Leccin 14

Malversacin
LUIS ROCA AGAPITO

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. CUESTIONES COMUNES. 1. Bien jurdico protegido. 2. Sujeto activo. Remisin. 3. Objeto material. 3.1. Sustrato material del objeto de la accin. 3.2. Caractersticas, en particular el carcter pblico. 4. La relacin entre el sujeto activo y el objeto material. III. MODALIDAD DE APROPIACIN (ART. 432). 1. Tipo objetivo. 1.1. Modalidad activa. 1.2. Modalidad omisiva. 2. Tipo subjetivo. 2.1. Dolo. 2.2. nimo de lucro. 3. Tipos derivados de la modalidad bsica de apropiacin. 3.1. Tipos agravados. 3.2. Tipo atenuado. IV. MODALIDAD DE DISTRACCIN (ART. 433). 1. Tipo objetivo. 2. Tipo subjetivo. 3. El reintegro. Su plazo. 4. Tipo agravado: la ausencia de reintegro. V. MODALIDAD DE APLICACIN PRIVADA DE BIENES PBLICOS (ART. 434). 1. Tipo objetivo. 2. Tipo subjetivo. Remisin. VI. MALVERSACIN IMPROPIA (ART. 435). 1. Particulares y caudales pblicos. 1.1. Personas que se hallen encargadas por cualquier concepto de bienes pblicos. 1.2. Particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. 2. La malversacin de particulares sobre bienes privados. 3. Relacin entre la malversacin impropia y la propia. VII. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD. VIII. ITER CRIMINIS, AUTORA, PARTICIPACIN Y CONCURSOS. IX. RESPONSABILIDAD CIVIL, RESPONSABILIDAD CONTABLE Y CUESTIONES PROCESALES.

Art. 432. 1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. 2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. 3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos (apartado redactado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre). Art. 433. La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos. Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior. Art. 434. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles

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Luis Roca Agapito pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. Art. 435. Las disposiciones de este captulo son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas. 2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. 3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares.

I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. El Captulo VII del Ttulo XIX del Libro II del CP se ocupa De la malversacin, un delito de polimrfica tipificacin y compleja tipificacin (SUREZ MONTES). La complejidad de esta regulacin se observa en cierto afn casustico del Legislador en la descripcin de las conductas que estima merecedoras de castigo, as como en la previsin de una clusula de extensin de la responsabilidad a sujetos que no son funcionarios y a objetos que no renen la condicin de caudales pblicos, pero que en ambos casos se les equipara a ellos. Por ello se habla de una malversacin propia (regulada en los arts. 432, 433 y 434 CP) y de una malversacin impropia (art. 435 CP).
El delito de malversacin de caudales pblicos constituye uno de los delitos centrales del acervo punitivo con que contamos para hacer frente al fenmeno de la corrupcin. Es adems uno de los delitos con mayor tradicin jurdica, con antecedentes histricos que se remontan con ciertas matizaciones que ahora no podemos detenernos en ellas (ROCA AGAPITO), al Derecho romano (lex Iulia peculatus, que aparece en varios fragmentos del Digesto) o a las Partidas (P. 7, 14, 14). En los Cdigos histricos aparece regulada en los arts. 463-467 CP/1822; 309-313 CP/1848; 318322 CP/1850; 405-410 CP/1870; 480-486 CP/1928; 399-404 CP/1932; 394-399 CP/1944. Tambin existe un delito de malversacin en el mbito militar (art. 195 CPM). Segn datos de la Memoria de la Fiscala General del Estado de 2012, la malversacin sera el tercer delito por el que ms diligencias previas se habran abierto (con 181 en 2011, lo que representa un 5,2%) del total de las de delitos contra la Administracin Pblica (con 3.479 diligencias abiertas), despus de los delitos de desobediencia (con 1.893, un 54.4%) y de prevaricacin (con 637, un 18,3%), por encima del cohecho (con 109, un 3,1%), del trfico de influencias (con 49, un 1,4%), de los fraudes (con 38, un 1,1%), de las exacciones ilegales (con 84, un 2,4%), de las negociaciones prohibidas (con 13, un 0,4%) y de otros abusos (con 99, un 2,8%). Sin embargo, precisamente por estar en el centro de la polmica, tambin es a menudo objeto de manipulacin poltica. Simplemente cabe recordar la importancia que en el pasado tuvieron en el debate poltico ciertos casos, como el del Informe Crilln (ATS 24-7-1995), el caso Marey (STS 297-1998; SSTC 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70/2001, 17-3; STEDH 6-1-2010 Vera Fernndez-Huidobro v. Espaa), el caso Roldn (SAP Madrid, Seccin 6, 75/1998, 24-2; STS 1493/1999, 21-12; STC 39/2003, 10-2; STEDH 22-3-2005 Blanca Rodrguez-Porto v. Espaa), el de los fondos reservados I (SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1; STS 1074/2004, 18-10; SSTC 111/2011, 4-7; 126/2011,

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18-7), el de los fondos reservados II (SAP Madrid, Secc. 26, 769/2007, 16-11; STS 253/2009, 113) o el caso Juan Guerra (SAP Sevilla, Seccin 3, 77/1995, 3-3 y STS 752/1996, 24-10, conducta atpica en la fecha de los hechos), que acabaran influyendo considerablemente en la aprobacin, con el CP/1995, de una nueva regulacin de la malversacin. En la actualidad, y con motivo del despilfarro, cuando no directamente saqueo, de fondos pblicos que en ocasiones se ha producido por parte de nuestros gobernantes, creemos que se produce este mismo fenmeno. Baste traer a colacin algunos casos en los que se ha condenado a altos cargos polticos de diversas Comunidades Autnomas, como la de Baleares (la SAP Baleares, Seccin 1, 18/2012, 19-3 caso Palma Arena, pieza 2; la STSJ Baleares 4/2009, 17-12, confirmada en el fondo por la STS 580/2010, 16-6 caso del Consejero de Territorio de Baleares; la SAP Baleares, Seccin 2, 68/2012, 16-7 caso de la Presidenta y del Vicepresidente del Consejo Insular de Mallorca; SAP Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares), o Catalua (SSTS 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Turismo de Catalua; 222/2010, 4-3 caso Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalua; SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 caso del plan de pensiones de los directivos de Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua), o de Ayuntamientos como el de Marbella (SAN 4/2009, 23-1, confirmada por la STS 1394/2009, 25-12010 caso saqueo de Marbella, SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas), e incluso hasta en el propio seno del CGPJ (caso Dvar, aunque ni siquiera juzgado, ATS 18-6-2012). Se pretende lanzar el mensaje de una tolerancia cero hacia este tipo de conductas, y para ello se prepara una reforma en bloque del delito de malversacin, cambiando su configuracin al concebirlo no slo como una forma de enriquecimiento al abusar del cargo, esto es, como un genuino delito de corrupcin (que son ms bien los casos acabados de citar), sino como una forma de perjuicio al erario pblico sea con o sin enriquecimiento para el funcionario [vase el Proyecto de LO n 121/000017, de reforma CP en materia de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (BOCG - Congreso, Serie A, n 17-1, de 7 de septiembre de 2012), que pretende introducir un nuevo art. 433 bis, que sancionara la falsificacin de la contabilidad pblica; as como el Anteproyecto de reforma del CP aprobado por el Consejo de Ministro el 11 de octubre de 2012, que entre otras cuestiones convierte la malversacin en un delito de administracin desleal del patrimonio pblico]. Esta transformacin, en principio, se puede valorar de modo positivo, lo cual no quita para que se pueda advertir cierto uso simblico que en algunos aspectos se hace del Derecho penal en esta materia (tanto antes, como ahora).

2. Dentro de la malversacin propia se incriminan tres modalidades de conducta diferentes: 1) la apropiacin de caudales o efectos pblicos (art. 432 CP); 2) su distraccin o destino a usos ajenos a la funcin pblica (art. 433 CP); y 3) la aplicacin privada de bienes muebles o inmuebles pblicos (art. 434 CP). A ello hay que sumar la malversacin impropia (art. 435 CP). Pero antes de pasar a analizar cada una de estas modalidades, es preciso hacer referencia a una serie de cuestiones comunes.
Las reformas en curso pretenden trasladar dos delitos societarios al mbito pblico: la administracin desleal (art. 295 CP) y la falsificacin de contabilidad (art. 290 CP). Para ello sustituyen las tradicionales modalidades de apropiacin y de distraccin por una modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico (sin o con nimo de lucro) (art. 432). Se mantiene la modalidad de aplicacin privada de bienes muebles o inmuebles pblicos (art. 433), pero se introduce una modalidad de falsificacin de contabilidad pblica (art. 433 bis). Se prev una atenuacin especfica por reparacin del dao y por colaboracin con la Justicia (art. 434) y se mantiene la malversacin impropia, si bien se aade a los administradores concursales (art. 435).

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II. CUESTIONES COMUNES 1. Bien jurdico protegido

1. En trminos generales, la corrupcin se considera una mezcla entre deslealtad y apropiacin de aquello que se administra en nombre de la comunidad (SABN GODOY, NIETO GARCA). Esto se presenta de forma clara en el delito de malversacin (por lo menos, en la propia), puesto que concurren en l esos dos aspectos. Por una parte, presenta, como delito incardinado en el Tt. XIX del Lib. II del CP, una quiebra al correcto ejercicio de la funcin pblica; pero, por otro lado, ofrece tambin un importante aspecto patrimonial por afectar al patrimonio pblico. Teniendo en cuenta esto, cabra pensar en una configuracin de la malversacin desde una de las tres siguientes perspectivas poltico-criminales: bien como un delito de carcter puramente patrimonial; como delito cuyo contenido de injusto se agota en la infraccin del deber del cargo; o, finalmente, como delito mixto de contenido material pluriofensivo.
Muchas y muy variadas han sido las posiciones respecto a la naturaleza de la malversacin. Basta con echar una ojeada a la configuracin del bien jurdico realizada por la Jurisprudencia, donde se postula un conglomerado de todas ellas, al afirmar que el patrimonio pblico no es lo nico que se protege en el delito de malversacin, sino tambin el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, las Comunidades Autnomas o los Ayuntamientos, as como la confianza del pblico en el manejo honesto de los caudales pblicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen (entre otras, SSTS 1875/2000, 1-12; 927/2003, 23-6; 211/2006, 2-3; 1313/2006, 28-11; SAN 4/2009, 23-1 caso saqueo de Marbella; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3; Madrid, Seccin 26, 769/2007, 16-11 caso fondos reservados II). La Doctrina tambin reconoce mayoritariamente la dualidad en el bien jurdico protegido en la malversacin (entre otros, CRDOBA RODA, ETXEBARRA ZARRABEITIA, MORALES PRATS/MORALES GARCA, OLIVEROS ROSELL). Por el contrario, cifran el bien jurdico nicamente en el patrimonio publico, entre otros, CASTRO MORENO, FEIJOO SNCHEZ, NIETO MARTN, o tambin DE LA MATA BARRANCO desde una concepcin funcional del mismo; QUERALT JIMNEZ considera que lo protegido es la Hacienda Pblica en su vertiente de gasto. Desde una concepcin excesivamente abstracta, MUOZ CUESTA lo cifra en el correcto funcionamiento de la Administracin pblica, o ms radical en este planteamiento es ROJAS BENTEZ, quien niega cualquier relevancia a los elementos patrimoniales en este delito y afirma que lo que se protege es simplemente la funcin pblica, entendida como capacidad apoltica del Estado para prestar un servicio a la sociedad. Sin embargo, en nuestra opinin de este modo se confunde entre el autntico bien jurdico y la ratio legis. Es indudable que mediante el castigo de la malversacin se refuerza la funcin pblica. Pero una cosa es este efecto colateral y otra bien distinta es que la intervencin penal se justifique en este caso slo por eso. La malversacin tiene que recaer sobre un concreto elemento material: los caudales pblicos, lo cual da lugar necesariamente a la presencia de un bien jurdico de carcter patrimonial, en tanto que la dimensin abstracta de la funcin publica opera como referente mediato o ratio legis.

2. Una concepcin meramente patrimonial de la malversacin, como hurto o apropiacin indebida agravada por la cualidad pblica de la cosa sustrada,

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podra tener como argumento a su favor la configuracin que histricamente ha tenido, sobre todo a travs del crimen de peculatus del Derecho Romano. Sin embargo, este argumento histrico no es del todo satisfactorio, pues en la regulacin histrica se ha dado una divergencia en el inters jurdico a proteger: o bien el patrimonio pblico, o bien la fidelidad en el ejercicio de la funcin pblica, no existiendo una lnea clara en su concepcin que se siguiese a lo largo de la historia de nuestros textos jurdicos. Es ms, se puede afirmar que, en el curso de la codificacin espaola, la malversacin no ha tenido nunca el carcter de hurto cualificado (el art. 341 CP/1822 fue el nico precepto en toda la codificacin espaola que estableci, en sede de delitos patrimoniales, un tipo agravado en este caso de robo cuando el objeto material fuese un bien pblico), sino que, por el contrario, la gnesis de los preceptos muestra un firme concepto de delito propio del sujeto que ejerce debidamente legitimado una funcin pblica, y que proyecta su acto contra esa funcin (OLESA MUIDO). 3. En la moderna Doctrina casi nadie ha defendido el carcter puramente patrimonial de este delito, sino que ms bien su naturaleza se ha concebido desde una perspectiva dual. Por una parte se destaca el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, pero, por otra, se acepta tambin como componente codefinidor del mismo la deslealtad del funcionario, en cuanto infraccin de los deberes especficos de custodia y gestin de los caudales pblicos que tiene a su cargo por razn de sus funciones.
En esta lnea de pensamiento se sita la STC 65/1986, 22-5, en la cual se afirma que la comparacin relevante a los efectos del art. 14 [de la Constitucin] debe tener en cuenta tambin las caractersticas tpicas del autor y objeto de proteccin de cada uno de los tipos penales que se comparan. Por lo tanto, aunque ambos delitos [apropiacin indebida y malversacin] se estructuren sobre una apropiacin de bienes ajenos, hay tambin circunstancias de la malversacin que lo diferencian claramente del otro. El autor de la malversacin, por un lado, adems de apropiarse bienes ajenos, viola un deber de fidelidad respecto del Estado....

4. Por lo que a esta ltima dimensin se refiere (la malversacin como delito de funcionario), cabe indicar que el sustrato homogneo a todos los delitos de funcionarios se centra en el correcto ejercicio de la actividad administrativa, en la funcin pblica como razn de ser de su incriminacin en ltima instancia. Ahora bien, resulta difcil hacer referencia al correcto ejercicio de la actividad administrativa o a la funcin administrativa al servicio de la sociedad, sin tener en cuenta los concretos deberes que obligan al funcionario. Lo que la CE/1978 comporta al respecto es una concepcin objetiva de tales deberes. Si la tradicional concepcin subjetiva de estos delitos como infracciones de los deberes del cargo se basaba en las relaciones entre el funcionario y la Administracin (en las denominadas relaciones de sujecin especial), ahora la relacin se traslada a otro plano dimensional, cual es la relacin entre la Administracin y los ciudadanos. Las funciones pblicas que realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administra-

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cin, sino en beneficio de los ciudadanos (art. 103 CE: La Administracin sirve con objetividad los intereses generales ). La Administracin pblica es un medio o instrumento dirigido al fin comn y no un fin en s mismo. 5. En cuanto al aspecto patrimonial de la malversacin, es preciso tener en cuenta que los intereses patrimoniales del Estado, de la provincia, del municipio y, en general, de los entes pblicos, tengan o no autonoma, se ven afectados por las conductas malversadoras. E igualmente la denominada malversacin impropia supone la frustracin del derecho del acreedor favorecido por el embargo. Conforme a ello se puede determinar tambin cul es el sujeto pasivo en la malversacin: en la propia, los entes pblicos; y en la impropia, los entes pblicos y los particulares acreedores. Algunos argumentos que cabra citar a favor de reconocer ese aspecto patrimonial a la malversacin (CASTRO MORENO) seran, entre otros, los siguientes: el que hayan desaparecido los arts. 397 y 398 ACP, que castigaban conductas que no comportaban ningn perjuicio econmico para la Administracin Pblica (no obstante, tambin debemos decir respecto de la conducta del art. 397 ACP de destino a usos pblicos, pero distintos de los legalmente asignados, que aunque no conlleve un perjuicio patrimonial s que puede conllevar un perjuicio para la prestacin de servicios pblicos, lo que quizs podra justificar el haberla mantenido slo para esos casos); o la correlacin entre algunos tipos agravados del art. 432 (especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas) y del art. 250 CP; o, en este sentido, el hecho de que se grade la pena tambin en funcin del importe de lo sustrado (art. 432.3: no alcance la cantidad de 4.000 euros); o la relacin entre la malversacin impropia del art. 435.3 y el alzamiento de bienes del art. 257.2 CP, que es de un concurso aparente de leyes penales a resolver por el principio de consuncin a favor de la malversacin (de no resultar aplicable la malversacin podra aplicarse el alzamiento de bienes, que es un delito exclusivamente patrimonial); o la descriminalizacin de la malversacin por imprudencia (art. 395 ACP), al no existir nimo de lucro en el funcionario que permite que se produzca una sustraccin; o en este mismo sentido, y quizs sea este el aspecto de mayor relevancia, la inclusin expresa como requisito tpico de la malversacin del nimo de lucro; o la aplicacin a la malversacin, segn constante Jurisprudencia, de la figura del delito continuado imponiendo la pena en funcin del importe total de lo malversado (y precisamente el art. 74.2 CP habla de infracciones contra el patrimonio...); o que tambin sea aplicable el art. 298 CP a la receptacin de bienes malversados (que habla igualmente de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico ); o el reconocimiento de homogeneidad con los delitos patrimoniales a efectos del principio acusatorio (p. ej., SSTS 195/2003, 15-2; 1608/2005, 12-12).
En este punto conviene destacar que el patrimonio pblico no puede ser concebido estticamente como si se tratase del dinero del avaro guardado a buen recaudo. El concepto de patrimonio pblico

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viene definido por dos notas: su movilidad o carcter circulante y su vinculacin a fines concretos, a la prestacin de servicios pblicos (as, DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRA ZARRABEITIA). Sin embargo, no se puede considerar que el bien jurdico protegido sea el patrimonio pblico desde su configuracin funcional. La agravacin de la pena prevista en el art. 432.2 CP en funcin del dao o entorpecimiento al servicio pblico se vuelve en su contra. Para que se aprecie el tipo bsico no se precisa que se frustren los fines a los que se destinan los caudales pblicos, esto es, que se entorpezca el servicio pblico. Por otra parte, si un particular sustrae caudales pblicos sin la intervencin de un funcionario no puede decirse que el delito por l cometido (hurto, por ejemplo) proteja los servicios pblicos.

Con todo, la malversacin no es tcnicamente un delito meramente patrimonial o un delito contra la propiedad cualificado por el carcter pblico del sujeto activo y de los bienes. El delito de malversacin tiene hoy en da un carcter pluriofensivo, aunque la verdad es que la inclusin como requisito tpico del nimo de lucro ha supuesto una intensificacin de la dimensin patrimonialista. El bien jurdico vendra a ser, en ltima instancia, el patrimonio pblico, pero no es lcito marginar la posicin jurdica del sujeto activo a la hora de fijar el contenido total de injusto, pues ambos elementos (patrimonio pblico y funcionario) estn entrelazados. El deber del funcionario no es concebido como un deber general de fidelidad para con la Administracin, sino como la correcta gestin del patrimonio pblico que le ha sido encomendado. Agrupando todo ello en una expresin, el bien jurdico protegido sera la correcta gestin del patrimonio pblico destinado a la prestacin de servicios pblicos (o de los bienes equiparados a travs de la malversacin impropia). Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial de la malversacin, y por otra, el aspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional. Por lo dems, sin una comprensin dual del bien jurdico protegido en el delito de malversacin seran difciles de explicar cuestiones tales como la existencia de una modalidad de comisin por omisin y su equiparacin punitiva con la comisin activa, la especial relacin entre el sujeto activo y el objeto material (el funcionario ha de tener los caudales o efectos pblicos a su cargo por razn de sus funciones), la asimilacin punitiva entre la malversacin propia y la impropia del art. 435, la distincin entre malversacin y apropiacin indebida cometida por funcionario abusando de su cargo del art. 438 CP, la inexistencia de un delito patrimonial general agravado por la circunstancia de afectar al patrimonio pblico, la existencia de conductas malversadoras sin correlato dentro de los delitos patrimoniales, como el art. 434, o el hecho de que en la malversacin impropia puede faltar una cualidad esencial de los delitos patrimoniales, como es la ajenidad de los bienes, por ejemplo.

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2. Sujeto activo. Remisin

El sujeto activo del delito de malversacin es el funcionario o autoridad pblica. Nos remitimos a la Leccin correspondiente de este tomo en la que se analiza el art. 24 CP. Basta destacar nicamente que en el art. 435 se sustituye ese sujeto activo comn a las modalidades de los arts. 432, 433 y 434 por otros que carecen de esa especial cualidad. La justificacin de esta extensin la veremos ms adelante al comentar el art. 435. Por otra parte, consideramos, aunque esto es una opinin minoritaria, que la malversacin es un delito especial propio. La condicin especial del sujeto activo, que no se trata de cualquier funcionario o autoridad pblica, sino de aqul que tenga a su cargo por razn de sus funciones los caudales pblicos, no es simplemente un elemento que fundamente una punicin distinta dentro de un mismo tipo de injusto (como pueda ser la apropiacin indebida), sino que precisamente forma parte de la esencia del tipo de injusto de la malversacin. Adems de las razones que antes hemos visto por las que la malversacin no es un delito meramente patrimonial, hay que tener presente el carcter dual del contenido de injusto de la misma: por un lado, la lesin del acervo pblico y de la capacidad prestacional de la Administracin, y por otro lado, la infraccin de deberes jurdico-pblicos inherentes a ciertas funciones sociales (funcionarios y personas a ellos equiparadas).
Precisamente, la STS 341/1999, 9-3, califica la malversacin impropia tambin como delito especial propio. La apropiacin indebida del art. 438 CP s puede considerarse como un delito especial impropio. El Anteproyecto de reforma de 2012, en cambio, pretende convertir la malversacin ms bien en un delito especial impropio.

3. Objeto material
El objeto material del delito de malversacin est constituido por los caudales o efectos pblicos (arts. 432.1, 433, 435.2). Sin embargo, es preciso advertir que el Legislador utiliza tambin otras expresiones para referirse al mismo, como cantidades sustradas o cosas malversadas (art. 432.2), importe de lo distrado (art. 433), bienes muebles o inmuebles (art. 434), fondos, rentas o efectos (art. 435.1), dinero o bienes (art. 435.3). Hay que distinguir, de una parte lo que constituye el objeto material en s, y de otra, las caractersticas que debe reunir.

3.1. Sustrato material del objeto de la accin

En cuanto al sustrato material del objeto de la accin, la opinin tradicional de la Doctrina y de la Jurisprudencia era prcticamente unnime. Ambas toma-

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ban esta expresin como significativa de bienes muebles, ya lo sean por su propia naturaleza, ya por haber sido movilizados, si bien con algunas excepciones por ambas partes en las que o bien se ampliaba el mbito de dicha expresin, o bien se reduca.
La Jurisprudencia ha considerado como caudales no slo bienes consistentes en metlico o ttulos-valores, sino tambin cualquier otra especie de bienes muebles. Vanse, entre otras, las SSTS 1984/2000, 20-12; 657/2004, 19-5; 986/2005, 21-7; 252/2008, 22-5; SSAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas; Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares. La STS 85/2001, 24-1 considera como efectos pblicos unos vales de gasolina. El concepto de efectos pblicos se extiende a todo bien que, no siendo dinero en metlico, sea susceptible de evaluacin econmica y forme parte de los bienes de la Administracin. La STS 986/2005, 21-7 absolvi del delito de malversacin, aunque condenase por prevaricacin, porque la sustraccin de una parcela a segregar del casero adquirido por el ayuntamiento, en el caso, no puede integrar el elemento material del delito de malversacin por su condicin de bien inmueble. La SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas no incluy entre las conductas malversadoras una importante minuta, por no suponer la sustraccin de caudales o efectos pblicos, sino provenir su pago de la venta por debajo de precio de un inmueble municipal.

Ahora ya no se puede seguir afirmando con tanta rotundidad que ese sea nicamente el objeto material de la malversacin, porque el art. 434 CP ampla expresamente la malversacin a la utilizacin de bienes inmuebles. Sin embargo, tambin hay que decir que esta ampliacin, que a primera vista parece tan trascendente, se ve gravemente limitada en su virtualidad operativa a causa de la serie de requisitos a que se ve sometida, segn se ver ms adelante.
Tambin aqu el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 se aparta de la concepcin tradicional de la malversacin, pues en vez de referirse a los caudales o efectos pblicos, utiliza una expresin ms amplia, como es la de patrimonio pblico, en la cual cabe incluir tanto el patrimonio mobiliario como el inmobiliario. Adems, la nueva configuracin de la conducta tpica de malversacin, como una forma de administracin desleal, permite la inclusin del patrimonio inmobiliario.

3.2. Caractersticas, en particular el carcter pblico

1. En cuanto a las caractersticas que debe reunir el objeto material de la malversacin, stas son: corporeidad, aprehensibilidad y valor econmico. Tambin suele hacerse mencin a la movilidad, pero esta caracterstica no es comn a todas las conductas tpicas de malversacin, dado que el CP/1995 extendi una de las modalidades de malversacin a los bienes inmuebles, segn se acaba de indicar. Por consiguiente, por no poseer tales caractersticas, no pueden ser objeto del delito de malversacin ni los derechos ni las energas, especialmente, la mano de obra (tambin en contra de incluir la mano de obra, entre otros, FEIJOO SNCHEZ, DE LA MATA BARRANCO, MORALES PRATS/MORALES GARCA; en cambio, favorables a ello, entre otros, MUOZ CONDE, ETXEBARRA ZARRABEITIA, QUERALT JIMNEZ).

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El TS ha aceptado la posibilidad de cometer malversacin de mano de obra, al considerarla como caudal (SSTS de 20 marzo 1992 y de 18 marzo 1994). En la primera un Alcalde utiliz mano de obra proveniente del Plan de Empleo Comunitario para construir una pared medianera, y en la segunda tambin otro Alcalde, un Teniente de Alcalde y un Concejal se sirvieron de un Alguacil del Ayuntamiento para el cobro de recibos de una urbanizacin particular. En nuestra opinin, la mano de obra no puede ser objeto de malversacin, porque no es caudal pblico (art. 432, 433), ni tampoco bien mueble o inmueble (art. 434). En esos supuestos resueltos por el TS no habr malversacin de mano de obra, aunque s puede haberla de los fondos pblicos con que aqulla se sufrag. En este sentido se podra traer aqu a colacin el caso Hormaechea, resuelto definitivamente por la STS 406/2004, 31-3 (tras la STSJ Cantabria 24-10-1994, la STS 798/1995, 10-7, la STC 162/1999, 27-9 y la STSJ Cantabria 3/2002, 10-12), que conden al Presidente de la Diputacin Provincial de Cantabria por ordenar que se atendiera con fondos pblicos la publicacin de cuas radiofnicas y comunicados de prensa con fines particulares. En este caso lo que se malvers no fueron unos servicios o la mano de obra, sino el dinero pblico con que se pag la publicidad, que de ningn modo poda considerarse como publicidad institucional. Algo parecido creemos que se plantea en el caso (todava sub iudice) conocido como el del espionaje en Madrid, en el que el AAP Madrid, Seccin 16, 14-3-2011, consider que existan indicios de malversacin, al haber sido utilizados varios funcionarios, a los que se estaba pagando su nmina, para destinarlos durante jornadas enteras y durante muchos das, a fines ajenos a la funcin que les corresponda.

Si las conductas de malversacin recaen sobre datos o ficheros informticos, stos no son objeto material idneo, teniendo que reconducirlas a otros delitos, como la infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 ss.), o a los genricos de daos informticos (art. 264), estafa (art. 248) o descubrimiento y revelacin de secretos (art. 278), con la agravante de prevalimiento del carcter pblico del culpable (art. 22.7), si se dan sus requisitos, claro. Los fondos reservados plantearon dudas en el pasado en cuanto a si podan ser susceptibles de malversacin, dudas que han sido resueltas definitivamente por las resoluciones del TS recadas en los casos conocidos como Informe Crilln, Segundo Marey y los de los fondos reservados I y II.
El art. 397 ACP sancionaba como delito el dar a los caudales pblicos una aplicacin pblica diferente de aquella a la que estuvieren destinados. Poda existir la duda de si un mal uso de los fondos reservados comportaba aquella modalidad de malversacin, por cuanto que si dichos fondos no tenan ningn destino asignado, no se podra decir que se hubiese cometido tal aplicacin diferente. Sin embargo, la Ley 11/1995, de 11 de mayo, de regulacin de la utilizacin y el control de los crditos destinados a gastos reservados, ha establecido que tienen que estar destinados a la defensa y seguridad del Estado (art. 1). Por tanto, si se destina a fines pblicos, pero distintos de la seguridad y defensa del Estado, s se podra decir que se cometi el delito que estaba previsto en el art. 397 ACP. Si se destinasen a fines particulares, cabra aplicar otras modalidades de malversacin. En el ATS 24-7-1995 (caso del Informe Crilln), en el que se acusaba al Ministro de Defensa (Narcs Serra) de un delito de malversacin por haber pagado con fondos pblicos la realizacin de un informe que investigaba las actividades personales de un importante banquero (Mario Conde), el Alto Tribunal entendi que no se hizo un uso indebido, pues se vea comprometida la seguridad pblica general. Actualmente, si los fondos reservados se destinan a fines pblicos distintos de la defensa y seguridad del Estado el hecho es atpico, pero nada impide que si el destino es particular exista malversacin, sin que su carcter secreto impida tal calificacin. Dicho carcter podr dificultar la investigacin

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del delito, pero no excluir la punibilidad de la conducta. Por ejemplo, en el caso Marey (STS 29-71998) se pag un milln de francos franceses para financiar un delito de secuestro. Se conden por ello al Ministro del Interior (Jos Barrionuevo), al Director de la Seguridad del Estado (Rafael Vera) y al Gobernador Civil de Vizcaya (Julin Sancristbal), como autores de un delito de malversacin y otro de detencin ilegal en concurso medial a una pena de diez aos de prisin y a otra de inhabilitacin absoluta de doce aos. Posteriormente el Gobierno concedi un indulto de dos tercios de la pena privativa de libertad, y parcial de la de inhabilitacin (BOE, n 19, 22 enero 1999). De igual modo, en el llamado caso de los fondos reservados I, tambin se acus a Barrionuevo, Corcuera (ex Ministro del Interior), a Vera y a otros de haber malversado dichos fondos. Barrionuevo y Corcuera fueron absueltos, en cambio, Rafael Vera fue condenado (SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1, ratificada por la STS 1074/2004, 18-10; y las SSTC 111/2011, 4-7; 126/2011, 18-7). En particular se aleg el carcter secreto de los fondos reservados. Sin embargo, el Tribunal entendi que los fondos, en cuanto tales, no son secretos, lo que puede ser reservado es el gasto o destino final o el uso que se haga de los mismos. Se puede declarar como materia clasificada aquella que pueda poner en peligro la seguridad del Estado o comprometer intereses fundamentales de la nacin. Las materias clasificadas no podrn ser difundidas, incurriendo en responsabilidad penal si se hace. Pero la materia clasificada comprende tambin los fondos reservados que no son medios de pago de actividades reservadas, sino el objeto material del delito de malversacin? Para que el Derecho no se niegue a s mismo, amparando el delito, ha de entenderse que la Administracin no ha declarado clasificada esa materia, porque por su naturaleza no puede serlo, ya que no pone en riesgo la seguridad del Estado, no compromete intereses fundamentales de la nacin (ms bien al contrario). Vase tambin, sobre el caso fondos reservados II, la SAP Madrid, Secc. 26, 769/2007, 16-11; y la STS 253/2009, 11-3, en las que se conden a Rafael Vera a un ao, seis meses y un da de prisin ms inhabilitacin absoluta por cuatro aos por el pago a las esposas de Rafael Amedo y Mchel Domnguez (ex policas) de ms de 1.400.000 (en sobres en metlico y en maletines para su ingreso en cuentas abiertas en Suiza) procedente de los fondos reservados, as como por el pago de los gastos generados a dichas mujeres por sendas operaciones de ciruga esttica, todo ello para garantizar el silencio de los mismos y evitar as que delatasen a otros implicados en la trama de los GAL, entre los que se encontraba el propio Rafael Vera. Tambin se aleg el carcter secreto de esta materia, sin embargo, la AP de Madrid, Seccin 5, en Auto de 28-9-2001 seala que el fin de reserva es claro: proteger la seguridad del Estado, y la vida, la integridad fsica, la libertad de algunos de los destinatarios de los pagos. Pero cuando los fondos reservados no son el medio de pago de actividades reservadas sino, presuntamente, el objeto material de un delito de malversacin, la interpretacin teleolgica de la Ley permite afirmar que la reserva desaparece, pues en este caso es la reserva la que atenta contra los intereses del Estado e incluso especficamente contra su seguridad (si esa hipottica malversacin impidiera el uso normal de los fondos). Esa es la explicacin por la que no hace falta un acto formal de desclasificacin y por la que ningn rgano de la Administracin ha puesto inconveniente ni mostrado reserva en remitir la documentacin solicitada.

2. Resta todava por analizar la principal de las caractersticas del objeto material, que es la que hace referencia al carcter pblico de los caudales. La pertenencia de los caudales a la Administracin otorga a los caudales o efectos el carcter de pblicos. Por lo tanto, conviene aclarar cul es el mbito de la Administracin a tal efecto. Como es sabido, la pluralidad de los distintos entes administrativos se ordena en unas esferas o familias, que fundamentalmente son las siguientes: la Administracin del Estado; la Administracin de las Comunidades Autnomas; la Admi-

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nistracin Local (provincias, municipios, entes locales menores); la Administracin institucional, que puede ser del Estado v. gr., RENFE, INSS, etc., de las Comunidades Autnomas, o de cada uno de los entes locales v. gr., Empresa Municipal de Transportes, Patronatos de Viviendas, etc.; y la Administracin corporativa (Cmaras oficiales, Colegios profesionales, etc.).
En la Leccin de este Tomo relativa al concepto de funcionario pblico a efectos penales, al referirnos a la complejidad y diversidad del sector pblico espaol (apartado II.2.1.2.1.) pusimos de relieve, que en total se calcula que en 2011 haba en Espaa 21.437 entes pblicos, de los cuales 18.598 seran entes locales, 2.388 entes autonmicos y 451 entes estatales, entre agencias, consorcios (por ejemplo, la SAP Barcelona, Seccin 10, 13-10-2005, casada parcialmente por la STS 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Promocin Turstica de Catalua), entidades pblicas empresariales (por ejemplo, la SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 caso Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua, casada parcialmente por la STS 429/2012, 21-5), fundaciones, organismos autnomos, sociedades mercantiles, mutas de accidentes de trabajo (vase, por ejemplo, el caso juzgado por la STS 1478/2002, 19-9), universidades, ayuntamientos, diputaciones, consejos y cabildos insulares, mancomunidades, comarcas, reas metropolitanas, agrupaciones de municipios, entidades locales menores, comunidades autnomas, Administracin general del Estado, etc. Slo en Asturias, por ejemplo, una Comunidad Autnoma uniprovincial, hay 81 entes autonmicos y 214 entes locales.

La Administracin a los efectos de determinar la pertenencia a la misma de los caudales no ha de ser entendida en un sentido estricto, esto es, comprensiva solamente del Estado, las Comunidades Autnomas, las Provincias y los Municipios, sino en un sentido amplio, segn viene ya siendo defendido mayoritariamente por la Doctrina y la Jurisprudencia espaolas, al incluirse tambin otros entes como los Consorcios, los Organismos Autnomos, etc. Este concepto amplio entendemos que cabe fundamentarlo a travs de una interpretacin sistemtica de la propia regulacin de la malversacin. En el art. 434 CP se sustituye el trmino pblicos por la expresin pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u organismos dependientes de alguna de ellas.
Tambin ofrece un concepto amplio de Administraciones Pblicas el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; o tambin el art. 2 en relacin con el 4 de la Ley Orgnica 2/1982, de 5 de abril, del Tribunal de Cuentas, que establece como funcin de dicho Tribunal la fiscalizacin de la actividad econmico-financiera del sector pblico, el cual est formado por la Administracin del Estado, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones Locales, las entidades gestoras de la Seguridad Social, los Organismos autnomos, las Sociedades estatales y dems Empresas pblicas.

El problema fundamental estriba en saber si ese concepto amplio de Administracin abarca tambin a otras entidades en que no se dan alguno o ninguno de los dos principios clsicos de la teora de los entes pblicos, esto es, la forma pblica de personificacin y el sometimiento a un rgimen jurdico pblico. Las Corporaciones sectoriales de base privada (como los Colegios Profesionales, las Cmaras Oficiales, las Comunidades de Regantes, etc.), siguiendo a GAR-

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CA DE ENTERRA, cabe calificarlas de autnticos agentes descentralizados de la Administracin, siempre que acten por delegacin de sta. En este mbito competencial s son Administracin Pblica. Ahora bien, fuera de ese crculo de actividades, las Corporaciones sectoriales de base privada no tienen carcter administrativo, y los bienes con los que cuentan, por ejemplo, el dinero obtenido por las cuotas que se pagan a los Colegios profesionales, no son fondos pblicos (vase tambin, en este sentido, la STS 15-10-1993 Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales de Navarra; la SAP Tarragona, Seccin 2, 17-4-2001 no consider funcionarios al Presidente y Secretario del Colegio de Enfermera; en cambio, la STS 874/2006, 18-9, consider que los ingresos obtenidos por una cofrada de pescadores tienen el carcter de fondos pblicos; y tambin la SAP Pontevedra, Seccin 2, 327/2011, 17-11). La Administracin institucional (los Organismos Autnomos, agencias, consorcios, entidades pblicas empresariales ) est formada por entes que adoptan una relacin de instrumentalidad respecto al ente matriz creador (GARCA DE ENTERRA). Por ello, los bienes pertenecientes a un Organismo Autnomo renen el requisito del carcter pblico a efectos del delito de malversacin. Las que mayores problemas plantean, sin duda, son las empresas pblicas. stas pueden ser de dos tipos: o bien sociedades estatales unipersonales (de capital exclusivamente pblico) [por ejemplo, el caso enjuiciado por la STS 523/2006, 19-5, que confirma la SAP Las Palmas, Seccin 1, 23-12-2004, sobre apropiacin de fondos de la empresa municipal EMANTSA, cuyo capital estaba totalmente suscrito y desembolsado por el Ayuntamiento de Teguise (Lanzarote)], o bien sociedades de economa mixta (capital privado y pblico). Lo que determina que una sociedad annima sea una empresa pblica es la idea de control de la Administracin, y no la titularidad por un ente pblico (LUZN CNOVAS).
El apart. 1 del art. 2 de la Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones pblicas y las empresas pblicas, define a stas, a los efectos de dicha Ley, como cualquier empresa en la que los poderes pblicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razn de la propiedad, de la participacin financiera o de las normas que la rigen. Y el apartado 2, se remite en concreto para la definicin de las mismas en el mbito de la Administracin General del Estado a lo dispuesto en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas (vase tambin los arts. 138 ss. del RD 1373/2009, de 28 de agosto, que aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas). La definicin de empresas pblicas contenida en el art. 2.1 de la Ley 4/2007, es la transposicin del art. 2 b) de la Directiva 2006/111/CE, de 16 de noviembre, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas, el cual adems aclara que se presumir que hay influencia dominante cuando, en relacin con una empresa, el Estado u otras administraciones territoriales, directa o indirectamente: i) posean la mayora del capital suscrito de la empresa, o ii) dispongan de la mayora de los votos correspondientes a las participaciones emitidas

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por la empresa, o iii) puedan designar a ms de la mitad de los miembros del rgano de administracin, de direccin o de vigilancia de la empresa.

Pero el que quepa calificar a una sociedad como una empresa pblica en atencin al criterio del control no conlleva an la consecuencia de que los caudales sean pblicos. Segn LUZN CNOVAS, la solucin [en estos supuestos] no es clara, debiendo concretarse previamente si desarrollan una funcin pblica, esto es, si constituyen las denominadas por l empresas pblicas de servicios. Si estas sociedades prestan un servicio pblico, a juicio del citado autor, la finalidad especficamente pblica que desarrollan constituye un factor relevante que confiere un indiscutible carcter pblico a los caudales de las empresas que actan bajo la forma de una entidad pblica o de una sociedad annima con exclusivo capital pblico.
Por ejemplo, la STS 3-3-1992 no apreci malversacin, ni siquiera impropia, respecto de dos trabajadores de la empresa estatal Tabacalera, SA, por cuanto se trataba de una empresa pblica comercial no encuadrable en la categora de empresa pblica como tcnica de organizacin de servicios pblicos.

Esta posibilidad quizs suponga una interpretacin demasiado extensiva de los trminos caudales pblicos. Ahora bien, tampoco le falta razn a este autor, pues, sin negar en ningn caso la dificultad de ofrecer una solucin a estos supuestos, no es menos cierto que en las sociedades con capital exclusivo de la Administracin, la sociedad aparece simplemente como una forma o mtodo para encubrir la creacin de un ente filial del matriz (pblico), en idntico sentido a lo que vimos que suceda con los entes institucionales.
Vase, por ejemplo, la STS de 5-2-1993 que aplic el delito de malversacin a una persona encargada de llevar la contabilidad y de confeccionar las nminas de una empresa pblica, concretamente de la SEMEGA, S.A. (Servicios de Mejora y Expansin Ganadera, S.A. Provincial); o la SAP Asturias, Seccin 2, 270/2003, 30-10 (ratificada por la STS 295/2005, 7-3) que conden a la Jefa de contabilidad de COGERSA (Consorcio para la Gestin de Residuos Slidos en Asturias).

En cuanto a las sociedades de economa mixta, es preciso tener en cuenta que el capital y el patrimonio social no coinciden en el mismo socio. Capital y patrimonio no guardan la misma relacin de identidad que en las sociedades de capital exclusivo pblico. La Administracin, por supuesto, y en su calidad de socio (sea mayoritario o no lo sea, lo que a veces ha sido denominado como accionariado testigo), tiene una serie de derechos, como son: a participar en los beneficios de la sociedad o a participar en el patrimonio a la liquidacin de la misma. Pero, en tanto en cuanto la Administracin no los ejercite y haga suyos tales derechos, los fondos invertidos en la sociedad no pueden considerarse pblicos a los efectos del delito de malversacin. Habra que aplicar los delitos de apropiacin indebida (art. 252 CP) o de administracin desleal (art. 295 CP).

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4. Es preciso indicar tambin que la relacin que debe unir a los caudales con la Administracin no necesariamente ha de tratarse de un derecho de propiedad. Consideramos que se trata tambin de una nocin amplia, y por consiguiente, la relacin jurdica entre los caudales y la Administracin puede consistir tanto en el derecho de propiedad, como tambin en otros derechos reales, como puedan ser el usufructo, la servidumbre o incluso la simple posesin, si se deriva, por ejemplo, de un contrato de arrendamiento. La Jurisprudencia ha ampliado todava ms esta nocin, extendindola, a nuestro juicio, de un modo ms que discutible (p. ej., en los giros y envos postales; en contra de dicha extensin MARTN PALLN), al equiparar bienes privados a pblicos a travs de su publicidad por destino o adscripcin a unos servicios pblicos. Este es el supuesto de los caudales que son privados en origen y destino, pero ese trnsito del origen al destino se produce a travs de un organismo pblico, en cuyo intervalo son malversados por el funcionario que los tiene a su cargo. El TS ha establecido que para que un objeto de un particular pase a formar parte de la Administracin es necesario que concurran tres requisitos: a) la incorporacin a las actividades que la Administracin desempea; b) la vinculacin a un funcionario o varios funcionarios pblicos, que adquieren unos deberes concretos de custodia y vigilancia de ese objeto; y c) que la infraccin de tales deberes origine responsabilidad de la entidad pblica, que de por s excluira la relacin de propiedad, ya que si la Administracin fuese propietaria no sera responsable (habla de estos requisitos, por ejemplo, la SAP Madrid, Seccin 26, 769/2007, 16-11 caso fondos reservados II).
Requisitos stos exigidos, por primera vez, en la STS de 12-2-1979 (giros postales), y que aparecen tambin en las de 10-10-1989 (cheque al portador en carta certificada), 14-3-1995 (diamante en paquete postal ordinario) y 21-10-1997 (joyas de oro remitidas por correo exprs), aunque en estas dos ltimas se negara la calificacin de caudal pblico a esos objetos por no quedar el Estado obligado a velar por su custodia, no siendo responsable, por tanto, de la infidelidad en que pudiera incurrir el funcionario. La Jurisprudencia del TS ha considerado como supuestos de caudales particulares que pasan a formar parte de la Administracin, entre otros, los giros postales (SAP Barcelona, Seccin 7, 139/2009, 23-1, anulada por la STS 1104/2009, 5-11, porque la prueba indiciaria no era suficiente para enervar la presuncin de inocencia), el depsito de dinero que se hace en el Juzgado para una subasta (STS 29-1-1993) o una fianza, o los valores pertenecientes a la testamentara del causante depositados en un Consulado de Espaa en el extranjero (STS 12-3-1880), etc. En concreto, sobre los giros postales vanse, entre otras, las SSTS de 25-1-1927, 14-12-1943, 6-6-1944, 26-1-1945, 11-10-1947, 26-5-1948, 13-2-1951, 8-4-1968, 12-2-1979, 10-10-1989, 4-10-1993, 23-11-1993, 14-3-1995 (aunque en este caso, por tratarse del envo en paquete postal ordinario de un diamante, no lo consider pblico en el mismo sentido, tampoco se consider caudal pblico un cheque al portador remitido por correo simplemente certificado, STS de 31-1-1991; ni tampoco la STS de 21-10-1997 consider caudal pblico las joyas de oro remitidas por correo exprs sin asegurar ni declarar su valor), 8-11-1996; 1577/2000, 10-10. Tambin la SAP Cdiz, Seccin 3, 26-5-2000, por cierto, en la que se apreci como atenuante simple la ludopata que padeca el empleado pblico. En contra de esta tesis, entre otras, la STS de 2-2-1998, no consider caudal pblico el contenido de unos paquetes postales.

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La STS 195/2003, 15-2, a nuestro modo de ver de un modo correcto, conden por apropiacin indebida y no por malversacin, que los considera delitos homogneos a efectos del principio acusatorio, al Secretario de un Juzgado que se apropi de una cantidad de dinero que haba sido consignada con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, condenando al Estado como responsable civil subsidiario.

5. Por ltimo, en cuanto al momento a partir del cual los caudales adquieren el carcter de pblicos, la Doctrina entiende de forma mayoritaria, prcticamente unnime (en contra, CRDOBA RODA), al igual que la Jurisprudencia, que el momento decisivo es el del percibo por parte del funcionario, aunque no se haya procedido todava a su incorporacin efectiva en las arcas pblicas.
De esta manera, pueden considerarse ya como caudales pblicos: los impuestos recaudados, an no ingresados (vanse, entre otras, las SSTS 27-9-1991; 2865/1993, 16-11; 25-4-1996, 3-4-1996, 30-12-1996; 252/2008, 22-5); o tambin el supuesto de un funcionario que se queda con el importe de una multa que le ha sido entregada directamente a l (entre otras, las SSTS de 14-6-1995, 24-61998; 1567/2000, 16-10; 747/2002, 23-4); o la donacin de dinero en metlico que unas monjas entregaron al Alcalde con la finalidad de ser destinado a obras sociales y ste se apropia del mismo (SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3, confirmada por la STS 163/2004, 16-3 caso Orihuela); o las cantidades entregadas por la Comunidad de Propietarios de un Polgono con la exclusiva finalidad de posibilitar la ejecucin de la urbanizacin del mismo, aunque dichas cantidades se ingresasen en unas cuentas bancarias abiertas a nombre del Ayuntamiento con firma autorizada del Alcalde y de la Secretaria-Interventora, pero sin que se recogieran en los correspondientes registros contables de la Corporacin, porque se mantuvieron ocultas (STS 44/2008, 5-2).

4. La relacin entre el sujeto activo y el objeto material

El ltimo de los elementos comunes hace referencia a la exigencia tpica de una especial relacin que ha de mediar entre el objeto material y el sujeto activo. Es preciso que los caudales o efectos pblicos estn a cargo de la autoridad o funcionario pblico por razn de sus funciones.
A propsito de esta relacin entre el sujeto activo y el objeto material, el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 plantea la duda de si entrarn dentro del mbito tpico de la malversacin conductas como la del encargado de la vigilancia de un museo que se apropia de un cuadro. Al remitirse el nuevo art. 432 al delito del artculo 252, podra comprender este supuesto la modalidad omisiva del nuevo delito de administracin desleal (lo que sera el nuevo art. 252.2). Sin embargo, consideramos que la exigencia tpica contenida en el nuevo art. 432, en virtud de la cual el patrimonio pblico tiene que estar administrado por el funcionario, lo impide, dado que estara aludiendo nicamente a aquel funcionario que tenga facultades de disposicin o gestin sobre el patrimonio pblico. Por eso propondramos que se mantuviese la expresin a su cargo o que se hablase de patrimonio pblico encomendado. Por lo dems, la remisin al delito del art. 252 puede plantear problemas con el mbito de la funcin pblica, ya que los funcionarios pblicos son meros servidores de la posesin o meros detentadores de los bienes que la Administracin Pblica posee a travs de ellos. Por tanto, se puede incluso cuestionar que se haya remitido al delito de administracin desleal y no al hurto, en el cual se quebranta la posesin de otro. En la administracin desleal o en la apropiacin indebida se posee por otro.

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La necesidad de una relacin especfica entre el sujeto activo y el objeto material no es requisito privativo de la malversacin propia, sino que es requerida igualmente en la llamada malversacin impropia, segn veremos ms adelante, al comentar el art. 435 CP. Tener a su cargo los caudales significa tenerlos a su cuidado o procura, supone un especial deber de conservacin, custodia o inversin para fines y en condiciones determinadas. Que los caudales estn a su cargo supone una disponibilidad o poder del funcionario sobre el destino de dichos caudales, aunque ello no necesariamente implique que los tenga de forma tangible, en su posesin. Aunque, de ordinario, llevar consigo la posesin [entendida como mera detentacin material] de los caudales, ello no es indispensable (SUREZ MONTES) pudiendo, por lo tanto, tratarse de un poder de hecho o de derecho. Es suficiente, por tanto, con una disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de disponer de la cosa aunque sean otros quienes la detenten materialmente. As, un Director General, un Ministro, el Presidente del Gobierno , pueden ser sujetos activos de peculado en relacin con los bienes que forman parte del patrimonio de sus dependencias, sin que sea necesario que tengan la tenencia material de las cosas.
El funcionario puede tener una disponibilidad fctica sobre los caudales (v. gr., porque tenga el dinero entre sus manos), pero puede tener tambin una disponibilidad jurdica (v. gr., puede disponer de los caudales a travs de cheques STS 85/2001, 24-1, unos vales de gasolina, o incluso a travs de un ordenador SSTS de 25-1-1994, 779/1998, 5-6, cambiando el dinero de una cuenta pblica pongamos por caso, del Banco de Espaa a una particular). Esta acepcin amplia de disponibilidad ha sido reconocida tambin por la Jurisprudencia, que habla de cierta flexibilidad en la interpretacin de este requisito. As, cabe citar, entre otras, las SSTS de 13-6-1995, 5-6-1998, 1875/2000, 1-12; 211/2006, 2-3; entre otras. De no tener tal disponibilidad el hecho habra que castigarlo como hurto agravado con la agravante de prevalimiento del cargo (STS 663/2004, 21-5).

La relacin que une al funcionario con los caudales no se agota en que los tenga a su cargo, sino que han de estarlo adems por razn de sus funciones. Esta proposicin puede ser interpretada en sentido estricto o en sentido lato. En sentido lato es equivalente a con ocasin de o en consideracin a; comprende toda entrega o tenencia a la que haya dado lugar el ejercicio de cualquier funcin pblica. Este criterio, sin embargo, no es el aceptado en nuestro pas por la Doctrina mayoritaria, la cual defiende que entre la funcin pblica y la tenencia de los caudales ha de exigirse una competencia especfica, la cual puede deberse a la existencia de una norma jurdica concreta, de un contrato o por orden de autoridad competente, exigindose que la habilitacin no sea contraria a la lgica de la funcin pblica que el individuo realice, pues en este caso la orden de habilitacin quedara viciada de nulidad y se cometera ms bien una apropiacin indebida (por ejemplo, encomendar a un celador la custodia y administracin de los fondos del centro sanitario).

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En el caso juzgado por la STS 655/2008, 30-10 se conden por apropiacin indebida y no por malversacin, porque el ordenanza autorizado a realizar algunas funciones administrativas de tramitacin, en ningn caso poda hacerse cargo del importe de las tasas correspondientes, que acabara sustrayendo. En esta cuestin, se puede decir que la Jurisprudencia ha mantenido una postura vacilante, pues en unas sentencias el TS sigue un criterio estricto, mientras que en otras opta por un sentido amplio de la expresin analizada. Con todo, ms bien parece optar por este ltimo criterio si tomamos en cuenta el nmero de las mismas (en este sentido, las SSTS 875/2002, 16-5; 2193/2002, 26-12; 211/2006, 2-3; 252/2008, 22-5; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002-14-3, con una amplia exposicin de la Jurisprudencia vertida en relacin a este requisito). En cambio, las SSTS 1608/2005, 12-12; 655/2008, 30-10, antes citada, o las SSAP Baleares, Seccin 1, 18/2012, 19-3 caso Palma Arena, pieza 2; Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares, mantienen ms bien un criterio estricto.

La interpretacin estricta de esta expresin viene corroborada, a nuestro juicio, por los trabajos parlamentarios de elaboracin del CP/1995. Si hubiese sido intencin del Legislador de 1995 romper con el criterio tradicional, habra suprimido la referencia a esta expresin. Sin embargo, la mantuvo y con la expresa intencin de seguir un criterio estricto, segn se desprende de la justificacin de la Enmienda que dio lugar a su inclusin en el CP (vase la justificacin de la Enmienda n 93 del Grupo Parlamentario Vasco presentada en el Congreso de los Diputados). Por lo dems, la mayora de los Ordenamientos de nuestro entorno han recogido tambin la expresin por razn de sus funciones, u otras similares. Adems, con esta interpretacin estricta se posibilita una delimitacin ntida con la apropiacin indebida del art. 438 CP, pues en todos aquellos supuestos en que la recepcin o tenencia obedezca a una entrega abusiva, como suceder, verbigracia, cuando la recepcin del dinero o de otro efecto provenga de un acto administrativo sustancialmente ilegtimo, o de usurpacin, o de abuso de oficio o de dolo constitutivo de engao, habr que calificarlos como estafa o apropiacin indebida agravada por la cualidad pblica del sujeto del art. 438 CP.
Comprese, por ejemplo, la STS 1875/2000, 1-12, que conden por malversacin al encargado de la confeccin de nminas en la Seccin de Pago y Seguimiento del INEM de Lugo, que desvi una importante suma de dinero pblico en beneficio de personas a las que indebidamente inclua en nmina para que percibiesen prestaciones de desempleo a que no tenan derecho (tambin hay que matizar que no lo haca de modo altruista, sino que normalmente perciba un tanto por ciento de los que as resultaban injustificadamente beneficiados), con la SAP Valladolid, Seccin 4, 53/2007, 21-2, que no apreci malversacin, aunque s apropiacin indebida del art. 438 CP, en el caso de un administrativo encargado de introducir en el programa informtico los datos de las correspondientes gratificaciones por los servicios prestados durante la campaa de incendios, a fin de que se procediera a su abono en nmina, pero los fondos no estaban a su disposicin o en posesin del acusado, sino que la orden de abono en nmina era firmada por el Consejero de Medio Ambiente. O tambin la STS 257/1995, 22-2 excluy la malversacin y conden por estafa, porque el funcionario se atribuy facultades que nunca tuvo ya que careca de competencia y de la necesaria autorizacin para recaudar, por lo que nunca se podra decir que los caudales pblicos estuviesen a su cargo por razn de sus funciones. Por cierto, la apropiacin indebida agravada del art. 438 CP no pretende ser derogada por el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012, con lo que, a nuestro modo de ver, se puede acabar

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produciendo una superposicin entre la nueva malversacin y el art. 438 CP. Por este motivo tambin propondramos que, a la ya aludida de mantener la expresin a su cargo, se sumase tambin la de por razn de sus funciones.

III. MODALIDAD DE APROPIACIN (ART. 432)

El art. 432 CP regula la figura de malversacin por apropiacin o, empleando la terminologa legal, por sustraccin. Este artculo est dividido en tres apartados distintos. En el primero de ellos se contempla el tipo bsico, en tanto que los dos restantes configuran unos tipos agravados y otro privilegiado, respectivamente.

1. Tipo objetivo
En lo que concierne a las cuestiones referentes al sujeto activo (funcionario o autoridad pblica), al objeto material (caudales pblicos) y a la exigencia de una especfica relacin entre ambos, nos remitimos a lo sealado ms arriba al hablar de los elementos comunes a las diversas formas de malversacin. Las conductas o modalidades delictivas del art. 432 son dos: sustraer y consentir que otro sustraiga. Hay que distinguir, por tanto, dos modalidades: una activa y otra omisiva.
En el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 ya no se habla de sustraer, ni de consentir que otro sustraiga, sin embargo, sigue habiendo dos modalidades: una activa y otra omisiva, por la remisin que hace a la conducta delictiva del art. 252, que pasara a consistir en causar un perjuicio al patrimonio pblico infringiendo facultades para disponer sobre el mismo excedindose en el ejercicio de las mismas; y en no evitar causar un perjuicio al patrimonio pblico al omitir cumplir con el deber de velar por los intereses patrimoniales que tena el deber de salvaguardar. Esto va a permitir castigar conductas que causan perjuicio al erario pblico, pero que no podan ser calificadas como malversacin [por ejemplo, la STS 1026/2009, 16-10 absolvi por la venta de las acciones de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid por un precio (100 pesetas) muy inferior a su valor de mercado (ms de 1.200 millones de pesetas), ya que no es posible identificar dice una adjudicacin en concurso pblico de unas acciones con una apropiacin de las mismas].

1.1. Modalidad activa

Segn el DRAE, la voz sustraer significa apartar, separar, extraer. Sin embargo, es opinin dominante respecto de la malversacin, tanto en la Doctrina, como en la Jurisprudencia, que el trmino sustraccin hay que entenderlo como equivalente a apropiacin. El empleo del verbo sustraer resulta incorrecto por dos razones: 1) por cuanto que los caudales estn siempre en poder del

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funcionario, pues por definicin legal se encuentran a su cargo por razn de sus funciones, y por tanto, no puede decirse con propiedad que los sustrae, ya que no quebranta posesin alguna; y 2) porque no refleja adecuadamente el elemento subjetivo de este delito, constituido por el nimo de apropiacin, que es lo que permite distinguir esta modalidad de la del uso del artculo siguiente. Por tanto, se puede decir que el trmino empleado resulta incorrecto tanto por exceso, como por defecto, pues la sustraccin no es ni suficiente, ni necesaria.
De aqu se podra concluir que de no existir el delito de malversacin, habra que castigar al funcionario por haber cometido una apropiacin indebida, cosa que es habitual al calificar la malversacin como un delito especial impropio. Sin embargo, esta conclusin debe ser objeto de alguna matizacin. Por de pronto, hay que tener en cuenta que el funcionario es un mero servidor de la posesin (posee para la Administracin), no recibe la cosa para s aunque poseyendo por otro, como acontece en la apropiacin indebida. Por tanto, si la posesin es de otro (como acontece con los clsicos ejemplos del chfer, de la empleada del hogar, o el del bibliotecario ), ms bien lo que habra que aplicar es la figura del hurto (vase la Leccin 9 relativa a la apropiacin indebida del tomo II de esta obra, apartado I.2.1). Por eso, parece discutible la condena por apropiacin indebida (no malversacin, porque interpreta que entre el sujeto activo y el objeto material tiene que haber una relacin especfica) en vez de hurto en el caso de una cocinera interina de un Hospital que sustrajo de modo continuado productos alimenticios (STS 1608/2005, 12-12, por otra parte, tambin muy discutible la condena por delito, y no por falta). A nuestro modo de ver, si la tenencia o detentacin de los caudales pblicos no comporta un especial deber jurdico de custodia o gestin de los mismos, habr simplemente hurto en vez de apropiacin indebida. Adems, tampoco se debe olvidar que en la malversacin impropia del art. 435.3 CP la cosa puede no ser ajena, por lo que ni el hurto ni la apropiacin indebida son, as sin ms, delitos subsidiarios respecto de la malversacin. He aqu otra razn ms por la que entendemos que la malversacin es un delito especial propio.

Si sustraccin equivale a apropiacin, entonces cabe definir la modalidad activa del art. 432 CP como aquel comportamiento por el cual el funcionario dispone de los caudales pblicos como si fuera dueo, es decir, como si fueran propios, realizando sobre ellos actos incompatibles con el ttulo de su posesin y pretendiendo excluir de modo definitivo a la Administracin del control sobre los mismos. Nos podemos remitir a lo expuesto en la Leccin 9 del Tomo II de esta obra, relativa a la apropiacin indebida (ms concretamente al apartado III.4.1.). En esta conducta se deben distinguir, pues, dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El subjetivo lo veremos en el siguiente apartado. En el aspecto objetivo cabe distinguir, a su vez, dos vertientes. Por un lado, la realizacin de actos uti dominus, tales como la consumicin, la enajenacin, la donacin, la conmixtin, la especificacin u otra facultad dominical que impida cumplir con el ttulo de su posesin que le obliga a conservar, custodiar o invertir los caudales pblicos. La otra vertiente est representada por la privacin de estos bienes que experimenta la Administracin pblica, que pierde las facultades inherentes al dominio de usar, disfrutar o disponer (fsica o jurdicamente) del bien, con el consiguiente perjuicio

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que ello le acarrea, tanto desde el punto de vista econmico, como desde el punto de vista funcional o teleolgico.
La Jurisprudencia ha estimado que no es necesario que la Administracin tenga que demostrar que los fondos no ingresados por un recaudador, por ejemplo, hayan sido aplicados a usos propios, porque sera casi siempre una prueba imposible (SSTS 1004/1994, 16-5; 180/1998, 10-2; 32/2004, 22-1; 252/2008, 22-5; SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3), bastando con que el recaudador no aporte el dinero recibido o los recibidos de pago, ni haya dado parte oportuno de sustraccin, prdida o destruccin (SAP Orense, Seccin 1, 19/2000, 7-11).

La apropiacin (de Aneignung hablan los alemanes) y la correlativa expropiacin (Enteignung) que la conducta comporta convierten a esta modalidad de malversacin en un delito de resultado, eso s, de medios indeterminados.
Consideramos que no sera descartable como medio comisivo el engao, dndose entonces un concurso aparente de leyes penales entre la malversacin del art. 432 CP y la estafa del art. 438 CP. No habra que descartar la superposicin de ambos delitos en casos de negocios vacos, por ejemplo, en los que la simulacin de trabajos, gestiones, informes u otras labores supuestamente realizados son el artificio usado para encubrir una autntica malversacin (vase infra VIII.3.). A este respecto, cabe traer a colacin el polmico caso del Presidente del CGPJ, en el que no se admiti a trmite una querella contra Carlos Dvar Blanco por haber presentado indebidamente al cobro indemnizaciones por gastos de carcter privado (ATS 18-6-2012). La Sala Segunda consider que no haba indicios de malversacin, porque no se aporta... en la querella dato alguno que permita sustentar que ha existido esa apropiacin y ello adems, porque la propia regulacin administrativa que le era aplicable fue cumplida en sus justos trminos (f.j. 6). Esta razn tambin llev al TS a excluir la estafa del art. 438 CP, porque si la normativa aplicable (un Acuerdo del Pleno del CGPJ de 11-9-1996) en virtud del cual el rgimen de indemnizaciones por razn del servicio se basaba en el resarcimiento de la cuanta concreta del gasto causado y no en un sistema de dietas (segn lo dispuesto en el RD 236/1988, de 4 de marzo, posteriormente sustituido por el art. 8.1 del RD 462/2002, de 24 de mayo), en virtud del cual bastaba con aportar la documentacin justificativa del gasto y hacer constar la condicin de Presidente o Vocal del CGPJ para abonarlo, no siendo preciso hacer mencin del motivo concreto de la actividad que provocaba dicho gasto. Por tanto, si cumpli con la forma administrativa de proceder el vaco de la norma no puede ser ahora interpretado de forma restrictiva y perjudicial para quien, segn la normativa existente, no tena obligacin de ello (f.j. 5). Esta argumentacin del TS resulta inaceptable, pues en el fondo comporta una completa accesoriedad del Derecho penal respecto del administrativo. El que la norma que regula la indemnizacin de los gastos no exija expresamente que haya que motivarlo, no quiere decir que el abono del mismo no tenga que estar justificado. Lo importante no es el procedimiento administrativo a seguir; lo importante es si el abono estaba justificado o no, y eso con la no admisin a trmite de la querella, no se ha podido ventilar (comprese con los casos de los fondos reservados, en los que el carcter secreto de su destino no impidi su investigacin, supra II.3.2.1.). En este sentido, compartimos el sentir del Magistrado MAZA MARTN quien discrepa en su Voto Particular de que la no necesidad de justificar el motivo implique autorizacin para satisfacer gastos privados de la Autoridad; no considerando fundado que la ausencia de necesidad de justificar el gasto indicando el motivo, de carcter oficial y vinculado a la funcin pblica que se desempea, equivalga a la facultad de disponer de esos fondos para la satisfaccin de gastos de carcter privado. Y tambin el del Magistrado MARTN PALLN, quien considera que este proceder equivale, en fin, a la creacin de un atpico fuero excepcional y superprivilegiado. En realidad, una verdadera exencin de jurisdiccin para el querellado, tan jurdicamente inexplicable como socialmente incomprensible.

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De haberse abonado gastos de carcter privado creemos que la conducta sera ms propia de una estafa del art. 438 CP que de una malversacin del art. 432 CP. Aunque admitimos que esta cuestin es opinable, la razn fundamental por la que nos decantamos por la calificacin como estafa estribara en que la conducta se asemeja ms a una disposicin fraudulenta=administracin desleal (art. 295 CP) que a una sustraccin=apropiacin (art. 252 CP), y porque no consideramos que el Presidente del CGPJ tuviese a su cargo por razn de sus funciones los caudales pblicos, sino ms bien sera el Gerente del CGPJ. Por ello, tampoco cabra una autora mediata de la malversacin a travs de un engao, porque el autor mediato tambin tiene que reunir los requisitos especiales para ser sujeto activo de malversacin. Decimos que la cuestin es opinable, porque otros magistrados, en sus Votos Particulares, han considerado que el Presidente del CGPJ s tena a su disposicin los caudales. En este sentido el Magistrado JORGE BARREIRO, en su Voto Particular, es partidario de la calificacin como malversacin, pues el querellado dispona del presupuesto del CGPJ entregando simplemente unas facturas al gestor, que se limitaba a abonar en la cuenta de aquel el dinero reseado en la documentacin justificativa de los gastos, sin realizar criba o filtracin alguna que le permitiera adoptar otra decisin, y trae a colacin la STS 749/2008, 24-11, en la que se conden por malversacin al director del aeropuerto de Bilbao que pag con fondos de AENA, los gastos de alquiler de un piso que realmente no tena alquilado, sino que lo haba adquirido en propiedad. De este modo, aplicaba el dinero pblico al pago del prstamo hipotecario que haba suscrito. Sin embargo, la cuestin no es tan sencilla. Resulta que el director del aeropuerto simul que el piso perteneca a otra persona: su madre, pero para que no se le relacionase con ella (dado que las normas internas de AENA prohiban a sus empleados contratar con su familia directa), alter tambin el contrato de arrendamiento. Este engao parece justificar la calificacin de su conducta como una estafa. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el director del aeropuerto celebr el contrato de arrendamiento como representante de AENA, es decir, fue l mismo quien asumi en nombre de AENA la obligacin de pagar con fondos pblicos el arrendamiento, con lo cual difcilmente se puede engaar a s mismo. En este sentido, se puede decir tambin que dispuso fraudulentamente de fondos pblicos, lo cual nos sita en la difcil frontera entre una apropiacin indebida y una administracin desleal (vase el apartado III.6.3.3. de la Leccin 24 del Tomo II, relativa a los delitos societarios). Precisamente la nueva regulacin de la malversacin, como una especie de administracin desleal de patrimonio pblico, que propone el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012, tiene el mrito de evitar ciertas dudas en este terreno, y en este sentido, nos merece una valoracin positiva. El Magistrado MAZA MARTN en su Voto Particular consider que el caso Dvar sera ms bien constitutivo de una malversacin del art. 433 CP. Esta calificacin quizs obedeciese a que concibe la modalidad de destino a usos ajenos a la funcin pblica como una forma de administracin desleal. Sin embargo, no compartimos este parecer, ya que concebimos esta modalidad de malversacin, y tambin la Jurisprudencia dominante, como una conducta de uso con la voluntad de reintegrar los caudales (infra IV.1.), adems, est la cuestin de no tenerlos a su cargo por razn de sus funciones. De modo similar, aunque en este caso nos parece que est ms clara la calificacin como malversacin del art. 432 CP, el Magistrado GIMNEZ GARCA trae a colacin en su Voto Particular cierta Jurisprudencia que condena a algunos Alcaldes por presentar indebidamente al cobro dietas de desplazamiento. Sin embargo, tambin es posible observar cierta diferencia con el caso Dvar, sobre todo cuando se trata de Ayuntamientos pequeos, pues son ellos mismos los que se asignan dichas dietas, y por ello a veces son condenados tambin por prevaricacin (por ejemplo, la STS 257/2005, 28-2, por cierto, no citada en el Voto Particular); o ms claro an, son ellos mismos los que detentan materialmente el dinero en metlico (por ejemplo, la STS 238/2010, 17-3, precisamente citada por el Voto Particular, en la cual era el propio Alcalde el que llevaba la contabilidad del Ayuntamiento y tena una caja con el dinero en efectivo). La STS 707/2010, 7-7 ha ordenado repetir el juicio contra el Alcalde de Valle Gran Rey (La Gomera), por no haber quedado determinado suficientemente el importe de las dietas indebidamente percibidas.

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Por todo lo expuesto entendemos que el caso Dvar sera constitutivo ms bien de una estafa del art. 438 CP y no de una malversacin del art. 432 CP. Pudiera aducirse en contra de esta calificacin que al guardar silencio, al no motivar el gasto, porque no tena que hacerlo, no se enga a nadie. El Magistrado JORGE BARREIRO pone en cuestin esta calificacin del siguiente modo: no resulta fcil dice hablar de un engao, pues el gestor se limitaba a dar las rdenes de pago de acuerdo con los cargos de las facturas que se le pasaban. Sin embargo, entendemos que puede haber estafa por un acto concluyente. El mero hecho de presentar las facturas da a entender que se afirma que el gasto est justificado.

1.2. Modalidad omisiva

El comportamiento tpico contemplado en el art. 432 no se reduce a la conducta de sustraccin, sino que junto a ella se castiga tambin la conducta del funcionario que consiente que un tercero sustraiga los caudales o efectos pblicos. Esta modalidad plantea dos cuestiones: 1) el alcance de la misma; y 2) la justificacin de la equiparacin punitiva. 1. El consentir consiste en la simple omisin del deber de custodia de los caudales puestos a cargo del funcionario, con independencia de que tal comportamiento vaya acompaado o no con actos positivos de favorecimiento de la sustraccin. El funcionario debe tener conocimiento de la sustraccin que un tercero se propone llevar a cabo. No se trata, pues, de una simple dejacin del deber de custodia, de signo abstracto, sino que ha de ser una dejacin finalsticamente dirigida a consentir la sustraccin (tal sera el caso, por ejemplo, si un Alcalde desistiese de hacer cumplir una sancin firme de empleo y sueldo, que no fue el caso de la SAP Madrid, Seccin 6, 111/2012, 15-3, porque absolvi al Alcalde de Coslada). Este conocimiento, en principio, sera suficiente, sin necesidad de acto alguno de connivencia (s lo exige, incorrectamente, la STS 121/2007, 14-2) o complicidad, aunque pueda tambin haberlo.
El CP/1995, a diferencia de sus predecesores, ha introducido como novedad que tanto la conducta del funcionario como la del tercero deben estar animadas por la obtencin de un lucro, lo cual parece apuntar a que haya connivencia entre ambos. Sin embargo, tambin es cierto que la actitud anmica del funcionario (animus lucri faciendi propio o ajeno) y la del tercero pueden fluir por separado, en coincidencia operativa, pero sin necesidad de que sea fruto de un acuerdo previo.

2. El funcionario que se limita a consentir que otro sustraiga no realiza positivamente la sustraccin, sino simplemente omite impedirla. No obstante, se le castiga como si l mismo la hubiese llevado a cabo. Hace falta, por tanto, justificar la equiparacin punitiva entre el sustraer y el consentir que otro sustraiga. La Doctrina, en un principio, haba concebido esta conducta como un supuesto de participacin del funcionario en la conducta del tercero. Sin embargo, a partir del trabajo de SUREZ MONTES, este problema se ha enfocado de manera distinta, pasando de la antigua participacin a una autora en comisin por omisin.

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Se podra decir que la equiparacin punitiva obedece a que se produce el mismo detrimento al erario y a los fines pblicos a conseguir. Con ser esto cierto, sin embargo, ello no justifica todava la equiparacin punitiva, la cual no se debe al resultado, sino a la infraccin de deberes de actuar. Adems, tambin razones poltico-criminales avalan esta justificacin, ya que si se dejasen estos supuestos omisivos a las reglas generales de la participacin (unidad del ttulo de imputacin y principio de accesoriedad), pudiera ocurrir que el funcionario saliera absurdamente privilegiado, ya que slo respondera como partcipe en un hurto o incluso impune, si el particular tiene un crdito pendiente con la Administracin que descarte la tipicidad como hurto. Sin perjuicio de la relativa importancia de estos argumentos, la razn fundamental de la equiparacin punitiva radicara en las siguientes consideraciones. Hay que partir de una crtica a la configuracin de esta modalidad omisiva como una participacin en delito ajeno elevada a delito independiente, ya que, segn hemos dicho, aparte de que no es necesaria una connivencia entre ambos sujetos, el consentir que otro sustraiga abarca tanto actos positivos como meramente omisivos. Segn una concepcin participativa de esta modalidad quedaran sin explicar aquellos supuestos en que la conducta del funcionario es puramente negativa. E incluso admitiendo la posibilidad de una participacin omisiva, tampoco quedaran justificadas en este caso dos cuestiones: 1. Que se imponga indiscriminadamente la misma pena a los diversos grados de contribucin (la pena es la misma ya se trate de induccin, de cooperacin necesaria o de complicidad); y 2. Que la pena tipo sea la del funcionario que sustrae los caudales y no en cambio la propia del delito cometido por los autores materiales. Lo relevante en estos supuestos es pura y simplemente la omisin del deber de custodia o procura que da origen a un delito de comisin por omisin. Al funcionario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que ha dejado de hacer: impedir la sustraccin de los caudales (SUREZ MONTES).
En la STS 79/2007, 7-2 se aplic la modalidad omisiva al administrador de una sociedad contratada por varios ayuntamientos para la recaudacin de impuestos, que consinti o no hizo nada por impedir la sustraccin de los caudales pblicos por otro co-administrador. Si en la malversacin puede haber base legal suficiente para condenar por omisin, comprese con la dificultad en apreciar una comisin por omisin para el delito de apropiacin indebida en un caso en que se administre un patrimonio privado (Leccin 9 del Tomo II, apartado III.4.1.).

2. Tipo subjetivo
El injusto especfico de la malversacin no se contenta con la sustraccin por parte del funcionario de los caudales o efectos pblicos puestos a su cargo, o en haber consentido a un tercero que los sustraiga, sino que el injusto tpico va a depender de la intencin con que acta el funcionario. ste ha de actuar con nimo

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de lucro. Pero el aspecto subjetivo del tipo de injusto no se agota en el referido elemento subjetivo, sino que comprende tambin el dolo, como conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo.

2.1. Dolo
El elemento cognoscitivo o intelectual del dolo supone que el autor sabe: primero, que es una autoridad o funcionario pblico a efectos penales; segundo, que los caudales son pblicos; tercero, que han sido puestos a su cargo por razn de sus funciones; cuarto, que sustrae o consiente que un tercero sustraiga; y quinto que, tratndose del supuesto de comisin por omisin, el tercero sustrae dichos caudales o efectos pblicos con nimo de lucro. Se tratan de elementos normativos que, como es sabido, tambin deben ser abarcados por el dolo. Sin embargo, no es preciso un conocimiento formal y riguroso de tales elementos, sino simplemente segn la frmula mezgeriana una valoracin paralela del autor en la esfera del profano.
La STS 94/2002, 2-2 delimita el contenido del dolo en la modalidad omisiva por el conocimiento del peligro de sustraccin y de los medios para impedirla, y en el caso concreto no se pudo demostrar nada de esto; y la STS 79/2007, 7-2 afirma al respecto que la accin tpica de consentir la sustraccin por un tercero requiere el nimo de lucro de ste, no del que consiente, de manera que en este caso, el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilcito apoderamiento con el conocimiento del hecho y la libre decisin de tolerarlo. La STS 208/2007, 14-3 absolvi a la administradora de loteras que dej a su marido la gestin del negocio por problemas de salud, ya que no se demostr suficientemente que aquella conociese la existencia de la sustraccin o al menos la alta probabilidad de que se produjese, no siendo indicios suficientes de ello el que ella sea la titular del establecimiento, que no diese una versin verosmil del destino de los fondos y el que se hubiese casado poco tiempo antes con l, ya que fueron razones de salud por lo que le dej la administracin a su marido.

El error sobre alguno de estos elementos del tipo excluye el dolo, y al no estar expresamente tipificada la comisin imprudente, aunque el error fuese vencible, tambin excluye la punibilidad por malversacin. Pero el dolo no es solamente conciencia, sino tambin voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. El elemento volitivo del dolo en la conducta de apropiacin consiste en la voluntad de apropiacin o voluntad de haber la cosa como si fuera propia; y en la conducta omisiva de consentir, consiste en la conciencia y ausencia de la voluntad de impedir la sustraccin de los caudales por un tercero. Con lo cual resulta que no cabe la comisin imprudente, ni en la conducta activa de apropiacin ni en la omisiva de consentir que otro sustraiga. Este aspecto subjetivo desempea una funcin delimitadora muy importante a efectos de distinguir una malversacin por apropiacin del art. 432 de una malversacin por distraccin del art. 433, segn habremos de ver ms adelante.

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2.2. nimo de lucro

Segn el art. 432 CP ambas modalidades delictivas, tanto la activa como la omisiva, han de estar animadas por la intencin de obtener un lucro. Asimismo, igual requisito se exige tambin en la modalidad de aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pblicos del art. 434, segn veremos en su momento. 1. Este elemento subjetivo del nimo de lucro en el delito de malversacin carece de todo precedente en nuestros Cdigos. Es cierto que algunas resoluciones del TS haban exigido, ya antes de la entrada en vigor del CP/1995, la concurrencia de tal nimo. En este sentido cabe citar la STS de 29-2-1988, en la cual se absolvi al procesado por no concurrir en su conducta nimo de lucro alguno y por considerarlo como requisito implcito de la malversacin. Tambin es cierto que algunos autores haban defendido en propuestas de iure condendo su inclusin en el texto legal punitivo (BLECUA FRAGA). Pero al margen de estas opiniones, de lo que no cabe duda es que la regulacin anterior no lo exiga y as haba sido reconocido por la Doctrina y Jurisprudencia mayoritarias. El TS, como no poda ser de otra manera, aunque con sorprendentes excepciones (por ejemplo, la STS 94/2002, 2-2 afirma, saltndose el tenor literal del precepto, que el delito de malversacin puede ser cometido no slo en la forma de apropiacin, sino tambin en la forma de dao de los bienes que se tienen en confianza de la Autoridad), ha tenido que adaptar su asentada Jurisprudencia e incluir ya expresamente en el delito de malversacin el nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo de injusto, ajustndose as a la nueva regulacin del CP/1995.
As aparece expresamente reconocido en las SSTS de 9-12-1997, 29-7-1998 caso Marey. O la SAP Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3, que destaca como novedades del CP/1995 la exigencia de nimo de lucro en los delitos de malversacin tipificados en los arts. 432 y 434, consistiendo, en el primero de los citados, esencialmente en el nimo de apropiacin definitiva animus rem sibi habendi. La SAP Lleida, Seccin 1, 377/2006, 7-11, absolvi por ausencia de nimo de lucro al alcalde y al concejal que perciban en su casa el dinero por parte de los cazadores en pago de carnets de temporada e invitaciones del coto de caza de titularidad municipal, pero que dedicaron todo su importe a la repoblacin del mismo.

Ahora bien, es preciso indicar que el concepto de nimo de lucro no ha sido pacfico nunca, ni lo sigue siendo. Mltiples han sido las definiciones que del mismo se han ofrecido. En primer lugar, cabe citar un concepto amplio (seguido fundamentalmente por la Jurisprudencia), segn el cual el nimo de lucro consistira en la intencin del sujeto activo de obtener cualquier tipo de beneficio, ventaja, provecho o utilidad, incluida la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia (as lo concibe, entre otros, MUOZ CUESTA en referencia especfica al delito de malversacin, o tambin la STS de 29-7-1998 caso Marey).

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La STS 29-7-1998 afirma que el nimo de lucro ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos tambin patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero. Tambin, entre otras, las SSTS 1404/1999, 11-10; o las SSAP, Toledo, Seccin 2, 29-5-2000; Alicante, Seccin 7, 13/2002, 14-3.

En segundo lugar, estara un concepto econmico objetivo, segn el cual, el nimo de lucro es una tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtencin de una ventaja patrimonial por la apropiacin de una cosa con valor econmico o de trfico (as, entre otros, ETXEBARRA ZARRABEITIA, FEIJOO SNCHEZ, DE LA MATA BARRANCO, y tambin por la STS de 9-12-1997, o la STS 1984/2000, 20-12).
La STS 9-12-1997 seala que el nimo de lucro que requiere la nueva redaccin del delito de malversacin en el art. 432.1 CP se identifica, como en los restantes delitos de apropiacin, con el animus rem sibi habendi, es decir, con el propsito de tener la cosa para s. O la STS 1984/2000, 20-12, dice que el nimo de lucro es la intencin del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante una incorporacin a su patrimonio de una cosa ajena. Otras sentencias que siguen este criterio: SSTS 1514/2003, 17-11; 201/2005, 14-2; 252/2008, 22-5.

Y en tercer lugar, existe un concepto econmico subjetivo, que define el nimo de lucro como el propsito de obtener un provecho econmico contemplado desde el punto de vista del agente (ROCA AGAPITO). Siguiendo a RODRGUEZ DEVESA, a nuestro juicio, esta ltima concepcin parece la ms acertada. Para ello es preciso partir de un concepto econmico de nimo de lucro, pues un concepto muy amplio del mismo de carcter incluso extraeconmico es excesivamente vago e impreciso (no permitira distinguir el delito de hurto del de daos y planteara problemas tambin a la hora de delimitar el delito de hurto y el delito de realizacin arbitraria del propio derecho). Por otra parte, el concepto econmico objetivo tampoco parece adecuado, porque no permite distinguir el nimo de apropiacin del de lucro, que, a nuestro juicio, son dos cosas distintas. Precisamente, la anterior regulacin del delito de malversacin era una buena prueba de ello. Con anterioridad a 1995 no se exiga el nimo de lucro, siendo suficiente la intencin de apropiacin. Con la introduccin del nimo de lucro en la nueva regulacin de la malversacin podra afirmarse que ambos nimos (el de apropiacin y el de lucro) quedan fusionados. Sin embargo, entendemos que cabe todava separarlos, y ello por dos motivos: 1. Si se introduce ex novo el requisito del nimo de lucro, a sensu contrario, hay que entender que el Legislador de 1995 admiti la posibilidad de una apropiacin sin nimo de lucro, que quiso dejar impune; y 2. El art. 434 CP, que contempla una conducta de uso y no de apropiacin, exige tambin la concurrencia de un nimo de lucro en la conducta del autor. Es posible, por tanto, nimo de apropiacin sin nimo de lucro (art. 455 CP) y viceversa (art. 434 CP).

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2. La introduccin de un nuevo elemento subjetivo en el tipo de injusto de esta modalidad de malversacin, como ha sido el nimo de lucro, ha conducido a la reduccin de su mbito, lo cual se produce desde tres ngulos. En primer lugar, ya no cabe considerar como malversacin el supuesto del funcionario que se apropia de unos caudales pblicos cuando acte con la intencin de hacerse pago de una deuda que la Administracin tenga con l, pues la intencin de cobrarse lo que se le debe excluye el nimo de lucro.
Por ello, nos parece discutible la afirmacin contenida en la STS 1078/2002, 11-6, que conden como inductor de malversacin impropia al empresario de unas minas asturianas en quiebra que logr influir en el depositario, con la promesa de hacerle partcipe en otra sociedad, hasta conseguir que le entregase una gran cantidad de los fondos de la quiebra y que tena bajo su custodia, segn la cual este precepto incluye el nimo de obtener cualquier beneficio [se refiere al nimo de lucro], lo que abarca, obviamente, el deseo de beneficiarse cobrando supuestas deudas al margen de los mecanismos legales establecidos en la regulacin de la quiebra. La STS 331/2003, 5-3 absuelve al Rector de la Universidad Complutense de Madrid de los delitos de prevaricacin y malversacin por haber acordado el pago de una indemnizacin a un catedrtico irregularmente expedientado y sancionado, al considerar que debe negarse el nimo de lucro ya que la finalidad de la entrega no es el beneficio ilcito propio o de tercero, sino el pago de la indemnizacin acordada como reparacin por los daos de todo tipo causados por la actuacin administrativa. En cambio, nos parece discutible la condena por malversacin de la STS 132/2010, 18-2 a aquel que autoriza un pago basado en una factura falsa que no se corresponde con la obra realizada, pero que en realidad est encubriendo el abono de un perjuicio sufrido por la suspensin del contrato. Podr haber falsedad documental, pero no malversacin, por falta de nimo de lucro.

En segundo lugar, en la modalidad de comisin por omisin, la ausencia de nimo de lucro en la conducta del tercero (bien porque acte con nimo de hacerse pago, o bien porque acte nicamente con animus damnandi), al igual que aquellos casos en los que el funcionario crea errneamente que falte tal nimo de lucro, aunque dicho error sea vencible, excluyen la responsabilidad del funcionario por malversacin. Y en tercer lugar, cabe sealar todava que aquellas conductas de destruccin de caudales o efectos pblicos, puesto que en ellas no est presente normalmente un nimo de lucro, ya tampoco son susceptibles de ser calificadas como malversacin. Todas estas consecuencias nos llevan a valorar muy negativamente la inclusin del nimo de lucro en la regulacin legal del delito de malversacin. Parece como si sta se hubiese realizado precipitadamente, sin ponderar adecuadamente las consecuencias que de ella se derivan. La direccin abierta, en claro contraste con la mantenida hasta ahora por una asentada lnea jurisprudencial y un importante sector de la Doctrina, supone un desenfoque absoluto de lo que es la naturaleza dual del bien jurdico protegido en el delito de malversacin. Por otra parte, no tiene ningn sentido introducir en la malversacin impropia el nimo de lucro, y

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esto es lo que se ha hecho al extender al art. 435 CP las disposiciones relativas a la malversacin propia.
El Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 prescinde de l en el tipo bsico, pasando a constituir un tipo agravado, y en este punto nos merece una valoracin positiva.

3. Tipos derivados de la modalidad bsica de apropiacin

3.1. Tipos agravados
El art. 432.2 CP recoge una modalidad agravada de malversacin por apropiacin cuando la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, por una parte, y por otra si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. 1. En cuanto a la primera modalidad agravada, la especial gravedad se hace depender de dos criterios que actan alternativamente: por una parte, del valor de las cantidades sustradas, y por otra, del dao o entorpecimiento causado al servicio pblico.
La opinin mayoritaria en la Doctrina es que acten acumulativamente (entre otros, FEIJOO SNCHEZ, DE LA MATA BARRANCO, MORALES PRATS/MORALES GARCA, MUOZ CUESTA, QUERALT JIMNEZ). A este respecto, es preciso tener presente que esta cuestin tiene relevancia nicamente cuando la cuanta de lo malversado es de 4.000 o ms. Si la malversacin tiene por objeto una cuanta inferior, entendemos que no procede apreciar nunca el tipo agravado que nos ocupa, por virtud del efecto bloqueador del tipo ms leve. En favor de la acumulacin parece encontrarse el propio tenor literal del precepto, dado que los dos criterios cualificadores aparecen unidos por la conjuncin copulativa y. Sin embargo, esta interpretacin de operatividad conjunta de los dos criterios, supondra minusvalorar la importancia del dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Por el contrario, en favor del criterio de la alternatividad opera una interpretacin histrica y teleolgica del precepto (ROCA AGAPITO). Histricamente, la agravacin por el dao o entorpecimiento se contemplaba nicamente en las conductas de distraccin. Si conforme a los Cdigos anteriores dicha agravacin operaba en una conducta de mera privacin temporal a la Administracin de los caudales pblicos, en la cual el perjuicio econmico es menor que en la apropiacin, entendemos que, a fortiori, el dao o entorpecimiento debe operar como cualificacin con independencia de que el valor de lo sustrado no sea de especial relevancia (siempre y cuando, repetimos, la cuanta de lo sustrado sea de 4.000 o superior). Teleolgicamente, una interpretacin favorable a la operatividad alternativa de los dos criterios est justificada por la naturaleza del bien jurdico protegido en la malversacin. El patrimonio pblico tiene una vertiente funcional, en cuanto sustrato material con que la Administracin Pblica cuenta para llevar a cabo la prestacin de los servicios pblicos que tiene encomendados. Por lo cual, si se produce un dao o entorpecimiento a esos servicios pblicos a los que est destinado el patrimonio pblico, parece justificado el incremento de la respuesta punitiva, sin necesidad de que el valor

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de lo sustrado revista una especial gravedad, lo cual no queda garantizado con la interpretacin acumulativa. Por todo ello, y a pesar del tenor literal del artculo 432.2 CP, entendemos que no es obligada una interpretacin acumulativa. La Jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto muestra dos criterios discrepantes. Mientras que algunas resoluciones del TS, han estimando que no es necesario que se den los dos requisitos a la vez (ATS de 14-5-1997, SSTS 22-5-1997, 1-12-1997, 1673/1999, 29-11; 2038/2000, 3-1-2001; 1764/2002, 28-10; SAP Orense, Seccin 1, 19/2000, 7-11); por el contrario, la STS de 10-2-1998 estim que deben concurrir conjuntamente para la existencia del tipo agravado (tambin la SAP Barcelona, Seccin 10, 13-10-2005 caso Consorcio de Turismo de Catalua). El Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 claramente se inclina por la alternatividad, pues se refiere a que en los hechos hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes, lo cual tambin nos merece una valoracin positiva.

En cuanto al valor de las cantidades sustradas, hay que decir que la regulacin de la malversacin en el Cdigo anterior utilizaba tambin este criterio para la graduacin de la responsabilidad, ya que segua el sistema de una escala de cuantas. El Legislador penal de 1995 consider oportuno prescindir del mismo, pero, al igual que ocurri en su momento con la reforma de 1983 del CP anterior, que suprimi el sistema de cuantas para los delitos patrimoniales, tampoco en el delito de malversacin se pudo omitir por completo una referencia al desvalor de resultado a la hora de determinar la pena. As, se introduce el tipo cualificado a que estamos haciendo referencia y un tipo privilegiado cuando el valor de lo sustrado fuese inferior a las 500.000 pesetas (posteriormente esta cifra se elev a 4.000 por la LO 15/2003, de 25 de noviembre). Por tanto, se establece otra vez un cierto sistema gradual similar al que exista anteriormente y que presta atencin al valor de lo sustrado: menos de 4.000 (inicialmente 500.000 pesetas) (penas de prisin de seis meses a tres aos, de multa superior a dos y hasta cuatro meses y de suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a un ao); 4.000 o ms sin tratarse de una cuanta especialmente grave (pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos); y una malversacin de especial gravedad en atencin a la cuanta sustrada (pena de prisin de cuatro a ocho aos y de inhabilitacin absoluta por tiempo diez a veinte aos). La ley no fija una cuanta a partir de la cual deba estimarse la circunstancia de especial gravedad. Esto supone que se deja en manos del criterio judicial la ponderacin de cundo una malversacin sea grave en atencin al valor de su cuanta. No se puede establecer una cuanta fija que determine la gravedad de la malversacin, sino que tal comprobacin habr de efectuarse por el Tribunal atendidas las circunstancias econmicas del momento histrico y del supuesto concreto, lo cual genera cierta inseguridad. De todas formas, si se quisiese fijar una cuanta a partir de la cual cabra apreciar la gravedad en la malversacin, podramos seguir el criterio establecido por la reforma de 2010 para diversos delitos patrimoniales a los que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 250.1.5 CP: cuando el valor de

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lo malversado supere los 50.000 (hace referencia a este criterio, por ejemplo, la SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 caso Minutas).
En el caso enjuiciado por la STS 1764/2002, 28-10 (trayendo a colacin otras SSTS 29-7-1998 caso Marey; 17-12-1998; 616/2002, 13-4), a pesar de haberse estimado la sustraccin en ms de 22.000.000 pesetas, no aplic el tipo agravado del art. 432.2 CP, porque entendi que la cuanta no era lo suficientemente elevada como para merecer el calificativo de especial gravedad y ello en funcin de que habra que distinguir dos grupos de casos (tambin hace esta distincin, entre otras, la SAP Las Palmas, Seccin 1, 23-12-2004, confirmada por la STS 523/2006, 19-5): aquellos en los que esa cuanta es tan elevada, poniendo como ejemplo la que exceda de cien millones de pesetas, en que parece lgico que siempre se encuentra en la figura agravada [por ejemplo, STS 79/2007, 7-2, en la que adems se tuvo en cuenta que el importe de lo sustrado en algunos casos representaba ms del 40% de presupuesto anual del Ayuntamiento] y aquellos otros en los que la cantidad malversada es elevada (de 30, 40 50 millones de pesetas), pero que se deber atender a la concurrencia, adems, de dao o entorpecimiento del servicio pblico, como criterio determinante para apreciar la gravedad. A tal efecto, considera que debiera tener en cuenta no slo la entidad objetiva de lo malversado, sino tambin relacionar esa cantidad con el montante total de la suma de los caudales o efectos pblicos que, por razn de su funcin, son manejados por el agente del hecho, pues tambin sobre tal comparacin es razonable que, si la proporcin de lo malversado es relevante, se pueda decir con seguridad que se ha producido a la vez dao a la prestacin de los servicios afectados. En el caso de autos esto no qued demostrado, pues no qued establecido el monto total de las cantidades cuya recaudacin tena encomendada el acusado y adems esa recaudacin se corresponda a varios ayuntamientos, que haban puesto una sola oficina comn de recaudacin de impuestos. En trminos parecidos, la STS 381/2007, 24-4 tampoco apreci especial gravedad en el caso de una administrativa de un pabelln municipal de deportes que consigui apropiarse a lo largo de varios aos de ms de 25 millones de pesetas procedentes de los abonos de los socios; ni tampoco apreci la especial gravedad la STS 429/2012, 21-5 caso Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua, porque entendi que la apropiacin de ms de 450 millones de pesetas a lo largo de 10 aos, por s sola no puede acreditar la concurrencia del segundo elemento previsto para la agravacin [el dao o entorpecimiento al servicio pblico]. Tampoco apreci la especial gravedad la SAP Pontevedra, Seccin 2, 327/2011, 17-11. La SAP Barcelona, Seccin 10, 13-10-2005 caso Consorcio de Turismo de Catalua consider que deben concurrir los dos criterios acumulativamente. Para la especial gravedad en funcin del valor de las cantidades malversadas, mantiene el antiguo criterio de la estafa y la apropiacin indebida de los 6.000.000 pesetas (Acuerdo Pleno Sala 2 TS de 26-4-1991); y para el dao o entorpecimiento al servicio pblico, entiende que lo hubo porque la distraccin de los fondos del Consorci en los 43 expedientes que se han relacionado en el relato de hechos probados, en total 77.777.736 pesetas (467.453,61 euros), contribuy a generar el dficit que dicha entidad sufri en los ejercicios de 1993, 1994 y 1995, y que perturb el normal funcionamiento de dicha entidad. Sin embargo, dado que en ninguno de los expedientes de contratacin relacionados en el relato de hechos probados, aisladamente considerado, el importe de lo facturado alcanz esta suma de seis millones de pesetas, no se puede apreciar la primera de las circunstancias cuya conjunta concurrencia se exige para la aplicacin del tipo agravado del apartado 2 del artculo 432 del Cdigo Penal. Por ello, el delito de malversacin de caudales pblicos se estima, en todos los casos, en su modalidad bsica del apartado 1 del artculo 432, con carcter de continuado. La SAP, Toledo, Seccin 2, 29-5-2000, presume la concurrencia del entorpecimiento por la cuanta del perjuicio a las arcas municipales, sobre todo al tratarse de un municipio con un presupuesto al que la sustraccin le afecta importantemente, dada su cuanta (96.616.030 ptas.) [unos 35.000.000 pesetas/ao para un presupuesto municipal de unos 350 400 millones de pesetas]. La STS 1706/2003, 17-12 parece que se contenta con el peligro al servicio pblico, y no un dao o entorpecimiento efectivo, ya que, aparte del elevado nmero de afectados y de que la sustraccin

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alcanzase los 33.000.000 de pesetas, tuvo especialmente en cuenta el riesgo de estos afectados de quedar sin la cobertura del rgimen de la Seguridad Social por la distraccin de las cantidades que realiz el recurrente. Precisamente el Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 prev introducir como tipo agravado en la malversacin el n 6 del art. 250.1 CP, que tambin modifica, y que se refiere a cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado nmero de personas. Llama la atencin que, en cambio, no haya incorporado el tipo hiperagravado del art. 250.2 CP que se refiere a cuando el valor de la defraudacin supere los 250.000 .

Por lo que al dao o entorpecimiento al servicio pblico se refiere, la agravacin tiene en cuenta el carcter del patrimonio atacado, esto es, el sustrato material con el que cuenta la Administracin Pblica para llevar a cabo la prestacin de servicios pblicos. Dicho menoscabo debe considerarse como algo distinto al derivado de la propia sustraccin, es decir, un aliud diferente del perjuicio econmico, si no nunca se podra aplicar el tipo bsico. El dao o entorpecimiento al servicio pblico ha sido definido de diversas maneras, pero todas ellas coinciden en sealar que el dao es equivalente a una lesin ms o menos duradera o definitiva, y el entorpecimiento a un retraso en la prestacin de los servicios a los que estn asignados los caudales y que la Administracin debe llevar a cabo. En todo caso, el dao o entorpecimiento ha de derivarse directamente del hecho de la sustraccin y no es descartable que estemos ante una cualificacin por el resultado, en donde sea suficiente la imprudencia (ROCA AGAPITO). 2. El segundo supuesto de modalidad agravada tiene lugar cuando las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico. No resulta fcil determinar lo que se deba entender por esta clase de bienes. Los criterios doctrinales al respecto se resumen en dos posturas antagnicas: por una parte, un criterio material o real, que reputa histrico o artstico un objeto si intrnsecamente dicho objeto tiene tal carcter; y por otra parte, un criterio formal, que entiende que un bien tiene tal carcter cuando una disposicin normativa as lo declara. El tipo agravado en cuestin, teniendo en cuenta el tenor literal del precepto, no se limita a exigir el valor histrico o artstico de estos bienes, sino que requiere, adems, que las cosas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico. Esta expresin supone la exigencia de una formalidad administrativa, precisndose la inclusin efectiva en un inventario, catlogo o registro para que pueda ser aplicable esta modalidad agravada (exigen tambin la previa declaracin administrativa, entre otros, MORALES PRATS/MORALES GARCA). 3. Por ltimo, para que pueda apreciarse el supuesto agravado relativo a los efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica es preciso que se haya producido una situacin de desgracia para muchas personas y que los efectos estn destinados a auxiliarlas.
Vase la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre proteccin civil, y algunos reglamentos que la desarrollan, como el RD 1123/2000, de 16 de junio, por el que se regula la creacin e implantacin

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de unidades de apoyo ante desastres y el RD 307/2005, de 18 de marzo, por el que se regulan las subvenciones en atencin a determinadas necesidades derivadas de situaciones de emergencia o de naturaleza catastrfica, y se establece el procedimiento para su concesin.

El fundamento axiolgico de esta agravacin punitiva es doble. Por una parte, la obstaculizacin que puede ocasionarse a la ayuda destinada a una pluralidad de personas afectadas por algn tipo de desastre grave; y, por otra, el desprecio e indiferencia del agente hacia esa situacin de necesidad y penuria en que se encuentran aqullas.
Se advierte cierta semejanza con este tipo agravado, aunque no se aplicase, sino el de especial gravedad, en la argumentacin de la STS 68/2003, 27-1, al fundamentar la agravacin de la pena en atencin a la particular gravedad y reprochabilidad de los hechos, porque el acusado se prevali de la delicada situacin personal y econmica en que se encontraban las vctimas, unos trabajadores que haban perdido su empleo en el sector de aceros especiales y que, al ser recolocados, iban a percibir unas indemnizaciones. Aqu s el TS no tuvo inconveniente en apreciar el tipo agravado de especial gravedad para una apropiacin que no lleg a los 20 millones de pesetas, sin pararse a valorar si haba dao o entorpecimiento al servicio pblico, en contraste con lo mantenido en otros casos, en que s ha exigido los dos requisitos.

3.2. Tipo atenuado

El artculo 432.3 CP describe una modalidad atenuada de malversacin por apropiacin para cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, a la que se asigna una pena sensiblemente inferior a la de la modalidad bsica. Cabr apreciar, por tanto, este supuesto cuando la cuanta sustrada sea de entre 0,01 y 3.999,99 (ambas inclusive). Esto supone dos cosas. Primera, que no cabe una malversacin de objetos que no posean valor econmico alguno; y, Segunda, que el artculo 432.3 CP se convierte en un tipo residual al que irn todas aquellas malversaciones que, por no tener una cuanta determinada (por ejemplo, las SSTS 130/2006, 3-2 y 95/2007, 15-2 en relacin con el art. 435 CP; no tiene esto en cuenta, cuando debera, la STS 318/2000, 25-2;), no sea posible subsumirlas en el apartado 1 2 del citado artculo.
No se ha mantenido en el CP/1995, con muy buen criterio, el prr. 2 del anterior art. 394, que permita al Tribunal imponer la pena que estimase procedente de la escala de ese mismo artculo, si, a su juicio, hubiese sustraccin, pero sin que estuviese comprobada la cuanta de la misma. El Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 pierde la seguridad jurdica que haba ganado a la hora de establecer el tipo agravado en funcin de una cuanta fija (50.000 ), cuando para el tipo atenuado establece que se aplique cuando el perjuicio causado resulte de escasa gravedad y no haya causado una alteracin relevante al servicio pblico. Aqu s los dos criterios (econmico y funcional) tendrn que operar acumulativamente, lo que sucede es que no queda claro cundo el perjuicio causado es de escasa gravedad (aqu tampoco utiliza un criterio similar al de los delitos patrimoniales, de que nunca es de escasa gravedad si el importe es superior a 1.000 ), ni tampoco queda claro cundo la alteracin del servicio pblico es relevante.

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IV. MODALIDAD DE DISTRACCIN (ART. 433) 1. Tipo objetivo

Ya hemos visto en qu consisten los diversos elementos del tipo objetivo comunes a las distintas modalidades de malversacin, en concreto, el sujeto activo, el objeto material y la relacin que ha de unir a ambos. Por tanto, no vamos a entrar aqu a volver a examinarlos. Respecto del tipo objetivo simplemente nos centraremos en la conducta tpica. El art. 433 CP castiga el destino a usos ajenos a la funcin pblica, lo cual debe ser interpretado como una conducta de distraccin o de un uso indebido. La verdad es que la redaccin del precepto es poco afortunada, porque tambin sustraer (art. 432 CP) supone un destino a usos ajenos a la funcin pblica. Sin embargo, ambas conductas se diferencian, y el propio art. 433 CP ofrece una pauta interpretativa al respecto, tanto gramatical como sistemticamente. Por un lado, dado que estas conductas malversadoras se han regulado en dos preceptos distintos, habr que interpretar que son conductas distintas, y que, por tanto, la conducta del art. 433 CP no puede consistir en una conducta de sustraccin (=apropiacin). Por otro lado, el propio art. 433 CP utiliza expresamente el trmino distrado. Por tanto, la conducta de destinar viene a consistir en aquel comportamiento a travs del cual un funcionario pblico, valindose de medios de apropiacin (ya que los caudales se encuentran a su cargo por razn de sus funciones), usa indebidamente (bien porque carezca de autorizacin, bien porque sea ilegal dicha autorizacin, o bien porque se exceda de la autorizacin vlidamente otorgada por disposicin legal o por persona facultada para ello) los caudales o efectos pblicos sin intencin de apropirselos (ausencia de intencin de privar a la Administracin de las facultades inherentes al dominio, que es la intencin propia de la modalidad apropiatoria prevista en el artculo anterior, sino slo la posesin y facultades de uso del bien pblico) y con nimo de restituirlos, separndolos o apartndolos del mbito pblico en que se encontraban.
Por ejemplo, la SAP Cdiz, Seccin 8, 308/2005, 13-10 (confirmada por la STS 371/2007, 4-4), conden por el art. 433 CP al recaudador de impuestos que con los ingresos abri cuentas a su nombre y compr Letras del Tesoro, obteniendo as cuantiosos beneficios, pero sin que constase si hubo perjuicio econmico para el Ayuntamiento, porque no se pudo saber si los fondos utilizados para la adquisicin de las Letras fueron o no reintegrados a la Hacienda municipal. La STS 85/2001, 24-1 ha sostenido que la utilizacin de combustible oficial (pagado con vales de gasolina de la Administracin) en vehculos particulares para el desempeo de funciones pblicas, dado que slo medi el deseo de satisfaccin del servicio pblico y el combustible no se destin para satisfacer necesidades particulares, no ser constitutiva ni de la modalidad de apropiacin del art. 432, ni tampoco de la conducta del art. 433 CP. En realidad dice la sentencia, lo que se reprocha al acusado es no haber utilizado la gasolina de los vales en los vehculos oficiales para efectuar los desplazamientos que realizaba en cumplimiento de sus obligaciones funcionariales, y

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haber hecho uso de dicho combustible oficial en sus vehculos particulares para hacer esos mismos traslados sin expresa autorizacin, pero esta falta de licencia no tiene ms alcance que una irregularidad administrativa.

La similitud con la conducta descrita en el art. 432 es evidente. Sin embargo, ambas tienen una diferencia importante. Para que se d la forma de peculado de uso es preciso un doble requisito: 1. Falta de voluntad de apropiacin, que se manifiesta en el decidido propsito de reintegrar los caudales tras su momentnea utilizacin. 2. Verificacin efectiva del reintegro de los caudales pblicos.
Por eso, en muchas ocasiones nos parece discutible que se acuse por el art. 433 CP, en vez de por el art. 432 CP. Por ejemplo, as sucedi en la STS 857/2003, 13-6, en que se conden por el art. 433 CP en un caso en que se pagaron unas cantidades mensuales a un secretario que acababa de obtener una plaza para que no tomase posesin de la misma, es decir, se pag en detrimento de las arcas municipales por un trabajo que no se realizaba, sin que ello evidencie una voluntad utilizacin momentnea de los caudales ni de reintegrarlos; o la STS 927/2003, 23-6 caso Sherry World, en que se acusaba por el art. 433 CP, aunque se acabara absolviendo al Alcalde de Jerez de la Frontera por haber dado la orden de abonar 600.000 $, que era la contraprestacin debida por la realizacin de un estudio para la implantacin de un parque temtico y diseo completo y definitivo del mismo en dicha ciudad, ya que se afirmaba rotundamente que no se trataba, pues, de ningn uso ajeno a la funcin pblica. En el caso de las camisetas del Atltico de Madrid, la STS 537/2002, 5-4 se plantearon las dos posibilidades, pero se absolvi por ambas. Respecto de la modalidad de apropiacin se dijo que las cantidades satisfechas al Club de Ftbol por el Ayuntamiento de Marbella no estaban fuera del mercado, y respecto de la modalidad de destino a usos ajenos a la funcin pblica de los caudales, se consider que la publicidad fomentaba el turismo con el consiguiente beneficio para importantes sectores econmicos de la localidad, con lo que cumpla esa condicin pblica. Eso no quita para que se condenase a Jess Gil por otros delitos (prevariacin y trfico de influencias).

2. Tipo subjetivo
Lo que diferencia la modalidad de apropiacin (art. 432) frente a la modalidad de distraccin (art. 433) es el diferente elemento subjetivo. La primera implica una intencin de excluir a la Administracin de los caudales de una forma definitiva, mientras que la segunda implica solamente la intencin de privar temporalmente a la misma de las facultades de uso de los caudales, puesto que el funcionario acta con intencin de restituirlos. No cabe, por tanto, la comisin imprudente (sera imaginable una comisin por omisin imprudente, pero nunca ha estado tipificada; por cierto, nosotros consideramos que cabe la comisin por omisin dolosa).
Esta distincin entre las dos modalidades atendiendo al elemento subjetivo de las mismas ha sido reiteradamente afirmada por la Doctrina (entre otros, DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRA ZARRABEITIA; DAZ Y GARCA CONLLEDO; DAZ PALOS; FEIJOO SNCHEZ; MAZA MARTN; C. MIR PUIG; MORALES PRATS/MORALES GARCA; MUOZ CONDE; ROCA AGAPITO; SUREZ MONTES; ZABALEGUI MUOZ) y por la Jurisprudencia (entre otras muchas, las SSTS 389/2000, 14-3;

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1292/2000, 10-7; 990/2003, 2-7; 447/2004, 5-4; 657/2004, 19-5; 1544/2004, 23-12; 222/2012, 4-3; 497/2012, 4-6).

El momento decisivo para la determinacin del signo de la voluntad es cuando el sujeto acte. Si el hecho es calificable como apropiacin por tener en ese momento la intencin de apropiarse de ellos, habra que aplicar el art. 432 CP; y si, por el contrario, el sujeto acta con la intencin de utilizarlos momentneamente, entonces habra que aplicar el art. 433 CP. Conforme a ello, si el hecho es subsumible en el art. 432 CP, debido a la voluntad con que acta el sujeto, resulta, entonces, indiferente que el autor arrepentido luego los devuelva, o que cambie de voluntad y contine usndolos pero con intencin de devolverlos. Por tanto, la restitucin ulterior de aquello que ha sido sustrado con intencin de apropiacin definitiva no hace desaparecer la conducta del art. 432, aunque quizs pueda ser considerado como una atenuante, a tenor de lo dispuesto en los arts. 21.5 CP, y por supuesto, con la correspondiente relevancia a efectos de la responsabilidad civil.
En casos de apropiacin aprecian el reintegro como circunstancia atenuante, a veces como muy cualificada, entre otras, las SSTS 389/2000, 14-3; 990/2003, 2-7; 447/2004, 5-4; 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Promocin Turstica de Catalua; 497/2012, 4-6; STSJ Baleares 4/2009, 17-12; SSAP Orense, Seccin 1, 19/2000, 7-11; Alicante, Seccin 1, 683/2001, 15-11.

Otra cuestin referida al tipo subjetivo es que de una comparacin literal entre los arts. 432 y 433 CP podra decirse que las conductas incriminadas se distinguen tambin por la concurrencia o no del nimo de lucro (el art. 432 CP lo exige expresamente, mientras que el art. 433 CP no). Sin embargo, aunque en el art. 433 CP no se recoja de modo expreso, el nimo de lucro concurre siempre en su conducta, puesto que a la voluntad de uso pertenece de modo inmanente el nimo de obtener un provecho o lucro, consistente en el disfrute temporal de los caudales. La realizacin de la conducta tpica comporta ya de suyo la obtencin de un lucro. Por tanto, la diferencia en realidad no estriba en si est o no recogido expresamente, sino en la distinta funcin que cumple el nimo de lucro en una y en otra modalidad de malversacin. Mientras que en el art. 432 CP el nimo de lucro cumple la funcin de permitir el adelantamiento de la consumacin subjetiva a la objetiva, de tal manera que basta que el lucro exista como fin de la accin, aunque el mismo no se produzca, en el art. 433 CP esto no resulta as. En la modalidad de distraccin el nimo de lucro no constituye una finalidad trascendente a la accin, sino que se da en ella, fundindose cronolgica y sustancialmente con el elemento volitivo del dolo o voluntad de uso, puesto que, como se ha dicho, el disfrute temporal de los caudales pblicos comporta ya de suyo la obtencin de un lucro.

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3. El reintegro. Su plazo
Segn indicamos, en la configuracin del tipo de peculado de uso se exigen dos requisitos. En primer lugar, la falta de nimo de apropiacin, ya examinado, que se manifiesta en el propsito de devolucin. Y, en segundo lugar, a tenor de lo dispuesto en el prr. 2 del art. 433 CP, se exige tambin la verificacin efectiva del reintegro de los caudales, cosa que hay que entender implcita asimismo en el prr. 1. A pesar del tenor literal del precepto, que habla de si el culpable no reintegrare el importe de lo distrado, creemos que debe interpretarse en el sentido de devolver o reintegrar los mismos caudales o efectos pblicos. De lo contrario, se permitira que el funcionario vendiese los caudales pblicos y reintegrare nicamente su precio. Es ms, en supuestos como el indicado en realidad en la conducta del funcionario falta el otro requisito tpico del art. 433, a saber, el animus utendi o nimo de mera utilizacin, pues al enajenar los caudales procede respecto de ellos uti dominus. La nica posibilidad de devolver slo el valor econmico de lo distrado es el supuesto del dinero, y en este caso s es suficiente con devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Con todo, hubiera sido preferible ms claridad en el texto legal. Por otra parte, segn ha indicado la Jurisprudencia, para poder apreciar el prr. 1 del art. 433 CP, el reintegro ha de ser total y debe realizarse en el plazo establecido: hasta los diez das siguientes a la incoacin del proceso. Que el reintegro tenga que ser total no quita para que el reintegro parcial pueda tener algn efecto. Al remitirse a las penas del artculo anterior, y dado que en dicho precepto existen tres tramos en funcin del valor de lo malversado, el tramo correspondiente se determinar por el importe de lo no reintegrado. Por ejemplo, si se distraen 8.000 y se devuelven 5.000 , habr que aplicar el tipo atenuado del art. 432.3 CP. Puesto que el proceso se puede incoar hasta la prescripcin del delito, el plazo para reintegrar los caudales es extremadamente amplio, pues puede llegar a ser de cinco aos (antes de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, eran tres aos) y diez das desde la comisin del delito. Incluso un reintegro extemporneo podra operar tambin como atenuante, segn lo dispuesto en el art. 21.5 CP.

4. Tipo agravado: la ausencia de reintegro

Segn hemos dicho, la conducta descrita en el prr. 1 del art. 433 CP tiene como presupuesto el reintegro. En el caso de que no se produzca dicho reintegro, el prr. 2 del citado precepto dispone que si el culpable no reintegrara el importe

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de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior. Esta disposicin contempla un tipo agravado de peculado de uso, en el que se eleva la pena hasta hacerla coincidir con las del art. 432. Algo similar a lo que acontece en el art. 244.3 CP. La justificacin de tan grave salto punitivo no es fcil de hallar. En un principio, pudiera pensarse que han sido razones de tipo utilitario las que hayan inspirado este precepto, viendo en ella un estmulo al reintegro de los caudales (en esta lnea, por ejemplo, la STS de 6-6-1994, entre otras; o tambin ROLDN BARBERO, quien habla de una semiexcusa absolutoria, o la STS 8-11-1995). Sin embargo, no parece argumento suficiente para una equiparacin punitiva entre distraccin y apropiacin. Otras veces, fue interpretada por la Jurisprudencia como presuncin del advenimiento de una voluntad de apropiacin, manifestada por la persistencia en la negativa al reintegro.
Algunas resoluciones han sido partidarias de entender esta disposicin como una imposicin ope legis de la existencia de nimo de apropiacin si falta el reintegro (SSTS de 12-6-1993, 24-2-1995). E, inversamente, en otras SSTS, en caso de reintegro, se presume iuris et de iure, la existencia de nimo de uso temporal, al identificar esta intencin con el reintegro (as, SSTS de 12-1-1990, 10-41992, 18-11-1992).

Esta interpretacin tiene a su favor que no es nicamente la falta del reintegro lo que justifica la agravacin punitiva, sino la presuncin de una voluntad de apropiacin. Sin embargo, ello parece criticable, porque esa presuncin puede estar en pugna con la realidad, sin tener en cuenta las diversas causas que hayan impedido el reintegro (ya se mostraban crticos con esta disposicin, entre otros, DAZ PALOS, QUINTANO RIPOLLS, y SUREZ MONTES).
La Jurisprudencia mayoritariamente, aunque con excepciones, entiende que en caso del no reintegro de los caudales no se ve alterada la naturaleza de la conducta, sino que nicamente se produce una remisin penolgica al art. 432. As, entre otras, las de 19-6-1991, 12-6-1993, 6-6-1994, 3-21995, 8-11-1995. Concretamente, la STS de 6-6-1994 afirma que si tal reintegro no se efecta, las penas son las correspondientes al delito previsto y penado en el art. 394; sin que el simple hecho del reintegro o no implique la modificacin del ncleo del tipo y consecuentemente el cambio de naturaleza de la infraccin (lo que conculcara los principios esenciales y rectores del Derecho Penal), sino una simple remisin a efectos penolgicos por puras razones utilitarias (como estmulo o aliciente al reintegro) y sin que a esta Sala corresponda en forma alguna hacer una crtica del sistema, que aplicado automticamente y en ocasiones, puede conducir a resultados contrarios a una verdadera justicia material.

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V. MODALIDAD DE APLICACIN PRIVADA DE BIENES PBLICOS (ART. 434)

El CP/1995 introdujo una modalidad nueva de malversacin en el art. 434 CP, que no cuenta con precedentes histricos. El origen de la misma se encuentra en dos conocidos casos que estuvieron presentes en los debates parlamentarios: uno era el caso Juan Guerra (SAP Sevilla, Seccin 3, 77/1995, 3-3 y STS 752/1996, 24-10) y el otro el de la construccin de Burgos (STS 52/1993, 18-1-1994), que pusieron de manifiesto la insuficiencia de la regulacin tradicional. Sin embargo, este artculo adolece de una redaccin poco clara, que obliga al intrprete a realizar un esfuerzo desmesurado no slo en su interpretacin gramatical, sino tambin en el deslinde frente a las otras modalidades de malversacin (DAZ Y GARCA-CONLLEDO).

1. Tipo objetivo
En cuanto a los elementos comunes (sujeto activo, objeto material y relacin entre ambos), es preciso destacar simplemente dos cuestiones. En primer lugar, respecto del objeto material, llama la atencin la inclusin de los bienes inmuebles como objeto material del delito. El carcter limitado que ha tenido la ampliacin a los inmuebles, contrayndose nicamente a la modalidad contemplada en el art. 434 CP, est justificado (MUOZ CUESTA), pues slo en referencia a la conducta tpica de este precepto se pueden malversar bienes inmuebles. Y precisamente, tambin por las caractersticas de la conducta tpica del art. 434 CP, el dinero est excluido de su mbito. Y en segundo lugar, hay que sealar que el art. 434 CP no dispone nada respecto a la relacin que deba existir entre el sujeto activo y el objeto material. Sin embargo, ello no impide, a nuestro juicio, conforme a una interpretacin sistemtica, acorde con la realizada en los preceptos anteriores, entender que los caudales pblicos han de estar igualmente a cargo del funcionario por razn de sus funciones (con igual criterio, ETXEBARRA ZARRABEITIA, MUOZ CUESTA; en contra, MORALES PRATS/MORALES GARCA y la STS 85/2004, 29-1). Merece, en cambio, mayor detenimiento la determinacin de la conducta tpica. El principal problema que plantea este precepto es su delimitacin frente a las otras dos modalidades de malversacin. A primera vista pudiera parecer que el verbo aplicar, empleado en el art. 434 CP, en poco o en nada se diferencia de destinar, utilizado en el art. 433 CP (parecen identificar ambas conductas, entre otros, ETXEBARRA ZARRABEITIA, FEIJOO SNCHEZ, MUOZ CUESTA). Sin embargo, no se puede entender que las conductas de los arts. 433 y 434 sean iguales. Ello se desprende del siguiente

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razonamiento. Si se produce una conducta subsumible en el art. 433 sin reintegro de los caudales, se aplica la grave pena del tipo de apropiacin del art. 432 CP, conducta que supone un desplazamiento, un apartamiento, pues como hemos visto, el art. 432 tipifica una apropiacin. Por el contrario, si uno quisiese entender que la conducta objeto de punicin del art. 434 coincide materialmente con la contemplada por el art. 433, y teniendo en cuenta que no existe una previsin semejante a la del art. 433 sobre el reintegro, no se comprendera cmo la pena del art. 434 es mucho ms benigna que la que se ordena para el supuesto del art. 433 sin reintegro, siendo as que, a mayor abundamiento, el comportamiento del art. 434 an contiene el sobreaadido de la causacin de un perjuicio para la causa pblica. Por consiguiente, para no incurrir en una contradiccin axiolgicopunitiva, ser preciso entender que la pena del art. 434 es la que es (inferior a la de la apropiacin del art. 432 y a la de la destinacin a usos ajenos del art. 433 sin reintegro), simplemente porque en el art. 434 no se trata de una conducta de apropiacin ni de distraccin propias de los arts. 432 y 433, que suponen una separacin de los bienes del mbito pblico, sino un comportamiento de menor entidad lesiva, por tratarse slo de un uso o utilizacin sin desplazamiento, sin separacin del objeto del mbito pblico. Esta interpretacin de la conducta del artculo 434 hace comprensible el que no exista para ella una disposicin semejante a la del prr. 2 del artculo 433 CP sobre el reintegro, pues no habiendo desplazamiento, difcilmente se puede hablar de un reintegro.
Por eso, nos parece ms adecuada, frente a la interpretacin que han realizado otros autores, la opinin de MORALES PRATS/MORALES GARCA, quienes definen esta conducta como aquel comportamiento tendente a la obtencin de ventajas econmicas derivadas de la utilizacin privada de bienes muebles o inmuebles de las Administraciones Pblicas, siempre que no concurra nimo apropiatorio ni desplazamiento fsico del objeto material. O en palabras de POLAINO NAVARRETE: La diferencia sustancial que separa el tipo de malversacin de uso [as es como denomina a la conducta del art. 434] respecto de todos los dems radica en que esta figura se concreta con una conducta de uso, de utilizacin, de disfrute, en lugar de sustraccin o desplazamiento, el dar una aplicacin privada constituye una expresin legal que, en el presente tipo, ha de entenderse en el sentido de emplear o utilizar algo, servirse de algo conforme a su naturaleza y contenido. La STS 226/2006, 19-2, que conden por este delito al Alcalde de O Vicedo por ordenar desinstalar un telfono mvil de un vehculo destinado a la extincin de incendios, para instalarlo en el suyo particular y hacer desde l llamadas privadas por un valor total de 5.233 . Los hechos probados no narran un acto de sustraccin de un bien pblico (el aludido telfono), sino la utilizacin fraudulenta del referido telfono, de modo que se ha dado una aplicacin privada a un bien mueble perteneciente a la Administracin local. Nos parece discutible esta calificacin de los hechos, por varias razones: 1. La conducta tpica del art. 434 CP no comporta desplazamiento fsico del bien pblico y aqu s lo ha habido (por la instalacin del telfono mvil en su vehculo particular habra que aplicar ms bien el art. 433 CP); 2. Resulta difcil concebir las telecomunicaciones como bienes muebles o inmuebles, precisamente por ello les ha dado un tratamiento especfico; y 3. No ha quedado suficientemente demostrada la gravedad del perjuicio para la causa pblica, y que analizaremos a continuacin. Este supuesto debi ser castigado como malversacin del telfono

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mvil (de apropiacin del art. 432 o de distraccin del art. 433 CP) en concurso con un uso indebido de terminal de telecomunicacin del art. 256 CP con la agravante de prevalimiento del carcter pblico del art. 22.7 CP. En otro caso parecido, la STSJ Andaluca 10/2011, 9-9, aplic el art. 433 CP, condenando al Alcalde de Puebla del Ro (Sevilla) por usar el mvil oficial para realizar llamadas particulares por un valor total de ms de 6.000 en dos aos. Sin embargo, nos encontramos con el mismo problema: se pueden considerar las telecomunicaciones como caudales o efectos pblicos? Consideramos que no, salvo que entendamos que lo que se malvers en realidad no fue la lnea telefnica, sino el dinero pblico con que se pag (supra II.3.2.1.).

La conducta del art. 434 CP exige tambin para su integracin que el uso en cuestin d lugar a un grave perjuicio para la causa pblica. En principio, hay que sealar que este requisito no es ajeno a la regulacin de otros delitos (vanse los arts. 417.1 prr. 2, 418 y 442 CP) y que tambin guarda un cierto grado de paralelismo con el dao o entorpecimiento al servicio pblico, contemplado en el art. 432.2 CP. El art. 434 CP utiliza una expresin diferente a la del art. 432.2, lo cual parece indicar que el Legislador est refirindose a conceptos distintos. En este sentido, un sector doctrinal entiende que el dao a la causa pblica es un concepto ms amplio que el de dao o entorpecimiento al servicio pblico, y se extendera incluso a un grave desprestigio, descrdito o dao moral de la Administracin Pblica, al ocasionar la malversacin que los ciudadanos pierdan su confianza en la correcta gestin por parte de los funcionarios pblicos del patrimonio pblico (ETXEBARRA ZARRABEITIA, MUOZ CUESTA). Otro sector doctrinal, en cambio, otorga a esta expresin un mbito similar, cuando no idntico, al tipo agravado del art. 432.2 CP. El perjuicio para la causa pblica consistira en un dao o entorpecimiento al servicio pblico al que estn destinados los bienes, el cual puede ser no slo un perjuicio econmico considerable, sino tambin de tipo prestacional o funcional del servicio pblico. Sin embargo, esta concepcin tiene el inconveniente que no distingue all donde el Legislador parece que ha distinguido, ya que utiliza expresiones distintas. Muy prximos a esta ltima concepcin, pero evitando el inconveniente que sta padeca, se encuentran quienes entienden que se da un grave perjuicio de la causa pblica cuando el dao patrimonial y funcional que toda malversacin conlleva experimenta una intensificacin, dando lugar a una alteracin en el desarrollo de la funcin pblica o un trastorno para el ente u organismo afectado y para el servicio, o incluso trascendiendo a mbitos administrativos ms amplios que el gestionado por el funcionario malversador (en este sentido, nos adherimos a las opiniones de MORALES PRATS/MORALES GARCA, ORTS BERENGUER o REBOLLO VARGAS). El perjuicio a la causa pblica debe ser grave. Si entendisemos el perjuicio a la causa pblica como aquella concepcin amplia que lo vincula con un despresti-

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gio, descrdito o dao moral para la Administracin Pblica, la determinacin de cundo es grave presentar muchas dificultades. Si se entiende como un perjuicio econmico considerable, podramos seguir un criterio similar al mantenido para el art. 432.2 CP, que en principio podra ser los 50.000 (como en el art. 250.1.5 CP). Y si lo entendemos como una alteracin o trastorno de cierta importancia para el ente u organismo afectado, la gravedad del perjuicio puede venir determinada por dos criterios: la duracin y la exclusividad de la aplicacin a fines privados. Una aplicacin excesivamente dilatada en el tiempo, puede ser indicativa de un grave perjuicio, lo mismo que una exclusividad de la aplicacin a fines privados. Ahora bien, estos criterios son meros indicadores que pueden ayudar a la determinacin de la gravedad del dao, pero en absoluto determinan de modo necesario la existencia de un grave perjuicio para la causa pblica.
La STS 226/2006, 19-2, antes citada, no ha mantenido ninguno de estos tres criterios y simplemente dice que el requisito del grave perjuicio de la causa pblica, queda patente con la cantidad citada de perjuicios causados (5.233,37 euros), en un municipio de escasa poblacin y presupuesto, pero nada ms. A nuestro modo de ver habra que haber acreditado que la desinstalacin del telfono afect de un modo grave al servicio de extincin de incendios.

2. Tipo subjetivo. Remisin

Dos cuestiones deben destacarse aqu: el nimo de lucro y el perjuicio para la causa pblica. La conducta de dar una aplicacin privada a los bienes pblicos es eminentemente dolosa, igual que las dems contempladas en este Captulo, lo que excluye la posibilidad de una comisin por imprudencia. El dolo, como conciencia y voluntad de realizacin del tipo objetivo, debe abarcar a todos sus elementos: sujeto activo, objeto material, la relacin entre ambos y la conducta. Cabe, no obstante, cuestionarse si es preciso que el funcionario tenga conciencia y voluntad de causar un grave perjuicio para la causa pblica. La cuestin es difcil de responder, pero en principio, son reproducibles aqu las mismas reflexiones que hicimos respecto del elemento subjetivo exigible para el resultado agravatorio de la malversacin por apropiacin del art. 432.2 CP. El elemento subjetivo de esta modalidad no se agota en el dolo, sino que, conforme a la descripcin tpica, se exige adems el requisito psquico adicional del nimo de lucro. Son reproducibles aqu las mismas consideraciones que hicimos con ocasin del estudio del tipo subjetivo de la modalidad de apropiacin. Simplemente cabe decir aqu que el nimo de lucro es directo, y que, adems, puede suponer un beneficio para el funcionario y/o para un tercero (tngase en cuenta que el propio art. 434 habla de un nimo de lucro propio o ajeno, lo cual no impide tampoco, a nuestro juicio, que en las otras modalidades el lucro pueda ser ajeno).

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VI. MALVERSACIN IMPROPIA (ART. 435)

Por virtud del art. 435 CP se extiende la regulacin de la malversacin a supuestos que, a primera vista, parece que tienen poca o ninguna relacin con ella, pues en unos casos no es preciso que el sujeto activo sea un funcionario pblico o autoridad, y en otros, no slo esto, sino que los bienes pueden ser incluso privados.

1. Particulares y caudales pblicos

1.1. Personas que se hallen encargadas por cualquier concepto de bienes pblicos
1. El objeto material de la conducta no plantea ningn problema particular, pues tal objeto es el mismo de la malversacin propia, aunque el tenor legal para referirse a l cambie en relacin con los preceptos anteriores. Ahora se dice fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas.
La SAP Girona, Seccin 3, 9/2002, 25-1, entendi que un tributo autonmico, como era el canon del agua, no estaba incluido en el tipo penal del anterior CP, pues haca referencia exclusivamente a efectos provinciales y municipales. Se podran incluir aqu tambin las subvenciones y ayudas pblicas que se transfieren a entidades privadas o particulares para que luego se canalicen a los beneficiarios. Este sera el caso, por ejemplo, de la STS 1308/2003, 7-1, que conden por malversacin del art. 435.1 en relacin con el art. 432.1 CP al Alcalde y al Concejal que recibieron unos fondos de la Diputacin de Lugo para una Comunidad Vecinal (beneficiaria ltima de la subvencin) con la finalidad de ejecutar unas obras, pero se apropiaron del dinero recibido, acreditando la ejecucin de dichas obras, porque ya se haban realizado con cargo a otras partidas municipales. En esta sentencia tambin se descart el delito de fraude de subvenciones (tesis aceptada en primera instancia y que inicialmente haba conducido a su absolucin), entre otras razones, porque la subvencin no fue a parar al beneficiario final la comunidad de vecinos, sino que qued incorporada al patrimonio de los acusados. En este caso el Alcalde y el Concejal actuaran como meros representantes de los vecinos. En cambio, la STS 615/2007, 12-6 conden por malversacin propia del art. 432 CP al Presidente del Club de Ftbol Unin Deportiva San Pedro por apropiarse de parte de las subvenciones recibidas para el pago de las nminas de los jugadores (lo cual ya de por s es una irregularidad, pues las subvenciones tienen que tener un fin de utilidad pblica o inters social), porque adems l era el Concejal de Deportes que las conceda. Un problema similar se ha planteado con las ayudas y subvenciones a las Federaciones deportivas (instituciones de Derecho privado) para que luego las canalicen entre sus beneficiarios. Se plantearon la posibilidad de malversacin en estos casos, aunque no llegaron a entrar en la calificacin de si tena el carcter de pblicos, porque absolvieron por otros motivos, la SAP Tenerife, Seccin 2, 30-6-1995 (que por cierto, no consider homogneos el delito de malversacin y el de apropiacin indebida) y la SAP Madrid, Seccin 5, 57/2006, 17-5. Sin embargo, en estos casos tiene que quedar muy claro el carcter pblico de los fondos malversados, y as en las SSTS 279/1999, 26-2 Presidente de la Federacin Alavesa de Badmigton y 915/1999, 31-5 Presidente de la Federacin Espaola de Pelota, no se apreci malversacin impropia, porque los fondos federativos no eran slo de origen pblico, sino tambin privado, con lo que no todo lo apropiado tena dicho origen

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[pblico] dado que se detallan cantidades procedentes de cuotas de asociados, clubes provinciales y agrupaciones deportivas y otros ingresos no identificados de importante cuanta. En otro caso parecido, aunque referido a un sindicato, se afirm claramente que las subvenciones concedidas por la Fundacin para la Formacin Continua (FORCEM) a un sindicato (FETE-UGT) para la celebracin de cursos de formacin tienen carcter pblico (STS 1374/2009, 29-12). Sin embargo, en este caso se absolvi de malversacin impropia a la Secretaria de la Comisin Ejecutiva provincial de UGT de Cdiz, responsable de la contabilidad a nivel provincial, de haberse apropiado de dicha subvencin, porque en realidad no haba sido encargada por la Administracin de los fondos pblicos.

2. La doctrina apenas si se ha ocupado de este supuesto. GROIZARD incluso consider superflua esta extensin punitiva, porque, segn l, quienes realizan tal encargo, al ejercer funciones pblicas, entran en el concepto de funcionario pblico. Sin embargo, segn el art. 24 CP, para ser funcionario pblico a efectos penales no basta con participar en el ejercicio de funciones pblicas, sino que se requiere adems un ttulo habilitador.
En alguna ocasin se aplic esta modalidad de malversacin a personas que verdaderamente reunan la condicin de funcionario pblico, y que por tanto podra aplicarse la malversacin propia. Por ejemplo, la STS de 5-2-1993, en la cual, tras considerar como pblicos los fondos de una empresa pblica, el TS aplic el art. 399 en relacin con el 394 del anterior CP a un contratado laboral que prestaba sus servicios como encargado de confeccionar las nminas de los empleados y de llevar la contabilidad de una Sociedad pblica. O inversamente se ha dicho que la condicin de funcionario pblico se extiende, sin ms, a todos los empleados de la recaudacin (STS 5-2-1991), lo cual no es correcto. Por ejemplo, no se puede considerar funcionario pblico al administrador de una sociedad privada contratada por varios ayuntamientos para la recaudacin de los tributos locales. En la STS 79/2007, 7-2 se aplic el art. 435.1 CP en relacin con el art. 31 CP, adems en la modalidad omisiva de consentir que otro sustraiga del art. 432 CP. En otras ocasiones, con mejor criterio, queda bien claro que si adems de desempear una actividad pblica, se obtiene el puesto tras un concurso y se es nombrado por el Alcalde en nombre del Ayuntamiento, entonces no cabe duda de la condicin de funcionario pblico a efectos penales, y que por tanto la modalidad aplicable sera la malversacin propia. Esto ha sucedido a menudo con los recaudadores de tributos municipales (SSTS 27-9-1991, 2865/1993, 16-12, 215/1995, 10-2, 117/1996, 25-3): Es funcionario pblico el recaudador de contribuciones designado previo concurso, que adquiri tal condicin, cualesquiera que fueran los trminos del contrato suscrito, no slo porque fue nombrado por el Alcalde, sino porque desempe una funcin pblica.

A nuestro modo de ver, hallarse encargado expresa una relacin semejante a la de tener a su cargo por razn de sus funciones de la malversacin propia. Hallarse encargado supone que una persona tiene una cosa que no es suya (en este caso, de la Administracin pblica), para cumplir unos fines determinados (su gestin, administracin, custodia o inversin) en unas condiciones determinadas y generando un deber de procura o cuidado sobre los caudales pblicos, a la vez que tiene una relacin directa con los mismos que le sitan en la posibilidad de disponer de ellos. Dos notas fundamentales custodia o cuidado y disponibilidad, tanto fctica como jurdica que habamos resaltado tambin en la malversacin propia. Es ms, se puede decir que el encargo concreto genera una relacin

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especfica entre el sujeto y el objeto equivalente a la que existe en la malversacin propia (as, la STS 1374/2009, 29-12). Debe tratarse de una encomienda especfica sobre unos determinados bienes y con un alcance delimitado.
Se pueden poner como ejemplos de esta encomienda especfica el vigilante de un museo que se halla encargado de custodiar determinados bienes de una sala; o tambin ejemplos aparecidos en la Jurisprudencia: SSTS 8-6-1949 (cobrador de una Institucin de Beneficencia con la misin de recaudar los recibos de la Ficha Azul), 16-7-1982 (una auxiliar de caja en las oficinas de Recaudacin Municipal, cuyo concesionario era un particular), o la de 14-5-1990 (una persona contratada por la Comisin Gestora de un Ayuntamiento como recaudador de tasas sobre mercadillos ambulantes).

El encargo podr tener como contenido la gestin, la administracin, la custodia o la inversin de los caudales pblicos. Es en este sentido, entonces, en el que hay que interpretar la expresin por cualquier concepto, es decir, por cualquier ttulo que produzca la obligacin de gestionar, administrar, custodiar o invertir dichos caudales. Ttulos, por otra parte, similares a los de la apropiacin indebida, pero que se diferencian de los de este delito en que aaden un plus muy importante, cual es la participacin en funciones pblicas.
En este sentido, la STS 1374/2009, 29-12, considera necesario que la Administracin encomiende o ponga al cuidado esto es lo que significa encargar de una persona un fondo pblico, sin que sea suficiente con que cualquier persona particular que tenga relacin directa con la gestin de una subvencin pblica se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversacin de caudales pblicos. En este caso, lo que se hizo fue entregar una subvencin a un sindicato, parte de la cual, acaba siendo gestionada de facto por una persona encargada de la contabilidad de una ejecutiva provincial, quien no le da el destino final que tena asignada la suma concedida. Tanto el cargo secundario que ocupa la acusada en el sindicato como la recepcin mediata de la subvencin que procede de la sede central del sindicato, impiden entender que la Administracin haya encomendado a la acusada un fondo pblico y que se d por tanto el incumplimiento de un deber especial equiparable al de un funcionario pblico.

Este supuesto n 1 del art. 435 CP parece estar pensado para casos en que por necesidad (por ejemplo, supuestos de insuficiencia de medios por parte de la Administracin para custodiar o gestionar los caudales pblicos, se entregan a particulares para que los gestionen o custodien), o por simple comodidad de los ciudadanos (por ejemplo, pagos efectuados a favor de las Administraciones Pblicas a travs de entidades bancarias) o de la Administracin misma (por ejemplo, concesionarios de servicios pblicos o sociedades mercantiles cuyo objeto social consista en la prestacin de servicios pblicos), unos particulares se convierten en gestores o custodios de caudales pblicos.
Por ejemplo, la SAN 4/2009, 23-1 (confirmada por la STS 1394/2009, 25-1-2010) caso saqueo de Marbella conden por el art. 435.1 en relacin con el art. 432 CP a los administradores de tres empresas municipales encargadas de fondos municipales, que se apropiaron de casi 4.000 millones de pesetas (a 7, 6 y 5 aos de prisin cada uno por la malversacin, ms 2 aos y 9 meses y 1 ao y 10 meses por la falsificacin de documentos mercantiles), al tomar en consideracin el art. 31 CP: existiendo en la actualidad el art. 31 del C.P., que permite hacer extensiva la tipicidad de los delitos

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especiales, y entre otros de la figura penal contemplada en el art. 435, no a quien tenga directamente encomendada la gestin de fondos pblicos, sino a quien acte como administrador de hecho o de derecho de la persona fsica o jurdica en quien s concurra esa cualidad o condicin personal contemplada como elemento del tipo. Por tanto, el eventual reproche atinente a que en el acusado no se d la cualidad de funcionario pblico resulta inocuo, ante la existencia del art. 435.1 C.P., donde se contempla casos de gestin efectiva de empresas.

1.2. Particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos

Este supuesto concreto, en los trminos en que est redactado, no ha sido expresamente recogido por ninguno de los Cdigos penales anteriores. nicamente se aproxima a l la redaccin del art. 486 CP/1928. Sin embargo, a nuestro juicio, el supuesto de hecho concreto establecido en el n 2 del art. 435 no dejaba de estar ya incluido en la regulacin anterior, en concepto de encargado de bienes pblicos. De cara al CP/1995 el supuesto de referencia tambin puede considerrsele subsumible en el n 1 del art. 435, por cuanto que en el concepto amplio de encargado no deja de entrar el depositario. Conforme a ello, el n 2 del art. 435 CP parece innecesario (menos mal que no tiene trascendencia prctica, pues la pena es la misma), aunque quizs no est de ms para dejar claro, sin lugar a la menor duda, que las disposiciones de la malversacin son extensivas tambin a supuestos en que la Administracin se sirve de particulares, que como depositarios, estn habilitados para efectuar pagos o recibirlos, como son los supuestos de la persona contratada eventualmente como recaudador, o de situaciones de ms larga duracin como los auxiliares de caja de oficinas de recaudacin, o el supuesto del habilitado-graduado social que es depositario de pensiones a l remitidas para que las pague a sus respectivos perceptores (STS de 30-11-1992), o de los administradores de loteras, etc. Sin embargo, el alcance de estos tipos no debe extenderse a supuestos en que una persona se halle simplemente de facto en la tenencia de caudales pblicos, que no deberan pasar de una calificacin como apropiacin indebida.
Respecto de los administradores de loteras, vanse, entre otras, las SSTS de 6-6-1989, 4-12-1992; 217/2004, 18-2: administrador de loteras que retiene 55 dcimos premiados y los hace efectivos en otra administracin de ciudad diferente a donde ejerce sus funciones. La STS 601/1998, 30-4 consider incluido al marido de la titular del establecimiento que trabajaba en el mismo; en contra, la STS 208/2007, 14-3, que conden slo por apropiacin indebida al marido de la administradora de loteras a quien haba dejado como encargado por sus problemas de salud. La STS 1544/2004, 23-12 s consider incluido al contratado de la administradora, que adems era su compaero sentimental, y que de hecho llevaba la gestin de la administracin de lotera. Compartimos la decisin de la STS 1433/2003, 28-10, que no incluy a un empleado con contrato verbal de una administracin de lotera, cuyo cometido era simplemente entregar dcimos de lotera a diversas empresas y cobrarlos. Dice al respecto que el empleado en cuestin no puede ser considerado administrador o depositario de dinero o efectos pblicos. Ni tampoco encargado de los

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mismos ya que en ningn momento se le confiere la posesin jurdico penal del dinero y los dcimos con un cierto poder de manejo y utilizacin, sino una mera detentacin dirigida a un fin inmediato, entregar los dcimos, cobrar su importe y devolver el dinero a la titular del establecimiento.

La extensin producida en el n 2 de este artculo encuentra su razn de ser, de nuevo, no slo en el ataque sufrido por el patrimonio pblico, sino tambin por la especial relacin existente entre el autor y el objeto material, que va ms all de una simple relacin de depositario, para convertirse en participacin en el ejercicio de funciones pblicas, como son la custodia y la administracin de bienes pblicos.

2. La malversacin de particulares sobre bienes privados

El n 3 del art. 435 CP extiende las disposiciones de los artculos anteriores a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. Este supuesto es el que ha ocupado ms frecuentemente a los Tribunales, y es conocido normalmente con el nombre de quebrantamiento de depsito. Son mltiples los supuestos que tienen cabida en este quebrantamiento de depsito. No es posible aqu dar cuenta de todos ellos, aunque sea tan slo de una mnima parte. Simplemente cabe destacar, entre los casos ms frecuentes que darn lugar a este supuesto de malversacin impropia, el depsito judicial, que, como es sabido, puede revestir en nuestro sistema una doble naturaleza: bien como medida preliminar (art. 499 LEC) o bien como medida de aseguramiento, ya sea cautelar (el embargo preventivo del art. 1409 LEC), ya sea ejecutiva (el embargo acordado en un proceso de ejecucin, segn el art. 1454 LEC). Por otra parte, el embargo se puede producir no slo en un proceso civil, sino tambin en un proceso penal (arts. 597 y ss. LECr) y tambin en va administrativa (arts. 97 Ley 30/1992; 169 ss. LGT; 75 ss. Reglamento General de Recaudacin de 2005; 89 ss. Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social de 2004). La Jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva en esta modalidad de malversacin (por la doble ficcin que comporta, as lo justifican, por ejemplo, las SSTS 201/2005, 14-2 y 1027/2007, 10-12) y ha sealado reiteradamente (entre otras, SSTS 187/2004, 12-2; 1564/2004, 4-1-2005; 121/2007, 14-2; 1027/2007, 10-12) como requisitos de la malversacin impropia los siguientes: 1. Que exista un procedimiento judicial o administrativo. 2. Que en el mismo se haya acordado por la autoridad competente un embargo, secuestro o depsito de bienes de una determinada persona fsica o jurdica. 3. Que se constituya el depsito de bienes en legal forma, entregando su posesin al depositario, el cual adquiere ex lege el ejercicio de funciones pblicas. 4. Que ste haya aceptado el cometido que se le encomienda, tras ser debidamente informado de las obligaciones que contrae y de

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las responsabilidades en que puede incurrir. 5. Que el depositario realice un acto de disposicin de los arts. 394-398 [hoy los arts. 432-434 CP].
La STS 930/2004, 19-7, no conden, porque hubo imprecisin en los hechos declarados probados sobre el extremo referente a si la condena fue por sustraer o consentir que otro sustrajere (primero se habla de la constitucin del embargo sobre una determinada mquina y luego, casi al final del relato, se dice que la nave, donde se hallaba la mquina embargada, estaba vaca). Parecida es la STS 1002/2009, 9-10, en la que se absuelve, porque no qued demostrado que el acusado se apoderase de los bienes o consintiese que otro los sustrajere. En particular, respecto del requisito de ser debidamente informado de las obligaciones y posibles responsabilidades, la Jurisprudencia es extraordinariamente rigurosa. Por ejemplo, la STS 667/2002, 15-4 no aplic el art. 435.3 CP, porque entendi que al depositario simplemente se le haba ofrecido una informacin rutinaria, sin que supiese, por tanto, perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrado; en el mismo sentido la STS 1220/2004, 3-11, absolvi porque no qued suficientemente acreditado que se instruyera efectivamente al acusado sobre las obligaciones y responsabilidades del nombramiento; o incluso, de un modo que nos parece excesivo, la STS 779/2005, 18-5, absolvi porque no consta que se ilustrara al depositario sobre el contenido de aquel artculo 399, o del actual 435 en relacin con el 432 CP de manera detallada y no hay razn para inferir que, por su profesin [bodeguero], su formacin o cualquier otro motivo, el acusado conociera el contenido de aquellos preceptos. El tenor de la diligencia de embargo era el siguiente enterado del nombramiento y de las obligaciones que conlleva (conservarlos y mantenerlos a disposicin de este Juzgado), acepta el cargo y promete desempearlo bien y fielmente, hacindole saber mencin expresa de las responsabilidades en que puede incurrir con el art. 399 del Cdigo Penal. Con ms lgica, a nuestro modo de ver, comprese con lo afirmado en la STS 1534/2005, 16-12, que condena, pues es indudable que el tenor literal de la diligencia de embargo no refleja nunca ntegramente y con todo detalle el desarrollo de la misma, por lo que tampoco se puede acudir a ella para tratar de acreditar que la informacin dada al depositario fue una informacin rutinaria. A este respecto, no cabe desconocer que el acusado era el gerente y administrador de la entidad deudora, persona, por tanto, que conoca la realidad mercantil y financiera. Tambin condena la STS 1027/2007, 10-12, con un tenor literal de la diligencia de embargo prcticamente coincidente con el antes trascrito. La SAP Las Palmas, Secc. 2, 146/2000, 15-9, absolvi al acusado por no haber ni siquiera aceptado formalmente el cargo de depositario de los bienes embargados; o la SAP Girona, Seccin 3, 279/2006, 9-5, absolvi no slo porque no fue informado de forma detallada de las obligaciones del cargo de depositario y de las posibles responsabilidades, sino porque ni siquiera estuvo presente en la diligencia judicial, ni se acredit que tuviese conocimiento de la existencia del embargo trabado. O la STS 201/2005, 14-2, absolvi porque la Seguridad Social tuvo conocimiento del incendio y de la prdida de los bienes , y en lugar de ampliar el embargo al dinero que haba recibido el acusado por la maquinaria perdida, se limita a subastar y adjudicar unos bienes que no existan. Y que, si bien con arreglo al art. 1777 CC el acusado incumpli la obligacin de entregar el dinero recibido de la compaa aseguradora a la Seguridad , tal incumplimiento no configura el ilcito penal porque no fue informado de esa obligacin y el dolo del agente no pudo abarcar esa posibilidad. A estos requisitos cabra aadir otros como que el depositario sea mayor de edad (STS de 31-101988), que se determine de forma especfica y sin lugar a dudas los bienes objeto del embargo, junto con sus cualidades y el estado en que se encuentran en el momento de efectuar el depsito (SSTS de 30-4-1988, 22-10-1991), determinando su valor como elemento necesario para la correcta subsuncin del tipo (STS de 26-6-1998). En la STS 22-10-1991 el Alto Tribunal entendi que una caja isotrmica ostenta una individualidad e identidad propias, y que la frmula abstracta utilizada en la diligencia de embargo (se deca que dicha caja isotrmina junto con el camin formaban una unidad conjunta para el fin al que estaba

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destinado el vehculo, es decir, el transporte de carne) impide estimarla embargada, con lo cual nicamente se constituy vlidamente el embargo del camin, y no el de la caja isotrmica. La STS 1514/2003, 17-11, rebaj la condena del tipo bsico al tipo atenuado del art. 432 CP, porque no se acredit que parte de los bienes embargados fuesen propiedad del deudor.

Existe tambin la posibilidad de que el quebrantamiento de depsito pueda ser constitutivo de un alzamiento de bienes para eludir la eficacia de un procedimiento ejecutivo (art. 257.1.2 CP), plantendose el problema de la relacin entre ambos delitos. Debido a los distintos bienes jurdicos protegidos se ha afirmado que puede existir un concurso ideal con la malversacin impropia (por ejemplo, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE). Sin embargo, parece ms bien que nos encontremos ante un concurso aparente de leyes penales, regido por el principio de consuncin. La lesin patrimonial ocasionada por el alzamiento de bienes queda absorbida dentro de la conducta de la malversacin impropia. La malversacin impropia, aparte de la infraccin de un deber jurdico pblico anejo a ciertas funciones sociales equiparables a funciones pblicas, comporta tambin un cierto aspecto patrimonial (igual que sucede en la malversacin propia). Este aspecto patrimonial, consistente en la frustracin del derecho del acreedor favorecido por el embargo, impide apreciar un concurso de delitos, porque entonces se incurrira en bis in idem (as, la STS 1564/2005, 4-1). La STS 1027/2007, 10-12 aprecia una relacin de alternatividad entre los arts. 257.1.2 y 435.3 CP, que al ponerlo en relacin con el apart. 3 del art. 432 CP hace que la pena ms grave sea la del alzamiento de bienes. Esto es una incoherencia punitiva que debera corregirse y elevar la pena de la malversacin.

3. Relacin entre la malversacin impropia y la propia

El art. 435 CP se limita a completar las anteriores modalidades delictivas de los arts. 432, 433 y 434, sustituyendo los sujetos activos y el objeto material de las mismas. En este sentido, carece de sustantividad propia. Quizs la equiparacin ms discutible sea la que se produce entre los bienes embargados, secuestrados o depositados aunque pertenezcan a particulares, por un lado, y por otro, los caudales o efectos pblicos, pues, el patrimonio pblico no se vera afectado por ninguna parte, ya que los bienes sera privados tanto en origen (antes del embargo) como en destino (despus de la adjudicacin). Recuerda en cierto modo la tesis jurisprudencial de la publicidad por destino o adscripcin de unos bienes particulares a unos servicios pblicos (supra II.3.2.4). La nica diferencia es que mientras sta es una construccin jurisprudencial, aquella es una equiparacin con base legal en el art. 435.3 CP. La justificacin de que figuren en el mismo Ttulo y Captulo creemos que se encuentra ms bien en la equiparacin de los sujetos activos.

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A este respecto hay que destacar que, puesto que se remite in totum a las diversas modalidades de malversacin tipificadas en los artculos anteriores, hay que entender exigido el nimo de lucro (en contra y sin ninguna base legal, la STS 318/2000, 25-2, afirma que no es imprescindible, para que se considere perpetrado, que conste la lesin patrimonial que se haya podido derivar del mismo, ni que el nimo tendencial del autor sea precisamente el lucro, como aprovechamiento personal o de un tercero de los bienes distrados).
Las SSTS 125/2000, 7-2; 121/2007, 14-2, absolvieron por delito de quebrantamiento de depsito al tratarse de una actuacin negligente (art. 395 ACP) despenalizada en el CP/1995. La STS 1544/2003, 17-11 calific como error de tipo vencible, y al no ser punible la comisin imprudente, absolvi ante la creencia errnea de que no subsistan ni el embargo ni las obligaciones de depositario, ya que se haba llegado a un acuerdo extrajudicial de liquidacin de la deuda mediante pagos fraccionados, con lo que el embargo perda su finalidad. La STS 2395/2001, 12-12 conden a un administrador judicial de una empresa sujeta a embargo que se extralimit en sus facultades, pues sin haber fijado el juez emolumento alguno para su retribucin, aplic la prctica totalidad de los fondos administrados a sus propios honorarios, con lo que extralimit abiertamente las facultades de las que se hallaba investido. Este comportamiento revela, de manera difana y concluyente, el propsito depredatorio que impulsaba la actividad del acusado, su voluntad de hacer propio lo que no era sino efectivo administrado y, por consiguiente, ajeno. Voluntad que qued palmariamente evidenciada, con descarte de cualquier equvoco, cuando al ser expresamente requerido para que procediera al ingreso de las cantidades extradas en la cuenta de consignaciones del juzgado, desatendi dicho requerimiento, en palabras propias, porque no tena dinero.

Segn el CP/1995, no basta que el sujeto acte con conocimiento y voluntad de incumplir las obligaciones que le corresponden como depositario de unos bienes embargados, secuestrados o depositados, sino que se precisa, adems, que acte con nimo de lucro, en claro contraste con la direccin mantenida hasta ahora.
Con ocasin de comentar la SAP, Logroo, de 29-6-1996, luego anulada por la STS 914/1997, 23-6 (por otros motivos), ROCA AGAPITO ha llamado la atencin sobre las consecuencias no deseables que ha conllevado la introduccin del nimo de lucro en el delito de malversacin, y en particular respecto de la impropia del art. 435 CP. Se trataba de un caso en el que una persona depositaria de su coche, que haba sido embargado para satisfacer los derechos de sus acreedores, lo quem. Esta conducta no sera punible como malversacin impropia, porque no concurre en ella el nimo de lucro. Se debera haber aplicado el alzamiento relativo al impedimento de un embargo del art. 257.1.2 CP, pero no el art. 435.3 CP. El Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 viene a corregir este problema, pues el nimo de lucro slo dara lugar a un tipo agravado.

Los Tribunales, de todas formas, no tendrn mayores problemas, en principio, a la hora de aplicar este artculo, dado el amplio concepto de nimo de lucro por ellos defendido (por ejemplo, las SSTS 1514/2003, 17-11). Ahora bien, si interpretamos el nimo de lucro de una manera ms restringida, entonces, supuestos como el contemplado, por ejemplo, por la STS de 23-6-1997, referida a la destruc-

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cin de un bien embargado, no podran incluirse en el campo de aplicacin del art. 435, dado que no concurre en l el nuevo requisito tpico del nimo de lucro. La exigencia del nimo de lucro en la malversacin impropia supone un desenfoque absoluto de lo que es la naturaleza de la malversacin impropia, que se encuentra en el quebrantamiento del depsito; depsito que comporta el desempeo de una funcin jurdico-social prxima a la de un funcionario pblico y que es lo nico que puede justificar el tratamiento parigual de la malversacin propia y de la impropia (SUREZ MONTES).
La propia Jurisprudencia del TS reconoce como uno de los elementos configuradores de la malversacin impropia el que exista una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejercicio de la funcin pblica producindose una paridad subjetiva del autor. En este sentido son significativas, entre otras, las SSTS de 30-6-1921 respecto de un administrador judicial, al que se califica de auxiliar del juez, y el cual acta, como los dems auxiliares del rgano ejecutivo, con potestad delegada del juez ejecutor; o la de 31-10-1988 sobre el nombramiento como depositario de un menor de edad, en donde el TS afirma que el depositario judicial tiene una tarea funcionarial pblica por delegacin judicial legalmente autorizada, se le debe considerar un partcipe del ejercicio de la funcin pblica y ello implica que debe realizar actos pblicos. O tambin las SSTS 10-3-1994, 1-2-1996 y 3-10-1996, segn las cuales se equiparan los depositarios o administradores de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad, a un funcionario pblico, en tanto no sean formalmente relevados, asimilacin temporal o episdica pero no por ello menos firme, en cuanto concierne a deberes y obligaciones impuestos por razn de la relacin de servicio ocasional constituida; relacin fundamentada en la confianza que particularmente pudiesen inspirar aqullos, a la que se sobreponen, adems de las obligaciones caractersticas de todo depositario arts. 1766 ss. CC, los especiales deberes de probidad, integridad, fidelidad, lealtad, respeto u obediencia, inherentes a la encomienda de cualquier funcin pblica; lo que viene resaltado por las SSTS de 16-4-1980 y 11-3-1985, al consignar que el depositario de bienes embargados por autoridad judicial, al ser investido del cargo de depositario, le incumbe el ejercicio de una funcin pblica.

VII. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

1. En cuanto a las causas de justificacin de posible concurrencia en el delito de malversacin, no se plantean problemas dignos de especial mencin. Quizs la que pudiera tener ms relevancia prctica sea el estado de necesidad (la STS 930/2010, 21-10, lo admite como eximente incompleta; en cambio, no lo admiten las SSTS 615/1998, 14-12, y 85/2004, 29-1). 2. En el marco de la culpabilidad, tampoco se plantean especiales problemas. Por ejemplo, la SAP Cdiz, Seccin 3, 26-5-2000, apreci como atenuante simple la ludopata que padeca el empleado pblico. No obstante, s conviene hacer una breve mencin al error de prohibicin. El error de prohibicin directo difcilmente podr apreciarse en el delito de malversacin, y ello debido a que el funcionario tiene que conocer las obligaciones de custodia, administracin y gestin que le conciernen, ya que tiene los caudales a su cargo por razn de sus funciones. Por

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tanto, parece excluido que el funcionario desconozca la prohibicin general de disponer libremente de los caudales pblicos. Pero es que para la malversacin impropia cabe decir tambin lo mismo, ya que, segn se advierte constantemente por la Jurisprudencia, se ha de informar al depositario de sus obligaciones, lo que excluye la ignorancia de la prohibicin general de disposicin de los bienes embargados (as, por ejemplo, la STS 95/2007, 15-2). El error de prohibicin indirecto, es decir, cuando el sujeto cree que su conducta est permitida, es ciertamente posible, pero ser muy poco frecuente, dado que las causas de justificacin tienen un campo muy reducido en el delito de malversacin.
La SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1, absolvi al Ministro Corcuera del delito de malversacin por los regalos que hizo a las esposas de altos cargos y funcionarios del Ministerio del Interior con cargo a la cuenta de gastos reservados, al entender que el Ministro haba actuado en la creencia errnea de obrar lcitamente y apreci error de prohibicin que de ser invencible, como parece, excluye la responsabilidad criminal (art. 14 del Cdigo Penal) y, de ser vencible, excluira, si no el dolo, lo que depende de la concepcin doctrinal que se asuma, s, al menos, el injusto nimo de lucro, incorporado expresamente al tipo en el vigente Cdigo Penal.

VIII. ITER CRIMINIS, AUTORA, PARTICIPACIN Y CONCURSOS

1. A pesar de su naturaleza patrimonial y a diferencia de lo que acontece con la apropiacin indebida (art. 269 CP), no son punibles los actos preparatorios de conspiracin, proposicin o provocacin para cometer malversacin. En cuanto a su consumacin, al entender que estamos ante un delito de resultado (al menos la modalidad de apropiacin del art. 432 CP), caben las formas imperfectas, pudiendo remitirnos en este punto a la Leccin 9 del Tomo II de esta obra, relativa a la apropiacin indebida (concretamente, el apartado VI). 2. La malversacin es un delito especial (propio, entendemos nosotros), con lo que ello implica a efectos de autora y participacin (p. ej., arts. 31 y 65.3 CP). Para su clarificacin nos remitimos a la Leccin correspondiente de este Tomo en que se aborda especficamente la cuestin.
La STS 79/2007, 7-2 aplica el art. 31 CP al administrador de una empresa contratada por varios ayuntamientos para la recaudacin de tributos locales. Y la SAN 4/2009, 23-1 (confirmada por la STS 1394/2009, 25-1-2010) caso saqueo de Marbella tambin aplic el art. 31 CP a los administradores de tres empresas municipales, de cuyos fondos se apropiaron. La STS 211/2006, 2-3 ha exigido, sin ninguna base legal, que para que la cooperacin necesaria en la malversacin de caudales pblicos sea punible la constatacin indubitada de un elemento subjetivo constituido por el dolo directo o de primer grado de actuar con conciencia y propsito especfico que el autor material sustraiga los caudales pblicos que tiene a su cargo.

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3. En cuanto a los concursos homogneos no hay inconveniente, si se dan los requisitos del art. 74 CP, en apreciar un delito continuado de malversacin.
Por ejemplo, entre muchas, las SSTS 389/2000, 14-3; 1478/2002, 19-9 (delegado de una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que durante varios aos dispuso para s de fondos de la caja de la mutua); 257/2005, 28-2 (Alcalde de O Vicedo, que sin dedicacin exclusiva se asigna una percepcin de 15.000 pesetas diarias, independientemente de su presencia en la sede municipal, cosa que no permite la normativa de rgimen local, as como dietas por desplazamiento que superan notoriamente el lmite legal: ms de 20 millones de pesetas entre agosto de 1997 y junio de 2000); 1220/2005, 10-10; 79/2007, 7-2 administrador de una empresa contratada por varios ayuntamientos pequeos para la recaudacin de tributos municipales que se apropia de ms de 100.000.000 de pesetas; 381/2007, 24-4 (administrativa de un pabelln municipal de deportes que durante varios aos se apropia de ms de 25.000.000 de pesetas procedentes de los abonos de los socios); 400/2007, 17-5; 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Turismo de Catalua; 253/2009, 11-3 caso fondos reservados II; 1394/2009, 25-1-2010 caso saqueo de Marbella (casi 4.000 millones de pesetas salieron de las cuentas bancarias de tres empresas municipales); SAP Las Palmas, Seccin 1, 23-12-2004, confirmada por la STS 523/2006, 19-5 (Presidente del Consejo de Administracin de una empresa municipal que en sucesivas ocasiones se apropi en total de casi 400 millones de pesetas); SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 (directivos de la empresa pblica Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua que acuerdan la creacin de un fondo de pensiones con aportaciones anuales, del 1991 a 2000, con fondos pblicos, hasta un total de ms de 450 millones de pesetas, a favor de los miembros del Comit de Direccin).

En cuanto a los concursos heterogneos, ser frecuente que la malversacin entre en concurso con otros delitos. a) Con la falsedad en documento pblico, oficial o mercantil (arts. 390 ss. CP), la Jurisprudencia normalmente lo aprecia como concurso medial (por ejemplo, SSTS 68/2003, 27-1; 163/2004, 16-3 caso Orihuela; SAP Alicante, Seccin 1, 683/2001, 15-11), aunque no siempre debiera ser as. Habra que distinguir segn que la falsedad se haya cometido para ocultar la malversacin, en cuyo caso debera tratarse como un concurso real de delitos (por ejemplo, STS 371/2007, 4-4); o si, por el contrario, la falsedad ha constituido el medio de comisin de la malversacin, en cuyo caso habra que apreciar un concurso medial de delitos (por ejemplo, STS 44/2008, 5-2). Por cierto, que la presencia de este delito junto a la malversacin extrae de su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado muchos casos (art. 5 LOTJ) (trata esta cuestin, entre otras, la STS 1308/2003, 7-1).
El Anteproyecto de reforma del CP de octubre de 2012 introduce un nuevo art. 433 bis CP que incrimina una conducta de falsificacin de la contabilidad administrativa, similar al delito societario previsto en el art. 290 CP. El nuevo delito prev una clusula de delimitacin con las falsedades documentales del art. 390 CP, una especie de elemento del tipo de formulacin negativa, en virtud de la cual los documentos a los que se estara refiriendo seran aquellos de carcter interno, pero que no tuviese ya la consideracin de documento pblico, oficial o mercantil del art. 390 CP.

b) Si para conseguir la malversacin se dicta una resolucin arbitraria, cabe el concurso medial con el delito de prevaricacin.

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Por ejemplo, entre muchas, SSTS 857/2003, 13-6; 406/2004, 31-3 caso Hormaechea; 257/2005, 28-2; 575/2007, 9-6 caso Consorcio de Turismo de Catalua; 222/2010, 4-3 caso Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalua; 580/2010, 16-6 caso Consejero de Territorio de Baleares; SAP Baleares, Seccin 1, 80/2012, 19-10 caso Consejero de Turismo de Baleares.

c) Si el funcionario no slo es quien tiene la capacidad de adjudicar un contrato administrativo, sino tambin de disponer de los caudales pblicos con los que pagar al contratista es posible el concurso entre malversacin y fraudes ilegales. Esto suceder en casos de negocios vacos, por ejemplo, en los que la simulacin de trabajos, gestiones, informes u otras labores supuestamente realizados son el artificio usado para encubrir una autntica malversacin. En estos casos, entendemos que si el peligro generado por el fraude queda completamente abarcado por la malversacin, habr un concurso aparente de leyes penales (el art. 436 CP quedara absorbido por el art. 432 CP) (este sera el caso, por ejemplo, de la STSJ Baleares 4/2009, 17-12); si no lo abarca todo, entonces es posible el concurso (por ejemplo, la SAP Baleares, Seccin 2, 68/2012, 16-7). La Jurisprudencia, por el contrario, considera compatibles entre s el delito de malversacin y el fraude del art. 436 CP (SSTS 1537/2002, 27-9, 257/2003, 18-2).
La STS 14/2009, 23-1 conden a un Alcalde por ordenar el libramiento de cheques que ingresaba en su patrimonio, falsificando facturas por trabajos inexistentes. La STSJ Baleares 4/2009, 17-12 (en el fondo confirmada por la STS 580/2010, 16-6), conden por prevaricacin y malversacin al Consejero de Territorio de Baleares por contratar la redaccin de un informe ficticio sobre el valor del suelo en Mallorca (a la postre copiado de Internet) por el que se pagaron ms de 12.000 . La SAP Baleares, Seccin 2, 68/2012, 16-7, conden a la Presidenta y al Vicepresidente del Consejo Insular de Mallorca por concertarse con unos particulares para conceder unas subvenciones cuyas actividades nunca seran ejecutadas y apropiarse as de los caudales pblicos. En realidad en este caso se les conden por cinco delitos: prevaricacin, falsedad documental, fraudes ilegales, malversacin y negociaciones prohibidas. No aplic el fraude de subvenciones, porque este delito requerira que quien concedi la subvencin tena que haber sido engaado por quien la obtuvo, y sin embargo, no fueron engaados, sino que estaban concertados previamente con [los particulares] para llevar a cabo las actividades que fuera menester para dar salida a los fondos pblicos. Adems, cada uno de estos delitos era continuado. La complejidad de este concurso se resolvi del siguiente modo: El delito de prevaricacin se aprecia en concurso medial del artculo 77 con el delito de malversacin de caudales pblicos y ste, a su vez, se aprecia en concurso medial con el delito de falsedad documental (en dos de sus tres vertientes, de documento oficial cometido por funcionario, y de documento mercantil cometido por particular) y, a su vez, el delito de malversacin lo es, tambin en concurso medial, con un delito de fraude a la administracin con carcter continuado. Pero, a los efectos de no infringir el principio non bis in idem, el delito de malversacin de caudales pblicos no puede ser tomado en consideracin para la determinacin de la pena imponible, con el delito de prevaricacin y, por otro lado, tenerlo en cuenta, nuevamente para la determinacin del concurso de delitos con la falsedad documental y, por ltimo, con el delito de fraude a la administracin; en tal caso, el delito de malversacin sera considerado por triplicado. Por ello, y optando por la solucin ms favorable a los acusados dentro de la correccin jurdica, se debera haber penado separadamente el delito de prevaricacin y el de fraude a la administracin y, por otro lado debera ser penado el delito de malversacin en concurso medial con los delitos de falsificacin documental respectivos. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal, a la hora de individualizar las penas, situ a todos los delitos instrumentales, sin distincin, bajo el delito principal y ms grave,

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que era la malversacin, an considerando el Tribunal que la individualizacin de las penas por los delitos cometidos debera haberse realizado de la forma antedicha, en cuanto, en el estado presente de las actuaciones, tal forma de proceder supondra actuar en perjuicio de reo ha de aceptarse la calificacin formulada por las acusaciones. La SAP Barcelona, Seccin 10, 393/2009, 30-3 caso Departamento de Trabajo de la Generalitat (confirmada por la STS 222/2010, 4-3), aunque no conden por fraudes ilegales, s que apreci malversacin, porque todos los estudios subvencionados y contratados resultaron de una absoluta inutilidad, unos por su banalidad, otros por ser meros plagios, por lo que tanto unos como otros tan solo sirvieron de excusa para dar apariencia de lcitos a los pagos efectuados a dichas sociedades que no tuvieron otra realidad que la sustraccin de fondos del Departament de Treball [algo ms de 46.000 ]. La SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 (caso Minutas) apreci concurso medial entre el fraude y la malversacin, condenando, entre otros acusados, a Julin Muoz como autor y a Jos Mara del Nido como cooperador necesario a 7 aos y 6 meses de prisin y a 15 aos de inhabilitacin absoluta, por el abono sin justificacin a cargo del erario de Marbella de 79 minutas y 4 pagos por casi 3.000.000 . El TS absolvi del delito de malversacin, por dos veces, porque hubo que repetir el juicio (SSTS 273/2010, 3-3; 199/2012, 15-3) al Alcalde de Llucmajor, porque no qued demostrado que hubiese participado en la apropiacin de ms de 600.000 de fondos municipales, al abonarse a empresas controladas por los acusados facturas cuyo importe no estara justificado. Y dice al respecto la STS 199/2012, 15-3: Si no cabe confundir, como advirtiera Antonio Machado, valor con precio, tampoco cabe identificar valor o precio con coste, y, menos an, con la consideracin tributaria de lo que se estima coste. De ah que hubiera sido necesario la suficiente probanza de la falta de justificacin de las partidas abonadas a las sociedades controladas por los acusados, con adecuada exposicin de los criterios atendidos para evaluar lo que resulta excesivo en medida no justificable.

d) Tambin ha habido casos en los que se ha apreciado un concurso con el delito fiscal (STS 874/2006, 18-9), con el fraude de subvenciones (SAP Las Palmas, Seccin 1, 23-12-2004, confirmada por la STS 523/2006, 19-5), con la simulacin de delito (STS 252/2008, 22-5).

IX. RESPONSABILIDAD CIVIL, RESPONSABILIDAD CONTABLE Y CUESTIONES PROCESALES

Aquellas personas favorecidas por la malversacin, aunque no hayan intervenido en su comisin, responden civilmente como partcipes a ttulo lucrativo (art. 122 CP) [STS 1313/2006, 28-11 (alcanza al esposo de la autora de la malversacin); SAN 4/2009, 23-1 (confirmada por la STS 1394/2009, 25-1-2010) caso saqueo de Marbella; SAP Barcelona, Seccin 6, 10-3-2011 caso fondo de pensiones de Ferrocarriles de la Generalitat de Catalua]. La responsabilidad contable, cuyo enjuiciamiento es competencia del Tribunal de Cuentas, podra definirse dice la SAP Mlaga, Seccin 3, 660/2011, 16-12 (caso Minutas), que hace un pormenorizadsimo estudio de la misma como aqulla en la que incurren quienes tienen a su cargo el manejo de bienes, caudales

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o efectos pblicos, cuando por accin u omisin contrarias a la Ley originaren el menoscabo de dichos caudales o efectos pblicos, quedando obligados a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Se trata de una especie de la responsabilidad civil. La responsabilidad [contable] directa comprende, por lo tanto, no solo los casos de autora, sino tambin todos aquellos de participacin dolosa en la ejecucin de la infraccin contable, sean de carcter necesario o no, como son la del inductor, cooperador o encubridor (art. 42 LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). El TCu ventila las pretensiones de responsabilidad contable por alcance o malversacin a travs del procedimiento de reintegro por alcance, regulado en los arts. 72 ss. Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del TCu. Por alcance se entiende la ausencia de numerario o de justificacin en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos, y por malversacin se considera su sustraccin, o el consentimiento para que esta se verifique, o su aplicacin a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.
En el caso fondos reservados I, el TS en un Auto de 28-9-2001 dispuso que no es posible declinar en el TCu la fijacin vinculante de elementos esenciales del juicio de tipicidad y el juicio de culpabilidad; y la SAP Madrid, Seccin 5, 155/2002, 21-1, apoyndose en el art. 17 LOTCu, entendi que la jurisdiccin contable se extiende a los solos efectos del ejercicio de su jurisdiccin al conocimiento y decisin en las cuestiones prejudiciales incidentales salvo las de carcter penal, por lo que invocar un pronunciamiento previo de la Jurisdiccin contable anterior al de la Jurisdiccin penal, precisamente en supuestos delictivos, es mantener una pretensin abiertamente contraria al mandato legal. As tambin la STS 1074/2004, 18-10; SAP Madrid, Seccin 26, 769/2007, 16-11 caso fondos reservados II. En este sentido, la STS 5-5-1997 afirma que el Tribunal Penal debe concretar, valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con acatamiento a los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad, el alcance de la cantidad malversada, ya que ello constituye un elemento del tipo en cuanto condiciona la pena a imponer. Pretender que el Tribunal de Cuentas sea quien decida a los efectos penales la cantidad malversada y su valoracin desde un punto de vista culpabilstico, es tanto como sustraer del Poder Judicial, en este caso representado por la jurisdiccin penal, una funcin que constitucionalmente le viene atribuida (as tambin la SAP Orense, Seccin 1, 19/2000, 7-11).

Segn el art. 1.2 i) LOTJ, la malversacin es competencia del Tribunal del Jurado, pero nicamente la malversacin propia prevista en los arts. 432 a 434 CP. Se excluido, quizs sin ponderarlo suficientemente, el art. 435 CP, cuando quizs los apartados 1 y 2 de dicho artculo debieran haberse incluido tambin y haberse limitado exclusivamente al n 3 de dicho artculo.
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