DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO

CRIMINAL DIRETA PELO MINISTRIO PBLICO

Luciana Boiteux
Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutoranda em Direito Penal
e Criminologia pela Universidade de So Paulo. Diretora do Grupo Brasileiro da Associao
Internacional de Direito Penal. Advogada Criminal no Rio de Janeiro.


O presente artigo analisa a investigao criminal direta pelo
Ministrio Pblico e discute sua legalidade, por meio de seus aspectos normativos,
jurisprudenciais e doutrinrios, tema que nos foi sugerido pela Diretoria do Grupo
Brasileiro da AIDP.
A importncia e atualidade deste estudo esto na constatao que
Promotores de Justia vm insistindo em proceder a tais tipos de investigao apesar de
ainda estar em trmite no Congresso Proposta de Emenda Constitucional (PEC
197/2003) que trata do tema, do entendimento contrrio da jurisprudncia, alm da
recente deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade de
tal atuao.
Assim, a questo aparentemente paradoxal que ora se coloca a
seguinte: ao mesmo tempo em que tramita discusso legislativa sobre a alterao da
Constituio para conceder poderes ao Ministrio Pblico de investigar diretamente
crimes, o que pressupe a inexistncia de tal atribuio legal no sistema atual,
Promotores de Justia j vm atuando, como se detivessem tais poderes, o que, pela
lgica, seria uma atuao contra legem.
Diante disso, para tentarmos compreender esse paradoxo, inicialmente
devemos pontuar a legislao brasileira sobre o tema, e depois discutir a interpretao
jurisprudencial das normas para, finalmente, termos condies de definir se, de acordo
com o sistema legal brasileiro atual, possui o Parquet fundamento legal para exercer tal
funo.
Com essa abordagem, procuraremos nos distanciar do tipo de
argumentao normalmente utilizada pelos defensores dessa ampliao dos poderes
ministeriais, que louvando a funo e a dedicao dos Promotores, aduzem que a
criminalidade est muito alta, e at reconhecem que expressamente a Constituio s
2
prev como atribuio dos membros do Ministrio Pblico a propositura da ao penal,
mas entendem que a melhor forma de combater o crime seria dar mais poderes ao
Parquet. E assim, com esse objetivo previamente fixado, realizam verdadeiro
malabarismo de interpretao legislativa para flexibilizar direitos e garantias
constitucionais, e assim dar roupagem jurdica sua pretenso de ganhar mais poderes
de investigar crimes, tal como se os fins justificassem os meios, numa maquiavlica
interpretao.
Por no concordarmos com esse tipo de argumentao, e por no
acreditarmos que a soluo para a reduo da criminalidade perpassa por um aumento
da represso, ou pela simples concesso de maiores poderes a uma autoridade em
detrimento de outra, mas tambm por nos filiarmos a uma corrente garantista e
constitucionalista, que adotaremos uma postura de interpretar a norma constitucional e
infra-constitucional de forma objetiva e legalista, como entendemos que deve ser feito
especialmente quando esto em jogo direitos e garantias individuais.
Da porque, metodologicamente, partiremos da interpretao da norma
para a concluso, e no o contrrio, como tm sido feito por alguns, razo pela qual
iniciaremos nossa abordagem com uma leitura do Cdigo de Processo Penal Brasileiro
em vigor, que em seu artigo 4

determina que a Polcia Judiciria ser exercida pelas

autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a
apurao das infraes penais e da sua autoria.
Sob a tica de Processo Penal Constitucional devemos tambm
analisar o que prev o art. 144 da Constituio Federal: A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
... 4

: s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem,

ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de
infraes penais, exceto as militares.
Com base em tais dispositivos, vemos que o inqurito, via de regra,
policial, isto , elaborado pela Polcia Civil ou Federal, que investiga o fato e remete os
elementos colhidos para o Ministrio Pblico, que poder determinar a continuidade das
investigaes caso seja necessrio, devolvendo os autos delegacia, ou pedir o
arquivamento do inqurito, caso no d incio ao penal por meio do oferecimento da
3
denncia. Todavia, o pargrafo nico do art. 4 do CPP menciona ainda que a
competncia definida por este artigo no excluir a de autoridades administrativas, a
quem por lei seja cometida a mesma funo, o que nos permite concluir que para que
seja atribudo a outras autoridades o poder de investigar, mostra-se necessrio expressa
previso legal. Resta saber se h previso legal concedendo tal atribuio ao Parquet.
Sobre esse tema, a doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho
1

aponta os seguintes exemplos de inquritos extra-policiais: a) no caso de crimes contra
a sade pblica, e infraes ocorridas nas reas alfandegrias - as autoridades
administrativas tm poderes para elaborar inquritos que possam servir de alicerce
denncia
2
. Quando esta autoridade elabora um inqurito administrativo com o objetivo
de apurar a responsabilidade de funcionrio, caso constate a existncia no de simples
irregularidade funcional, mas de ilcito penal, deve faz-lo chegar s mos do Ministrio
Pblico para oferecimento de denncia; b) inquritos policiais militares (IPM) - so as
investigaes levadas a cabo pelas autoridades militares para apurar crimes de alada da
Justia Militar; c) inquritos judiciais - a investigao pode, ainda, ficar a cargo do
prprio Juiz, tal como ocorre nos crimes falimentares
3
, nos quais h previso legal de
inqurito judicial. Neste inqurito, o falido, ou indiciado, pode contestar as argies
contra si e requerer o que julgar conveniente. Com base nesse inqurito, o Ministrio
Pblico pode oferecer denncia por crime falimentar; d) inquritos parlamentares - as
Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas na Lei 1.579/52, dispem de poderes
investigatrios, sendo que caso se constate a existncia de crime comum, poder o
Ministrio Pblico, com base no inqurito parlamentar, oferecer denncia.
H ainda a hiptese de inqurito civil, criado pela Lei n. 7.347/85, este
sim presidido pelo rgo do Ministrio Pblico, que tem por objetivo colher elementos
para apurar ilcitos civis que envolvam interesses difusos, visando futura propositura de
ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
Neste procedimento civil especfico, que vem a ser uma criao
legislativa mais recente, no h outra autoridade com poderes investigatrios, razo pela

1
In Processo Penal. So Paulo: Saraiva. v.1, 23

ed., 2001, p. 189.

2
Vide art. 33, alnea a, da Lei n. 4771/65
3
Conforme artigos 103 a 108 da Lei de Falncias.
4
qual a lei concedeu aos Promotores de Justia essa atribuio, conforme prev
expressamente a Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico).
J no caso de investigao de carter criminal, de acordo com as
normas vigentes, a atuao do Ministrio Pblico diferente, pois a Constituio
reconheceu a atribuio das polcias para realizar investigaes criminais, sendo que ao
Parquet cabe requisitar autoridade policial a instaurao de inqurito e a realizao
das diligncias necessrias para investigao de determinado fato em tese criminoso,
tais como oitiva de pessoas, diligncias, investigaes, etc. Diante disso, nos cabe aqui
concluir inicialmente que inexiste norma que conceda expressamente ao Ministrio
Pblico atribuio ou autorizao para realizar pessoalmente diligncias como
procedimento preparatrio para uma ao penal.
No obstante, se tem notado na prtica que o Ministrio Pblico,
especialmente em casos mais rumorosos, vem atuando em investigaes diretas na rea
criminal, sob a justificativa de que seria possvel e legtimo estender esfera penal os
poderes conferidos quele rgo para instaurar inqurito civil, utilizando como base
citaes genricas aos artigos 129, VI da Constituio Federal, e 26, I, alnea a, da Lei
8.625/93, ou seja, fazendo uso de dispositivos legais referentes ao inqurito civil
pblico, exclusivamente para o qual a Lei concede ao Ministrio Pblico poderes de
expedir notificaes e colher depoimentos.
Com a devida vnia dos doutrinadores que sustentam tal tese,
entendemos que h uma grande diferena entre uma investigao civil e um inqurito
criminal, no qual est em jogo a liberdade individual, no se mostrando possvel suprir,
por meio de uma interpretao extensiva e inconstitucional, a inexistncia de norma que
atribua tais poderes de investigao criminal ao Parquet. Seno vejamos.
Levando em conta inicialmente o disposto no art. 129, I da
Constituio Federal, que indica como funo institucional do Ministrio Pblico
promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei podemos concluir
que promover a ao penal no o mesmo que investigar crime.
Alm disso, igualmente a Lei Orgnica do Ministrio Pblico concede
aos Promotores exclusivamente o poder de requisitar informaes, sendo que a
possibilidade legal de um Promotor de expedir notificaes para ouvir pessoas est
5
restrita esfera da ao civil pblica, na qual no est em jogo a liberdade de um
cidado, como se constata dos termos da prpria lei, verbis:
Art. 26: No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I Instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos
administrativos pertinentes e, para instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimentos ou
esclarecimentos...;
b) requisitar informaes e exames periciais e documentos de
autoridades...
III - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial... podendo acompanh-los;....

Assim, o legislador se refere, no primeiro inciso, figura do inqurito
civil pblico, exclusivamente em relao ao qual tem o Ministrio Pblico poderes para
expedir notificaes e colher depoimentos, mas isso no ocorre no inqurito policial,
que deve ser conduzido pela autoridade policial, conforme dispe o inciso III deste
mesmo artigo citado, cabendo ao Promotor apenas requisitar diligncias autoridade
policial mas no realiz-las diretamente, ou, se quiser, acompanh-los na delegacia.
No mesmo sentido a Lei Complementar n. 75/93, que dispe sobre o Ministrio Pblico
da Unio.
Deve ser ainda ressaltado, por ser extremamente relevante, que no
est prevista na Constituio, como funo institucional do Ministrio Pblico, a
investigao criminal direta, como se observa das palavras do emrito constitucionalista
Jos Afonso da Silva que, ao comentar o artigo 129 da CF, enumera as seguintes
funes do Parquet na seara criminal: interveno em procedimentos administrativos,
controle externo da atividade policial, requisio de diligncias investigatrias e de
instaurao de inqurito policial.
4
Dentro desta viso constitucionalista, mostra-se
correta a viso dos propositores da PEC 197/2003, que visam atravs dos meios
legtimos criar uma nova funo institucional do Ministrio Pblico, o que ainda dever
ser suficientemente debatido, para que se chegue a uma concluso, por meio dos
representantes do povo no Congresso Nacional.
Assim, em no havendo qualquer norma expressa que conceda ao
Ministrio Pblico poderes de investigar diretamente crimes, se mostra correto afirmar
que a interpretao da sistemtica processual brasileira no d amparo inteno
ministerial de promover inquritos ministeriais criminais, nem impe qualquer
6
obrigao ao indivduo de comparecer perante o Ministrio Pblico para prestar
depoimento sobre um fato tido como criminoso.
Uma vez constatado isso, nos resta avaliar se h base jurdica para se
aumentar os poderes de determinado rgo, mesmo sem regra expressa prevista, a fim
de permitir ao Ministrio Pblico exercer as funes atribudas Polcia, na
investigao de crimes.
No nosso entender, por se tratar de situao que envolve direitos
individuais, que pode ter como conseqncia a restrio liberdade de um cidado, h
que se ter muita cautela, e analisar as conseqncias concretas da ampliao do poder de
um rgo como o Parquet, diante da doutrina constitucionalista da diviso dos poderes
e dos freios e contrapesos. Sem dvida alguma, trata-se de avaliao que deve ser feita
com base nos postulados bsicos do Estado de Direito e do Devido Processo Legal,
especialmente no que diz respeito ao equilbrio e a paridade de armas no Processo
Penal.
Para tanto, analisaremos inicialmente os argumentos doutrinrios
daqueles que se posicionaram pela legalidade da investigao ministerial direta.
A base da formulao ministerial sobre esse tema est no pensamento
do Procurador de Justia Hugo Nigro Mazzili que afirma que: em matria criminal, a
iniciativa investigatria do Ministrio Publico constitui exceo ao princpio da
apurao das infraes penais pela polcia judiciria... nesses casos a iniciativa
investigatria do Ministrio Pblico de todo necessria, sobretudo nas hipteses em
que a polcia tenha dificuldade ou desinteresse em conduzir as investigaes
5
.
Mostra-se interessante notar que o ilustre autor utiliza a expresso
exceo para fundamentar essa outra atribuio que ele entende possvel ser dada ao
Ministrio Pblico, assim como outros doutrinadores, como o Promotor Marcos Kac,
em obra recentemente publicada
6
citam a teoria dos poderes implcitos
7
, para
justificar seu ponto de vista. Da se conclui que para esses autores seria possvel a
criao de uma exceo implcita norma constitucional para conceder mais poderes ao
Parquet.

4
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 22a. ed., 1993, p. 586.
5
MAZZILLI, Hugo. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, p. 386 e 387.
6
KAC, Marcos. O Ministrio Pblico na investigao penal preliminar. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
7
Op. Cit., p. 189.
7
Com a devida vnia dos autores citados, tal concluso seria
definitivamente contrria a todo e qualquer princpio de interpretao constitucional!
Afinal, a criao de uma exceo implcita, visto que no prevista expressamente na lei,
para ampliar os poderes de investigao criminal de determinadas autoridades algo
preocupante e deve ser rechaado pelo Poder Judicirio na qualidade de guardio da
Constituio e dos direitos e garantias individuais.
Alm de inconstitucional, tal exceo sustentada por alguns
desnatura toda a estrutura do Processo Penal, pois se o Promotor de Justia atuar
tambm como policial, colhendo diretamente a prova, estar-se-ia diante de uma situao
inusitada, como se tem visto em vrios casos divulgados pela imprensa, pois o mesmo
rgo que realiza a investigao seria aquele que se utilizaria posteriormente daquela
prova produzida para postular uma acusao em Juzo. Isso poderia acarretar, inclusive,
srias dvidas acerca da parcialidade dos depoimentos produzidos, visto que poderiam
ser facilmente manipulados e parciais. Alm disso, eventuais provas favorveis defesa
poderiam ser simplesmente ignoradas.
A esse respeito, deve ser esclarecido que a princpio no se pode ter
dvidas da sinceridade, tica e competncia dos Promotores de Justia, mas no h
como se esquecer que se trata de um acmulo grande de poderes em um s rgo, o que
poderia gerar conseqncias muito srias em caso de abuso no exerccio deste poder,
com riscos liberdade pessoal dos cidados.
Outro dado concreto: o sistema acusatrio no exige do Ministrio
Pblico iseno ou imparcialidade, nem mesmo este rgo atua na esfera penal como
fiscal da lei, pois, no Processo Penal o Parquet parte, no se lhe exigindo, conforme
entendimento j cristalizado pelos tribunais, que atue com a mais absoluta
imparcialidade.
Isso sem mencionar a importante questo da paridade das armas,
muito bem colocada pelo Ministro Nelson Jobim em recente julgamento perante o STF
8
,
no sentido de que caso se conceda poderes de investigao ao Ministrio Pblico,
idntico poder deve ser dado defesa (tanto Defensoria Pblica quanto advocacia
privada), sob pena de se violar o princpio da igualdade no Processo Penal.

8
Questo levantada durante o julgamento da questo da inconstitucionalidade dos poderes atribudos ao
Juiz pela Lei n. 9.034, no Plenrio do STF, em 12.02.2004.
8
Por partilhar destas mesmas consideraes que o Judicirio j se
manifestou por diversas vezes reconhecendo a inconstitucionalidade da atuao do
Parquet na investigao direta de crimes, especialmente diante da confuso de funes
no mesmo rgo, conforme as palavras do ilustre Desembargador do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Dr. Eduardo Mayr, que asseverou em seu voto condutor que:
O que se questiona a ingerncia completa e exclusiva do MP em
diligncias de polcia judiciria. Parece evidente que se o MP age
como autoridade policial, inclusive como agente provocador, e ato
contnuo oferece denncia e pretende atuar como titular da ao
penal, estar ele comprometendo irremissivelmente a estrutura e o
equilbrio do processo penal e os demais postulados bsicos do
Estado de Direito. Agindo como policial, o Promotor de Justia
quebra o contraditrio, e faz pender em seu favor a prova, em
detrimento da defesa (grifo nosso HC 1916/2000 6

Cmara
Criminal do TJRJ).

Recentemente, inclusive, tal tema foi julgado no Supremo Tribunal
Federal que decidiu expressamente que a Constituio Federal no permite ao
Ministrio Pblico realizar pessoalmente diligncias e instaurar investigaes diretas na
rea criminal, conforme se observa do acrdo relatado pelo Min. Nelson Jobim, no
RHC 81.326-7:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Ministrio Pblico. Inqurito
Administrativo. Ncleo de Investigao Criminal E Controle Externo
Da Atividade Policial/Df. Portaria. Publicidade. Atos De
Investigao. Inquirio. Ilegitimidade.
... 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico
do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no
contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito
policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente
pessoas suspeitas de autoria de crime, mas requisitar diligncia nesse
sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado
de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto
sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de
Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido (RHC 81.326-
7, 2

Turma do STF, DJ 01.08.03).

No mesmo sentido, nossa mais alta Corte j havia se pronunciado
anteriormente no RE 205.473-AL, relatado pelo Min. Carlos Velloso que concluiu que
9
no cabe ao Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas
requisit-las autoridade policial competente para tal (C. F. art. 144, 1

e 4

).
Esta mesma questo j foi decidida pelo Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, naquele que considerado como leading case no Estado, relatado
pelo Des. Silvio Teixeira, cujo teor , verbis:
A funo de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,
exceto as militares, so privativas das polcias civis.
Ao Ministrio Pblico, cabe o monoplio da ao penal pblica, mas
sua atribuio no passa do poder de requisitar diligncias
investigatrias e instaurao de inqurito policial e de inqurito
policial militar.
Somente quando se cuidar de inquritos civis que a funo do
Ministrio Pblico abrange tambm a instaurao deles e de outras
medidas e procedimentos administrativos pertinentes, aqui includas
as diligncias investigatrias (TJRJ, HC 615/96).

No corpo de tal acrdo, constata-se a preocupao do Judicirio
Fluminense com a garantia do devido processo legal, e com os perigos de se
confundirem as funes policias, como se v no seguinte trecho: necessrio que as
funes fiquem bem delimitadas. Cada Poder, rgo ou membro de Poder com suas
atribuies e competncias bem definidas, sob pena de se descumprir a regra, tambm
constitucional, do devido processo legal. Quando se define, estabelecem-se limites. No
deve haver funes ou atribuies superpostas. Se as h, ou sero conflitantes (devido
processo legal ferido), ou sero desnecessrias (economia processual desprezada, com
desgaste da mquina estatal).
Alm disso, ressaltou o douto Desembargador, ao questionar a
legitimidade do Ministrio Pblico para promover diretamente as investigaes que:
...da anlise combinada dos arts. 127 e segts. e 144, 4
o
, da
Constituio Federal, bem como do art. 26 da Lei 8.625/93, tem-se a
ntida impresso de que o Ministrio Pblico est avanando alm
dos limites que a Constituio e a lei lhe impuseram.
E se, assim for e parece a este relator que est sendo o princpio
do devido processo legal sofre arranho inconcebvel....
Tambm neste sentido, a Seo Criminal do TJRJ teve a oportunidade
de se posicionar sobre a matria, no acrdo relatado pelo Des. Eduardo Mayr:
10
HABEAS CORPUS. INVESTIGAO PENAL. ATRIBUIO DA
POLCIA JUDICIRIA. ORDEM CONCEDIDA...
Ao Ministrio Pblico cabe com exclusividade a iniciativa de propor
a ao penal pblica, mas sua atribuio, in poenalibus, no
ultrapassa o poder de requisitar diligncias investigatrias, e a
instaurao de inquritos policial e penal militar.
Somente quando se cuidar de inquritos civis que alm da sua
instaurao compete-lhe a efetivao das diligncias investigatrias,
com as medidas e procedimentos pertinentes.
Falece atribuio ao 2

Procurador-Geral de Justia, na chefia da

Assessoria de Investigaes Penais do Ministrio Pblico, notificar
sob pena de conduo coercitiva pessoa a quem nada se imputa, pelo
fato de ser convivente com outrem indigitado como tendo praticado
vrios ilcitos, ainda em apurao. Ordem concedida (TJRJ, HC
2.458/00, DJ 04.04.01).

E nesta mesma linha foi caminhando a jurisprudncia das Cortes
Federais, como se observa dos seguintes acrdos do TRF 2

Regio: HC n
97.02.09315-5, Rel. Des. Ney Fonseca, DJ 09.10.97; Recuso Criminal n 99.02.036266-
9, Rel. Des. Francisco Pizzolante, DJ 15.02.2001; HC n 99.02.07263-1, Rel. Des.
Benedito Gonalves, DJ 15.03.01; HC 2002.02.02.005556-7, Rel. Des. Valmir Peanha.
Porm, em sentido contrrio, podem ser citados: MS n 99.02.275599-1, Rel. Des.
Chalub Barbosa; HC 2001.02.01.022657-6, Rel. Des. Poul Erik Dyrlund, DJ 02.04.03.
Por outro lado, nota-se que o Superior Tribunal de Justia possui
posicionamento contrrio, por se mostrar favorvel investigao direta do Ministrio
Pblico, em diversos julgados, tendo sido, inclusive, editada uma Smula de nmero
234
9
.
Enquanto isso, a doutrina mostra-se bastante dividida. Um dos
primeiros artigos escritos sobre o tema foi da lavra do saudoso advogado Antnio
Evaristo de Moraes, em artigo clssico sobre o Ministrio Pblico e o Inqurito
Policial, no qual manifestava sua preocupao com a matria e questionava a
legalidade da investigao criminal realizada diretamente pelo Parquet
10
. Outros autores
tambm j se posicionaram nesta mesma linha, podendo ser citados Juarez Tavares
11
,

9
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu
impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
10
In Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 5, n. 19, p. 105-110, jul./set. 1997.
11
Em parecer, como Procurador Regional da Repblica, no HC n 96.02.35446-1, do TRF da 2a. Regio,
Rel. Silvrio Cabral, DJ 05.09.97.
11
Luiz Guilherme Vieira
12
, Nelio Seidl Machado
13
, Miguel Reale Jr. e Eduardo Reale
Ferrari
14
e Jos Carlos Fragoso
15
, dentre outros.
Por oportuno, no poderamos deixar de citar aqui o pronunciamento
recente do Conselho de Direo do Grupo Brasileiro da Associao de Direito Penal,
pela inconstitucionalidade da investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico
16
.
So, no entanto, favorveis investigao direta ministerial Paulo
Rangel
17
, Hugo Nigro Mazzili
18
, Afrnio Silva Jardim
19
, Julio Fabbrini Mirabete
20
,
Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens
21
dentre outros.
Diante do exposto, nossa concluso , em primeiro lugar, no sentido
de reconhecer a inexistncia de qualquer norma expressa que permita a investigao
direta pelo Ministrio Pblico, e constatar que a Constituio atribuiu expressamente
polcia tal funo. Alm disso, ainda que admitssemos, apenas para argumentar, que
artigos da Lei Orgnica do Ministrio Pblico pudessem servir de fundamento, numa
elstica interpretao com base em excees implcitas, para o Ministrio Pblico
realizar a investigao sozinho, oferecer denncia e ainda atuar durante a instruo
processual, seramos forados a reconhecer sua inconstitucionalidade, por violao aos
princpios constitucionais do Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla
Defesa, no mnimo.
Com relao ao inqurito policial, a atuao do Ministrio Pblico
como titular exclusivo da ao penal pblica no o permite incorporar funes da

12
Em texto apresentado na 149

Reunio Ordinria do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa

Humana, Braslia 19.11.03.
13
Notas sobre a investigao criminal, diante da estrutura do processo criminal no estado de direito
democrtico. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 3, n. 5/6,
p. 151-159, 1998.
14
Em parecer elaborado em face dos Atos Normativos n 314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2003 e 324-
CPJ/CGMINISTRIO PBLICO/CPJ, de 29 de agosto de 2003, editados pelo Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo, So Paulo, 21 de outubro de 2003.
15
In So ilegais os procedimentos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico Federal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 10, n. 37, p. 241/251.
16
O GBAIDP, juntamente com diversas entidades, assinou Manifesto pela inconstitucionalidade da
investigao direta do Ministrio Pblico.
17
Investigao direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
18
Op. Cit.
19
O Ministrio Pblico e o Controle Externo da Atividade Policial. In Livro de Estudos Jurdicos, no. 05,
Rio de Janeiro, IEJ, 1992, p. 296.
20
Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1995, p. 77.
21
Crime e constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro:
Forense, 2003
12
autoridade policial, cabendo ao Parquet to somente requisitar diligncias, bem como
acompanh-las, se quiser.
Data maxima venia das opinies contrrias, consideramos que
advogar a criao de exceo implcita (sic) a dispositivo constitucional que atinge
direitos e garantias individuais algo muito srio, especialmente quando se justifica a
necessidade da investigao direta pelo Ministrio Pblico, em suposto desinteresse da
polcia. Ora, como detentor do controle externo da atividade policial, cabe ao Parquet
tomar providncias quanto a eventuais deslizes caso efetivamente ocorram,
determinando a apurao de eventuais omisses ou crimes, e processando os policiais
corruptos ou desleixados, mas nunca substituir-se prpria atividade policial sob este
pretexto.
Por mais que se tenha notcia de pases nos quais o Ministrio Pblico
realiza diretamente investigaes criminais, o fato que a legislao brasileira no
prev esta hiptese. Como aduz o ilustre processualista Antonio Scarance Fernandes
entre ns, contudo, depende-se ainda de previses especficas no ordenamento
jurdico positivo, evitando-se incerteza a respeito dos poderes do promotor durante a
investigao
22
.
Independente de consideraes sobre possvel alterao de lege
ferenda na Constituio Federal, via PEC, o fato que a Lei Orgnica do Ministrio
Pblico somente prev a atuao de seus membros na colheita direta de prova em se
tratando de atos preparatrios para uma ao civil pblica, ou seja, especificamente no
inqurito civil pblico.
O que no se pode admitir, sob pena de violao Constituio, a
atuao margem da lei de alguns operadores que insistem em proceder a tal tipo de
investigao criminal direta. Para os que advogam pela necessidade de mudana
legislativa, e pelo aumento dos poderes do Parquet, dentro de uma postura democrtica
e legalista resta aguardar a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional n
197/2003, cuja concluso deve ser precedida do necessrio debate legislativo.
Assim sendo, de acordo com a sistemtica do direito brasileiro, resta
claro que ao Ministrio Pblico no foram atribudos poderes para investigar

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Processo Penal Constitucional. So Paulo: RT, 1999, p. 245.
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diretamente crimes ou para convocar diretamente pessoas atravs de notificaes ou
tomar depoimentos em seus gabinetes.
A instaurao de procedimento ministerial direto de investigao
contraria no s a Constituio Federal como tambm regras bsicas do devido processo
legal, pois a funo de instaurar inquritos e investigar crimes cabe autoridade
policial. Qualquer outra concluso causaria um claro desequilbrio aos pesos e
contrapesos previstos pela Constituio na diviso dos poderes de investigar, sendo
certo que dentro de um Estado Democrtico de Direito o respeito aos princpios
constitucionais deve sempre prevalecer, no se reconhecendo nenhuma teoria de
poderes implcitos, sob pena de quebra da ordem constitucional e de insegurana
jurdica. Afinal, todo e qualquer procedimento investigatrio que envolve direitos
individuais de liberdade deve estar devidamente previsto em lei, com suas etapas e
poderes previamente determinados.
Por mais que se reconhea as boas intenes dos Promotores de
Justia empenhados em aumentar seu poder, entendemos que a melhor soluo ainda a
manuteno do inqurito policial, e a implementao de um efetivo controle externo da
Polcia por parte do Ministrio Pblico, do que se substituir este quele, nas mesmas
funes. At porque, como fica o controle sobre os excessos do Ministrio Pblico?
Nossa esperana que toda a controvrsia referente a este tema possa
ser exercida a nvel legislativo, respeitando-se o ordenamento jurdico vigente, que no
prev este tipo de investigao pretendida por alguns, por considerarmos que a
existncia de regras prvias, claras e atribuies bem definidas constituem essncia do
devido processo legal de um Estado de Direito, no se podendo admitir improvisaes,
poderes implcitos ou exerccio arbitrrio especialmente quando a liberdade de um ser
humano, em relao ao qual prevalece a presuno de inocncia, est em jogo.