SENTENCIA NUMERO: Ciento veinte En la Ciudad de Crdoba a las doce horas del da veintiocho de Octubre de dos mil cuatro,

se reunieron en Audiencia Pblica los Seores Vocales de esta Excma. Cmara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante en estos autos "MICOLINI OSCAR ALFREDO C/ CORNEJO CARLOS ALEJANDRO - DESALOJO - FALTA DE PAGO - RECURSO DE APELACION - N 633640/36", venidos a los fines de resolver el recurso de apelacin interpuesto en contra de la Sentencia Nmero Sesenta del cuatro de Abril de dos mil tres dictada por el Sr. Juez del Juzgado Civil, Comercial, Conciliacin y Familia de Jess Mara, Dr. Ignacio A. Torres Funes, quien resolvi: "1) Rechazar la demanda de desalojo interpuesta por Oscar E. Micolini en contra de Carlos A. Cornejo. 2) Costas a cargo del actor a cuyo fin reglense los honorarios del Dr. Csar Maldonado en la suma de Pesos Seiscientos sesenta y dos c/ veinte centavos ($622,20), y los del Dr. Guillermo Naum en la suma de Pesos Tres mil trescientos once ($3.311). Protocolcese, hgase saber y dse copia" y el Auto Nmero Trescientos Treinta y tres del ocho de Agosto de dos mil tres que aclara la anterior resolucin en el que se resuelve: "1) Aclarar la Sentencia Nmero Sesenta de fecha cuatro de abril de dos mil tres, corrigiendo los honorarios all regulados, y establecindolos de la siguiente manera: Para el abogdo de la parte demandada, Dr. Guillermo H. Nam en la suma de pesos trece mil quinientos ($13.500) y para el abogado de la parte actora, Dr. Csar Maldonado en la suma de pesos cuatro mil cien ($4.100). Protocolcese, hgase saber y dse copia.-------------------------------------------------------------------------------------------- El Tribunal se plante las siguientes cuestiones a resolver: 1) Procede el recurso de apelacin del actor? 2) Qu pronunciamiento corresponde? Previo sorteo de ley, los Seores Vocales votaron de la siguiente manera: EL SEOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTION DIJO:---------I) Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe ms arriba, ha apelado el actor, fundando su disenso en esta Sede, el que ha sido respondido por la contraria. Dictado y firme el decreto de autos, integrado el Tribunal, queda la causa en estado de ser resuelta.-------------------------------------II) Se agravia el actor porque el sentenciante no slo ha mal interpretado las declaraciones testimoniales de los Sres. Cargnelutti y Ass, sino que ha dejado de valorar otros elementos probatorios sustanciales obrantes en autos que crean certeras presunciones y que favorecen la postura de su parte, las cuales debieron ser tenidas en cuentas por el juzgador a la hora de establecer si haba sido acreditada o no la existencia de la relacin locativa.------------------------------- Seala que el juez A-quo calific al testimonio del Sr. Cargnelutti de sospechoso y contradictorio, conclusin que resulta a todas luces caprichosa y sin ningn tipo de sustento. Tambin el Sr. juez A-quo no ha valorado correctamente la declaracin del Sr. Elas Wadi Ass, restndole trascendencia a su testimonio toda vez que sus dichos devenan de una creencia dubitativa e insuficiente, para inferir a partir de ella la existencia de la locacin. -----------------------------------------Aduce que tampoco se ha valorado en la sentencia recurrida el resto de las declaraciones testimoniales, mxime cuando ninguno de los testigos neg categricamente que el demandado revistiera la condicin de locatario del inmueble.-------------------------------------------------------------------Asimismo afirma, no se tuvo en cuenta la presuncin que podra derivarse en contra del demandado a raz de su actitud esquiva ante los distintos requerimientos que se le hicieran previo a la interposicin de la demanda. Seala la existencia en autos de respaldo escrito del pago de los alquileres, contrariando las expresiones vertidas en la sentencia apelada.---------------------------------Refleja que el sentenciante se ha pronunciado sobre un tema totalmente ajeno a la presente causa, como es la existencia de una supuesta sociedad de hecho entre el demandado y el Sr. Carlos Micolini, sociedad que de existir, nada tiene que ver con su parte, ni con la accin

intentada.---------- Expresa que desacertadamente el Sr. Juez entiende que el derecho del demandado a ocupar el inmueble, se asentara en la existencia de dicha sociedad. Agrega que no existe ninguna prueba que otorgue al accionado o a la sociedad que l menciona, algn derecho que le permita poseer el inmueble, menos ser titular del mismo.------------------------------------------------------------------------------Sostiene como un nuevo agravio que el sentenciante no agot el conocimiento del litigio en todas las posibilidades que le ofreca, mxime cuando el demandado al contestar la demanda sostuvo como argumento defensivo la calidad de poseedor del inmueble, aduciendo ser el copropietario del mismo. Expresa que quien invoca la calidad de poseedor, debe acreditar la existencia del derecho invocado, carga que no fue satisfecha por el accionado. Argumenta el recurrente que de las constancias de autos ha quedado acreditado que adquiri el inmueble en subasta judicial dictada en los autos: Banco De La Nacin Argentina c/ Aranda, Jorge Emilio y Otro. Ejecucin Hipotecaria, y que ante el hecho acreditado de ser propietario y otro que no pudo ser probado, como lo es el carcter de copropietario invocado por el demandado, nada dijo el juez en su resolucin.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Se agravia por ltimo por cuanto a la hora de determinar la norma a aplicar para la base regulatoria, se aplic el art. 64 inc. 3 de la ley 8226, al mismo tiempo que se actualiz la base, considerando que debe aplicarse el inc. 2 del art. 64 y que de acuerdo a la legislacin vigente, no corresponde ordenar actualizacin.--------------------------------------------------------------------------------------------------- III) Luego de un detenido anlisis de las constancias de la causa, considero que el recurso debe ser admitido. Las razones que me llevan a tal conclusin, son las siguientes.----------------------------------- Cabe sealar en primer trmino que el juicio de desalojo tiene por objeto que el demandado devuelva la cosa que detenta, ponindola a disposicin de quien tiene legtimo derecho para ello. ---Entre los que poseen legitimacin activa para iniciar el juicio de desalojo se encuentra el propietario, ya que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, y as como tiene la facultad de alquilarla o arrendarla, tambin tiene la de excluir a terceros del uso o goce, o disposicin de la cosa. -------------Tambin compete la accin de desalojo a todo el que tenga derecho de usar y gozar de un inmueble, sea como dueo, poseedor, usufructuario, locatario o cualquier otra causa legtima. -------La accin de desalojo es personal. Por su intermedio se pretende la recuperacin del uso y tenencia de una cosa, no se cuestiona el dominio ni se reclama la posesin. -----------------------------La accin de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso, cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligacin de restituir sea exigible, por lo que en definitiva, lo decisivo es aqu la exigibilidad de restitucin que dimana de la caducidad del derecho de uso de la cosa y de all que comprenda tanto al locatario o sublocatario que han dejado de serlo ya, como a los tenedores precarios o intrusos. --------------------------------------------------------------------------------------Tal como apunta Alsina, la ley ha satisfecho una imperativa necesidad social tutelando la propiedad en los diversos modos en que ella se manifiesta en la vida jurdica, de manera que si el dominio mismo es el afectado, le concede a su titular el ejercicio de la accin reivindicatoria, en tanto que si es la posesin le otorga las acciones posesorias, y si se trata de tutelar el uso, le brinda la va del juicio de desalojo. La demanda de desalojo es procedente cuando tiene por objeto asegurar la libre disposicin de los bienes que son detentados por otro sin ttulo alguno, contra la voluntad de quien tiene derecho a ellos.-----------------------------------------------------------------------------------------------------IV) Por otra parte cabe sostener que la mera afirmacin del demandado de ser poseedor, sin ningn respaldo favorable, prima facie, no detiene el progreso de la accin de desalojo, porque ello implicara ignorar la proteccin cabal que el Cdigo Civil confiere al propietario o locador contra

quienes ningn ttulo o motivo esgrimen para ocupar la cosa ajena. Contra los poseedores, sea que medie posesin legtima o ilegtima, de buena o de mala fe, caben las acciones posesorias o petitorias, pero no el desalojo (cfr. S.C.B.A., 1967-II-196; 1970-I-135. L.L.. 60-477; S.C.B.A., 26-684, E.D., T. 110, ejemplar del 29-10-84).-----------------------------------------------------------------------------La procedencia del juicio sumario y estrecho del desalojo, implica que la obligacin de restituir y su exigibilidad surjan ntidamente de los autos, lo que descarta la discusin del tema posesorio, el cual debe ser sometido a otros trmites. ----------------------------------------------------------------------------------As pues, la pretensin de desalojo no cabe contra el poseedor, cualquiera sea la naturaleza de su posesin; es decir, aun cuando sea viciosa (cfr. Matilde Zavala de Gonzlez, Solucin de Casos 2, pg. 197). --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia de nuestra ciudad ha sostenido sobre el particular que: ...la carga probatoria se desplaza naturalmente sobre el demandado, quien para neutralizar la accin cuyo presupuesto ha sido justificado deber demostrar que a su vez disfruta de una situacin jurdica incompatible con el derecho acreditado por el actor, bien porque aun siendo tenedor su obligacin de devolver del inmueble del cual solicita su desalojo. A tal punto que ello no ha sido una cuestin controvertida en autos.------------------------------------------------------------------------As, el demandado al contestar la demanda sostuvo al respecto: ...ante esta situacin, vimos la conveniencia de adquirir el inmueble en la subasta judicial ordenada en autos caratulados: BANCO DE LA NACION ARGENTINA C/ARANDA JORGE EMILIO Y OTRO. EJECUCION HIPOTECARIA.... Agregando luego: ...que dicha oferta no fue superada por oferente alguno, y en consecuencia, fue adjudicada al Sr. Oscar Alfredo Micolini, hoy el actor en las presentes actuaciones... (cfr. fs. 130).---------------------------------------------------------------------------------------------Por ltimo seal el demandado: ...En definitiva, la presente demanda, responde a una maniobra tendiente a desalojarme de un inmueble del cual soy poseedor en carcter de co-propietario, y cuya transferencia en el cincuenta por ciento se efectuara a mi favor... (cfr. fs. 132).------------------------- Ahora bien, el demandado por su parte, no ha expresado ni mucho menos acreditado que tenga alguna causa justificada para permanecer en el inmueble que ocupa. Las cuestiones societarias que plantea, debern ser resueltas en otro causa y con las personas involucradas en la misma.-----VI) Lo expuesto precedentemente tiene sustento en la doctrina sustentada por el mximo rgano de justicia de la Provincia. --------------------------------------------------------------------------------------------------As, se sostuvo que en el juicio de desalojo la causa petendi, en cuanto trmino esencial de la litis, radica en la condicin de tenedor obligado a restituir que se atribuye al demandado y el derecho del actor a recibir esa restitucin.------------------------------------------------------------------------------------------Se seal que la calificacin jurdica que se ajuste a ese vnculo obligacional (comodato, locacin, mera ocupacin ilegtima) no es, en principio, un extremo esencial de la litis ni condiciona el contenido de la sentencia si, tal como ocurre, su alteracin no lesiona el derecho de defensa del accionado. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El ocupante demandado como comodatario no puede frustrar el progreso de la demanda acreditando su condicin de simple intruso (cfr. T.S.J. Sent. 38 de 2.000, in re: Procikieviez Luis Andrs c/Mara Cristina Serrano. Desalojo. Rec. De CasacinCon posterioridad, en otra resolucin, el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Provincia, sostuvo que en los juicios de desalojo por tenencia precaria, al demandante que acciona le basta con demostrar que le asiste un derecho a tener la cosa bajo su seoro, sea en carcter de propietario, sea como poseedor, sea en calidad

de comodante del demandado, etc., sin que la eficacia de esa prueba en orden al progreso de la accin quede enervada por la sola circunstancia de que no coincida con el ttulo especfico que se hubiere alegado en la demanda, el cual, no es un hecho esencial de la litis que sirva para distinguir la accin en su individualidad.------------------------------------------------------------------------------------------Se agreg que si en la demanda la parte actora alega que cedi en prstamo precario el inmueble al demandado, la prueba de su calidad de propietario ser suficiente para satisfacer la carga probatoria que sobre ella pesa y obtener el dictado de una sentencia favorable, aunque no acredite precisamente el comodato o la entrega de la finca al accionado, prueba sta que sera en rigor superabundante e innecesaria para conseguir la recuperacin de la cosa.---------------------------------Producida esa prueba por la parte actora, la carga probatoria se desplaza naturalmente sobre el demandado, quien para neutralizar la accin cuyo presupuesto ha sido justificado deber demostrar que a su vez disfruta de una situacin jurdica incompatible con el derecho acreditado por el actor, bien porque an siendo tenedor su obligacin de restituir no es exigible, o bien porque es un autntico poseedor animus domini de la heredad, cuyo jus possessionis no es susceptible de ventilarse en el marco del juicio de desalojo. No acreditado este derecho a mantenerse en la ocupacin de la cosa, deber estarse desde luego al mejor derecho demostrado por la parte actora y por consiguiente se deber condenar al demandado en su condicin de tenedor a restitur el inmueble a la persona en cuyo nombre posea.El tenedor est siempre obligado a restituir el inmueble al propietario mientras no acredite un ttulo que le acuerde derecho a continuar en la tenencia.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Importara un notorio exceso ritual, incompatible con un eficaz servicio de justicia, descalificar la legtima pretensin del actor por la falta de comprobacin de extremos que, son irrelevantes en orden a la existencia del derecho que asiste al accionante (cfr. T.S.J. Sent. 138 del 25 de octubre de 2000 en autos: Masa Roberto Omar c/ Rosaura Campos. Desalojo. Recurso de Casacin).----- Doctrina sta que fue reafirmada posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra ciudad en los autos: Oviedo Carlos A. c / Ral Gimnez. Desalojo. Recurso de Casacin. Sent. 31 del 10 de abril de 2003). -------------------------------------------------------------------------------------------------En dicha resolucin se sostuvo que la sentencia es incongruente puesto que la Cmara no agot el conocimiento del litigio en todas las posibilidades que ofreca, y ello como consecuencia de adoptar una visin parcial y acotada acerca de la causa petendi en funcin de la cual deba identificarse la accin de desalojo promovida.-----------------------------------------------------------------------------------------Se agreg que para la A-quo la causa de la pretensin estaba constituda nicamente por el contrato de locacin afirmado en la demanda de modo que la falta de prueba del mismo conduca al rechazo de la demanda sin que fuera posible ameritar otros posibles ttulos del derecho a recuperar el uso del inmueble, como sera la acreditacin de la calidad de propietario. Tambin se sostuvo que al haber considerado rigurosamente que la razn de hecho de la accin de desalojo se reduca al contrato de locacin y luego de verificar la falta de prueba del contratohaber concludo en la improcedencia de la demanda, la Cmara no ha efectuado un exmen completo e integral de todas las virtualidades nsitas en el pleito, incurriendo de tal suerte en una incongruencia por defecto frente a la pretensin.------------------------------------------------------------------El argumento del accionado para permanecer en el inmueble, en cuanto a que es poseedor del inmueble en carcter de co-propietario, debe ser desestimado, desde que como qued referido en la presente, el mismo accionado ha reconocido que el inmueble fue adquirido por el actor y que la transferencia del cincuenta por ciento se efectuara a su favor, una vez amortizado en su totalidad el crdito del prstamo que el Banco de la Nacin Argentina otorgara a favor de Oscar Alfredo

Micolini. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------En conclusin, el actor ha probado ser el propietario del inmueble, mientras que el accionado no ha acreditado una causal que justifique su derecho a permanecer en el inmueble, mxime que su carcter de copropietario y su derecho a poseer, ha quedado desvirtuado con su propia versin de los hechos.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Con lo dicho es suficiente a consideracin del suscripto para admitir el recurso articulado.------------Voto por la afirmativa.------------------------------------------------------EL SEOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTION DIJO: Que adhera a lo expresado por el Seor Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta

cuestin propuesta ya que comparte los fundamentos.---------------------------------------------------------------------LA SEORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTION DIJO: Que adhera a lo expresado por el Seor Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestin propuesta ya que comparte los fundamentos.----------------------------------------------------------EL SEOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTION DIJO: Corresponde admitir el recurso de apelacin, revocando la resolucin en todas sus partes, y en consecuencia condenar al accionado a desocupar el inmueble de calle Tucumn 570/572 de la ciudad de Jess Mara, en el trmino de diez das, juntamente con las cosas y/o personas puestas por l o que de l dependan, bajo apercibimiento, con costas al vencido. Dejar sin efectos las regulaciones efectuadas en primera instancia.---------------------------------------------------------------------Los honorarios de los Dres. Cesar Maldonado y Ral. Guzmn Rodrguez en conjunto y proporcin de ley-, por su intervencin en sta sede, se fijan en el Cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 34, y los del Dr. Guillermo Hctor Naum, en el treinta por ciento del mnimo de la escala del art. 34 sobre la base que se determine de conformidad a lo dispuesto por el art. 65 de la ley 8226.-----------------------------------------------------------------------------------------------------As voto.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------EL SEOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTION DIJO: --------------- Que adhera a lo expresado por el Seor Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestin propuesta ya que comparte los fundamentos.-LA SEORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTION DIJO: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Que adhera a lo expresado por el Seor Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestin propuesta ya que comparte los fundamentos.----------------------------------------------------------Por lo expuesto y el resultado de la votacin que antecede, SE RESUELVE: I) Admitir el recurso de apelacin, revocando la resolucin en todas sus partes, y en consecuencia condenar al accionado a desocupar el inmueble de calle Tucumn 570/572 de la ciudad de Jess Mara, en el trmino de diez das, juntamente con las cosas y/o personas puestas por l o que de l dependan, bajo apercibimiento, con costas al vencido. Dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en primera instancia. II) Los honorarios de los Dres. Cesar Maldonado y Ral. Guzmn Rodrguez en conjunto y proporcin de ley-, por su intervencin en sta sede, se

fijan en el Cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 34, y los del Dr. Guillermo Hctor Naum, en el treinta por ciento del mnimo de la escala del art. 34.----------------------------------- Protocolcese, hgase saber Vocales.y bajen. Con lo que termin el acto, que firman los Seores