EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES UN ANLISIS JUS

FILOSFICO A LA LUZ DEL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO.

ANA CAROLINA ZALAMEA LECHTMAN
CARLOS IVN CASTRO SABBAGH



Trabajo de Grado presentada como requisito
para optar al ttulo de Abogado

Director:
Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA
Abogado




PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOT, D. C.
2001


PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

RECTOR: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS

DECNO ACADMICO: R.P. LUIS FERNANDO LVAREZ S.J.

DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO: Dra. NGELA ECHEVERRY

DIRECTOR DEL PROYECTO: Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA
























A Jorge Leyva,
Carolina


A la mue,
Carlos Ivn.



CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN 1
1. ANTECEDENTES 2
1.1 EL NARCOTRFICO 2
1.2 LA SITUACIN POLTICA DE LOS AOS 80 4
1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO 6
2. TIPIFICACIN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE
PARTICULARES 7
2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
TRANSITORIO 8
2.1.1 El estado de sitio como situacin constitucional excepcional en la
Constitucin de 1.886 8
2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales
excepcionales 9
2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO NORMA
DE ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989 11
2.2.1 Caractersticas del decreto 1895 de 1.989.- 11
2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989 12
2.2.2.1 La conexidad 12
2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989 13
2.3 DESCRIPCIN, CARACTERSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO
EN EL DECRETO 1895 DE 1.989 14
2.3.1 Elementos a probar para la determinacin de la existencia del tipo
penal de enriquecimiento ilicito segn el decreto 1895 de 1.989 15
2.3.2 La relacin de causalidad 16
3. EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
PERMANENTE 18
3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO
1895 DE 1.989 SE VUELVE PERMANENTE.- TRANSICIN
CONSTITUCIONAL 19
3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991 19
3.2.1 Caractersticas 2266 de 1.991 20
3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991 22
3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991 23
3.2.4 Caractersticas del delito de enriquecimiento ilcito de particulares
establecido en el decreto 2266 de 1.991 24
3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES 25
3.3.1 El auto de la Corte Constitucional numero 045-a de 1995 26
3.3.2 La sentencia de la Corte Constitucional nmero c-319 de 1.996 26
3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado 27
3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional 28
3.3.2.2.1 La intervencin de la Fiscala General de la Nacin 28
3.3.2.2.2 La intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho 28
3.3.2.2.3 La intervencin del Ministerio Pblico 29
3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional 29
3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996 33
3.3.2.4.1 Caractersticas del delito de enriquecimiento ilcito de particulares
establecido en la sentencia C-319 de 1.996 34
3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia 40
3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- nica justificacin
aparente. 47
3.3.3 La corte constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos
sometidos a su control.- relacin del principio con el delito de
enriquecimiento ilcito de particulares 48
3.3.4 El delito de enriquecimiento ilcito de particulares y los efectos de la
sentencia de la Corte Constitucional C 319 de 1.996 52
4. MBITO TEMPORAL DE APLICACIN DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES 55
4.1 LA APLICACIN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL 55
4.1.1 Los efectos de la sentencia C 319 de 1.996 frente a los principios de
legalidad y favorabilidad 56
4.1.2 Los efectos de la sentencia C 319 de 1.996 frente al principio de
irretroactividad de la ley penal 59
5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES A LA
LUZ DE LA TEORA DEL TIPO PENAL.- EL BIEN JURDICO TUTELAD 61
5.1 LA MORAL COMO BIEN JURDICO 61
5.2 LA MORAL COMO BIEN JURDICO Y SU RELACIN CON EL
DERECHO 62
5.3 LA MORAL COMO BIEN JURDICO EN LA CONSTITUCIN Y SEGN
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 65
6. CONCLUSIONES 74
7. BIBLIOGRAFA
































9

INTRODUCCIN

Inmersos en un escenario donde la violencia y el problema de las drogas han
infiltrado los ms estrechos rincones de nuestra sociedad, las instituciones
jurdicas colombianas se enfrentan al reto de combatir este flagelo, en ejercicio del
poder jurisdiccional del Estado.

Cobra vigencia, entonces, el presente estudio, que construye una aproximacin
fctica, bajo la ptica ineludible del rigor constitucional, de uno de los fenmenos
ms contundentes de la actual situacin jurdico - poltica colombiana: El Delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares, base fundamental, entre otros, del llamado
Proceso 8.000.





1. ANTECEDENTES

La existencia de la droga en Colombia es tan antigua como su historia misma.
Nuestros ancestros le daban a la coca mltiples aplicaciones medicinales, y su
uso tena plena aceptacin en el entorno cultural y econmico de la sociedad
precolombina. De esta historia, hoy ampliamente conocida, an subsisten
vestigios en algunas estructuras indgenas vigentes, que nos recuerdan como la
distribucin de estos productos fue vital en el desarrollo de nuestra economa
colonial.

1.1 EL NARCOTRFICO

Hacia los aos setentas, la occidentalizacin de nuestra cultura llev a que la
ancestral coca se convirtiera en un producto apetecido en los mercados
internacionales. Nuestro campesinado no fue ciego ante esta oportunidad y se
gener una avalancha de cultivos de estos productos ilcitos.

La ilegalidad de los mismos gener que en el comercio mundial la produccin
coquera alcanzara precios exorbitantes, convirtiendo este producto, como bien lo
ilustra el profesor Gonzalo Snchez Gmez
1
, es un elemento:

1
Profesor del Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales de la Universidad
Nacional de Colombia.
11
apetecible para exportadores, para
productores de qumicos de
transformacin, y para grupos
financieros del gran capital
internacional. Atrados irresistiblemente
hacia la bsqueda de oportunidades en
sus conexiones con estos circuitos, una
alta proporcin de los campesinos
colonos de las zonas que haban
operado como refugios y escondites
para los perseguidos de la Violencia, se
volcaron en la era contempornea a
sembrar y procesar el producto ilcito.
Pronto hubo avalancha de campesinos
de otras regiones deprimidas del pas,
incluida la otrora prspera zona
cafetera, y se produjo as una
verdadera re-colonizacin de tales
zonas. Y es que en efecto, al menos
transitoriamente, con la irrigacin de
recursos derivados de la coca se
beneficiaron no slo los grandes capos,
sino tambin los campesinos, los
empresarios, los fiscos regionales y
locales, los actores armados, y sin
saberlo, los que simplemente habitaban
determinados entornos regionales, e
incluso la economa nacional en su
conjunto. Esta socializacin de
ganancias, para economas que
estaban como la cafetera
acostumbradas simplemente a
socializar prdidas, representaba un
atractivo irreprimible (...)
2
(La subraya
es nuestra).


Recursos importantes, provenientes de un considerado hoy, producto maldito, que
resquebrajaran la estructura de valores de nuestra sociedad, convirtiendo a esta

2
SNCHEZ GMEZ, Gonzalo. En el Prlogo de COLOMBIA: DROGA, ECONOMA, GUERRA Y
PAZ, del historiador Hermes Tovar Pinzn. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogot, D.C., 1.999.
12
Colombia, quizs desconocida hasta entonces por muchos, en el centro de
atencin de la economa y poltica del mundo occidental.

1.2 LA SITUACIN POLTICA DE LOS AOS 80

Como vemos, los efectos del narcotrfico no afectaran nicamente a las escalas
ms bajas de nuestra estructura social y agrcola, sino que traspasaran el mundo
del campesinado colombiano, hasta llegar a escenarios, incluso hoy,
desconocidos por muchos.

Resultara tristemente proftico el reportaje publicado en el mes de abril del ao
de 1.983, por la Revista Semana, cuando haciendo referencia a aquel entonces
desconocido colombiano, seor Pablo Escobar Gaviria, expuso:

Con la misma intensidad con la que se
dedica a las obras cvicas se dedica a la
poltica. Aunque a nivel departamental
no es ms que el suplente de Jaime
Ortega en la Cmara de
Representantes, a nivel nacional es el
principal impulsor del santofimismo. El
carisma de Santofimio, respaldado por
el dinero de Escobar, estn
transformando las costumbres polticas
del pas. Las giras, que antes se hacan
lenta e incmodamente en chalupas y
en flota, hoy se realizan con la
velocidad y comodidad que
proporcionan sus aviones y
helicpteros. En las manifestaciones,
los oradores hablan desde tarimas de
madera, construidas especficamente
para la ocasin con cordones de
13
seguridad y bombas de colores al estilo
americano. En ocasiones importantes
los discursos son difundidos a todo el
pas en espacios comprados a las
cadenas radiales(...)
3


Y contina el artculo de Semana, hablando del seor Escobar Gaviria, diciendo lo
siguiente:
Como es de esperarse, este nuevo
estilo de hacer poltica causa
indignacin en sus rivales que, a su
vez, son los rivales de Santofimio.
Inmutable ante las acusaciones, afirma:
Cuando uno es poltico tiene
enemigos y luego aclara que si tiene
tantos defectos como los que le
atribuyen, por qu no se los sealaban
en el pasado, cuando algunos
candidatos presidenciales aceptaron
sus aportes financieros o el prstamo
de sus aviones. No le tiembla el pulso
para decir que Galn es un falso
moralista que incluye entre sus filas a
los secuestradores de Gloria Lara y en
respuesta a unas declaraciones de
Ernesto Samper sobre la vinculacin de
las mafias a las campaas electorales,
afirma que no tiene autoridad moral
para hacerlo, cuando desde hace aos
viene hablando de la conveniencia de la
legalizacin de la marihuana. (...) El
surgimiento de Pablo Escobar en el
escenario nacional es un
acontecimiento de trascendencia cuyas
implicaciones estn por verse an. No
hay antecedentes de respaldo
financiero en poltica de esa naturaleza,
ni obras cvicas de esa magnitud
emprendidas por particular alguno. De
extraccin humilde, con el poder que le

3
REVISTA SEMANA, Artculo titulado: Un Robin Hood Paisa. Edicin nmero 50. Publicaciones
Semana S.A. Bogot, D.E., Abril de 1.983. Reimpreso en la Edicin nmero 1000. Publicaciones
Semana S.A. Bogot, D.C. Julio de 2.001
14
otorga una fortuna incalculable y el
deseo de ser el primer benefactor del
pas, este nuevo mecenas, sin duda
alguna, dar mucho que hablar en el
futuro.
4


La poltica colombiana se estaba viendo en aquel entonces seriamente afectada,
sin posibilidad de conocerse an las consecuencias de tales circunstancias, por
los efectos de un narcotrfico ya estructurado, que haba alcanzado las races ms
profundas de nuestra sociedad.

No poda entonces el Estado, quedarse maniatado mientras vea como su
autonoma se desdibujaba ante la aparicin de un fenmeno extrao en aquel
tiempo. Se requera de una nueva reglamentacin que protegiera el statu quo bajo
el estandarte de la salvaguardia de la moral social.

1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES

Es entonces cuando el Presidente de la Repblica, con el nimo de penalizar
aquellas conductas que aparentemente llevaban nuestra estructura social y
poltica hacia un abismo sin fondo, emite el decreto nmero 1895 de 1.989,
tipificando el delito de enriquecimiento ilcito de particulares. En los captulos
siguientes, analizaremos algunos efectos jurdico constitucionales de tal
penalizacin.


4
Ibid.
15


2. TIPIFICACIN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE
PARTICULARES

En el presente captulo estudiaremos la tipificacin del delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares, tal cmo surgi a la vida jurdica.

Veremos que esta norma naci con carcter transitorio pues se estableci en un
decreto propio de las llamadas situaciones constitucionales excepcionales,
establecidas en la Constitucin de 1.886.

En efecto, fue a travs de un decreto de Estado de Sitio que se tipific el Delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares, cuando el da 24 de agosto de 1.989, el
Presidente de la Repblica, en uso de las facultades constitucionales del artculo
121 de la Carta Poltica vigente, expidi el Decreto nmero 1895, en cuyo artculo
primero (1) dispuso:
Art. 1. Mientras subsista turbado el
orden pblico y en Estado de Sitio todo
el territorio nacional, el que de manera
directa o por interpuesta persona
obtenga para s o para otro incremento
patrimonial no justificado, derivado, en
una u otra forma, de actividades
delictivas, incurrir por ese solo hecho,
en prisin de cinco (5) a diez (10) aos
y multa equivalente al valor del
incremento

16
Esta tipificacin del delito se tena como transitoria mientras subsistiesen los
mviles que originaron el estado de excepcin como lo veremos a continuacin.

2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
TRANSITORIO

En virtud de la expedicin de la norma a travs de un decreto de Estado de Sitio,
se tiene que la primera tipificacin del delito es transitoria. Nace a la vida jurdica
en ejercicio de las facultades conferidas por el entonces vigente artculo 121 de la
Constitucin de 1.886, y su vocacin de permanencia dependa de la existencia de
las causas que originaron la situacin de anormalidad.

2.1.1 El estado de sitio como situacin constitucional excepcional en la
constitucin de 1.886. En ejercicio de las ya mencionadas facultades de Estado
de Sitio, el Gobierno Nacional contaba con la facultad, entre otras, de suspender
los efectos de la normatividad que se considerara incompatible con la situacin
excepcional, e incluso poda suprimir los derechos que no estuviesen reconocidos
expresamente en la Carta.

Era, en trminos generales, una institucin jurdica prevista para la guerra, donde
el gobierno contaba con las facultades necesarias para hacer la guerra con
eficacia y restablecer prontamente el orden perturbado
5
. Pero su permanencia en

5
SCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Dcima Edicin.
Editorial Temis S.A. Bogot, Colombia 1.992.
17
vigencia por perodos de tiempo superiores a los imaginados por el Constituyente
del 86, debilit la figura y de ah el cambio tan radical que en este aspecto se
gener con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1.991.

2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales excepcionales.
Con relacin a la normatividad expedida por la Presidencia de la Repblica en
ejercicio de facultades excepcionales, nuestra Corte Constitucional ha manifestado
que responden a una competencia discrecional - el Presidente valora en cada
caso lo que exige el inters pblico y escoge entre varias alternativas de accin
6
,
discrecionalidad que se encuentra limitada, precisamente, por el control jurdico
que sobre esta normatividad ejerce la misma Corte.

Como caractersticas adicionales encontramos que
Estando en cabeza del Congreso
Nacional la titularidad de la funcin
legislativa y siendo, por tanto,
excepcionales los casos en que al
Presidente de la Repblica le es
permitido ejercerla, uno de los cuales es
el de las denominadas facultades
extraordinarias (artculo 150, numeral
10, de la Constitucin vigente; 76,
numeral 12 de la anterior), el uso de
esas atribuciones, que de suyo no son
propias del Ejecutivo, est limitado de
manera taxativa y estricta al mbito
material y temporal fijado en la ley
habilitante.

As lo ha entendido de tiempo atrs la
jurisprudencia de la Corte Suprema de

6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-004 de 1.992. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz
18
Justicia y as lo considera tambin la
Corte Constitucional.

Ello implica que el Presidente tan solo
puede legislar, con apoyo en las
facultades concedidas, dentro del
tiempo previsto por la propia ley y que
los correspondientes decretos
nicamente pueden tratar sobre los
asuntos en ella indicados, sin lugar a
extensiones ni analogas.
7


Estas caractersticas expuestas se suman a la ya comentada vocacin de
transitoriedad, y el tipo penal creado con fundamento en el estado de excepcin
limitara su vigencia, en principio, a la duracin del Estado de Sitio, que como la
historia reciente se encargara de demostrar, fue muy diferente a la que en aquel
entonces poda preverse.

Contaba entonces el gobierno con las facultades necesarias para la expedicin de
la normatividad requerida con el fin de restablecerle al Estado su situacin de
normalidad. Y la creacin del delito de Enriquecimiento Ilcito, precisamente,
pretenda la neutralizacin, entre otros, del impacto poltico, econmico y social,
de un fenmeno como el narcotrfico, tal como lo reseamos en el captulo
anterior.

Veamos a continuacin, cmo se estructur el delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares, dentro del marco poltico constitucional que acabamos de describir.


7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-416 de 1.992. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
19
2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO NORMA DE
ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989

Tenemos entonces que el da 24 de agosto de 1.989, el Presidente de la
Repblica en uso de las facultades constitucionales del Estado de sitio expidi el
decreto nmero 1895, y la primera tipificacin de la conducta delictiva se incluy
en el artculo primero (1) de esta norma, que especific la transitoriedad de la
misma al establecer que el mismo existira Mientras subsista turbado el orden
pblico y en Estado de Sitio todo el territorio nacional.

Analicemos entonces algunas caractersticas de este decreto.

2.2.1 Caractersticas del decreto 1895 de 1.989. Como lo manifestamos
anteriormente, el decreto 1895 de 1.989, que tipific el delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares, nace como consecuencia del llamado Estado de Sitio, razn
por la cual se le aplican las consideraciones generales previstas para este tipo de
normas.

Hemos visto como, dentro de los requisitos formales previstos en la Constitucin
Poltica de 1.886 para regular la expedicin de normas de facultades
extraordinarias, se encontraban por una parte la Limitacin Temporal de la
norma, que en el caso bajo estudio se cumpli mediante la exposicin efectuada
en el artculo primero (1) transcrito, y por la otra su Precisin.

20
Veamos a continuacin el desarrollo que en forma jurisprudencial se le dio a estos
elementos.

2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989. El control constitucional
de la normatividad expedida en ejercicio de facultades extraordinarias, que como
hemos visto constituye el lmite real de la facultad discrecional del Presidente de la
Repblica, era ejercido en aquel entonces por la Corte Suprema de Justicia.

El da 3 de octubre de 1989, la Corte Suprema de Justicia de Colombia declar la
normatividad transcrita como ajustada a la Constitucin, determinando que las
expresiones actividades delictivas se referan nicamente al delito de
narcotrfico y sus delitos conexos, como veremos a continuacin.

2.2.2.1 La conexidad. Recordemos que la norma bajo examen por parte de la
Corte Suprema de Justicia tipific el delito de enriquecimiento ilcito al precisar que
(...) el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para
otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas, incurrir por ese solo hecho, en prisin (...); y con relacin
al alcance de las expresiones de una u otra forma y actividades delictivas
nuestra Corte Suprema estableci claramente el requisito de la conexidad para el
perfeccionamiento del tipo.

Esto lo dijo literalmente as:

21
Es obvio que una interpretacin aislada
y fuera de contexto, de la preceptiva del
decreto, no revela su plena significacin
y conduce a una conclusin equivocada
respecto de su aplicacin y por ende de
su validez constitucional. Por ello ha de
entenderse que sus disposiciones solo
miran a la penalizacin de un hecho
punible ntimamente ligado a las causas
que mantienen el estado de zozobra -su
verdadero alcance- y no como podra
pensarse, dirigidas a reprimir en
general, el incremento patrimonial
producto de cualquier actividad
delictiva. Dicho de otra forma, las
expresiones actividades delictivas se
refieren nicamente al delito de
narcotrfico y sus conexos, lo que
est reforzado con el sealamiento de
la autoridad competente para su
juzgamiento. Con este alcance los
preceptos del decreto en revisin estn
ligados al deterioro del orden pblico
que se pretende remediar, en evidente
conexidad.

Precisado el verdadero sentido,
finalidad, propsito y alcance del
decreto, esto es, con la restriccin
indicada -criterio que debe prevalecer
en la aplicacin de sus normas-, se
procede a examinar su contenido
material (Subraya fuera de texto).

Como se puede apreciar, el Decreto nmero 1895 de 1.989, cre un nuevo delito,
una nueva conducta, pero dejando bien claro que el incremento patrimonial no es
el producto de cualquier actividad delictiva, sino que solo l se genera en el delito
de Narcotrfico y sus delitos conexos.

2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989. Tenemos
22
entonces que, al tenor de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, la norma
examinada contiene dos condiciones para su plena efectividad. Que las
actividades delictivas generadoras del enriquecimiento cuyo castigo se pretenda,
surjan como consecuencia del delito de Narcotrfico y, como lo veremos adelante,
que en aras a la proteccin del debido proceso, todo aquel a quien se impute el
delito de enriquecimiento ilcito, debe haber sido condenado previamente
(mediante sentencia judicial en firme), por el delito de Narcotrfico.

Lo anterior resulta lgico, pues la pretensin de prueba de las mentadas
actividades delictivas por fuera de la existencia de una sentencia judicial
condenatoria en firme, constituira un abrupto jurdico vulnerador del principio de
legalidad y de nuestra normatividad jurdica en materia probatoria.

El estudio de este argumento, lo desarrollaremos a continuacin.

2.3 DESCRIPCIN, CARACTERSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO EN EL
DECRETO 1895 DE 1.989

El elemento normativo
8
del enriquecimiento ilcito de particulares, al tenor de lo
dispuesto en el artculo 1 del Decreto 1895 de 1989, consiste en que el
incremento patrimonial no justificado que se pretende castigar, provenga de las

8
Vase BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogot, 1996.
Pginas 90 y siguientes
23
actividades delictivas, en este caso, teniendo en cuenta la poca de vigencia de la
norma, necesariamente ligadas al delito del narcotrfico.

Ahora bien, las actividades delictivas referidas no pueden ser en ningn caso
presuntas o supuestas, sino por el contrario deben ser reales y debidamente
probadas.

La prueba de tales actividades delictivas, reiteramos, necesariamente ligadas con
el delito del narcotrfico, no pueden constar sino en sentencia judicial previa, o
coetnea, ya que esta es la nica fuente de los llamados antecedentes penales de
cualquier persona.

Es entonces la sentencia judicial la nica prueba valida de las mencionadas
actividades delictivas, tal y como lo confirma la Corte Constitucional, en sentencia
que estudiaremos en el capitulo tercero de la presente disertacin.

2.3.1 Elementos a probar para la determinacin de la existencia del tipo penal de
enriquecimiento ilcito segn el decreto 1895 de 1989. Tenemos entonces que
para declarar la responsabilidad por el Delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares, se debe probar:

a.- Que el sujeto agente obtiene algn
aporte econmico de persona dedicada
al narcotrfico.

b.- Que el aporte se traduzca en el
incremento patrimonial no justificado.
24
c.- Que el dinero o bien que causa el
incremento patrimonial no justificado
sea producto de la actividad ilcita y no
de algn desempeo licito de los
narcotraficantes.
9



Entonces, para demostrar la existencia de los elementos previstos en los literales
a y c descritos, la nica prueba vlida ser la Sentencia Judicial en firme, que
condene por delito de Narcotrfico al llamado agente del enriquecimiento, as
como la que condene por el mismo delito a la persona de quien ste obtiene algn
aporte econmico.

2.3.2 La relacin de casualidad. Es necesario tambin revisar el segundo de los
elementos descritos, es decir que el aporte se traduzca en incremento patrimonial
no justificado, ya que esto reafirma nuestro argumento en el sentido de requerirse
la prueba de la relacin entre las actividades delictivas y el aporte recibido por el
imputado.

Segn el artculo 1 del Decreto 1895 de 1.989 y la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia del 3 de Octubre del mismo ao, el origen del incremento patrimonial
tiene que ser ilcito, en el sentido muy preciso de provenir de actividades
relacionadas con el narcotrfico.


9
Una detallada descripcin del tipo penal aparece en el texto de la accin de tutela interpuesta por
el ciudadano Rodrigo Garavito Hernndez ante el Consejo Superior de la Judicatura el 23 de abril
de 2001.

25
Segn nuestra normatividad, entonces, la ilicitud del incremento depende
nicamente de la existencia del nexo causal entre el narcotrfico y el origen del
incremento patrimonial.

Si se llegaren a presentar casos donde no existiese de forma evidente esta
relacin de causalidad, y sin embargo se pretendiese hacer responsable del delito
de enriquecimiento ilcito de particulares al imputado, se incurrira en una
extensin indebida del tipo, lo que llevara a una clarsima Va de Hecho, por
extensin analgica del tipo y por violacin del rgimen legal probatorio de nuestro
sistema jurdico
10
.

La exposicin hasta ahora efectuada sobre el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito
de Particulares, tiene como fundamento el artculo 1 del Decreto 1895 del 24 de
Agosto de 1.989 y la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 3
de Octubre del mismo ao. A continuacin veremos como la interpretacin de esta
normatividad perdi vigencia y fue modificada por va jurisprudencial.



10
GARAVITO HERNNDEZ, Rodrigo. En la Accin de Tutela por l interpuesta ante el Honorable
Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, Abril de 2.001
26


3. EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
PERMANENTE

En reiteradas oportunidades hemos expuesto que, al haberse tipificado el delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares como una norma de aquellas denominadas
excepcionales, es decir, promulgada en ejercicio de las facultades constitucionales
excepcionales o de las entonces facultades de Estado de Sitio, una de las
caractersticas fundamentales de este tipo penal era su transitoriedad.

La vigencia del decreto 1895 de 1.989 y su artculo 1, y por ende del delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares, dependa de la vigencia del entonces
Estado de Sitio, o de la subsistencia de las causas que haban originado la
perturbacin del orden pblico y que dieron origen a la normatividad excepcional.

Como es hoy bien sabido por todos, el llamado Estado de Sitio que haba regido a
nuestra sociedad por un prolongado espacio de tiempo, termin con la entrada en
vigencia de la Constitucin Poltica de 1.991; y con tal terminacin perdieron vigor
la totalidad de las normas que se hubiesen expedido con fundamento en dicho
estado excepcional.

27
3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1895 DE
1.989 SE VUELVE PERMANENTE. TRANSICIN CONSTITUCIONAL

Como vimos, este decreto 1895 de 1.989 dej de regir el da que entr en vigencia
la Constitucin Poltica de 1991, pero en virtud de lo dispuesto en el artculo 8
transitorio del nuevo texto constitucional, se prorrog su vigencia por 90 das ms.

El artculo 8 transitorio reza:
ARTCULO TRANSITORIO 8.- Los
decretos expedidos en ejercicio de las
facultades de estado de sitio hasta la
fecha de promulgacin del presente
acto constituyente, continuarn rigiendo
por un plazo mximo de noventa das,
durante los cuales el Gobierno Nacional
podr convertirlos en legislacin
permanente, mediante decreto, si la
Comisin Especial no los imprueba


En el transcurso de estos 90 das, el Presidente de la Repblica incorpor la
norma mencionada a la legislacin permanente, mediante Decreto nmero 2266
de 1.991.

3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991

El da 4 de Octubre de 1.991, el Presidente de la Repblica, en ejercicio de la
autorizacin constitucional consagrada en el artculo octavo transitorio de la Carta
Poltica, expidi el decreto nmero 2266, por medio del cual se adoptaron como
28
legislacin permanente algunas de las disposiciones expedidas en ejercicio de las
facultades del estado de sitio.

En su artculo 10 la norma mencionada dispuso:
ARTCULO 10.- Adptense como
legislacin permanente las siguiente
disposiciones del Decreto Legislativo
1895 de 1989:

Artculo 1: El que de manera directa o
por interpuesta persona obtenga para s
o para otro incremento patrimonial no
justificado, derivado, en una u otra
forma, de actividades delictivas,
incurrir por ese slo hecho, en prisin
de cinco (5) a diez (10) aos y multa
equivalente al valor del incremento
ilcito logrado


De esta forma se subsan la tan mentada transitoriedad del tipo penal bajo
examen, y a partir de la promulgacin de la norma citada el delito de
Enriquecimiento Ilcito de particulares se convirti en permanente.

3.2.1 Caractersticas 2266 de 1.991. La Asamblea Nacional Constituyente haba
previsto de igual forma la existencia de una Comisin Especial encargada de la
evaluacin de la normatividad que el Presidente de la Repblica quisiere adoptar
como legislacin permanente.

Es as que el artculo sexto transitorio Constitucional dispuso:

29
ARTCULO TRANSITORIO 6.- Crase
una Comisin Especial de treinta y seis
miembros elegidos por cuociente
electoral por la Asamblea Nacional
Constituyente, la mitad de los cuales
podrn ser delegatarios, que se reunir
entre el 15 de julio y el 4 de octubre de
1991 y entre el 18 de noviembre de
1991 y el da de la instalacin del nuevo
Congreso. La eleccin se realizar en
sesin convocada para este efecto el 4
de julio de 1991.

Esta comisin especial tendr las
siguientes atribuciones:

a) Improbar por la mayora de sus
miembros, en todo o en parte, los
proyectos de decreto que prepare el
Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la Repblica por el
artculo anterior

Se requera entonces, como efectivamente sucedi, que esta Comisin Especial
no improbara el proyecto de Decreto preparado por el Presidente de la Repblica,
en concordancia con lo dispuesto en el artculo transitorio octavo antes transcrito.

Adicionalmente, el Constituyente de 1.991 previ no slo que el Control
Constitucional de esta normatividad fuese ejercido por la entonces recientemente
creada Corte Constitucional, sino que estas disposiciones tuviesen fuerza de Ley.

En efecto, el artculo transitorio 10 Constitucional dispuso:
ARTCULO TRANSITORIO 10.- Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio
de las facultades otorgadas en los anteriores artculos tendrn fuerza de ley y su
30
control de constitucionalidad corresponder a la Corte Constitucional.

Esta ltima caracterstica, la fuerza de Ley de esta norma, condujo a la
integracin normativa entre el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares y
nuestro ordenamiento jurdico, con precisin de alcance legal, lo que resultara
posteriormente de suma importancia en materia de interpretacin de su contenido
y efectos.

3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991. Los ciudadanos
colombianos Mara Consuelo del Ro Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en
ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en los artculos
241 y 242 de la Carta Poltica vigente, demandaron la inconstitucionalidad del
Decreto 2266 de 1.991. Nuestra Honorable Corte Constitucional, mediante
sentencia nmero C-127 de 1.993 resolvi la demanda en los siguientes trminos:

III. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el
Decreto 2266 de 1991, con excepcin
de las expresiones "intendente",
"comisario", "suplente", "Concejos
Intendenciales" "Concejos
Comisariales", "Subdirector Nacional
de Orden Pblico" y "Director Seccional
de Orden Pblico", por las razones
31
expuestas en esta sentencia.

Cpiese, notifquese, cmplase e
insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional

De esta forma se ratific la constitucionalidad del decreto 2266 de 1.991 y por
ende del delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991. La citada
sentencia C-127 de 1.993 de la Corte Constitucional, sin embargo, esboz
algunas consideraciones de fondo sobre el delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares, que consideramos necesario resaltar.

Efectuando un anlisis de la existencia de tipicidad y de la plena determinacin de
las conductas punibles recogidas en el decreto 2266 de 1.991, cuya inexistencia
haba sido alegada por los demandantes, la Corte precis, haciendo referencia al
artculo 10 de la norma demanda, que:

La expresin "de una u otra forma",
debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de
actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten stas. Las
actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar
el debido proceso, y el artculo 248 de
la Constitucin Poltica, segn el cual
nicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva
tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos
los rdenes legales

32
Lo anterior significa que, de conformidad con esta interpretacin de la Corte
Constitucional, para el da 30 marzo de 1.993, fecha en la cual fue proferida la
decisin de constitucionalidad citada, slo se enriqueca ilcitamente quien
hubiese sido previamente condenado con sentencia en firme por la comisin de
cualquier delito.

Dicho en otras palabras, quien no hubiera sido previamente condenado por
sentencia judicial en firme, abstraccin hecha del tipo de hecho punible, no poda
ser juzgado por enriquecimiento ilcito de particulares.

3.2.4 Caractersticas del delito de enriquecimiento ilcito de particulares
establecido en el decreto 2266 de 1.991. Hemos sostenido que, de conformidad
con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de
constitucionalidad del da 3 de octubre de 1.989, sobre el Decreto 1895 del 24 de
Agosto del mismo ao, nadie podr ser juzgado por el delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares, sin la existencia de una sentencia judicial en firme, que
condene al presunto responsable por el delito de narcotrfico.

En efecto, recordemos que esta Corporacin sostuvo que las expresiones
actividades delictivas se refieren nicamente al delito de narcotrfico y sus
conexos, lo que est reforzado con el sealamiento de la autoridad competente
para su juzgamiento, razonamiento sobre el cual la Corte Constitucional no entr a
debatir, limitndose a confirmar, como se expuso anteriormente, la necesidad una
sentencia judicial en firme que condene al presunto responsable de
33
enriquecimiento ilcito, por aquellas actividades delictivas a las que se refiere el
tipo penal.

Tenemos entonces que con base en el Decreto 2266 de 1.991 y la sentencia C-
127 de 1.993, nadie podr ser condenado por Enriquecimiento Ilcito de
Particulares por hechos ocurridos entre el 24 de Agosto de 1.989, fecha originaria
de tipificacin de este delito, y por lo menos hasta el da 30 de Marzo de 1.993,
fecha del fallo que se acaba de estudiar, sin que medie una sentencia judicial en
firme que condene al imputado por las mencionadas actividades delictivas,
independientemente del delito en que las mismas encuadren.

3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES

En fecha posterior al 30 de Marzo de 1.993, la ciudadana colombiana Esperanza
Espinosa Muoz, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad,
demand nuevamente el Decreto 2266 de 1.991, argumentando la violacin por
parte de este de la Carta Superior.

La Corte Constitucional, actuando de conformidad con sus pronunciamientos
anteriores, especialmente con el comprendido en la sentencia C-127 de 1.993,
emiti el auto identificado con el nmero 045-A, que a continuacin estudiaremos.


34
3.3.1 El auto de la corte constitucional numero 045-a de 1995. El 19 de octubre
de 1995, el Magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo, en Auto identificado
con el nmero 045-A de esa misma fecha, correspondiente al la expediente D-
1115, rechaz la demanda de inconstitucionalidad presentada por la ciudadana
colombiana Esperanza Espinosa Muoz, por configurarse la COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL, es decir, por haber sido ya estudiada la constitucionalidad
del cuerpo normativo demandado y por existir un juicio de constitucionalidad
sobre el mismo, decisin plasmada en la sentencia C-127 de 1.993. En este Auto
la Corte Constitucional afirm:
1. Se observa que, mediante fallo
proferido el treinta (30) de marzo de
1993, la Corte Constitucional declar
exequible el Decreto 2266 de 1991.

2. En consecuencia, SE RECHAZA la
demanda por existir cosa juzgada
constitucional, segn lo dispuesto en los
artculos 243 de la Carta y 6, inciso
final, del Decreto 2067 de 1991.

De esta forma, el 19 de octubre de 1995, fecha en la cual fue proferido el Auto 045
A que rechaz la demanda por Cosa Juzgada Constitucional, se ratific la
constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, lo que para efectos del presente
estudio nos reitera que para entonces, an se requera la existencia previa de
sentencia judicial ejecutoriada, para condenar a alguna persona por el delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

3.3.2 La sentencia de la corte constitucional nmero C-319 de 1996.
Posteriormente fueron demandados los artculos de nuestra normatividad relativos
35
al Enriquecimiento Ilcito tanto de Servidores Pblicos, consagrado en el artculo
26 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin), que reform el entonces
Artculo 148 del Cdigo Penal, as como de particulares, regulado, segn los
accionantes, en el artculo primero del Decreto 1895 de 1989.

Resaltamos segn los accionantes, ya que estos presentaron en forma equvoca
su demanda de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que para el momento en
que sta fue instaurada, el Decreto 1895 de 1.989 se encontraba sin efectos
dentro de nuestra normatividad. Recordemos que este Decreto haba sido
subrogado por el 2266 de 1.991 y es en este ltimo donde se encontraba tipificado
el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares al momento de la presentacin
de la demanda y no en el Decreto 1895, que fue el acusado por los actores.

3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado. El ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani, ejerciendo igualmente la accin pblica de inconstitucional consagrada
en los artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, demand, como vimos, la
inexequibilidad del artculo 148 del Cdigo Penal y del artculo 1 del Decreto Ley
1895 de 1.989.

El accionante demand las expresiones no justificado que se encuentran
incluidas en el texto de las normas mencionadas, argumentando que las mismas
eran violatorias del Debido Proceso, previsto en el artculo 29 Constitucional.
El fundamento de la demanda radic, principalmente, en el supuesto traslado de la
carga de la prueba al imputado, en la medida en que, segn el actor, de acuerdo a
36
la redaccin de las normas demandadas, es a ste a quien corresponde la prueba
de la justificacin de sus ingresos, cuando debera ser al Estado a quien le
correspondera la prueba de la ilicitud de los mismos.

3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional

3.3.2.2.1 La intervencin de la Fiscala General de la Nacin. Luego de efectuar
un anlisis sobre la argumentacin expuesta por el demandante, exponiendo
como no existe traslado de la carga de la prueba, en la medida en que ante la
ausencia de indicios graves que puedan conducir a la prueba de la culpabilidad del
imputado simplemente no es viable la existencia de proceso alguno en contra del
mismo por cualquiera de los tipos demandados, acertadamente sostuvo el
representante de la Fiscala, haciendo referencia a la procedencia de la demanda,
lo siguiente:
(..) en virtud del control de constitucionalidad
adelantado por la Corte Suprema de Justicia
sobre el decreto 1895 de 1989, en razn del
estado de sitio; y por la Corte Constitucional
al revisar el artculo 10 del decreto 2266 de
1991 que incorpor a la legislacin
permanente el artculo 1 del decreto 1895,
no es procedente un nuevo pronunciamiento
por cuanto la constitucionalidad de las
normas est plenamente definida.

Segn el representante de la Fiscala General de la Nacin, entonces no era
procedente la demanda por existir COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL.

3.3.2.2.2 La intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho. El
37
representante del Ministerio de Justicia y del Derecho, luego de efectuar un
anlisis jurdico de la teora de la carga de la prueba, y revisando algunos
ejemplos normativos dentro de nuestro ordenamiento jurdico, que podran
encontrarse en condiciones similares a las de la normatividad demandada,
concluye que no existe traslado de la carga de la prueba, y defiende la
constitucionalidad de los artculos demandados.

3.3.2.2.3 La intervencin del Ministerio Pblico. El representante de la
Procuradura General de la Nacin expone cmo la argumentacin del
demandante no ataca las normas acusadas desde el punto de vista formal, sino
que por el contrario lo que revela es una posible mala aplicacin en la prctica, de
los recursos procesales previstos para la defensa del imputado.

En cuanto al delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares, considera el
Ministerio Pblico que la Corte Constitucional se debe inhibir del estudio de la
demanda presentada, porque el artculo contentivo de la norma no se encuentra
vigente en la actualidad como tal en el ordenamiento legal.

3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional. Revisando la competencia de
la Corte Constitucional para decidir sobre la demanda presentada, esta alta
Corporacin, refirindose al concepto del Ministerio Pblico que solicit que la
Corte se declarara inhibida por no encontrarse vigente la normatividad
demandada, sostuvo lo siguiente:
38
El decreto 1895 de 1989 dej de regir
el da de entrada en vigencia de la
Constitucin de 1991; pero en virtud del
artculo 8 transitorio de la nueva Carta
Fundamental, se prorrog su vigencia
por noventa das, lapso dentro del cual
el Gobierno lo incorpor a la legislacin
permanente, mediante el decreto 2266
de 1991, que no fue improbado por la
Comisin Especial legislativa.

Es de anotar que aunque la redaccin
de los artculos 1o. del decreto 1895 de
1989 y 10 del decreto 2266 de 1991 es,
por razn de la subrogacin, idntica, y
de que fue el mismo texto transitorio el
que se incorpor a la legislacin
permanente, sin embargo, en razn de
las fuentes formales de validez, las
normas son diferentes, como enseguida
se explica.

En efecto, cuando el decreto No.1895
de 1989 fue examinado por la Corte
Suprema de Justicia, en ejercicio del
control automtico previsto en el
artculo 121 de la Constitucin de 1886,
entonces vigente, esa Corporacin lo
declar constitucional, mediante
Sentencia del 3 de octubre de 1989,
pero bajo el entendido de que las
actividades delictivas all mencionadas
eran nicamente el narcotrfico y
delitos conexos, pues la articulacin
existente entre el decreto y los motivos
que llevaron a la declaratoria del estado
de sitio as lo exigan. Posteriormente,
al haber sido demandado ante la Corte
Constitucional, entre otros, el artculo
10 del decreto 2266 de 1991, esta
Corporacin lo declar exequible
(Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr.
Alejandro Martnez Caballero), e hizo la
aclaracin de que la expresin de una
u otra forma, debe entenderse como
incremento patrimonial no justificado,
derivado de actividades delictivas, en
39
cualquier forma que se presenten
stas. Es decir, que ya no se limitara
al delito de narcotrfico y conexos sino
a cualquiera otro.

Partiendo de las anteriores premisas, la
Sentencia de constitucionalidad C-127
de 1993, que declar exequible el
artculo 10 del decreto 2266 de 1991,
no impide que ahora se adelante el
estudio por parte de la Corte acerca del
subrogado artculo 1 del decreto 1895
de 1989, pues aunque la redaccin de
las normas es idntica, no por ello la
Corte debe inhibirse por carencia actual
de objeto, si se tiene en cuenta que el
artculo subrogado aun est
produciendo efectos en forma
autnoma. Efectivamente, las
conductas de enriquecimiento ilcito de
particulares ocurridas antes de la
expedicin y vigencia del decreto 2266
de 1991 y que se encuentran
actualmente en curso, son sancionadas
conforme al artculo 1o. del decreto
1895 de 1989 demandado, y no con
fundamento en el artculo 10o. del
decreto 2266 de 1991, situacin que se
pudo establecer, entre otras, en
Sentencia del Tribunal Nacional de
Orden Pblico del 18 de marzo de
1996.

Ahora bien, el hecho de que la Corte
Suprema de Justicia haya declarado
exequible el artculo 1o. del decreto
1895 de 1989, dentro de un marco
jurdico distinto al de la Constitucin de
1991, el de la Constitucin de 1886, no
impide un nuevo examen de
constitucionalidad de la norma por
vicios de fondo, pues como lo ha
sealado reiteradamente esta
Corporacin (...) ante la existencia de
un nuevo orden constitucional,
corresponde a esta Corporacin
40
confrontar las disposiciones legales
precitadas, frente a la Carta que hoy
rige, con el fin de determinar si se
ajustan o no a sus mandatos.
(Sentencia C-060 de 1994, Magistrado
Ponente, doctor Carlos Gaviria Daz).
Finalmente, de conformidad con el
artculo 241 ordinal 7o. de la
Constitucin Poltica, corresponde a
esta Corporacin decidir definitivamente
sobre los decretos legislativos que dicte
el Gobierno con fundamento en los
estados de excepcin. Es claro que la
disposicin constitucional de manera
alguna se refiere a demandas
ciudadanas contra dichos decretos, ms
an cuando el artculo 214 del mismo
ordenamiento prev para ellos una
revisin oficiosa que se adelantar en
los estrictos y precisos trminos del
artculo 241; pero a su vez, esta norma
no descarta la accin ciudadana contra
aquellos decretos legislativos que no
han sido objeto de control constitucional
bajo la vigencia de la constitucin de
1991 y que, como se anot, siguen
produciendo efectos jurdicos. Excluir
dichas normas de la accin pblica de
inconstitucionalidad, dejara esos actos
fuera de todo control judicial, lo cual es
incompatible con la supremaca de la
Constitucin (art. 4o. C.P.), cuya guarda
e integridad corresponde a la Corte
Constitucional.

De conformidad con los argumentos
expresados, considera esta
Corporacin procedente adelantar el
examen material de fondo sobre el
Decreto 1895 de 1989 .

Vemos como a pesar de ser incuestionable la no-procedencia de la demanda
contra el artculo 1 del Decreto Ley 1895 de 1.989, de conformidad con los

41
argumentos expuestos por la Fiscala General de la Nacin y el Ministerio Pblico,
argumentos que con anterioridad haba empleado la Corte Constitucional en Auto
045-A de 1.995 cuando rechaz la demanda de inconstitucionalidad del Decreto
2266 de 1.991, esta Corporacin insisti en el estudio de la exequibilidad de la
normatividad acusada, en abierta contradiccin con sus propios pronunciamientos.
Y esto resulta evidente cuando vemos que siendo cierto que el artculo primero del
Decreto Legislativo 1895 de 1989 an produce efectos sobre los hechos y
conductas que se hayan presentado durante su vigencia temporal, tambin lo es
que la Carta Poltica bajo la cual se debern estudiar tales hechos y conductas
debe ser aquella que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los
mismos, es decir, bajo la ptica de la llamada Constitucin Poltica de 1.886 y
nunca bajo nuestra Carta actual.

3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996. Vimos
como la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de Octubre de
1.989, y la Corte Constitucional, mediante sentencia C-127 de 1.993, ratificada en
Auto nmero 045-A de 1.995, declararon la exequibilidad del delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

Sin embargo, al decidir la demanda presentada por el ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani, la honorable Corte Constitucional, ratificando la exequibilidad de la
normatividad acusada, modific su doctrina y condicion la existencia del delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

42
3.3.2.4.1 Caractersticas del delito de enriquecimiento ilcito de particulares
establecido en la sentencia c-319 de 1.996. En estudio de la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, la Corte
Constitucional, en la parte motiva de su sentencia, modific sustancialmente la
interpretacin y efectos que del delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares se
haban consagrado tanto en el fallo de constitucionalidad emitido por la Corte
Suprema de Justicia en octubre de 1.989, as como en la sentencia de la Corte
Constitucional C-127 de 1.993.

En efecto, la Corte Constitucional, estudiando las caractersticas del delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares sostuvo:
El enriquecimiento ilcito de
particulares guarda relacin directa con
los principios que dieron origen a la
tipificacin de la conducta punible de los
servidores pblicos. Sin embargo,
presenta algunas diferencias
estructurales: En primer lugar, se trata
de un tipo penal de sujeto activo
indeterminado, es decir, el delito puede
ser cometido por cualquier persona sin
caractersticas especiales; en segundo
lugar, y como consecuencia de la
calidad del sujeto, el tipo penal
condiciona la punibilidad del
enriquecimiento no solo a que ste sea
injustificado, sino que adems provenga
de actividades delictivas; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y
autnomo, como quiera que describe un
modelo de comportamiento al que
puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin
necesidad de recurrir a otro tipo penal,
ni a otro ordenamiento jurdico.

43
Esta fue la primera muestra dentro de la sentencia, adems de la antes
mencionada en cuanto a la competencia de la Corte para el estudio de la
demanda, de la intencin de modificacin de su doctrina, en un punto
trascendental para nuestro estudio.

Efectivamente en este punto, la Corte Constitucional, haciendo referencia a las
caractersticas del delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares, menciona entre
ellas la autonoma, afirmando que no se requiere acudir a ningn otro tipo penal
para adecuar el comportamiento del imputado al modelo descrito en la norma
demandada.

A lo largo del presente estudio hemos expuesto que el delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares, desde su nacimiento a travs del decreto 1895 de 1.989 y
su posterior consagracin en el decreto 2266 de 1.991, as como de conformidad
con las sentencias de Octubre 3 de 1.989 de la Corte Suprema de Justicia, y la C-
127 de 1.993 de la Corte Constitucional, debe considerarse como un delito
conexo, en relacin directa con el tipo penal que se constituya como consecuencia
de las actividades delictivas descritas en tan mentado delito.

Pero supuestamente a partir de la sentencia C-319 de 1.996, segn la Corte
Constitucional, reiteramos, en contradiccin con sus propios pronunciamientos, el
Enriquecimiento Ilcito de Particulares deba considerarse un delito autnomo.

Confirmando lo anterior, la Corte en esta sentencia sostuvo lo siguiente:
44
Respecto de la expresin actividades
delictivas, es importante anotar que
sta corresponde a un ingrediente
especial del tipo de orden normativo.
Los ingredientes normativos no son
propiamente elementos del tipo sino
corresponden a expresiones que
pueden predicarse de cualquiera de
ellos y buscan cualificar a los sujetos
activo o pasivo o al objeto material, o
pretenden precisar el alcance y
contenido de la propia conducta o de
una circunstancia derivada de la misma,
correspondindole al juez penal en todo
caso, examinar su ocurrencia; es decir,
valorar la conducta como delictiva.

Pero adems, el ingrediente normativo
que contiene el enriquecimiento ilcito
de particulares, segn el cual el
incremento patrimonial debe ser
derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas, en manera
alguna debe interpretarse en el sentido
de que deba provenir de un sujeto
condenado previamente por el delito de
narcotrfico o cualquier otro delito. No
fue eso lo pretendido por el legislador;
si ello hubiese sido as, lo hubiera
estipulado expresamente. Lo que
pretendi el legislador fue respetar el
mbito de competencia del juez, para
que fuera l quien estableciera, de
conformidad con los medios de prueba
y frente a cada caso concreto, la ilicitud
de la actividad y el grado de
compromiso que tuviese con la ley el
sujeto activo del delito.

El razonamiento anterior, guarda
armona con los motivos que llevaron al
legislador extraordinario de 1989, a
tipificar la conducta de enriquecimiento
ilcito de particulares -decreto 1895-,
proveniente de actividades delictivas:

45
CONSIDERANDO. Que mediante
Decreto No.1038 de 1984, se declar
turbado el orden pblico y en estado de
sitio todo el territorio nacional;

Que dicho decreto seal como una de
las causas de turbacin del orden
pblico, la accin persistente de grupos
armados y de organizaciones
relacionadas con el narcotrfico,
orientada a desestabilizar el
funcionamiento de las instituciones;

Que la accin de esos grupos y de
esas organizaciones vinculadas al
narcotrfico ha producido el incremento
patrimonial de diferentes personas;

que en la medida que se combata ese
incremento patrimonial injustificado de
personas vinculadas directa o
indirectamente a dichos grupos, podr
atacarse esta actividad delictiva y
lograrse el restablecimiento del orden
pblico, DECRETA ....

En relacin con el enriquecimiento ilcito frente a particulares, en providencia de 14
de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia:
El ingrediente normativo que contiene
el tipo, segn el cual el incremento
patrimonial debe ser derivado de
actividades delictivas, entendido segn
la sentencia de revisin constitucional
como de narcotrfico, no puede
interpretarse en el sentido de que debe
provenir de una persona condenada por
ese delito, pues el legislador hizo la
distincin refirindose nicamente a la
actividad, y dejando en manos del
juzgador la valoracin sobre si es
delictiva o no, independientemente de
46
que por ese comportamiento resulte
alguien condenado. (Resolucin
acusatoria aprobada mediante acta No.
89 de junio 12 de 1996, Magistrado
Ponente, doctor Ricardo Calvete
Rangel).


Pero adems, si en gracia de discusin las actividades delictivas a las que se
refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente
probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotrfico
u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegara -como se seal en
la providencia antes citada- al absurdo de considerar legtimo el incremento
patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad
delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extincin de la accin penal
por muerte, o por prescripcin, o por haberse probado una causal de
inculpabilidad. De esta manera slo se podra procesar por enriquecimiento ilcito
a quien recibiera dinero despus de la condena ejecutoriada, perdiendo tambin
eficacia jurdica figuras como la confesin o la captura en flagrancia, e impidiendo
siquiera iniciar una simple investigacin penal por enriquecimiento ilcito. Seran
estos elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos
intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como consecuencia
de ello se generara la ms escandalosa impunidad, elemento gravsimo de
descomposicin social y desestabilizacin institucional.

De la independencia normativa de las expresiones injustificado y actividades
delictivas, as como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la
especialidad y autonoma del delito de enriquecimiento ilcito de particulares.
47
Efectivamente, el artculo 34 de la Carta, en su primera parte, proscribe la
confiscacin, y a continuacin introduce una excepcin; por qu? Porque este
tipo de actividad ilcita corroe la moral social. El hecho de que el constituyente del
91 haya considerado necesario proteger la moral social de este tipo de
actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma
independiente y autnoma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo
deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento ilcito y no el juez que
conoce de otra causa.

Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autnomo, pues
describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa
o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a
otro ordenamiento jurdico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro
delito. El objeto jurdico tutelado en el enriquecimiento ilcito es de orden
constitucional -la moral pblica- y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el
objeto jurdico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotrfico, donde otro es el
sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilcito de
particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no
de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras
personas.

Por otra parte no puede confundirse el concepto de actividad delictiva con el de
antecedentes penales de que trata el artculo 248 de la Carta Poltica; el primero
48
no slo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le
corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino
que adems, se refiere a la actividad en s misma, como comportamiento tpico y
antijurdico, y no se extiende al sujeto. El concepto de antecedentes penales, se
predica de la persona en s misma y, de conformidad con el artculo 248 de la
Constitucin Poltica, nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales
en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes.

Fue as como la Corte Constitucional elimin la necesidad de sentencia judicial
previa o coetnea, debidamente ejecutoriada, para condenar a cualquier sujeto
por el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia. La exposicin
efectuada por la Corte Constitucional en la parte motiva de la sentencia C-319 de
1.996 trajo consigo efectos de trascendental importancia dentro del desarrollo
jurdico de nuestra Nacin y este simple cambio en la interpretacin de la norma
contradijo en forma directa pronunciamientos previos efectuados por la misma
Corporacin y por la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la Corte Constitucional, creemos nosotros que sin justificacin real,
quiso dejar expresa constancia que dicho pronunciamiento, a pesar de la polmica
que pudiese suscitar, no constitua un cambio de doctrina o cambio de
jurisprudencia.

49
En efecto, en este punto sostuvo la Corte lo siguiente:
Por todas las anteriores razones, la
Corte se ve precisada a reconsiderar el
planteamiento hecho en la parte motiva
de la Sentencia C-127 de 1993, en el
sentido de que la expresin de una u
otra forma, debe entenderse como
incremento patrimonial no justificado,
derivado de actividades delictivas, en
cualquier forma que se presenten stas.
Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar
el debido proceso, y el artculo 248 de
la Constitucin Poltica, segn el cual
nicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva
tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos
los rdenes legales.


Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por
cuanto, por una parte, la decisin adoptada en esa providencia fue de
exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilcito
tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artculo 48 de la Ley 270
de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, que fue declarado exequible
por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional
proferidas en cumplimiento del control constitucional que slo sern de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva, y que la parte
motiva constituir criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de
las normas de derecho en general. A este respecto, la Corte explic en la
Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente

50
:... slo ser de obligatorio
cumplimiento, esto es, nicamente hace
trnsito a cosa juzgada constitucional,
la parte resolutiva de las sentencias de
la Corte Constitucional. En cuanto a la
parte motiva, como lo establece la
norma, esta constituye criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la
aplicacin de las normas de derecho en
general; slo tendran fuerza vinculante
los conceptos consignados en esta
parte que guarden una relacin
estrecha, directa e inescindible con la
parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentacin que
se considere absolutamente bsica.
Necesaria e indispensable para servir
de soporte directo a la parte resolutiva
de las sentencias y que incida
directamente en ella.


De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artculo 1o. del decreto
legislativo 1895 de 1989 es exequible, y as lo declarar en la parte resolutiva de
la presente sentencia.

Es evidente que la declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de
1.991, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C - 127 de 1.993, nace
como consecuencia obligada de la exposicin efectuada en la parte motiva del
fallo, y esta una de las caractersticas ms relevantes de esta parte de la
estructura de los fallos. Es precisamente la motivacin de los mismos lo que
conduce a la conclusin final que se plasma en la decisin.

La Corte Constitucional, a travs del planteamiento efectuado en la sentencia C
51
319 de 1.996 sobre la motivacin de los fallos, no solo desconoci este principio
bsico de la lgica jurdica, sino que nuevamente se pronunci en contra de uno
de sus fallos.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C 131 de 1.993 sostuvo lo
siguiente:
1. Hace trnsito a cosa juzgada formal
y material las sentencias de la Corte
Constitucional?

Para responder a esta pregunta es
necesario establecer si cuando una
autoridad reproduce el contenido
material del acto jurdico declarado
inexequible por razones de fondo -art.
243 C. P.-, viola un criterio obligatorio -
art. 230 inciso 1 C. P.- o un criterio
auxiliar -art. 230 inciso 2-

En otras palabras, la sentencia de la
Corte Constitucional es para un juez
fuente obligatoria o es fuente auxiliar?

Para esta Corporacin es muy claro que
la respuesta a tal pregunta no es otra
que la de considerar que tal sentencia
es fuente obligatoria. As lo dispone el
art. 243 superior precitado e incluso el
inciso 1 del art. 21 del Decreto 2067
de 1991, que dice:

Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional tendrn el valor de cosa
juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares

2. Hace trnsito a la cosa juzgada toda
la sentencia de la Corte Constitucional o
solamente una parte de ella?

52
La Corte responde este nuevo
interrogante en el sentido de afirmar
que nicamente una parte de sus
sentencias posee el carcter de cosa
juzgada.

3. Qu parte de las sentencias de
constitucionalidad tienen la fuerza de
cosa juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal
carcter algunos apartes de las
sentencias en forma explcita y otros en
forma implcita.

Primero, goza de cosa juzgada explcita
la parte resolutiva de las sentencias, por
expresa disposicin del art. 243 de la
Constitucin.

Segundo, goza de cosa juzgada
implcita los conceptos de la parte
motiva que guarden una unidad de
sentido con el dispositivo de la
sentencia, de tal forma que no se pueda
entender ste sin la alusin a aquellos.

En efecto, la parte motiva de una
sentencia de constitucionalidad tiene en
principio el valor que la Constitucin le
asigna a la doctrina en el inciso
segundo del art. 230; criterio auxiliar -no
obligatorio-, esto es, ella se considera
obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos
contenidos en las sentencias de la
Corte Constitucional que guarden
relacin directa con la parte resolutiva,
as como los que la Corporacin misma
indique, pues tales argumentos, en la
medida en que tengan un nexo causal
con la parte resolutiva, son tambin
obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las
autoridades y corrigen la jurisprudencia.

53
La ratio juris de esta afirmacin se
encuentra en la fuerza de la cosa
juzgada implcita de la parte motiva de
las sentencias de la Corte
Constitucional, que consiste en: esta
Corporacin realiza en la parte motiva
de sus fallos una confrontacin de la
norma revisada con la totalidad de los
preceptos de la Constitucin Poltica, en
virtud de la guarda integral y
supremaca que seala el art. 241 de la
Carta. Tal confrontacin con toda la
preceptiva constitucional no es
discrecional sino obligatoria. Al realizar
tal confrontacin la Corte puede arribar
a una de estas dos conclusiones: si la
norma es declarada inexequible, ella
desaparece del mundo jurdico, con
fuerza de cosa juzgada constitucional,
como lo seala el art. 243 superior, y
con efectos erga omnes, sin importar si
los textos que sirvieron de base para tal
declaratoria fueron rogados o invocados
de oficio por la Corporacin, porque en
ambos casos el resultado es el mismo y
con el mismo valor. Si la norma es
declarada inexequible, ello resulta de un
exhaustivo examen del texto estudiado
a la luz de todas y cada una de las
normas de la Constitucin, examen que
lgicamente se realiza en la parte
motiva de la sentencia y que se traduce
desde luego en el dispositivo.

Son pues dos los fundamentos de la
cosa juzgada implcita: primero, el art.
241 de la Carta le ordena a la Corte
Constitucional velar por la guarda y
supremaca de la Constitucin, que es
norma normarum, de conformidad con
el art. 4o. ibdem. En ejercicio de tal
funcin, la Corte expide fallos con
fuerza de cosa juzgada constitucional,
al tenor del art. 243 superior. Segundo,
dichos fallos son erga omnes, segn se
desprende del propio art. 243
constitucional.
54
Considerar lo contrario, esto es, que
nicamente la parte resolutiva tiene
fuerza de cosa juzgada, sera
desconocer que, admitiendo una norma
diferentes lecturas, el intrprete se
acoja a lo dispositivo de una sentencia
de la Corte Constitucional e ignore el
sentido que la corporacin -guardiana
de la integridad y supremaca de la
Carta-, le ha conferido a dicha norma
para encontrarla conforme o inconforme
con la Constitucin. Ello de paso
atentara contra la seguridad jurdica
dentro de un ordenamiento normativo
jerrquico, como claramente lo es el
colombiano por disposicin del art. 4o.
superior.

Ahora en respaldo de esta posicin se
encuentra la tradicin jurdica del pas,
que la Corte Constitucional recoge.


Ningn cambio de jurisprudencia ha generado efectos tan polmicos como los
suscitados por la Corte Constitucional en su sentencia C-319 de 1.996, efectos
que la Corte poda prever a tal punto, que se asegur de dejar expresa constancia
de cmo su actuacin no constitua un cambio de doctrina, en abierta
contradiccin, insistimos, con sus propios pronunciamientos.

Hasta entonces haba sido clara la interpretacin que del delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares deba hacerse, pero los efectos de esta sentencia
modificaron el mbito temporal de aplicacin de este tipo penal, como lo veremos
ms adelante en el presente estudio.

55
3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- Unica justificacin
aparente. Hemos visto como el pronunciamiento de la Corte Constitucional se
vuelve incoherente al pretender aplicar en forma retroactiva la Normatividad
Constitucional, a hechos y conductas que claramente deben ser estudiadas bajo la
ptica de la llamada Constitucin del 86. Y se atribuye la Corte este poder, en
ejercicio del principio constitucional segn el cual le pueden dar a sus fallos los
efectos que estos requieran con miras a una efectiva proteccin de la Carta
Superior. Sin embargo, como expondremos al estudiar este punto, la actuacin de
la Corte representa no solo una abierta violacin al artculo 241 Constitucional,
donde se establece el mbito de su funcionamiento, sino que dicha actuacin
constituye una auto adjudicacin de facultades legislativas, con todos los efectos
negativos que ello puede generar.

No puede comprenderse entonces, cmo la Corte Constitucional voluntariamente
incurre en esta serie de irregularidades, an cuando, como hemos estudiado, sus
anteriores fallos sobre el tema contienen el rigor y la coherencia necesarias para
abordar este tipo de retos.

La nica justificacin aparente para una actuacin tal, nos la presenta
precisamente la situacin poltica que viva Colombia al momento de expedirse el
fallo. En efecto, recordemos lo expuesto en el captulo primero del presente
estudio, donde se estableci que el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares
constitua la base jurdica fundamental en uno de los procesos judiciales ms
importantes que nuestra historia reciente hubiese presenciado en contra de la
56
corrupcin poltica de nuestro pas: el llamado Proceso 8.000. Y precisamente la
teora del delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares como tipo penal
autnomo, era la que permita que existieran condenas en contra de importantes
funcionarios investigados por este delito, sin la necesidad de existencia previa de
una sentencia condenatoria por aquellas actividades delictivas que presenta el
tipo.

Tenemos entonces un poder judicial empeado en la lucha contra la corrupcin, y
la Corte Constitucional ante la oportunidad histrica no solo de impedir que esta
lucha se frustrara, sino de contribuir en forma efectiva con la misma; y de ah que
se generara un giro de tal magnitud en su jurisprudencia.

Es claro entonces, que el contenido de este fallo es netamente poltico, y es esta
variable la nica que permite comprender el texto de la sentencia, cuando hemos
visto como desde el punto de vista Constitucional lo que representa es un abrupto
jurdico.

3.3.3 La Corte Constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos
sometidos a su control.- relacin del principio con el delito de enriquecimiento
ilcito de particulares. Vimos como la Corte Constitucional se adjudic la
competencia para el estudio de la demanda de inconstitucionalidad del artculo 1
del Decreto Legislativo 1895 de 1989, entre otras normas, generando la sentencia
C-319 de 1996 ya estudiada, fallo a travs del cual le aplic la Carta Superior
57
vigente a un cuerpo normativo cuya vida transcurri bajo el imperio de una
Constitucin diferente.

La nica justificacin aparente de tal actuacin fue recientemente expuesta, y
encontramos en el principio constitucional segn el cual slo la Corte
Constitucional puede sealar los efectos de sus sentencias, su principal
fundamento de carcter jurdico.

Y fue precisamente la Corte Constitucional quien, estudiando la consagracin
normativa de este principio en el Decreto 2067 de 1.991, estableci sus
principales caractersticas, constituyendo la base doctrinaria para el posterior
desarrollo del mismo.

Lo anterior fue plasmado en la sentencia de constitucionalidad identificada con el
nmero 113 de 1.993, cuando la Corte sostuvo:

Si se analiza el artculo 21 del decreto
2067, hay que sealar lo siguiente.

El inciso primero se limita a copiar
parcialmente el inciso primero del
artculo 243 de la Carta, para concluir,
refirindose a las sentencias que
profiera la Corte Constitucional, que
"son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares".
Declaracin que, en rigor, no quita ni
pone rey, por ser redundante. Pues el
hacer trnsito a cosa juzgada, o el
tener "el valor de cosa juzgada
constitucional", no es en rigor un
58
efecto de la sentencia: no, ms bien es
una cualidad propia de ella, en general.

Pinsese que aun en los casos en que
la Corte declara exequible una norma
acusada por vicios de forma en su
creacin, la sentencia hace trnsito a
cosa juzgada, pues en lo sucesivo ser
imposible pedir la declaracin de
inexequibilidad por tales vicios.

Y la sentencia firme, sobra decirlo, es
de obligatorio cumplimiento. Adems,
las que recaigan en las acciones
pblicas de inconstitucionalidad, tienen
efecto erga omnes, por la naturaleza
misma de la accin y por su finalidad.

El inciso primero del artculo 21 no
presenta, en consecuencia, disparidad
o contrariedad en relacin con norma
alguna de la constitucin.

No ocurre igual con el segundo, que es
la norma acusada, como se ver.

f). CUAL ES LA AUTORIDAD
LLAMADA A SEALAR LOS EFECTOS
DE LOS FALLOS DE LA CORTE?

Para responder esta pregunta, hay que
partir de algunos supuestos, entre ellos
estos.

El primero, que los efectos de un fallo,
en general, y en particular de los de la
Corte Constitucional en asuntos de
constitucionalidad, se producen slo
cuando se ha terminado el proceso, es
decir cuando se han cumplido todos los
actos procesales. En otras palabras,
cuando la providencia est ejecutoriada.

El segundo, que la propia Constitucin
no se refiri a los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad,
limitndose a declarar en el inciso
59
primero del citado artculo 243, como
se indic, que los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen trnsito a cosa
juzgada. Pero, bien habra podido la
Asamblea Constituyente dictar otras
normas sobre la materia. No lo hizo
porque, en rigor, no eran necesarias.

Pero, fuera del poder constituyente, a
quin corresponde declarar los efectos
de los fallos de la Corte Constitucional,
efectos que no hacen parte del proceso,
sino que se generan por la terminacin
de ste?. Unicamente a la propia Corte
Constitucional, cindose, como es
lgico, al texto y al espritu de la
Constitucin. Sujecin que implica
tener en cuenta los fines del derecho
objetivo, y de la constitucin que es
parte de l, que son la justicia y la
seguridad jurdica.

En conclusin, slo la Corte
Constitucional, de conformidad con la
Constitucin, puede, en la propia
sentencia, sealar los efectos de sta.
Este principio, vlido en general, es
rigurosamente exacto en tratndose de
las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad.

Entonces la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad modeladora de los
efectos de sus fallos, condicion la exequibilidad del artculo 1 del Decreto
Legislativo 1895 de 1.989, modificando de manera sustancial el proceso
interpretativo necesario para la aplicacin de esta norma.

La Corte fue clara en la sentencia C-113 de 1.993 al establecer como lmites de
aplicacin del principio el texto y el espritu de la Constitucin, barreras
60
abiertamente rebasadas en el fallo C-316 de 1.996.

3.3.4 El delito de enriquecimiento ilcito de particulares y los efectos de la
sentencia de la Corte Constitucional C 319 de 1.996. Una vez analizado el
origen jurdico - poltico del delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares en
Colombia y establecido su mbito temporal de aplicacin y efectos del mismo
hasta antes de la sentencia C-319 de 1.996, es necesario estudiar las
consecuencias de este fallo en un aspecto que consideramos de importancia
fundamental.

Como vimos, al adjudicarse la Corte Constitucional la competencia para el estudio
de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani contra el artculo 1 del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, entre otros,
este alto tribunal fue claro al precisar que dicha norma an produce efectos a
pesar de haber sido subrogada por el Decreto Legislativo 2266 de 1.991, ya que
bajo la ptica de aquella debern regularse todas las situaciones fcticas que se
hubiesen presentado durante el tiempo de su vigencia, es decir, entre el 24 de
agosto de 1.989 y el 4 de octubre de 1.991.

Igualmente clara fue la Corte al sostener que, a pesar que el contenido de las
normas (el artculo 1 del Decreto 1895 y el artculo 10 del 2266 de 1.991) es
idntico, se trata de cuerpos normativos diferentes, razn por la cual el principio de
Cosa Juzgada Constitucional generado por la ratificacin de exequibilidad
manifestada por el alto tribunal sobre el Decreto 2266 de 1.991, no era aplicable
61
dentro del estudio del Decreto 1895 de 1.989, norma que nunca antes haba sido
revisada por la Corte Constitucional.

Es claro entonces que los efectos del pronunciamiento de la Corte a travs de la
sentencia C 319 de 1.996 no le son aplicables al Decreto Legislativo 2266 de
1.991, normatividad cuya exequibilidad sigue vigente, y que se encuentra
plasmada en la mencionada sentencia C 127 de 1.993 y en el Auto 045 A de
1.995; los efectos de la C 319 de 1.996 nicamente le son aplicables al Decreto
Legislativo 1895 de 1.989, dentro del perodo de vigencia temporal del mismo, en
desarrollo del principio segn el cual la Corte Constitucional puede moldear los
efectos de sus fallos con miras a la proteccin del ordenamiento superior.

En conclusin, a la fecha, la conexidad del Delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares, defendida en la sentencia C 127 de 1.993, sigue vigente, al igual
que la necesidad de existencia de sentencia judicial previa o coetnea
debidamente ejecutoriada, que condene al investigado por este delito de las
actividades delictivas previstas en el tipo.

La autonoma del tipo penal, sostenida por la Corte Constitucional en su sentencia
C 319 de 1.996, debera ser aplicada segn este Tribunal, retrotrayendo los
efectos de este fallo, a hechos y conductas ocurridas entre el 24 de agosto de
1.989 y el 4 de octubre de 1.991, perodo de vigencia temporal del artculo 1 del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989.

62
Esta conclusin, generada, reiteramos, por la exposicin efectuada por la Corte al
atribuirse la competencia para el estudio de la demanda presentada por el
ciudadano Gaviria Bazzani, y en desarrollo de la facultad modeladora de los
efectos de los fallos de constitucionalidad que tiene la Corte Constitucional,
constituye un abrupto jurdico de la sentencia C 319 de 1.996, en una abierta
violacin a los principios de favorabilidad y no retroactividad de la Ley penal.





4. MBITO TEMPORAL DE APLICACIN DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES

Una vez analizados los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional C 319
de 1.996 y establecida la aplicacin retroactiva que este tribunal le dio a los
mismos, retrotrayndolos al perodo de vigencia temporal del artculo 1 del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989, estudiaremos algunas consecuencias de tal
aplicacin.

4.1 LA APLICACIN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL

El debido proceso, formalmente, lo constituyen una serie de etapas cuya
ocurrencia se debe manifestar en el lugar y momento oportunos. Si el funcionario
judicial omite o impide el cumplimiento de alguna de tales etapas, se incurre en
una violacin al debido proceso. Adicionalmente, en materia penal, cada una de
estas etapas debe estar revestida de una serie de garantas que permitan el
prevalecimiento de los principios generales de nuestro Estado Social de Derecho.

Entonces, el debido proceso no solo se concretar cuando se cumplan a cabalidad
las etapas y formalidades procesales, sino cuando adems cada una de estas se
64
revista de las garantas necesarias para el cumplimiento de los principios,
derechos y deberes constitucionales.

Frente lo anterior, la aplicacin retroactiva de la sentencia C 319 de 1.996
implica, en la prctica, una aplicacin analgica desfavorable del Delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares. En efecto, vemos como al revisar los
elementos normativos del tipo, para que se configure el delito se requiere que el
incremento patrimonial injustificado provenga de las actividades delictivas
previstas en la norma. Y, teniendo en cuenta que tales actividades delictivas y el
incremento patrimonial deben ser reales y no presuntos, en trminos
constitucionales la nica forma viable de probar los mismos es a travs de una
sentencia judicial condenatoria.

La pretensin de la Corte Constitucional en sentido contrario, constituye
claramente una va de hecho en abierta violacin de los principios del derecho
fundamental al debido proceso en materia penal, como se concluye de la
argumentacin presentada.

4.1.1 Los efectos de la sentencia C 319 de 1.996 frente a los principios de
legalidad y favorabilidad. Estudiamos cmo el delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares nace a la vida jurdica bajo la estructura de delito conexo y no
autnomo, en su primera tipificacin a travs del Decreto Legislativo 1895 de
1.989 y en concordancia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su
fallo del 3 de Octubre del mismo ao.
65
Nuestra Constitucin Poltica es clara al establecer en su artculo 29 que nadie
podr ser juzgado sino conforme a leyes pre-existentes al acto que se le
imputa y que en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Teniendo en cuenta entonces que el delito de Enriquecimiento Ilcito de
Particulares nace a la vida jurdica el 24 de agosto de 1.989, nadie podr ser
juzgado por este delito soportndose en hechos ocurridos antes de la fecha
mencionada.

Posteriormente se defini cmo la Corte Suprema de Justicia, en fallo de Octubre
3 del mismo ao, estableci que para ser condenado por el delito de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares, se requera la existencia de sentencia
judicial en firme que condene al imputado por el delito de Narcotrfico o alguno de
sus conexos.

Esta posicin de la Corte Suprema de Justicia se mantiene vigente hasta el 30 de
Marzo de 1.993, fecha de la sentencia de la Corte Constitucional C 127 de
1.993, que estudi la exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de 1.991,
mediante el cual se incorpor como legislacin permanente el artculo 1 del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989.

Recordemos que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de aquella
norma, sostuvo que las actividades delictivas deberan estar debidamente
66
probadas, abstraccin hecha del tipo penal que las mismas configuren.

A partir del 30 de Marzo de 1.993, para ser condenado por Enriquecimiento Ilcito
de Particulares, se requiere la existencia de sentencia judicial condenatoria en
firme, previa o coetnea, que pruebe la comisin de las llamadas actividades
delictivas por parte del imputado.

Esta interpretacin de la Corte Constitucional se presenta en forma ms gravosa
para el imputado, ya que segn la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia
se requera condena en firme por el delito de Narcotrfico o alguno de sus
conexos, mientras que segn la Corte Constitucional, cualquiera que sea el delito
por el que se condene y configure las actividades delictivas, agotar el requisito
probatorio para la configuracin del tipo de Enriquecimiento Ilcito de Particulares.

Siendo esta ltima interpretacin desfavorable al investigado, no pueden
retrotraerse sus efectos al nacimiento de la norma, y su aplicacin deber tenerse
en cuenta nicamente a partir de la promulgacin de la sentencia que la contiene,
es decir, el 30 de marzo de 1.993, fecha de la sentencia C 127.

En su sentencia C 319 del 18 de Julio de 1.996, la Corte Constitucional
estableci que el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares tipificado en el
artculo 1 del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, deba considerarse como un
delito autnomo, razn por la cual no se requerira con antelacin la existencia de
sentencia judicial condenatoria en firme.
67
Esta interpretacin, como se estudi previamente, pretenda reemplazar la
posicin sostenida por la Corte Suprema de Justicia, y debera aplicarse
nicamente dentro del perodo de vigencia ya establecido para los efectos de la
misma.

La nica justificacin jurdica que sostuvo la Corte para la defensa de este
abrupto, fue la facultad que la misma tiene para moldear los efectos de sus fallos
de constitucionalidad, efectos que en el caso de la sentencia C 319 de 1.996,
constituyen una abierta violacin de los principios de legalidad y favorabilidad de la
Ley penal.

Los efectos de la sentencia C 127 de 1.993 siguen vigentes y debern ser
aplicados a hechos ocurridos desde la fecha de su expedicin, es decir, el 30 de
Marzo de 1.993 y hasta la fecha.

4.1.2 Los efectos de la sentencia C 319 de 1.996 frente al principio de
irretroactividad de la ley penal. Es claro entonces que la nica posibilidad de
aplicacin retroactiva de la Ley en materia penal, se presenta cuando la norma
posterior es permisiva o favorable al imputado; conclusin obligada es que si la
norma anterior es la favorable, no hay lugar a la aplicacin retroactiva de la
posterior y deber prevalecer el cuerpo normativo primario o anterior.

Es claro que el argumento presentado por la Corte Constitucional en su sentencia
C 319 de 1.996, al eliminar la necesidad de sentencia judicial previa o coetnea,
68
que condene al imputado por el delito de narcotrfico o sus conexos, para acceder
a una condena por Enriquecimiento Ilcito de Particulares, constituye una
interpretacin desfavorable frente al planteamiento expuesto por la Corte Suprema
de Justicia, razn por la cual no podra aplicarse en forma retroactiva.

Sin embargo, recordemos que la Corte Constitucional quiso darle a este fallo el
efecto de la retroactividad, en ejercicio de una argumentacin claramente poltica,
en extensin indebida de sus funciones definidas en el artculo 241 Constitucional,
ante un abuso descarado de la facultad modeladora de sus fallos.





5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES A LA LUZ
DE LA TEORA DEL TIPO PENAL. EL BIEN JURDICO TUTELADO

Uno de los principales argumentos presentados por la Corte Constitucional para la
defensa de su posicin sobre el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares, es
la supuesta proteccin de la moral social como bien jurdico tutelado por este tipo
penal. Argumento que en nuestro concepto no es ms que otra muestra de la
extralimitacin de funciones cometida por la Corte en la sentencia C 319 de
1.996, como lo explicamos a continuacin.

5.1 LA MORAL COMO BIEN JURDICO

Los estudios filosficos respetables que se han elaborado sobre la teora de la
moral como medio de control social, la definen como el gobierno de la vida ntima
del ser humano. Su aplicacin pertenece nicamente al mundo de la espiritualidad
de cada persona y no hay lugar a la aplicacin de sanciones ni elementos de
fuerza para alterarla.

El jurista hngaro Julius Mor resumi esta teora as:
Las normas de moralidad no
amenazan con la aplicacin de medios
exteriores de coaccin; no hay
garantas de ejecucin forzosa de sus
postulados. La garanta de su
70
cumplimiento queda exclusivamente en
el alma del individuo de que se trate. Su
sola autoridad est basada en el
convencimiento de que indican la lnea
de conducta recta. Lo que da por
resultado el cumplimiento de las normas
morales no es la coaccin fsica
exterior, ni las amenazas, sino la
conviccin ntima de la rectitud
inherente a ellas. El mandato moral
apela, pues, a nuestra rectitud, a
nuestra conciencia
11
.

Es claro entonces que la moral no puede constreirse mediante factores externos
y su mbito de ejecucin pertenece en forma exclusiva a la rbita de la intimidad
de los seres humanos.

La Corte Constitucional no solo pretende la supuesta proteccin de esta moral
como bien jurdico, sino que a pesar de pertenecer la misma a la rbita de la
intimidad, se levanta en la proteccin de una mal llamada Moral Social, que es tan
ilgico como pretender la proteccin de una intimidad pblica.

5.2 LA MORAL COMO BIEN JURDICO Y SU RELACIN CON EL DERECHO

Histricamente el derecho surge como medio de control social, y antes de su
existencia era la moral el medio de control por excelencia. Hoy podemos afirmar
que el derecho se exterioriza en mltiples formas y exige de los asociados un
absoluto sometimiento a sus postulados.

11
MOR, Julius. Citado por Edgar Bodenheimer en TEORA DEL DERECHO. Fondo de Cultura
Econmica S.A. deC.V. Mxico, D.F. 1.998.
71
Sin embargo, esta diferenciacin no basta para explicar la relacin entre la moral y
el derecho.
Esa relacin es, en s misma,
resultado de evolucin y cambio. En las
primeras etapas de desarrollo social el
Derecho, la moral y la religin
constituan un todo indiferenciado.
Incluso despus de segregarse las
normas religiosas y su sancin
especfica de los dems medios de
control social, Derecho y moral
permanecieron estrechamente
ligados
12
.

No fue del todo claro entonces el lmite de aplicacin entre la moral y el derecho
como medios de control social; lmite que el profesor Bodenheimer particulariza de
la siguiente manera:
Encontramos, pues, que la tan
difundida doctrina que ve el derecho
como la regulacin externa de la vida
social humana y la moral como la
regulacin interna, no representa una
verdad universal, sino que es
meramente expresin de un cierto
estadio de desarrollo del derecho. Sin
embargo, desde el punto de vista del
jurista moderno, esta doctrina es
superior a todos los otros intentos de
explicar la relacin entre Derecho y
moral. Es la nica doctrina que est
adaptada a un orden social en el que el
Derecho reina como instrumento
supremo de control social. Es la
doctrina que expresa la idea del Estado
de Derecho, exigida por el Derecho en
su forma pura e ideal
13
.

12
BODENHEIMER, Edgar. TEORA DEL DERECHO. Fondo de Cultura Econmica S.A. de C.V.
Mxico D.F. 1.998
13
Ibid.

72
Y concluye el profesor Bodenheimer de la siguiente manera:
Toda separacin de Derecho y moral
contribuye, como cualquier separacin
de poderes, al establecimiento de la
libertad poltica. Solo un sistema jurdico
que monopolice el poder de la coaccin
directa frente al individuo puede realizar
su funcin de liberar energa,
eliminando la friccin que es producto
de las situaciones vagas, oscuras e
inciertas, ilustrando al hombre acerca
de lo que puede hacer y del modo como
puede hacerlo. El Derecho pierde
mucho de su valor si aquellas reglas
morales que no han llegado a cristalizar
en normas jurdicas pueden ser
impuestas por la fuerza y la coaccin
directa a los miembros de la sociedad.
Habr siempre formas indirectas y
menores de coaccin sobre los
miembros de la sociedad () pero es
esencial al Estado de Derecho que se
usen medios no polticos para imponer
esas reglas morales y que el disidente
no se vea coaccionado de modo directo
por el Estado para que las acepte. No
hay libertad sino donde el Estado se
limita por medio del Derecho a
imponer nicamente las reglas que son
bsicas para la conservacin ordenada
de la sociedad. () El totalitarismo
moderno nos ensea la leccin de que
un orden social basado, no en el
Derecho, sino en algunos principios
generales de moralidad social, poltica o
colectiva, dotado de sanciones
absolutas y coactivas, es
necesariamente un orden en el que la
libertad y la autonoma individuales
estn totalmente dadas de lado
14
. (La
subraya es nuestra)


14
BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit.
73
Constituye entonces la actuacin de la Corte Constitucional una abierta
extralimitacin de sus funciones, auto adjudicndose el rtulo de protectora de
una mal llamada moral social, en un afn de judicializar la razn del individuo,
procurando un simple protagonismo poltico vano y transitorio.

5.3 LA MORAL COMO BIEN JURDICO EN LA CONSTITUCIN Y SEGN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El concepto de la moral social nace en nuestro pas con la consagracin
constitucional del tipo de Enriquecimiento Ilcito. En efecto, el Constituyente de 91,
ante la grave situacin de corrupcin que viva Colombia, consagr esta figura en
el artculo 34 Constitucional, donde se autoriza la extincin de dominio de los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, con grave deterioro de la moral
social.

La Corte constitucional otorg jerarqua superior al concepto de la moral social en
sentencia C-319 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, de la siguiente manera:

En primer trmino debe sealar la
Corte que el enriquecimiento ilcito es
una conducta delictiva a la cual se
refiere expresamente la Constitucin
Poltica y que, por tanto, demanda
como exigencia imperativa ineludible su
adecuada tipificacin legal. En efecto,
este tipo delictivo se encuentra
plasmado en el segundo inciso del
artculo 34, as:


74

Artculo 34. ...

No obstante, por sentencia judicial, se
declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito, en perjuicio del
Tesoro Pblico o con grave deterioro de
la moral social.

El bien jurdico protegido por esta
norma es, ante todo, la moral social,
bien jurdico objeto de expresa tutela
constitucional. Se trata, en efecto, de un
delito que lesiona gravemente este
valor, que el Constituyente de 1991
busc preservar y defender, no slo a
travs del precepto constitucional
citado, sino de otros varios que se
encuentran igualmente consagrados en
la Constitucin Poltica. As el artculo
58 que garantiza la propiedad privada y
los dems derechos adquiridos, pero
con arreglo a las leyes civiles, es
decir, con justo ttulo; el artculo 109,
que establece que los partidos,
movimientos y candidatos debern
rendir pblicamente cuentas sobre el
volumen, origen y destino de sus
ingresos); el artculo 122, que dispone
que los servidores pblicos antes de
tomar posesin del cargo, al retirarse
del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deber
declarar, bajo juramento, el monto de
sus bienes y rentas, y que sin perjuicio
de las dems sanciones que establezca
la ley, el servidor pblico que sea
condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, quedar
inhabilitado para el desempeo de
funciones pblicas; el artculo 183, que
prev entre las causales de prdida de
la investidura de los congresistas la de
indebida destinacin de dineros
pblicos; el artculo 209, que seala
entre los principios que deben inspirar
75
la funcin administrativa el de la
moralidad; el artculo 268, que seala
entre las atribuciones del contralor
general de la Repblica la de promover
ante las autoridades competentes,
aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias
contra quienes hayan causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del
Estado.; el artculo 278, que seala
entre las funciones del procurador
general de la Nacin la de desvincular
del cargo, previa audiencia y mediante
decisin motivada, al funcionario
pblico que incurra, entre otras faltas,
en la de derivar evidente e indebido
provecho patrimonial en el ejercicio de
su cargo o de sus funciones.

Todas estas normas estn en
concordancia con la del artculo 34 y
tienen en comn con ste el objetivo de
proteger la moral social, que es, como
se ha dicho, uno de los valores
primordiales que busca preservar la
Constitucin Poltica vigente. El delito
de enriquecimiento ilcito es pues, as,
un delito que tiene autonoma de rango
constitucional, en cuanto a su
existencia, y que no puede, por tanto
entenderse como subsidiario, al menos
cuando se trata de sujetos
indeterminados, como ms adelante se
explicar.

Desde el punto de vista del derecho
comparado, pareciere extico el que
una Constitucin se ocupe
especficamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de
Colombia con el enriquecimiento ilcito.
Pero no debe olvidarse que las
constituciones -y en general cualquier
norma-, deben amoldarse a las
exigencias que plantean las realidades
sociales, polticas, econmicas o
culturales de una determinada
76
sociedad, atendiendo a las
circunstancias cambiantes de los
tiempos.

En el caso colombiano, lo que llev al
Constituyente de 1991 a darle
fundamento constitucional al delito de
enriquecimiento ilcito fue el proceso de
grave deterioro de la moral pblica y de
los valores ticos que ha venido
padeciendo nuestra sociedad en las
ltimas dcadas, y que ha adquirido
dimensiones verdaderamente
alarmantes, fenmeno que se ha
traducido en una desenfrenada
corrupcin, no slo a nivel de la
administracin pblica en general sino
tambin de los particulares. En ambos
casos, ha sido evidente la incidencia
funesta del narcotrfico y su enorme
poder corruptor, que ha penetrado de
manera ostensible en casi todas las
esferas de la sociedad colombiana.

Pero conviene resaltar que el punto es a tal grado discutible, que sobre l la
minora de los magistrados sent posicin en contra de fuerte manera. Se lee en
el salvamento de voto de la misma sentencia lo siguiente:

1.1. De la poltica criminal como la
poltica.

Darle contenido por fuera de la
dogmtica jurdico penal a figuras
legislativas y drselo ms con base en
criterios de poltica criminal, es tanto
ms riesgoso en un pas en el que la
poltica criminal ha sido
tradicionalmente absorbida por la
poltica a secas; en el que las
decisiones poltico criminales no han
obedecido a criterios en perspectiva del
sistema penal y fundados en
valoraciones tambin empricas y
77
ajustadas a realidades muy particulares,
sino que han obedecido a criterios
coyunturales de la poltica, sobre todo
reactivos: criterios de ocasin en la
accin poltica han sustituido la
construccin ponderada de criterios de
poltica criminal, siendo su
consecuencia ms radical, el sacrificio
de libertades y garantas. Tanto ms
grave an: el coyunturalismo se ha
traducido, en la prctica, en un
pragmatismo instrumental que convierte
el derecho, y sobre todo el derecho
penal, en un instrumento de regulacin
de toda clase de problemas que slo de
manera residual o en todo caso no en
forma prioritaria y absoluta a l le
corresponden. As, cualquier concesin
del juez constitucional, a criterios de
pura poltica criminal, sea o no l
consciente de ello e incluso sin
pretenderlo, se convierte en la prctica
en una concesin a la poltica. Como
decimos: a una accin poltica que en
su dinmica habitual de invasin al
derecho, ha terminado por
instrumentalizar el derecho penal y, con
ello, a restarle incluso capacidad real de
tematizacin y manejo de las conductas
que aqul pretende neutralizar. Es
decir, en ltima instancia -y es ste un
aspecto bsico de la discusin- utilizado
como puro instrumento al servicio de
intereses polticos coyunturales, es el
derecho penal y con l la justicia penal
que ste busca prohijar, el primer
sacrificado en su capacidad real de
resolucin de los conflictos.

1.2. De la idealizacin de la "moral
social" y de su construccin "ad hoc"
como bien jurdico tutelado.
En una interpretacin errnea del
artculo 34 de la Carta Poltica,
encuentra la mayora un precepto
constitucional que se refiere
expresamente al enriquecimiento ilcito
78
y, que por ende, "demanda como
exigencia imperativa ineludible su
adecuada tipificacin legal".
Ciertamente, el artculo 34 de la
Constitucin Poltica hace referencia al
enriquecimiento ilcito, pero el error
interpretativo reside en la falsa
idealizacin de la "moral social" a la
cual alude la disposicin; y ms an, el
error se concreta en la conversin
automtica que de esa "moral social" se
hace, en cuanto bien jurdico
supuestamente tutelado por el
enriquecimiento ilcito: de la
Constitucin Poltica al derecho penal,
en una deduccin automtica. As, la
alusin genrica de un precepto
constitucional que, como luego se ver -
y como la ha dicho la propia Corte
Constitucional- en cuanto a la funcin
instrumental que le da al
enriquecimiento ilcito, situndolo en el
marco de la proteccin de la propiedad
lcitamente obtenida, es aqu, al
contrario, convertida dicha alusin
automticamente en un bien jurdico
tutelado. Bien jurdico que no existe en
el orden jurdico, sino que es construido
como recurso "ad hoc" funcional sobre
todo a la reduccin tambin errnea, y
en extremo contradictoria, que se hace
del enriquecimiento ilcito de
particulares en tanto delito autnomo;
es decir, que es "derivado" como la
norma lo establece, pero que no se
deriva de ningn otro delito, como lo
expresa contradictoriamente la Corte en
el punto 4 de sus consideraciones,
punto que se entrar a estudiar con
detalle ms adelante. En dicha
deduccin contradictoria, se expresa
claramente lo expuesto en este
salvamento desde el principio: por fuera
del orden jurdico y de la dogmtica,
como conjuntos de reglas y principios
esclarecedores de las normas y de sus
79
alcances, se establecen los contenidos
de las normas legales.

Sintetizando la secuencia lgica de la
sentencia se encuentra, en primer lugar,
como se ha advertido, que del artculo
34 de la Constitucin poltica se deduce
el fundamento constitucional del
enriquecimiento ilcito, pero se lo liga,
dndole un valor absoluto, a la alusin
que hace la norma a la "moral social".

En segundo lugar y constituyendo
entonces la moral social un valor ya
idealizado y con efectos sobre la
funcin punitiva estatal, de l se deduce
en consecuencia un bien jurdico
supuestamente tutelado por el
enriquecimiento ilcito.

En tercer lugar, convertida la moral
social en un bien jurdico ad hoc como
recurso criminalizante por fuera del
derecho -ms all de la lgica jurdica-
se derivan interpretaciones
contradictorias de las normas -como en
el caso de los particulares, el de ser
concebido su enriquecimiento
injustificado como un delito autnomo-;
o en el caso del servidor pblico y de
all irradiando todo el mbito de
aplicacin de las dos normas, una
interpretacin fundada sobre la
confusin entre la moral y el derecho
15
.

Y concluye el texto as:
Nada ms complicado para el derecho
penal y para las garantas
constitucionales, que los bienes
jurdicos vagos, gaseosos y difusos,
sobre todo cuando la vaguedad est
fundada en la apelacin a la moral.

15
MARTNEZ CABALLERO, Alejandro; GAVIRIA DAZ, Carlos. En el Salvamento de Voto de la
sentencia C 319 de 1.996 de la Corte Constitucional.
80
Precisamente el uso instrumental del
derecho penal encuentra su mayor
fuerza y se constituye en mayor
amenaza, en la discriminacin moral de
las conductas y de sus actores. Ello
pertenece a un derecho penal
premoderno, inquisitorial, y con una
vocacin eficientista a ultranza en el
cual prima la eficacia sobre los
derechos fundamentales; es decir,
prima la eficacia sobre la legitimidad: la
pura razn instrumental, sobre la razn
valorativa. Justamente, una de las
caractersticas esenciales del derecho
penal moderno es que resuelve el
problema del mal. Lo desplaza. El mal
es legado a un mbito que no ser
relevante ms para la accin penal
estatal. El derecho penal se edifica
entonces sobre la teora del delito que
presupone la violacin de una norma
jurdica y no de normas ticas, o de
ambiguos universos morales.

Si la poltica criminal es la poltica. Si la
poltica absorbe y neutraliza el derecho.
Si ello opera adems bajo el supuesto
de una confusin premoderna entre la
moral y el derecho; si el inters poltico
usa la moral como recurso ad hoc para
instrumentalizar el derecho y
especficamente el derecho penal, el
riesgo de aparicin de nuevos
inquisidores ser siempre un riesgo no
deleznable.

Son todos estos cuestionamientos
vlidos, pues en acciones abiertas de
"limpieza moral", fundadas en un
derecho situacional, eficientista, los
destinatarios de dicha limpieza sern
intercambiables: hoy el gran corrupto, y
maana un enemigo extrado de
cualquier fuente de confusin entre el
derecho, la poltica, la moral
16
.

16
Ibid.
81
La conclusin de los doctrinantes es contundente. Y an hoy, aos despus de la
promulgacin del pronunciamiento de la Corte, desconocemos la magnitud de los
efectos que su actuacin haya podido ocasionar; y rogamos por un cambio
doctrinario en este alto tribunal que elimine la poltica como medio accin de la
funcin jurisdiccional del Estado y regrese a los principios fundamentales de la
Carta Superior como su nica gua.




6. CONCLUSIONES

El Delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares nace a la vida jurdica el 24
de agosto de 1.989 y nadie podr ser juzgado por este delito basndose en
hechos ocurridos con anterioridad a esta fecha.

La primera consagracin del tipo penal lo establece como derivado, y su
calificacin requera la prueba de la conexidad del mismo con el Delito de
Narcotrfico.

El carcter de Derivado del Enriquecimiento Ilcito de Particulares sigue
vigente, y no se podr, an hoy, condenar a nadie por este delito sin que medie
sentencia judicial condenatoria en firme, previa o coetnea, que responsabilice
al imputado de las llamadas actividades delictivas generadoras del incremento
patrimonial.

La autonoma predicada por la Corte Constitucional como elemento del Delito
de Enriquecimiento Ilcito de Particulares tiene aplicacin nicamente sobre
hechos o conductas ocurridas entre el 24 de Agosto de 1.989 y el 4 de Octubre
de 1.991, perodo de vigencia temporal del artculo 1 del Decreto Legislativo
1895 de 1.989.
83
Dicha autonoma constituye un abrupto jurdico defendido por nuestra Corte
Constitucional y tiene como nico fundamento la facultad modeladora de los
fallos que ejerce este Tribunal.

Se requiere, y vemos venir, un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, que corrija de manera definitiva la confusin generada por la
sentencia C 319 de 1.996.

Este ejercicio nos ha revelado una verdad de extrema complejidad, no solo por el
rigor jurdico constitucional que hemos requerido para su entendimiento, sino
porque nos ha expuesto de manera fra y dura la realidad sobre la politizacin de
nuestro sistema judicial de proteccin constitucional.

Albergamos la esperanza de que en forma oportuna la Corte Constitucional corrija
los efectos de la sentencia C 319 de 1.996, ya que como el profesor Schneider
dira en su momento, Entre lo mejor que ha producido la humanidad se
cuentan errores inteligentes y reconocidos. Los errores tienen la misma
importancia que las verdades, puesto que son su condicin de posibilidad.
Es por ello que silenciarlos o negarlos, segn sir Popper, es el mayor crimen
intelectual posible
17
.


17
SCHNEIDER, Peter. EL FINAL DE LA CERTEZA. Editorial Norma S.A., Bogot, 1.998


BIBLIOGRAFA

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogot,
1996.

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SCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Dcima
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TOVAR PINZN, Hermes. DROGA, ECONOMA, GUERRA Y PAZ. Planeta
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85