la tranquilidad, la seguridad y el orden. La segunda protege determinados bienes administrativos 32 . Diez destaca que, adems de la actividad administrativa en sentido estricto, la polica administrativa implica el poder de aadir a los regmenes generales [legales] nuevas reglamentaciones restringiendo las libertades en el marco territorial donde ejerce su competencia, siempre con fundamento legal 33 . Otros autores limitan el objeto de la polica administrativa a materias determinadas (por ejemplo, moralidad, salubridad y seguridad) al tiempo que admiten un objeto ms amplio en el poder de polica 34 .

8. La polica de seguridad En cuanto a la polica de seguridad, como actividad (la polica por antonomasia para Diez) es la parte de la polica administrativa que se ocupa del mantenimiento del orden pblico contra las posibles alteraciones de hecho que afectan la libertad persona, y que a la vez coopera, vis militari, con los jueces en el esclarecimiento de los delitos, realizando en este ltimo sentido una funcin de polica judicial 35 . La polica de seguridad se destaca as como actividad administrativa que asegura el ejercicio de los derechos del individuo y tambin la tranquilidad y la paz pblicas que representan el orden pblico. As confundidas polica de seguridad y polica general aparecen identificadas 36 .
32

Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 19870, pg. 251.

Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 35. Pero Gordillo advierte que se ha usado la fraseologa para confundir el mbito expreso de la legislacin del de la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puede ejercer facultades legislativas, por ejemplo a propsito del art. 42 de la Constitucin (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pgs. V-2). Es la posicin, por ejemplo, de Villegas Basavilbaso (citado crticamente por Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pgs. V-16).
35 34

33

Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo IV, pg. 14.

36

Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 45. Para Legarre, este significado slo apareci en el siglo XIX, y se convirti en predominante en

Todava esta expresin admite una acepcin diferente, no para referirse a la actividad materialmente considerada, sino a la organizacin dedicada a esa actividad: se ha dicho, en este sentido, que polica de seguridad (...) es el cuerpo encargado de vigilar por el mantenimiento del orden pblico y la seguridad de los ciudadanos, a las rdenes de las autoridades polticas 37 .

9. Otras policas (administrativas) especiales Tambin se ha mencionado la existencia de categoras tales como la polica del servicio pblico 38 , la polica del dominio pblico 39 , y muchsimas otras, algunas tan improbables como la polica forestal de fomento, o la polica de comercio de granos 40 . Es que en rigor, como ha dicho Diez, la polica administrativa (que l distingue de la polica de seguridad, a la que considera una pars de aquella) se divide en tantos tipos de polica cuantos son los bienes a tutelar 41 .

11. Las crticas a la nocin de polica

el siglo XX (Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. baco, 2004, pg. 83, nota 188).
37

Gracia Mas, Enrique, voz Polica de seguridad, Omeba, pg. 554/555.

Entindese por polica de servicio pblico en el sentido en que aqu se toma, el ejercicio del conjunto de disposiciones reglamentarias sobre la construccin, la conservacin, el funcionamiento y la utilizacin de los mismos (...) La facultad de ejercer la polica del servicio pblico se atribuye y se determina por la jurisdiccin (en sentido lato, o sea, en el de potestad amplia para organizar, instituir, conceder y reglar el servicio pblico...). El ejercicio de tal poder implica una accin permanente, ordenada, general y sistemtica. Y asegurar el funcionamiento por medidas de carcter eventualmente coactivas es precisamente funcin de polica, o ms precisamente polica de servicio pblico (Bielsa, 1955, 516)
39

38

Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1956, tomo III, pg. 421

Vivanco, Antonino, C., en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Polica Agraria, Buenos Aires, 1991, tomo XXII, pgina 521 y ss.
41

40

Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 253.

No queremos dejar de mencionar que Gordillo ha propuesto la necesidad de eliminar la nocin de polica -sobre todo si se la emplea para explicar, a partir de ella, la justificacin de la actividad estatal- pues entiende que sera inadecuado exponer el sistema jurdico partiendo de las limitaciones a los derechos de los individuos, y no -en cambio- de esos mismos derechos, que son la base del sistema democrtico, pues cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lo puede ejercer 42 . Otro sector de la doctrina, aunque por lo general no cuestiona el acierto de esta perspectiva de aproximacin al estudio del sistema jurdico, se resiste a abandonar el concepto de polica. As, por ejemplo, para Diez la doctrina afirma que el trmino polica tiene una larga trayectoria en la literatura del derecho pblico, lo que justifica su mantenimiento incluso frente a otros trminos, como, por ejemplo, intervencionismo o actividad de limitacin, quiz ms acorde con la moderna sistemtica del derecho administrativo 43 . Para Cassagne, aun con el margen de penumbra que provoca el empleo de dicha nocin no creemos que -como se ha dicho- fuera de los textos legales (donde se requiere una mayor precisin) ella no pueda seguir utilizndose en la ciencia jurdica para referirse al tema de la limitacin de los derechos privados... 44 pues el concepto puede reportar alguna utilidad o simplemente comodidad al emplearse un valor suficientemente entendido por todos 45 .

12. Conclusin: sntesis y dificultades en el uso

Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pgs. V-3/4. La justificacin de la propuesta que resumimos ut supra se encuentra detalladamente explicada en esta obra, a la que remitimos. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pgs. 27/28.
44 43

42

Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 2002, 7 ed. Actualizada, tomo II, pg. 320. Sin perjuicio de este empleo residual de la nocin, Cassagne propone una clasificacin diferente de la actividad estatal, en la que distingue la incidencia (positiva o negativa) de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los administrados, actividad que se traduce respectivamente en actos favorables y actos de gravamen. Estos ltimos confirman la parte de la dinmica del obrar estatal que las concepciones antiguas explicaban bajo la categora genrica de polica y poder de polica (pg. 325). Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. LexisNexis, 2002, 7 ed. Actualizada, tomo II, pg. 324.

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Veamos primero una sntesis de las definiciones expuestas en este trabajo, a partir de sus caractersticas ms salientes: a) Polica: es la actividad estatal genrica que se traduce en la imposicin de limitaciones a la libertad de los individuos para permitir la convivencia social. Incluye -en la actualidad, y asumiendo la vigencia de un sistema de divisin de poderes- tanto el poder de polica como la polica administrativa; b) Poder de polica: la potestad del rgano legislativo para dictar normas que limiten la libertad de los individuos, y reglamenten los derechos reconocidos en la Constitucin; c) Polica administrativa: actividad material que realiza el rgano ejecutivo, subordinada a la ley, por medio de la cual se complementan y detallan las reglas de polica dictadas por el legislativo (actividad reglamentaria de polica) 46 y se hacen cumplir las mismas (actividad material de polica administrativa). En un sentido emparentado con el anterior, polica administrativa (como facultad, y no como actividad) puede designar la potestad administrativa de actuar en esta materia. Ahora bien, expuesta nuestra opinin, debemos decir que las mltiples divergencias terminolgicas entre los distintos autores ciertamente pueden producir un gran desconcierto. En primer lugar, es indudable que la evolucin histrica del concepto ha desdibujado sus contornos, a tal punto que Gordillo ha postulado que la nocin de poder de polica ha perdido, con la ampliacin de su significado, las supuestas caractersticas con que en el pasado se la quera conceptualizar. As, contina diciendo, no existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los particulares para la consecucin de determinados objetivos de bien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de la accin estatal... 47 . Se comparta o no esta aguda observacin de Gordillo, lo cierto es que
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Actividad materialmente legislativa que algunos consideran incluida dentro de poder de polica, aunque nosotros lo consideramos inconveniente, pues podra llevar a confusin sobre la extensin de las facultades del poder administrador.

los lmites de la expresin se han desdibujado con el tiempo 48 , lo que implica que hoy se trate de un concepto relativamente vago. Muchas confusiones derivan, adems, del uso de la palabra polica como sinnimo de las expresiones poder de polica y/o polica administrativa, segn el caso, cuando ya vimos que cada una de ellas tiene -o es conveniente que tenga, segn pensamos- un significado particular 49 . As, en algunos casos parece utilizarse polica en lugar de poder de polica, como ocurre al decir que la Constitucin Nacional no se refiere expresamente a la polica pero hay principios fundamentales referentes a la misma que surgen de su articulado [tal como el que] resulta del art. 14 que enumera los derechos individuales agregando que stos, como que no son absolutos, se deben ejercer conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio 50 (aunque esta confusin no sera problemtica si aceptamos, como Legarre, que ambas expresiones se refieren a una sola y misma cosa: mientras la primera es propia del continente europeo, la segunda nace y se desarrolla en los Estados Unidos). Con mayor frecuencia an se incurre en la identificacin de polica con polica administrativa (al decir, por ejemplo, que la administracin ejerce tres actividades fundamentales: fomento, polica y servicios pblicos 51 ). Incluso algunos autores parecen
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, 4 edicin, pgs. V-12. Si se comparte este juicio, se debera concluir que la utilizacin del concepto polica para describir una parte de la actividad estatal (es decir, clasificar esa actividad), sera pasible de la peor crtica de que es susceptible una clasificacin: su confusin, y su inutilidad. Como ha dicho Genaro Carri, las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles: sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables (Carri, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, pg. 72). Durante el cual ha experimentado avatares [...] metamorfosis, ampliaciones y acurrucamientos, segn la grfica expresin de Nstor P. Sags (su prlogo en Legarre, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Buenos Aires, ed. Abaco, 2004).
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Ver, en este sentido, la utilizacin del trmino polica en todo el Captulo II (Poder de polica) de la obra de Altamira (Polica y poder de polica, s/d, pg. 57 y ss.) Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 256. Diez, 1987-IV: Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edicin, 1987, pg. 27. En el caso de estos ejemplos, ambos de la obra de Diez, el contexto del que han sido extradas las citas permite conocer sin dificultad el verdadero sentido del trmino, pero su consideracin aislada genera una indudable confusin.

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sostener que la expresin polica, sin otro aditamento, refiere inequvocamente a lo que nosotros hemos definido como polica administrativa: en este sentido, Altamira ha sostenido que la polica es funcin administrativa y se nutre en la ley y en el reglamento [mientras que] el poder de polica [...] es funcin legislativa 52 . A ello se agregan los casos de homonimia: con la misma expresin se designan, segn el sentido que se le atribuya, dos cosas diferentes (como ocurre, por ejemplo, con la polica de seguridad, que en sentido objetivo es una actividad, y en sentido subjetivo es la organizacin dedicada a la realizacin de esa actividad). Por su parte, otros autores utilizan la moderna expresin poder de polica para referirse a la polica (actividad estatal) de pocas remotas, cuando aquella nocin -en su sentido estricto actual, como actividad legislativa- no era todava posible, pues no exista una adecuada diferenciacin de las funciones estatales 53 . Todava hay ms: se habla en ocasiones del ejercicio del poder de polica, refirindose en realidad a la actividad administrativa de polica 54 , ya sea por un simple error, o tal vez por distinguir -a nuestro criterio, de manera bastante confusa e innecesaria- la titularidad del poder de polica (que corresponde al Congreso, y se realiza por medio del dictado de leyes) del ejercicio del poder de polica (que sera la actividad administrativa concreta, necesaria para reglamentar y hacer cumplir las normas de polica). En nuestra opinin, el poder de polica se ejerce cuando el Congreso -su titular- dicta normas amparndose en esa potestad; la actividad de la administracin es actividad ciertamente derivada del poder de polica, pero no traduce su ejercicio. A ello se suma que la acepcin ms corriente de polica - dicho sea de paso, es la nica que se utiliza en el lenguaje habitual- se refiere a la organizacin encargada de velar por la seguridad pblica (como en Polica Federal).

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Altamira, Pedro Guillermo, Polica y poder de polica, s/d, prambulo, pg. 13.

Y por ello hemos postulado que polica -en su sentido histrico- no es un sinnimo del actual poder de polica. Conf. Disposicin 169/98 del Administrador Federal de Ingresos Pblicos (B.O. del 01.04.98), donde la AFIP sostiene que ejerce el poder de polica, o la Resolucin 294/98 de la Polica Aeronutica Nacional (B.O. del 03.02.99), que se define como organismo que cumple tareas de seguridad con poder de polica, el Decreto 838/98 (B.O. del 23.07.98), donde se menciona que Lotera Nacional tiene a su cargo el ejercicio del poder de polica en materia de juegos de azar.
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Y no ayuda a reducir la confusin el hecho de que las diferentes categoras temticas de la polica (de moralidad, salubridad y seguridad; general y especial, etc.) son categoras que se verifican tanto en el todo (polica como actividad estatal genrica), como en sus partes (el poder de polica y la polica administrativa). En consecuencia, cuando se habla de polica de la moralidad, por ejemplo, no puede saberse con certeza si estamos hablando de la actividad del Estado, genricamente considerada, que permite la imposicin de limitaciones a los particulares en esa materia, o de la atribucin del Congreso para reglar ese tpico, o de la actividad administrativa que controla la aplicacin de las reglas sobre moralidad. Como se ve, las divergencias terminolgicas son importantes, y pueden generar perplejidad. Frente a este panorama casi catico, habr de recurrirse al contexto, en el caso de los lectores, y a la inclusin de referencias inequvocas, en el caso de los autores, para evitar malentendidos como los que denunciaba Genaro Carri, para quien la mayor parte de las agudas controversias que, sin mayor beneficio, agitan el campo de la teora jurdica, deben su origen a ciertas peculiaridades del lenguaje 55 , sin olvidar tampoco que, como ha dicho Risola, muchas confusiones provienen de no haber indagado y precisado previamente el sentido con que se usan y deben interpretarse las palabras 56 . ***

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Carri, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, pg. 63.

Risola, Marco Aurelio, Derecho y Lenguaje, anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda poca ao XX nmero 15, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pg. 7.

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