Universit Robert Schuman de Strasbourg. Mmoire de DEA Droit des affaires.

LES ATTEINTES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE

Par Nathalie Stagnoli

Sous la direction de M. le Professeur Jean-Luc Vallens.

Anne universitaire 2002-2003.

Remerciements :
Monsieur le Professeur Jean-Luc Vallens.

 Le droit de contracter nest que la facult de choisir les moyens de son bonheur. Cambacrs, dans son rapport fait la Convention nationale sur le deuxime projet de Code civil.

PLAN GENERAL :

PREMIERE PARTIE : Une pluralit datteintes prises au nom de la sauvegarde de lentreprise. Titre 1 : Des atteintes afin de protger les contrats utiles. Chapitre 1 : Les entraves au principe de lautonomie de la volont. Chapitre 2 : Les entraves au principe de la force obligatoire du contrat. Titre 2 : Des atteintes afin de faciliter la rupture des contrats inappropris. Chapitre 1 : La remise en cause du contrat : une drogation la rsolution judiciaire de droit commun. Chapitre 2 : Les nullits de la priode suspecte.

DEUXIEME PARTIE : Des atteintes limites. Titre 1 : La rsurgence du droit commun des obligations. Chapitre 1 : La persistance du droit commun des contrats. Chapitre 2 : Ladaptation de procds du droit commun. Titre 2 : Lvolution de la conception classique du contrat. Chapitre 1 : Une mutation sous linfluence du droit des procdures collectives. Chapitre 2 : Les intrts conomiques attachs au sort du contrat.

Liste des principales abrviations :

Act. Proc. Coll. Bull. civ. Civ 1, 2, 3 Com. Cons. Const. D. D. aff. Dico. Perm. Diff. Des entreprises JCP d. G, E, N JO Op. cit. Prc. Rec. Leb. Rp. Civ. Dalloz Rev. Proc. Coll. RTD civ RTD com Actualits des Procdures Collectives. Bulletin des arrts civils de la Cour de cassation. Chambre civile 1, 2 ou 3 de la Cour de cassation. Chambre commerciale de la Cour de cassation. Conseil constitutionnel. Recueil Dalloz Sirey. Dalloz affaires. Dictionnaire Permanent des Difficults des Entreprises. La semaine juridique dition Gnrale, Entreprise ou Notariale. Journal officiel. Option cite. Prcit. Recueil des dcisions du Conseil dEtat Lebon . Encyclopdie Dalloz. Revue des Procdures collectives. Revue Trimestrielle de Droit civil. Revue Trimestrielle de Droit commercial.

INTRODUCTION

Le contrat est linstrument de la libert contractuelle, de linitiative individuelle1. Le contrat, loi des parties2, est un instrument juridique dchange des richesses au centre de la vie conomique. Cest la norme juridique dominante3 qui permet aux personnes physiques ou morales, publiques ou prives de crer librement, en principe, leurs relations conomiques et sociales. Si les parties sont libres de sengager aux conditions quelles fixent, une fois le contrat conclu, il a force obligatoire4, il simpose elles, garantissant ainsi sa bonne excution. Ainsi que lexprime ladage volenti non fit injuria, le mal de la contrainte est moins amrement ressenti par le dbiteur qui sest oblig volontairement5. Le contrat est donc un lien ncessaire qui permet dorganiser la vie des affaires soumise aux alas de la conjoncture conomique, susceptibles daffecter la situation des parties au contrat. Aux termes de larticle 1101 du Code civil, le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire, ou ne pas faire quelque chose. Le contrat6 est un accord de volonts librement consenties. Le Code civil fait reposer la force du contrat sur le principe de lautonomie de la volont. Ce principe signifie que le contrat tire sa force obligatoire des volonts des parties qui sont souveraines. Souverainet qui se retrouve au moment de la formation du contrat, de son excution, de ses effets. La souverainet implique quil ny a contrat que si les parties lont voulu. Cest le principe de la libert contractuelle. Les principes fondateurs de la thorie gnrale du contrat napparaissent gnralement pas directement dans le Code civil : tel est le cas des principes de libert contractuelle7 et du
J.M. MOUSSERON, RTD civ, 1988.481 (loge du contrat comme instrument de prvention et dimputation des risques). 2 Article 1134 du Code civil. 3 P.TERNEYRE, Le lgislateur peut-il abroger les articles 6 et 1123 du Code civil ?, Mlanges G. Peiser, 1995.473. p. 474. 4 Article 1134 du Code civil. 5 J. CARBONNIER, Droit civil Tome 4 Les obligations, Thmis, PUF, 2000. 6 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Domat droit priv, Montchrstien ; J. CARBONNIER, op.cit. ; J. GHESTIN, Les obligations, L.G.D.J ; C. LARROUMET, Droit civil- Les obligations, Economica, 4e d., 1998 ; PH. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, CUJAS, 9e d. ; J.C. MONTANIER, Le contrat, PUG ; F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Prcis Dalloz, 8e d. 7 Larticle 1123 du Code civil fait rfrence la libert contractuelle sans la nommer: toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable par la loi.
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consensualisme et mme du principe de force obligatoire simplement induit de lalina 1er de larticle 1134.

La libert contractuelle cest la possibilit pour les parties de conclure ou de ne pas conclure un contrat et de dterminer librement le contenu de celui-ci. La libert contractuelle se rattache au principe de lautonomie de la volont et au principe de la force obligatoire du contrat. Elle permet lentrepreneur de choisir librement ses fournisseurs et ses clients, de dterminer librement avec eux le contenu et les modalits dexcution de ces conventions8. Elle constitue un des fondements dune socit juridique librale dans une conomie marchande9. Le principe de la libert contractuelle na pas de valeur constitutionnelle10 mais seulement lgislative ce qui signifie que la loi peut y apporter des limites car ce quune loi a fait, une autre loi peut le dfaire. La libert contractuelle ou, plus exactement, lautonomie de la volont des cocontractants et limmutabilit des conventions est, au sens de larticle 34 de la Constitution, un principe fondamental du rgime des obligations civiles que seule la loi []peut mettre en uvre11. Pourtant le Conseil constitutionnel12 fait dfense au

lgislateur de porter lconomie des conventions et contrats lgalement conclus une atteinte dune gravit telle quelle mconnaisse manifestement la libert dcoulant de larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen13. Pour le Conseil dEtat, la libert contractuelle est un principe gnral du droit auquel le pouvoir rglementaire ne peut porter atteinte14. Parce quaucune libert nest gnrale ni absolue15, la libert contractuelle a toujours subi des atteintes. Ces restrictions peuvent tre prises afin de ne pas contrevenir un principe

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P.TERNEYRE, op.cit, p. 481. P.TERNEYRE, op.cit, p. 485. 10 Le Conseil constitutionnel a affirm dans une dcision du 20 mars 1997 relative la loi crant les plans dpargne retraite (JCP 1997, d G, Act. n 14) que le principe de libert contractuelle na pas en lui mme valeur constitutionnelle ; que sa mconnaissance ne peut tre invoque devant le Conseil constitutionnel que dans le cas o elle conduirait porter atteinte des droits et liberts constitutionnellement garantis ; que tel nest pas le cas en lespce ; que ne rsulte ni de larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen ni daucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de l autonomie de la volont () Cette solution avait dj t pose dans une dcision du 3 aot 1994 (JCP 1995 d. G, II, 22404). 11 P.TERNEYRE, op.cit, p. 475. 12 Cons. const. 14 juin 1998, RTD civ, 99, 78, note J. Mestre. 13 Sur lensemble de la question, voir P.TERNEYRE, op.cit. , qui est favorable ce que la libert contractuelle ait valeur constitutionnelle. Et Molfessis, RTD civ, 99.798. 14 CE 7 fvrier 1986, Assoc. FO consommateurs et autres, Rec. Leb., p. 31. 15 P.TERNEYRE, op.cit, p. 483.

suprieur, valeur constitutionnelle ou valeur quivalente mais quil convient de privilgier pour atteindre un objectif dtermin. De nombreuses atteintes sont ncessaires pour satisfaire lintrt gnral. Diffrentes lois limitent la libert contractuelle. Nous pouvons citer, titre non exhaustif, les lois rgissant les rapports entre propritaires et locataires, les lois sur la libre concurrence ou sur la protection des consommateurs. Dautres lgislations obligent certaines personnes contracter, par exemple lobligation de souscrire une assurance automobile. La libert contractuelle est galement obre par lordre public qui pose des rgles impratives auxquelles les parties doivent se conformer16. Les rgles dordre public se sont largement dveloppes, elles limitent dautant la libert contractuelle. La multiplication des contrats dadhsion participe aussi cette limitation de la libert contractuelle.

Nous venons de voir que la libert contractuelle, par sa valeur lgislative, peut tre remise ne cause par la loi. La libert contractuelle est un principe gnral issu du droit commun qui est altr le plus souvent par les droits dexception au titre desquels on trouve le droit des procdures collectives, branche du droit commercial. Le droit des procdures collectives est donc un droit dexception, ce titre, il droge aux rgles du droit commun, linstar dautres droits comme le droit de la consommation ou de la concurrence qui malmnent les principes classiques du droit des obligations. Il est drogatoire au droit des obligations car il sapplique des situations durgence, aux difficults auxquelles doit faire face un dbiteur. Le droit des procdures collectives est ainsi comparable ltat durgence, qui suspend lapplication des lois habituelles jusquau rtablissement de lordre rpublicain (Constitution, art.16).17 Ce droit a volu : lorigine sanctionnateur afin de punir les commerants coupables davoir trahi la confiance de leurs cranciers ; il tente aujourdhui de prvenir et de gurir plutt que de punir, instaurant des dispositions tendant au sauvetage de lentreprise. La loi du 13 juillet 196718 a introduit la sparation de lhomme et de lentreprise et a procd ladaptation de la rgle juridique aux impratifs conomiques qui faisait dfaut dans les

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On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs. Article 6 du Code civil. 17 Y. GUYON, Le droit des contrats lpreuve du droit des procdures collectives, Mlanges J. Ghestin p.405. 18 Loi n 67-563 Rglement judiciaire, liquidation de biens, faillite personnelle et banqueroutes.

lgislations antrieures. Laspect conomique prime laspect juridique puisque la loi du 25 janvier 198519 adopte comme premier objectif celui de la sauvegarde de lentreprise. Cette orientation substitue la prise en compte de lintrt gnral la prise en compte de lintrt particulier. Lchec conomique ne se limite plus uniquement la sphre prive dun dbiteur, qui disparat de la vie des affaires, mais cause un trouble lintrt gnral, lordre public conomique. Ainsi la philosophie individualiste, qui avait inspir les rdacteurs du Code civil, succde une philosophie conomique20 ce qui affecte ncessairement le contrat, lien la fois juridique et conomique. La plupart des rgles du droit des procdures collectives ne sont pas suppltives mais impratives ; tel est le cas par exemple du droit doption de ladministrateur pos par larticle L 621-28 du Code de commerce. En consquence, la libert contractuelle se trouve restreinte en raison de lextension de lordre public qui se concrtise en pratique par la renaissance du formalisme et par la dtermination frquente du contenu des contrats. Dautre part, la place centrale du Tribunal dans la procdure favorise limmixtion du juge dans les relations contractuelles pour les rformer, alors que la thorie de limprvision21 est en principe refuse en droit priv22 au nom de lintangibilit du contrat.

Il conviendra de sinterroger sur les formes et lampleur des atteintes que subit la libert contractuelle en droit des procdures collectives. Pourquoi et surtout comment se ralisent ces atteintes la libert contractuelle ? Comment la loi les justifie-t-elle ? Sont-elles encadres ou limites ?

Quest-ce quun contrat pour lentreprise ? Cest peut-tre lorganisation de sa structure, la mise en uvre de sa stratgie,[]ou lorganisation de relations daffaires avec des investisseurs, des partenaires commerciaux, des sous-traitants, des clients, des fournisseurs, des financiers, dautres entreprises Le contrat est le moyen de la ralisation

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Loi n 85-98 Redressement et liquidation judiciaires des entreprises et Dcret n 85-1388 codifis aux articles L 620-1 et suivants du Code de commerce. 20 E. JOUFFIN, Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises une procdure collective, L.G.D.J, Tome 307 n 114. 21 PH. STOFFEL-MUNCK, Regard sur la thorie de limprvision, Aix, P.U.A.M, 1994 ; Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ? Colloque de Chambry, 1997, Dr. et Patrimoine, 1998. 41 et s. 22 En effet, la thorie de limprvision est retenue en droit administratif mais pas en droit priv.

de ses objectifs et de sa stratgie. Il lest de la mme manire pour lentreprise cocontractante.23 Le contrat conditionne donc lactivit de lentreprise, cest pourquoi lenvironnement contractuel de lentreprise est un lment essentiel du redressement24, lentreprise nexiste quen vertu de ces contrats qui permettent de la faire fonctionner25. Ainsi, quand lentreprise est en difficult maintenir ses relations contractuelles est primordial pour ne pas prcipiter sa perte. Pour parvenir cette fin les droits des cocontractants subissent de nombreuses atteintes. En effet, la loi du 25 janvier 1985, modifie par la loi du 10 juin 1994, porte atteinte aux principes fondamentaux du droit des contrats ; la volont des parties et la force obligatoire du contrat seffacent devant lintrt suprieur de sauvegarde de lentreprise. Le triptyque contractuel compos des principes de lautonomie de la volont, de la force obligatoire et de leffet relatif des conventions endure donc des atteintes rptes. Cette pluralit datteintes revt essentiellement deux formes touchant la fois aux prrogatives contractuelles et la conception mme du contrat. Ces atteintes, qui sont autant de reculs des droits des cocontractants, se rvlent diversifies. Ainsi, les cocontractants sont parfois privs du droit dexprimer leur volont, de se prvaloir des clauses du contrat, dexiger lexcution du contrat ou de la possibilit de mettre fin laccord contractuel.26 Il sagira tantt de protger les contrats utiles pour lentreprise, les atteintes la libert contractuelle, telles que la remise en cause de lautonomie de la volont ou de la force obligatoire du contrat, seront prises cette fin. Mais il peut sagir galement daltrer la libert contractuelle pour faciliter la rupture de contrats inappropris, inutiles au redressement de lactivit ; dont le service rendu lentreprise nest pas suffisant. Ainsi, les contrats en cours au jour de louverture de la procdure pourront tre rompus par la seule initiative de ladministrateur judiciaire. Des contrats conclus avant louverture de la procdure et alors mme quils ne sont plus en cours pourront galement tre remis en cause par les cas de nullits de la priode suspecte. Tout est fait pour faciliter au maximum le redressement de lentreprise. Si une rgle, un contrat, est une gne pour la sauvegarde de lactivit alors la rgle est carte et le contrat rompu ou modifi.

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J. PAILLUSSEAU, Les apports du droit de lentreprise au concept de droit, D. 1997, chron. p. 97. M-H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, Bibliothque de droit de lentreprise, 1994, n3. 25 Lentreprise est lie par une multitude de contrats avec ses fournisseurs et avec ses clients. 26 M.-H. MONSERIE, thse prc.

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Cependant, il y a un garde-fou . En effet, les entorses multiples faites la libert contractuelle doivent tre justifies. Elles le sont par le but conomique et social poursuivi par la loi. Les objectifs de celle-ci sont noncs ds le 1er article de la loi du 25 janvier 1985, devenu larticle L 620-1 du Code de commerce, ils sont le fil conducteur de la loi : il est institu une procdure de redressement judiciaire destine permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et lapurement du passif. Ces objectifs sont hirarchiss : la clef de vote, ce sur quoi repose la loi, est la sauvegarde de lentreprise puis le maintien de lactivit et de lemploi et enfin lapurement du passif plaant ainsi en dernire position les cranciers qui sont gnralement des cocontractants du dbiteur. La loi se permet donc dinstaurer des atteintes la libert contractuelle car elles sont prises sous couvert de lobjectif de sauvegarde de lentreprise. Il sera question ici de dmontrer lampleur et la nature des atteintes faites la libert contractuelle, cette fin aucun type de contrat ne fera lobjet dune tude approfondie. Par exemple le contrat de travail ou le bail, qui sont soumis des dispositions lgales propres, ne seront pas tudis dans le dtail mais seront voqus titre illustratifs. En consquence, les dispositions particulires certains contrats, ne feront pas lobjet de cette tude, savoir les contrats spciaux tels que le contrat de travail, le contrat ddition, dassurance, de compte courant ou le bail dimmeuble affect lactivit de lentreprise. (Premire partie)

Ces atteintes la libert contractuelle sont-elles sans limite ? Ne font-elles lobjet daucun encadrement ? Le contrat tant au coeur des changes conomiques, ces principes fondateurs se trouvent naturellement atteints pour permettre lentreprise en difficult de conserver ses relations conomiques indispensables au maintien de son activit et sa survie. Ces atteintes sont donc motives par des considrations dordre conomique afin de redresser lentreprise. La partie in bonis du contrat, celle qui nest pas en difficult, doit faire des sacrifices, son intrt particulier se voit primer par lintrt suprieur de lentreprise, lintrt gnral comme nous lavons dit. Cependant ces atteintes ne sont pas totales, le droit commun des obligations subsiste, il nest pas entirement ni, remis en cause dans les procdures collectives. Les atteintes la libert contractuelle sont heureusement encadres, limites voire compenses.

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Le droit des procdures collectives est un droit dexception donc drogatoire au droit commun certes, mais il ne lest pas en tout point. Le droit commun reste en bonne place dans la procdure.

Il faut relever ensuite que la place et la conception du contrat ont volu. Lvolution du rle de lEtat dans lconomie nest pas sans incidence sur la place du contrat dans notre socit. En effet, dans les annes 50-70, lEtat tait trs interventionniste ; lheure tait aux nationalisations, la planification. Puis le mouvement sest invers dans les annes 80-90 jusqu aujourdhui. LEtat sest ds lors entach privatiser, drglementer, se dsengager de lconomie pour laisser place la libre concurrence quil se borne faire respecter. Emerge alors une socit conventionnelle 27 o le rapport contractuel entre les personnes physiques ou morales, publiques ou prives, domine. Lintervention de lEtat sest en ralit dplace de lconomie vers la sphre contractuelle. En effet, les atteintes la libert contractuelle, issues de la loi de 1985, ne proviennent pas seulement de celle-ci mais sintgrent dans un mouvement gnral de recul du principe de lautonomie de la volont du fait de lintervention de lEtat dans le contrat par lintermdiaire de la loi, des juges, de la jurisprudence. Face la remise en cause de ce principe comme fondement du contrat par une partie de la doctrine, cest la thorie gnrale des contrats qui est affecte et qui volue vers une conception du contrat plus conomique que juridique. Le droit des procdures collectives sinscrit dans cette tendance, il influe sur le droit commun comme dautres droits dexception tels que le droit de la consommation ou le droit de la concurrence. Certains auteurs28 prconisent ladaptation de la thorie gnrale du contrat aux apports raliss par ces droits spciaux.29 (Deuxime partie)

Il conviendra pour rpondre ces interrogations, de rpertorier la pluralit datteintes faites la libert contractuelle au nom de la sauvegarde de lentreprise (Premire partie), avant den tudier les limites. (Deuxime partie)

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P.TERNEYRE, op.cit, p. 479. F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, op.cit. 29 J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ 1994. 239, spc. p.240 : les innovations apportes (en droit des contrats) par le droit de la consommation peuvent tre considres comme des facteurs dvolution du droit civil.

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PREMIERE PARTIE : Une pluralit datteintes prises au nom de la sauvegarde de lentreprise.

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La loi du 25 janvier 1985 et sa rforme issue de la loi du 10 juin 1994 sont marques, plus fortement encore que la loi de 1967, par la volont de sparer le sort de lentreprise du sort de lentrepreneur. Corollaire de ce postulat, les proccupations dordre conomique passent au premier plan des objectifs de la loi de 1985. Ainsi, larticle 1er de la loi de 1985 devenu larticle L620-1 du nouveau Code de commerce pose les finalits hirarchises de celle-ci au premier rang desquelles se trouve lobjectif de sauvegarde de lentreprise. Sous couvert de cette finalit, le lgislateur a instaur des dispositions portant atteintes au droit commun des contrats, notamment la libert contractuelle. Lefficacit du sauvetage de lentreprise ncessite des entorses au droit commun. La sauvegarde de lentreprise passe par restructuration. Afin dviter quelle ne disparaisse, il faut faire des choix : ne garder que les contrats utiles, strictement ncessaires son fonctionnement et donc son redressement ; et paralllement, remettre en cause tous ceux susceptibles daggraver ses difficults. En effet, alors que certains contrats doivent tre conservs parce quils sont ncessaires au maintien de lactivit (TITRE 1) dautres doivent pouvoir tre rompus facilement parce quils sont inutiles, inappropris (TITRE 2) et quils alourdissent le passif car ils sont coteux ou dtournent illgalement de lactif au profit dun crancier ce qui est contraire au principe dgalit des cranciers.

TITRE 1

Des atteintes afin de protger les contrats utiles.

Comme il a t vu en introduction, la libert contractuelle est le libre choix de contracter ou non, de dfinir le contenu dune convention et de pouvoir y mettre fin. Ce principe dcoule implicitement de larticle 1134 du Code civil, article dgageant en outre le principe de lautonomie de la volont (Chapitre 1) et le principe de la force obligatoire du contrat (Chapitre 2). Ces principes sont altrs par la lgislation des procdures collectives afin de sauvegarder lentreprise.

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Chapitre 1

Les entraves au principe de lautonomie de la volont

Les atteintes la libert contractuelle soprent aux diffrents stades de la procdure : larticle L 621-28 du Code de commerce organise le maintien forc du contrat au moment de la priode dobservation et de la liquidation judiciaire (Section 1) et, en cas de plan de cession, larticle L 621-88 du Code de commerce prvoit la cession force du contrat. (Section 2)

Section 1

Le maintien forc du contrat

Alors quil est de principe que la volont des parties est souveraine, la procdure collective instaure le maintien forc du contrat donc sans laccord des cocontractants et ce non seulement lors de la priode dobservation ( 1) mais galement lors de la liquidation judiciaire de lentreprise. ( 2)

Paragraphe 1

Pendant la priode dobservation

Larticle L 621-28 al 1er du Code de commerce dispose : Ladministrateur a seul la facult dexiger lexcution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du dbiteur. Le contrat est rsili de plein droit aprs une mise en demeure reste plus dun mois sans rponse. Avant lexpiration de ce dlai, le juge-commissaire peut impartir ladministrateur un dlai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excder deux mois, pour prendre parti. Cet article pose le principe de la continuation de plein droit des contrats en cours (A) ce qui constitue une atteinte importante la libert contractuelle car la volont du cocontractant est partiellement vince. (B)

Principe de continuation de plein droit des contrats en cours

Avant de voir sous quelles conditions les contrats en cours sont poursuivis (2), il faudra sattacher dfinir la notion de contrat en cours. (1)

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1 Notion largie du contrat en cours La dfinition (a) du contrat en cours sest largie puisquelle concerne dsormais les contrats conclus intuitus personae. (b)

a Dfinition Le contrat en cours nayant pas fait lobjet de dfinition lgale, la doctrine et la jurisprudence se sont charges den tracer les contours. Un contrat est considr en cours quand son excution nest pas encore acheve la date du jugement douverture ; ou quand il na pas pris fin. Pour la Cour de Cassation30, constituent des contrats en cours toutes conventions dont les obligations principales nont pas t excutes au jour du jugement douverture , autrement dit, quand la prestation caractristique du contrat na pas t fournie au jour du jugement douverture. La notion de contrat en cours concerne en premier lieu les contrats excution successive dont lexcution, par dfinition, sinscrit dans le temps. Cependant les contrats excution instantane qui se ralisent en un trait de temps peuvent galement tre des contrats en cours. Un contrat excution instantane est en cours si la prestation essentielle due par le cocontractant ne sest pas ralise avant louverture du jugement tel que, par exemple, un contrat de vente avec clause de rserve de proprit qui est en cours tant que la totalit du prix na pas t paye. Le contrat a un intrt que si le cocontractant a encore une prestation fournir. Il faut que le contrat existe au jour de louverture de la procdure, quil ait t dfinitivement form, valablement conclu. Il ne faut pas non plus que le contrat ait pris fin avant le jugement douverture par nullit, rsiliation, ou rsolution acquises cest--dire par une dcision passe en force de chose juge. Concernant lapplication dune clause rsolutoire, si les conditions de celle-ci ont t runies avant louverture de la procdure, le contrat nest plus en cours, lintervention du juge tant rduite la constatation de la rsolution. La notion de contrat en cours a un caractre gnral sappliquant lensemble des contrats quelque soit leur nature, par exemple les contrats administratifs, ou leur forme ainsi que les contrats conclus en considration de la personne que sont les contrats intuitus personae. La gnralit de cette notion nest pas favorable aux cocontractants du dbiteur qui

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Com. 2 mars 1993. D. 93 jurispr. p.573.

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ont dautant plus de chance de se voir imposer la continuation de leur contrat condition toutefois quil soit considr comme ncessaire au maintien de lactivit.

b Application de larticle L 621-28 du Code de commerce aux contrats intuitus personae Lors de lentre en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, la doctrine stait interroge pour savoir si les contrats intuitus personae relevaient du champ dapplication de larticle 37 (aujourdhui L 621-28 du Code de commerce) car, sous lempire de la loi de 1967, ces contrats taient rsolus de plein droit, en raison de lorientation de la loi plus favorable la protection des cranciers. Larticle L 621-28 ne comportant aucune prcision sur ce type de contrat alors quil limine expressment les contrats de travail de son champ dapplication dans son alina 6, on peut en dduire que les contrats intuitus personae ne sont donc pas exclus notamment par rfrence ladage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : il ny a pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas. Cest la solution qua retenue la Cour de cassation dans un arrt de principe du 8 dcembre 198731 rendu propos dune convention de compte courant et de concours financiers : Vu les articles 1er et 37, alinas 1 et 5, de la loi du 25 janvier 1985, ladministrateur dun redressement judiciaire a la facult dexiger lexcution des contrats en cours lors du prononc de ce redressement judiciaire sans quil puisse tre fait de distinction selon que les contrats ont t ou non conclus en considration de la personne. Le changement de situation du dbiteur, qui dcoule de louverture dune procdure collective son encontre, ne peut tre une cause de rupture du contrat. Cette solution tire de la gnralit de larticle L 621-28 du Code de commerce va dans le sens de la premire finalit de la loi qui est de sauver lentreprise avant le dsintressement des cranciers, objectif que la Chambre commerciale a entendu rappeler en portant larticle 1er de la loi dans son visa. 2 Maintien des modalits initiales du contrat Ladministrateur a seul la facult dexiger lexcution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du dbiteur32 .

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Cass. com. 8 dec. 1987, JCP d. G, 1988 II, 20927 obs. Jeantin ; D. 1988 jurisp. p. 52, note Derrida. Article L 621-28 alina 1er du Code de commerce, premire phrase.

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Cest bien le contrat dorigine, conclu entre le dbiteur et son cocontractant qui perdure avec lensemble de ses clauses et modalits. Par exemple, une clause compromissoire33 ou une clause attributive34 de juridiction doivent sappliquer. Il ny a pas de nouveau contrat par le fait de louverture dune procdure collective lencontre du dbiteur. Il sagit ici dune sorte de contrepartie labsence de prise en compte de la volont du cocontractant. Certes, on lui impose la continuation dun contrat dont il aimerait bien se dfaire mais il est poursuivi lidentique, avec ses stipulations originaires. Autrement dit ladministrateur ou le dbiteur devra lexcuter aux conditions initiales sans rgime de faveur alors mme que cette excution peut tre malaise en raison des difficults du dbiteur. Il devra fournir la prestation promise au cocontractant du dbiteur , dfaut dexcution de ces prestations postrieures le contrat sera rsili de plein droit et le cocontractant bnficie de la priorit de paiement de larticle L 621-32 du Code de commerce. Si la prestation promise porte sur le paiement dune somme dargent, celui-ci doit se faire au comptant sauf pour ladministrateur obtenir des dlais de paiement de la part du cocontractant qui, somme toute, seront difficiles avoir.

Eviction de la volont du cocontractant

La marge de manuvre laisse au cocontractant est faible puisquelle est limite la possibilit de mettre en demeure ladministrateur de faire un choix entre la continuation ou non du contrat en cours (1), ladministrateur tant le seul habilit par la loi oprer ce choix (2) dans un certain dlai qui peut tre modifi par le tribunal. (3)

1 Laction du cocontractant limite la possibilit de mettre en demeure ladministrateur Ladministrateur a seul la facult dexiger lexcution des contrats en cours35 . Nous sommes ici au cur de latteinte la libert contractuelle. En effet, le cocontractant peut se voir imposer, contre son gr, par ladministrateur, la continuation dun contrat quil aurait prfr rsilier en raison des difficults financires de son dbiteur. Cela est contraire la force obligatoire de la volont pose par larticle 1134 du Code civil. Larticle 1134 alina 1er nonce en effet que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les
33 34

Com. 4 fv. 1986, Bull. civ. IV n3 p. 2. Com. 20 juin 2000, Bull. civ. IV n 130 p. 118, JCP E 2000 p. 1403.

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ont faites ; lalina 2 prcise quelles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel. En consquence, la volont unilatrale ne permet pas de rompre le contrat. Donc en principe, le contrat ne peut tre unilatralement rvoqu par lune des parties : ce que le consentement a fait, seul le consentement peut le dfaire36. Ce principe comporte des limites. Ainsi, et contrairement ce qunonce larticle 1134 al 2 du Code civil, il a toujours t admis que le contrat dure indtermine pouvait faire lobjet dune rsiliation unilatrale au nom de la prohibition des engagements perptuels. Cette possibilit de rupture unilatrale du contrat dure indtermine37 reconnue en droit commun est interdite sous lgide de la loi de 1985, du moins pour le contractant du dbiteur. Le cocontractant ne peut se prvaloir de cette facult de rsolution unilatrale pour inexcution. A partir du moment o lentreprise est mise en redressement judiciaire, le cocontractant, dont le contrat ( dure indtermine ou dtermine) est en cours, ne peut, par sa seule volont y mettre fin mme en cas dinexcution par le dbiteur de ses obligations antrieurement au jugement douverture. Il a seulement la facult, la possibilit de mettre en demeure ladministrateur afin quil fasse un choix propos du contrat : le continuer ou le rompre. Il est prfrable que cette mise en demeure, dans le silence des textes quant la forme de celle-ci, soit faite par lettre recommande avec accus de rception. On constate alors que le mandataire judiciaire lui, peut rompre ou continuer unilatralement le contrat38. Cette option est fonde sur des considrations purement conomiques, de lutilit du contrat pour la sauvegarde de lentreprise. Le cocontractant en est rduit demander ladministrateur ou au dbiteur en cas de procdure simplifie, dopter pour la continuation ou non du contrat. Laccord de volont du cocontractant nest pas requis, cette atteinte au principe de lautonomie de la volont se trouve justifie par la finalit de sauvetage de lentreprise. Cette finalit prime lintrt particulier du cocontractant auquel on impose des sacrifices pour satisfaire lintrt suprieur de lentit conomique. La marge de manuvre du cocontractant est donc trs limite. Le sort du contrat relve exclusivement de ladministrateur judiciaire.
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Article L 621-28 du Code de commerce. Mutuus consensus, mutuus disensus. 37 Dailleurs, une jurisprudence rcente (Com. 1re civ. 20 fv. 2001, D. 2001 p. 1568) admet la rsolution unilatrale du contrat indpendamment de sa dure. Elle semble remettre en cause la distinction contrat dure indtermine et contrat dure dtermine ce qui permettrait une rsolution pour inexcution unilatrale dun contrat dure dtermine.

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2 Le sort du contrat soumis au droit doption de ladministrateur A partir de la mise un demeure qui lui est adresse, ladministrateur a un mois pour se prononcer sur le sort du contrat. En cas dabsence de mise en demeure, ladministrateur peut faire connatre son choix expressment voire tacitement, ce qui a t admis par la jurisprudence39. Par contre le silence de ladministrateur ne saurait constituer un choix valant continuation puisque larticle L 621-28 du Code de commerce prcise que le dfaut de rponse dans le dlai dun mois entrane la rsiliation de plein droit du contrat. En exerant son droit doption, ladministrateur agit-il au nom du dbiteur ou dans le cadre des prrogatives qui lui sont confres par la loi ? Selon la doctrine40 et la jurisprudence41, il agit dans le cadre de sa mission puisque sil fait un choix inopportun il verra sa responsabilit engage42. Sa responsabilit sapprcie au jour o il a pris sa dcision et non partir dlments postrieurs.43 Le choix de ladministrateur doit se faire avec diligence, il a une obligation de moyen. La loi du 10 juin 1994 a renforc les conditions dexercice de loption. En effet, la continuation dun contrat en cours doit tre justifie par lexistence dun financement suffisant, tant pour le paiement comptant que pour les paiements futurs. Ladministrateur doit sassurer, grce aux documents prvisionnels dont il dispose, quau moment o il demande la continuation du contrat, il a les fonds ncessaires pour lexcuter44. Le cocontractant a-t-il un recours contre la dcision de ladministrateur ? Il convient de distinguer entre les contestations relatives lexercice du droit doption et celles relatives aux consquences de loption. Pour les premires, le juge-commissaire est exclusivement comptent sur le fondement de sa mission gnrale de veiller au droulement rapide de la procdure et la protection des intrts en prsence. Ainsi le juge-commissaire sera comptent pour une contestation affrente la qualification de contrat en cours. Lorsquil ordonne la continuation dun contrat en cours, son ordonnance nest susceptible daucun

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Parce que la loi ly autorise. (article 1134 al 2 du Code civil) Com. 11 fv. 1997, Dr. et patrimoine juil.aot 1997, p.86 n 1728. Cependant, des dcisions contraires ont t rendues dans lesquelles la Cour de cassation affirmait que le paiement des loyers ne pouvait constituer une continuation tacite du contrat, voir notamment Com. 20 fv. 1996 D. 1996, IR 90. 40 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaire des entreprises, Dalloz 1991 ; B. SOINNE, Trait thorique et pratique des procdures collectives, Litec 1995. 41 Com. 27 nov. 1991 RJDA 2.1992 (Cet arrt concernait larticle 38 de la loi de 1967). 42 Com. 9 juin 1998, D. aff. 1998 p. 1177 ; CA Versailles 28 mai 1998 D. aff. 1998 p.1589 ; Com. 6 juill. 1999, Act. pr. coll. 1999.14 n182. 43 Com. 3 fv. 1998, RJDA 1998 n 7 p. 885. 44 Article L 621-28 al 2 du Code de commerce.

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recours devant le Tribunal de commerce. Le cocontractant est donc dsarm, sa volont bafoue puisquil na aucun recours, il ne peut que sincliner devant ce choix au nom lobjectif de maintien de lactivit. Pour les secondes contestations, par exemple celles relatives aux difficults dexcution dun contrat poursuivi, cest le juge des rfrs, juge de droit commun, qui est comptent45.

3 La possible modification du dlai doption par le juge Avant lexpiration de ce dlai, le juge-commissaire peut impartir ladministrateur un dlai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excder deux mois, pour prendre parti. (Article L621-28 al 1 du Code de commerce) A compter de la mise en demeure, ladministrateur a donc en principe un mois pour se prononcer sur le sort du contrat sous rserve de demander une prolongation au juge-commissaire. Ainsi le cocontractant ne reste pas dans lexpectative indfiniment comme cela pouvait ltre sous lempire de la loi de 1967 qui ne prvoyait aucun dlai. Dautre part, la loi du 10 juin 1994 a limit deux mois la prolongation du dlai, prolongation qui ne peut avoir lieu quune seule fois46. La dcision du juge-commissaire doit intervenir avant lexpiration du dlai lgal dun mois de la mise en demeure. La possibilit de modifier le dlai doption peut tre perue comme une atteinte supplmentaire aux intrts du cocontractant, atteinte limite car la prolongation ne peut excder deux mois, or avant la rforme de 1994 le temps de prolongation ntant pas limit, celle-ci pouvait durer tout le temps de la priode dobservation. En outre, le dcret du 27 dcembre 1985 modifi par le dcret du 21 octobre 1994, prvoit dans son article 61 que le cocontractant doit tre inform par le greffier de la dcision de prolongation prise par le jugecommissaire. La volont du cocontractant, quant lavenir du contrat, est limite la possibilit quil a de mettre en demeure ladministrateur doprer un choix dans le dlai lgal dun mois ou trois mois au plus en cas de prolongation. Latteinte lautonomie de sa volont est donc flagrante dautant plus que le maintien forc du contrat peut survenir galement en cas de liquidation judiciaire.
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Le juge des rfrs est comptent pour connatre de la demande dun crdit-bailleur tendant au paiement des loyers chus postrieurement au prononc du redressement judiciaire. (CA Aix-en-Provence 6 mai 1997, JCP E 1998 n 10 p. 38). 46 CA Paris 8 oct 1992, Petites Affiches, 28 avril 1993, p. 13, note F. Derrida.

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Paragraphe 2

Pendant la liquidation judiciaire

Larticle L 621-28 du Code de commerce, qui pose le principe de la continuation de plein droit des contrats en cours, sapplique aussi dans le cadre dune liquidation judiciaire (A) mme si la jurisprudence et surtout la doctrine ne sont pas encore homognes sur ce point. (B)

Application de larticle L621-28 la phase liquidative

Antrieurement la rforme de 1994, la loi de 1985 ne prvoyait pas lapplication de larticle 37 au cours de la liquidation judiciaire. Pourtant la doctrine lavait envisage estimant que le liquidateur pouvait imposer la poursuite des contrats en cours si loption de larticle 37 navait pas t exerce par ladministrateur, faute dune priode dobservation trop courte47. La jurisprudence est alle dans ce sens : dans une premire dcision, la Cour de cassation a prcis que la liquidation judiciaire na pas pour effet dentraner par elle-mme rsiliation des contrats en cours48 et dans un second arrt49, elle nonce que les articles 37 et 38 de la loi du 25 janvier 1985 sont applicables en cas de liquidation judiciaire. La loi du 10 juin 1994, qui permet dsormais la mise en liquidation judiciaire immdiate dune entreprise dont lactivit a cess ou dont le redressement est manifestement impossible50 , a consacr ces solutions. En effet larticle L 622-1251 du Code de commerce dispose que ladministrateur, dans le cas mentionn au deuxime alina de larticle L 622-10, ou dfaut, le liquidateur, a la facult dexiger lexcution des contrats en cours dans les conditions prvues larticle L 621-28. Larticle L 622-13 rajoute que la liquidation judiciaire nentrane pas de plein droit la rsiliation du bail des immeubles affects lactivit de lentreprise. Le principe de continuation de plein droit des contrats cours sapplique la liquidation judiciaire en cas de maintien de lactivit, afin de protger les lments dactif et de pouvoir les raliser. Cette solution lgale semble premire vue surprenante car le but de la liquidation judiciaire est toute autre que celui de la priode dobservation. En effet ici, lentreprise est morte , elle na plus aucune chance de se
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Ph. PETEL, Le sort des contrats conclus avec lentreprise en difficult, JCP d. N 1992, p. 125 n28. Com. 7 fv. 1989, Bull. civ. IV p.32 n49. 49 Com. 17 octobre 1989, JCP 1990 I,15668, n17 ; D. 1990 somm. p.2. 50 Article L 622-1 du Code de commerce. 51 Ancien article 153-2 de la loi de 1985.

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redresser elle doit donc tre liquide et lactif ralis au profit des cranciers ; alors que pendant la priode dobservation le but est de redresser lentreprise, de maintenir lactivit le temps de trouver une solution permettant de la sauver. Quel intrt alors de permettre au liquidateur dopter pour la continuation des contrats en cours ? Dautant plus que le cocontractant, dont laccord de volont nest toujours pas demand, esprant enfin tre libr comprendra difficilement quon lui impose la continuation de son contrat pendant cette phase ultime de la vie de lentreprise. Pourtant lapplication de larticle L 621-28 du Code de commerce la phase liquidative se trouve justifie pour conserver les lments dactif dont le contrat fait parti.

Controverse sur la rsiliation de plein droit des contrats en cours par louverture de la liquidation judiciaire

Lapplication de larticle L 621-28 la liquidation judiciaire a t consacre lgalement cependant la doctrine semble majoritairement exclure lapplication de cet article la liquidation judiciaire dans la mesure o la continuation de lactivit a cess. Il semble que la facult doption pour la continuation des contrats en cours soit limite la situation dans laquelle le maintien de lactivit a t autoris par le tribunal si lintrt public ou celui des cranciers la exig52, puisque larticle L 622-12 alina 2 du Code de commerce renvoie au deuxime alina de larticle L 622-10, lequel vise la poursuite de lactivit. Pourtant mme en labsence de maintien de lactivit la continuation de certains contrats peut savrer utile le temps de la liquidation afin de conserver certains biens permettant ensuite leur ralisation pour dsintresser au mieux les cranciers. Malgr une jurisprudence contraire53, il conviendrait dadmettre quil ny ait pas rsiliation des contrats en cours par la simple ouverture de la liquidation judiciaire mme si lactivit cesse du fait de cette ouverture, par analogie la personnalit morale qui subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu la publication de la clture de celle-ci54. Un arrt rcent de la Cour de cassation55 semble aller dans ce sens puisque la Cour casse un arrt qui avait retenu la rsiliation du contrat en raison de louverture de la liquidation judiciaire au motif quil ny avait pas continuation de lactivit et poursuite provisoire du contrat. La Cour estime que la
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Article L 622-10 du Code de commerce. Com 20 janv. 1998, JCP d. E, 1999.761, n 14, obs. Gavalda et Stoufflet ; Civ 1, 3 mars 1998, Defrnois 1998.1461, obs. Bnabent. 54 Article 1844-8 al 3 du Code civil.

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Cour dappel aurait du, pour retenir la rsiliation, constater par lexistence dune mise en demeure par le cocontractant la renonciation expresse ou prsume du contrat par le liquidateur ou ladministrateur.

Outre le maintien forc du contrat auquel le cocontractant du dbiteur doit se plier, le contrat peut tre cd un tiers dans le cadre dun plan de cession mettant mal une nouvelle fois la libert contractuelle du cocontractant.

Section 2

La cession force du contrat

Dans le cadre dun plan de cession, lentreprise est cde un tiers repreneur. Les actifs ou une partie des actifs sont cds ainsi que certains contrats. En effet, larticle L 62188 du Code de commerce dispose que le tribunal dtermine les contrats de crdit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services ncessaires au maintien de lactivit au vue des observations des cocontractants du dbiteur transmises par ladministrateur. Cette cession du contrat, organise dans le cadre des procdures collectives, diffre de celle que connat le droit commun en ce quelle est judiciaire (1) et simpose au cocontractant (2) dont laccord de volont nest pas requis pour oprer la cession.

Paragraphe 1

Une cession judiciaire

Ce type de cession est propre aux procdures collectives puisque le droit commun ne connat que la cession lgale ou conventionnelle. (A) Dautre part, la cession se ralise peu important que le contrat ait t initialement conclu intuitus personae, (B) au nom du maintien de lactivit.

Un type de cession drogatoire du droit commun

La cession de contrat56 a pour objet le remplacement dune partie par un tiers au cours de lexcution du contrat. Ainsi ce tiers devient partie au contrat. La cession de contrat permet celui-ci de survivre au changement de lune des parties. La cession rend possible la

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Com. 19 fvr. 2002, Act.Proc.Coll.2002-8, n102. MALAURIE et AYNES, Droit des obligations, op.cit.

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continuation dun contrat, support dune richesse, en ralisant une succession de contractants. La cession diffre donc de la dlgation ou de la novation o il y a cration dun nouveau contrat. Le droit commun des contrats ne connat que la cession lgale ou conventionnelle. Ici la loi donne au tribunal le droit dimposer une cession de contrat. Il sagit dune cession judiciaire, autorise et organise par la loi. Cette cession est exorbitante du droit commun des obligations car elle sopre sans laccord des parties. Elle est plus encadre que la continuation force des contrats en cours car elle est encore plus attentatoire la volont des parties en ce quil y a substitution de contractants. Par consquent, la loi a limit la cession certains types de contrats savoir les contrats de crdit-bail, de location ou de fournitures de biens et services. Il faut pourtant remarquer que cette numration est trs large et quelle est susceptible de concerner la plupart des contrats de lentreprise. Ces contrats peuvent tre cds que sils sont en cours dexcution et si leur reprise par le cessionnaire est ncessaire au maintien de lactivit. Peuvent tre cds les contrats de crdit-bail qui sont des contrats qui ouvrent au locataire, suite une priode de location, la facult de se porter acqureur du bien moyennant versement dune valeur rsiduelle. En labsence de distinction par larticle L 621-88 du Code de commerce sont concerns les contrats de crdit-bail mobilier et immobilier. Les contrats de location sont galement viss par larticle L 621-88 du Code de commerce. Il sagit des contrats de location mobilire comprenant les conventions destines procurer lentreprise des biens dquipement, les contrats de location-grance57, et les contrats de location immobilire autrement dit les baux. Enfin larticle L 621-88 du Code de commerce permet la cession des contrats de fourniture de biens et services que lon distingue en fonction de lobligation de faire pour le contrat de fourniture de services et de lobligation de donner pour le contrat de fourniture de biens. En pratique, cette notion de fourniture de biens ou services recouvre divers contrats et finalement lobjectif du lgislateur de 1985 de ne pas gnraliser la cession judiciaire des contrats est mis mal. La dtermination des contrats ncessaires au maintien de lactivit appartient au Tribunal. Il est investi ce titre de pouvoirs conomiques permettant dapprcier la ncessit conomique de tel contrat. On peut se demander sil a les comptences suffisantes pour faire
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CA Paris 5 mars 1991, D. 1991 p. 376.

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ce choix. Pour laider, il a sa disposition le bilan conomique et social de ladministrateur et dans son offre le cessionnaire peut indiquer les contrats quil dsire se voir cder. B Indiffrence du caractre intuitus personae

La question de la possibilit de cder judiciairement des contrats intuitus personae se pose naturellement dans le cadre de cet article L 621-88 du Code de commerce comme elle sest pose dans le cadre de larticle L 621-28 du mme code. Pourtant ici, les circonstances font, quadmettre la cession de ce type de contrats conclus en considration de la personne, porterait encore plus atteinte la libert contractuelle. En effet, en cas de continuation force du contrat, les parties restent les mmes, cest le contrat initial qui se poursuit ; alors que dans une cession, par dfinition, une des parties change, au dbiteur sera substitu un cessionnaire. Le contrat nest donc plus le mme en raison de ce changement. Alors bien sr le repreneur sera in bonis donc il offrira plus de garantie au cocontractant mais la qualit de la prestation quil sera en mesure de lui fournir sera ncessairement diffrente de celle du dbiteur initial. Pour une partie de la doctrine58, partisan de la vision traditionnelle du contrat, le principe de la force obligatoire du contrat59 ainsi que leffet relatif des conventions60 sopposent ce que ce type de contrat soit cd un tiers sans lassentiment du cocontractant. La doctrine majoritaire, qui a une vision plus conomique et objective du contrat, admettrait ces cessions, la ncessit conomique du contrat primant le lien juridique. La doctrine semble nanmoins distinguer des degrs dans lintuitus personae.61 Lintuitus personae attach lexcution62 ou lobjet mme du contrat63 serait exclu de la cession de larticle L 621-88. On oppose les contrats dans lesquels la personne mme du dbiteur est dterminante, il est alors lobjet mme de lobligation caractristique de la convention par exemple lorsque le contrat a pour objet lexploitation du talent du dbiteur64, et les contrats dont les qualits de lentreprise sont dterminantes.

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J. GHESTIN, Les effets du contrat, 3e d. LGDJ n687. Article 1134 du Code civil. 60 Article 1165 du Code civil. 61 P. PETEL, Le sort des contrats conclus avec lentreprise en difficult, JCP N 1992 I p.125. 62 F.DERRIDA, P.GODE, J.P.SORTAIS,op.cit. 63 J.P. MONTREDON, La thorie gnrale lpreuve du nouveau droit des procdures collectives, JCP d. E, 1988.I.15156. 64 J.P. MONTREDON op.cit.

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Si ces gradations se trouvent vrifies en pratique, par exemple en cas de redressement judiciaire dun franchiseur o le repreneur ne peut transmettre au franchis le savoir-faire ncessairement original du franchiseur65, il nest pas toujours ais de classer ces contrats en fonction de ces critres. La jurisprudence parat galement hsiter. Certains arrts de juridictions du fond ont admis la cession de contrats intuitus personae66 mais la Cour de cassation semble exiger le consentement du cocontractant. La majorit de la doctrine est favorable une conception large des contrats pouvant tre cds dans le cadre de larticle L 621-88 incluant par consquent les contrats intuitus personae. Cela peut se justifier par lobjectif de maintien de lactivit, certains contrats intuitus personae tant ncessaires pour le fonctionnement de lentreprise, par exemple un contrat de concession. Cependant un intuitus personae trs fort, attach aux qualits dune personne unique, ne peut autoriser la cession du contrat auquel il est attach, ce dernier ne pourrait pas, pour cette raison, tre ralis aux conditions initiales.

Paragraphe 2

Une cession impose

Mme si la lettre du texte67 dispose que le Tribunal dtermine les contrats cder au vu des observations des cocontractants du dbiteur , il savre que le choix appartient au tribunal in fine donc la cession peut simposer la fois au cocontractant initial du dbiteur (A) et aux tiers bnficiant de srets, accessoires du contrat cd et qui sont galement cdes. (B)

Aux cocontractants initiaux du dbiteur

Larticle L 621-88 du Code de commerce permet au tribunal dimposer la cession au cocontractant du dbiteur. En droit commun, la cession sopre avec laccord des trois parties. En effet, la cession du contrat doit tre porte la connaissance du cd par les modalits fixes larticle 1690 du
65

F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult- Instruments de crdit et de paiement, LGDJ, 5e d. 66 Pour un contrat de franchise (Versailles 23 juin 1988, JCP d. E 1989 II 15591) ; pour un contrat de concession automobile (Douai 8 mars 1990 JCP 1991, 1721, spc. n9) ; pour un contrat de sponsoring personnel conclu avec un joueur de football (Poitiers 20 avril 1988, JCP d. E 1989 II 15591).

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Code civil. Ces formalits nont pas quune valeur informative. Si elles ne sont pas accomplies la cession nest pas opposable au cd, il peut alors opposer au cessionnaire larticle 1165 du Code civil. Par exception, larticle 1690 du Code civil ne sapplique pas dans le cadre de cette cession judiciaire. En consquence, le cocontractant cd ne peut se prvaloir de larticle 1165 du Code civil, en dautres termes, le principe de leffet relatif des conventions est cart. Il sagit dune nouvelle atteinte aux droits du cocontractant. Son accord nest pas ncessaire, cest le jugement qui arrte le plan [qui] emporte cession de ces contrats68. Pourtant le texte prvoit que le tribunal doit entendre les observations faites par le cocontractant. On pourrait y voir une sorte de consentement la cession. Il nen est rien. Il faut y voir le simple respect du principe du contradictoire. Le cocontractant peut seulement formuler des observations auxquelles le tribunal nest nullement tenu. Si la cession ne peut se faire sans que le tribunal ait convoqu le cocontractant, cette convocation69 na pas pour objectif dobtenir son accord mais de faire valoir ses arguments auprs du Tribunal qui reste souverain dans sa dcision. Ainsi selon la jurisprudence, il rsulte des articles 64 et 86 [ L 621-65 et L 621-88 ] que la cession de contrats nexige pas le consentement des cocontractants concerns, leur critique ne pouvant porter que sur le fait que les conditions du contrat auraient t modifies dautorit. La cession du contrat se ralise malgr lopposition ventuelle du cocontractant initial. Il a cependant la possibilit de faire appel du jugement de cession de lentreprise70 mais que sur la partie du jugement qui le concerne.71 Cet appel ne pourra pas faire lobjet de recours en cassation.72

La cession de contrat est donc impose au cocontractant cd, en est-il de mme pour le repreneur ? Dans son offre de reprise, peut-il indiquer les contrats quil souhaite se voir cder ?
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Article L 621-28 al 1 du Code de commerce. Article L 621-88 du Code de commerce. 69 Cette convocation est ralise par lettre recommande avec accus de rception au moins 15 jours avant la date daudience. Cette formalit est sanctionne par la nullit du jugement de cession. 70 F. DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires : les voies de recours en matire de transfert des contrats dans le plan de cession de lentreprise, Petites affiches 15 janvier 1997 p. 24. 71 Article L 623-6 II du Code de commerce. 72 Articles L 623-6 I 2 et L 623-7 du Code de commerce.

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Selon larticle L 621-85 du Code de commerce, loffre de reprise doit comporter diverses indications telles que les prvisions dactivit et de financement, le prix de cession notamment. Mais les contrats que le repreneur aimerait se voir attribuer ne font pas partie de la liste dresse dans cet article. En consquence, si lon considre quil sagit dune liste non limitative, a priori rien ninterdit au cessionnaire dinsrer dans son offre une telle disposition. En pratique, le tribunal sera ncessairement influenc par ces choix afin de ne pas rendre alatoire la russite du plan. Dautre part, le repreneur est le mieux plac, au vu de son projet de reprise, pour slectionner les contrats dont il aura besoin pour assurer le maintien de lactivit. En ce qui concerne la position de la jurisprudence ce sujet, un arrt dappel de 198873 a considr que la prtention exprime dans son offre par le cessionnaire de lentreprise, de choisir les contrats quil souhaiterait reprendre, est contraire larticles 86 al 1er, qui donne au tribunal seul le pouvoir de dterminer les contrats ncessaires au maintien de lactivit. Mais dans un arrt ultrieur, la Cour dappel de Colmar74 a dcid le contraire en retenant que si larticle 86 de la loi () confre aux juges le soin de contrler lopportunit de la cession des contrats qui paraissent ncessaires au maintien de lactivit, cette rgle nautorise pas le tribunal se substituer aux parties au contrat ou au cessionnaire dans linitiative de la cession ; () seule doit tre ordonne la cession des contrats rclams et utiles au maintien de lactivit. Cet arrt semble plus cohrent car il fait prvaloir le bon sens sur la lettre du texte. En effet, le cessionnaire est le mieux plac pour savoir quels contrats lui seront ncessaires pour mener bien son projet de reprise. Le tribunal serait susceptible de faire chouer la reprise de lentreprise sil ne cdait pas les contrats demands par le cessionnaire. B Aux tiers bnficiant de srets

En cas de cession dun lment dactif auquel est attache une sret, une quote-part du prix de cession est affecte au titulaire de la sret.75 Lexercice de leur droit de prfrence se reporte sur le prix de cession du bien. Cest le tribunal qui procde la ventilation du prix.

73 74

Aix-en Provence, 9 dcembre 1988, D. 1990 Somm. 3, obs. Derrida. Colmar 13 juin 1990, D. 1991. 97 note Fabiani. 75 Article L 621-93 du Code de commerce.

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Selon larticle L 621-93 al 4 du Code de commerce, le paiement complet du prix de cession par le repreneur emporte purge des inscriptions grevant le bien compris dans la cession. Cependant, larticle L 621-96 al 3 du Code de commerce droge ce mcanisme en prvoyant un rgime particulier pour les srets immobilires et mobilires spciales garantissant le remboursement dun crdit consenti lentreprise pour le financement dun bien. Si ce bien, financ crdit et garanti par une sret, est inclus dans le plan de cession alors cette sret est transmise au cessionnaire. Par consquent, la sret est transfre avec le bien, ce qui est favorable celui pour qui elle est constitue. Par contre le cessionnaire devra sacquitter des chances du crdit qui restent courir, compter du transfert de proprit du bien. Il sagit ici dun rgime de faveur pour le crancier titulaire dune telle sret puisque la charge future de la dette garantie est automatiquement transfre au cessionnaire qui est en principe plus solvable que son cocontractant initial76. Ainsi par drogation la dchance du terme prvue par larticle L 621-94 du Code de commerce, le crancier se voit imposer un nouveau dbiteur mais cela lui est favorable car il continuera percevoir les chances convenues initialement et sa sret ne sera pas teinte ni reporte sur le prix. Donc, contrairement la cession prvue larticle L 621-88 du Code de commerce, ici, le transfert des srets profite celui, le crancier, auquel ce transfert simpose. Par contre, ce rgime est beaucoup moins attrayant pour le cessionnaire qui se voit imposer des charges supplmentaires, en sus du prix de cession, attaches au remboursement du crdit du bien qui lui a t cd alors mme quil naurait pas rclam pas la cession du bien. Le cessionnaire ne pourra pas exercer le recours fond sur larticle L 621-63 al 3 du Code de commerce qui interdit de lui imposer des charges quil na pas acceptes car cet article nest expressment pas applicable dans le cadre de larticle L 621-96 du Code de commerce. Ce mcanisme constitue donc une restriction de lautonomie de la volont du cessionnaire qui peut se voir cder un ben quil na pas souhait et en plus il doit sacquitter des chances du crdit qui restent courir.

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F. PEROCHON, R. BONHOMME, op. cit. n 354.

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Chapitre 2

Les entraves au principe de la force obligatoire du contrat

En vertu de larticle 1134 du Code civil, le contrat est irrvocable et doit tre excut de bonne foi. Cela montre la force du contrat sur lequel les parties ne peuvent revenir. Le principe de lirrvocabilit du contrat connat trois tempraments en droit commun. Le contrat peut tre rvoqu par la volont commune des parties77. Dautre part, au nom de la prohibition des engagements perptuels, les contrats dure indtermine peuvent tre rsilis unilatralement. Enfin, les parties, par le jeu de clauses contractuelles (une clause de ddit par exemple) peuvent prvoir la possibilit pour elles ou lune delles de se dsengager78. Pourtant le droit des procdures collectives porte des atteintes supplmentaires ce principe par des dispositions autres que celles nonces ci-dessus. En effet, le principe de lintangibilit du contrat connat des restrictions par la loi (Section 1) et par le juge. (Section 2) Ce dernier, de part sa place prpondrante dans les procdures collectives simmisce de plus en plus dans la sphre contractuelle.

Section 1

Par la loi

Des dispositions lgales du droit des procdures collectives rendent inefficaces les clauses rsolutoires (1) ainsi que lindivisibilit des contrats excution successive que pourraient stipuler les parties. (2)

Paragraphe 1

Inefficacit des clauses rsolutoires

Larticle L 621-28 al 5 du Code de commerce dispose que nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilit, rsiliation ou rsolution du contrat ne peut rsulter du seul fait de louverture dune procdure de redressement judiciaire. En dautres termes, les clauses rsolutoires fondes sur ltat de cessation des paiements du dbiteur sont paralyses. (A) Il en est de mme pour lexception dinexcution, neutralise par larticle L 621-28 al 4 du Code de commerce selon lequel le

77 78

Mutuus disensus. R. CABRILLAC, Droit des obligations, Dalloz 2000 n111.

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cocontractant doit remplir ses obligations malgr le dfaut dexcution [par le dbiteur] de ces engagements antrieurs au jugement douverture. (B)

Fondes sur ltat de cessation des paiements du dbiteur

Ltat de cessation des paiements ne peut en aucune faon tre le fondement de la rsiliation des contrats. Toute disposition lgale (1) ou conventionnelle (2) en ce sens est sans effet.

1 Neutralisation de toute disposition lgale Il rsulte de larticle L 621-28 al 6 du Code de commerce que toute disposition lgale qui prvoit une rsolution du contrat fonde sur louverture dune procdure collective lencontre de lune des parties est paralyse. Ainsi les rgles du droit commun sont cartes par la rglementation spciale des procdures collectives. Les rgles dexception priment le droit commun. Elles sont justifies par limpratif de survie de lentreprise. Cette paralysie est large car aucun texte, quelle que soit son origine ou son domaine dapplication79 ny chappe. A ce titre, les articles du Code civil instaurant une rsolution du contrat pour cause de dconfiture sont carts.80 Cest le cas de larticle 2003 du Code civil relatif au mandat qui dispose que le mandat prend fin en raison de la dconfiture du mandant ou du mandataire81. Alors que cet article, qui permet de rompre le mandat en cas de dfaillance de lune des parties, peut se justifier en vertu de son caractre intuitus personae, il savre que cette caractristique nest plus un obstacle la continuation des contrats en cours en cas de redressement judiciaire ou mme de liquidation judiciaire. En consquence, son inapplication dans le cadre dune procdure collective est conforme lvolution de la matire vers le maintien des contrats ncessaires au redressement de lentreprise en sacrifiant les rgles de droit commun. Dautres articles du Code civil o la dconfiture est une cause de rupture du contrat sont galement neutraliss. Cest le cas de larticle 1613 qui retient la cessation de lobligation de dlivrance du vendeur si lacheteur est en dconfiture. Cet article est dailleurs contraire
79 80

M.H MONSERIE, op. cit., n 30. La notion de dconfiture est rapprocher de celle de la faillite puisque quelle se dfinit comme la situation dun dbiteur civil qui ne peut satisfaire ses cranciers. 81 Com. 16 oct. 1990 Bull civ IV p. 167 n241.

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larticle L 621-28 al 4 du Code de commerce puisquil permet au cocontractant dopposer lexception dinexcution au dbiteur. Larticle 1680 du Code civil, relatif la perte de la qualit dassoci en cas de dconfiture de celui-ci, est galement vinc. Ce dispositif met mal la scurit contractuelle des parties qui ne peuvent se prvaloir des rgles protectrices du droit commun en raison de la rgle spciale qui prime le gnral. 2 Neutralisation des clauses contractuelles Ce principe de neutralisation des clauses rsolutoires fondes sur louverture dune procdure collective lencontre du cocontractant a t instaur par la loi du 25 janvier 1985. Cette intervention lgale savrait ncessaire en raison de la multiplication de telles clauses dans les contrats, aboutissant la rsolution de plein droit du contrat ce qui contrevenait au principe de la continuation des contrats en cours. De plus, la mise en uvre de ces clauses reposait sur un lment extrieur la volont des parties, un fait juridique, savoir louverture dune procdure collective, et pas sur le non-respect par une partie de son obligation. Cette clause sanctionnait un changement dans la situation juridique dune partie, changement qui simpose cette dernire car ds lors quelle est en cessation des paiements, louverture dune procdure collective son encontre est obligatoire. En effet, selon la jurisprudence82 les dispositions de larticle 37 al 5 excluent la validit dune clause rsolutoire fonde sur ltat de cessation des paiements du cocontractant ds lors que la constatation dun tel tat par le tribunal () le conduit ncessairement ouvrir la procdure de redressement judiciaire. La libert contractuelle est lourdement atteinte par ce principe car ces clauses sont rputes non crites83. Mais la paralysie de telles clauses tait ncessaire pour satisfaire, comme il a t dit, lobjectif premier de la loi de 1985 de sauvegarde de lentreprise, qui passe par le maintien de relations contractuelles pour que lentreprise poursuive son activit, condition sine qua non son redressement.84 Le principe de la force obligatoire du contrat est altr en raison de la paralysie de ce type de clause. La libert contractuelle se voit une nouvelle fois sacrifie par lobjectif conomique de sauvetage de lentreprise.

82 83

Com. 2 mars 1993 Bull civ IV n87, D. 1993 IR 77. CA Paris 21 mars 1997, D. aff. 1997 p.702. 84 Com. 19 dc.1995, D. aff. 1996. 181 : Limpossibilit de mettre en uvre, du seul fait de louverture dune procdure de redressement judiciaire, la clause de rsolution dun contrat, na t dicte que dans lintrt de lentreprise en redressement ou en liquidation judiciaires pour permettre au dbiteur autoris par le jugecommissaire, ladministrateur ou au liquidateur, dexercer lexcution des contrats en cours.

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Fondes sur lexception dinexcution

Le principe de la force obligatoire des contrats empche que la volont dune seule partie puisse remettre en cause le contrat sauf si lautre partie nexcute pas ses obligations conformment audit contrat. En effet, aux termes de larticle 1184 du Code civil, la condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des parties ne satisfera point son engagement. Donc mme en labsence de clause rsolutoire expresse, fonde sur lexception dinexcution, celle-ci joue, en vertu de cet article. Or cette disposition est contraire au premier objectif de larticle L 620-1 du Code de commerce puisque vraisemblablement un dbiteur en difficult ne pourra sans doute pas respecter les termes de son contrat notamment les chances de paiement ; il serait ainsi trop facile pour les cocontractants de rompre leur contrat pour dfaut de paiement. Donc la loi vince larticle 1184 ce qui constitue une atteinte au principe de la force obligatoire du contrat. Toutefois, la neutralisation de lexception dinexcution ne joue que pour les inexcutions antrieures au jugement douverture. En cas de continuation du contrat pendant la priode dobservation, si celui-ci nest pas correctement excut le cocontractant pourra de nouveau recourir larticle 1184 du Code civil. La lgislation des procdures collectives paralyse donc larticle 1184 du Code civil dans son article L 621-40 du Code de commerce qui dispose que le jugement douverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les cranciers dont la crance a son origine antrieurement audit jugement et tendant la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. La jurisprudence85 admet par application de cet article que les inexcutions autres que celles touchant au dfaut de paiement dune somme dargent peuvent valablement donner lieu une demande en rsolution de la part du cocontractant. On comprend mal, au vu de lobjectif de la loi qui est de prserver les contrats utiles lentreprise, pourquoi cette mme loi cre une distinction dans lexception dinexcution entre celle rsultant du dfaut de paiement dune somme dargent et les autres. Cette distinction nest pas cohrente. Or prcisment larticle L 621-28 al 5 ne reprend pas cette distinction car il dispose que le cocontractant doit remplir ses obligations malgr le dfaut dexcution par le dbiteur dengagements antrieurs au jugement douverture. En

85

Voir par exemple Com 3 avril 1990 Bull civ IV p. 73 n111, D. 1991 somm. p. 1 obs. Derrida, relatif la rsiliation dun contrat de concession.

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consquence, la doctrine majoritaire retient une paralysie gnrale de lexception dinexcution conformment aux fins de la rglementation des procdures collectives.

Paragraphe 2

Inefficacit de lindivisibilit conventionnelle

Selon larticle L 621-28 al 6 du Code de commerce, nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilit () ne peut rsulter du seul fait de louverture dune procdure de redressement judiciaire. Lindivisibilit signifie que les parties ont entendu, par leur volont libre, faire dun contrat excution successive, chelonn dans le temps, une opration globale, indissociable. Ce texte carte donc toute indivisibilit conventionnelle qui pourrait affecter la continuit du contrat par la simple volont des parties. Le lgislateur confirme ici une jurisprudence de la Cour de cassation86 qui avait rejet la prtention dun cocontractant qui refusait dexcuter le contrat, dont le syndic demandait la poursuite, au motif que des loyers antrieurs la priode douverture navaient pas t rgls alors que ces loyers taient, selon lui, indivisibles de ceux postrieurs. Lobjectif est dviter que ladministrateur judiciaire qui opte pour la continuation dun contrat doive excuter les prestations antrieures en raison du caractre indivisible de celles-ci avec celles postrieures, ce qui permettrait aux parties dluder larticle L621-40 du Code de commerce qui interdit le paiement par ladministrateur ou le dbiteur des crances antrieures au jugement douverture. Lindivisibilit ne peut en aucun cas priver ladministrateur de son droit doption partir du moment o le contrat est en cours. Une clause contractuelle instaurant une telle indivisibilit remettrait en cause ce principe qui est dordre public. Si la paralysie de lindivisibilit conventionnelle est conforme aux objectifs de la loi, il nen demeure pas moins quelle constitue une grave atteinte la libert contractuelle des parties puisque lindivisibilit, quelles ont souhait confrer un contrat excution successive, se trouve neutralise. La force obligatoire du contrat est donc altre, ce dernier devant normalement tre excut conformment la volont des parties.

86

Com 22 janvier 1974, D.1974, 514 note Derrida et Com 20 juin 1977 D. 1977 IR 457 obs Honorat ; Com 17 juil. 1981, D. 1982 IR 193 obs. Honorat.

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Outre cette indivisibilit conventionnelle, le texte doit couvrir galement lindivisibilit naturelle87 dfinie comme tenant la nature mme de lobjet de lobligation insusceptible dexcution partielle88. On peut citer titre dexemple la continuit du compte courant impose par un arrt de la Cour de cassation du 8 dcembre 198789 alors que celui-ci repose sur lindivisibilit de ses articles. Ainsi aucune clause contractuelle ne peut fonder la rupture dun contrat en cours par le simple fait de louverture dune procdure collective lencontre du dbiteur.

Section 2

Par le juge

Le juge intervient tout au long de la procdure. Il dispose dimportants pouvoirs. En ce qui concerne le domaine des contrats, en particulier, cest lui qui dtermine les contrats cder dans le cadre dun plan de cession, notamment. Il peut galement octroyer des dlais de paiement ce qui nest pas sans incidence sur la force obligatoire du contrat. (1) Dautre part, larticle L 621-25 du Code de commerce permet au juge-commissaire de procder une substitution judiciaire de garanties en cas de vente dun bien grev dune sret spciale. (2)

Paragraphe 1

Par loctroi de dlais de paiement

Le juge peut octroyer des dlais de paiement dans le cadre dun plan de cession (A) et dun plan de continuation. (B)

Dans le cadre dun plan de cession

Selon larticle L 621-88 al 3 du Code de commerce, en cas de cession de contrats au profit du repreneur, ces contrats doivent tre excuts aux conditions en vigueur au jour de louverture de la procdure, nonobstant toute clause contraire, sous rserve des dlais de paiement que le tribunal, le cocontractant entendu ou dment appel, peut imposer pour assurer la poursuite de lactivit.

87

Pour MM. Derrida, God, Sortais op. cit. p. 263 n 1586, lindivisibilit naturelle nest pas concerne par larticle L 621-28 al 6 du Code de commerce, elle peut donc jouer. Contra Montredon, Didier, M.H. Monsri, Ripert et Roblot. 88 F. Derrida, Rep. Civ., Indivisibilit. 89 Com 8 dc 1987, D. 1988, jurisp., p. 52 note Derrida.

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Le lgislateur permet au tribunal dimposer des dlais de paiement au cocontractant mais il sagit dune facult en raison de lemploi du verbe peut . Le tribunal a donc un pouvoir coercitif en la matire90. Les conditions dans lesquelles sopre loctroi de ces dlais doivent tre explicites. En premier lieu, il appartient au tribunal dapprcier si loctroi de dlais de paiement au repreneur est utile. On peut dailleurs trouver surprenant, quant aux exigences requises pour choisir le plan de reprise le plus srieux, que le tribunal puisse accorder des dlais au repreneur pour le paiement de charges futures. En effet, on peut douter de la solidit financire et du srieux du repreneur pour assurer le maintien de lactivit, si le tribunal estime que ce repreneur a besoin de dlais pour remplir ses obligations pcuniaires venir. Loctroi de dlais nest pas de droit, il nest en aucun cas automatique. Le tribunal doit apprcier son opportunit contrat par contrat et non pour lensemble des contrats cds au repreneur. Dautre part, ces dlais ne peuvent pas tre demands par le repreneur lui mme, le tribunal est souverain quant leur ncessit. Par contre, loctroi de ces dlais doit tre indiqu au cocontractant, celui-ci devant tre imprativement entendu ou dment appel sous peine de nullit. Sa situation est donc plus favorable que celle du repreneur mme si sa consultation nest en aucun cas assimilable un consentement. Il sagit pour le tribunal dapprcier les consquences financires de ces dlais pour le cocontractant. Enfin, le tribunal apprcie lopportunit daccorder ces dlais pour assurer la poursuite de lactivit . Cela dmontre que le contrat est peru travers sa dimension conomique et plus seulement comme un lien juridique. En consquence, laccord des parties nest pas ncessaire ds lors que lobjectif de maintenir lactivit conomique de lentreprise est satisfait. Cet octroi de dlais sans laccord des parties est donc contraire au principe de lautonomie de la volont des parties mais galement au principe de la force obligatoire du contrat. Le principe de lintangibilit du contrat nest pas respect puisque ces chances initiales sont modifies sans laccord des parties. Pourtant ces atteintes sont nouveau justifies par la finalit conomique du contrat qui supplante la vision classique du contrat qui le considre comme un rapport personnel unissant deux individus. Ainsi lexcution du contrat est modifie unilatralement et judiciairement.

90

CA Montpellier 7 mai 1991 D. 1991 note Derrida : Le terme imposer confre au tribunal le pouvoir dapprcier souverainement lexigence de soumettre le cocontractant des dlais de paiement sans quil soit ncessaire que le repreneur en fasse la demande.

37

Il convient prsent de sinterroger sur la dure de ces dlais. Larticle L 621-88 al 3 du Code de commerce ne mentionne pas la dure de ces dlais. Ce fut donc la jurisprudence de se prononcer sur ce point. Elle nest dailleurs pas unanime. Elle a rendu des dcisions dans le sens de la dfense du lien contractuel estimant que les dlais octroys ne devaient pas dpasser la dure du contrat convenue initialement par les parties.91 Dautres dcisions vont dans le sens de la conception conomique du contrat, selon laquelle le respect de la dure initiale du contrat rduirait lefficacit mme de ce mcanisme. En somme, comme le souligne E. Jouffin92, il faudrait adopter une solution mdiane alliant la prise en compte cumulative de la nature du contrat, de la situation du crancier qui doit subir la charge de ces de ces dlais et enfin des besoins inhrents la poursuite de lactivit.

Dans le cadre dun plan de continuation

Lors dun plan de continuation, le dbiteur, redevenu in bonis, doit tout de mme rembourser son passif dont il nest pas dcharg. A cette fin, les cranciers peuvent lui accorder des dlais et remises. Aux cranciers qui nauraient pas accept de faire de remises, le tribunal peut dcider de leur imposer des dlais uniformes de paiement93. En dautres termes, les cranciers qui nont pas accept de faire de remises seront dsintresss totalement mais le tribunal peut nanmoins leur imposer des dlais de paiement dfaut de pouvoir leur imposer de remises. Il sagit ici dune simple facult comme dans larticle L 621-88 du Code de commerce. Mais si le tribunal impose des dlais de paiement aux cranciers rcalcitrants, ces dlais doivent tre les mmes pour tous. Ce dispositif constitue une atteinte la libre volont du crancier qui doit accorder des dlais contre son gr. De plus, le principe de lintangibilit du contrat est mis mal puisque lexigibilit de la dette est recule. De mme, si premire vue, le fait que ces dlais doivent tre uniformes pour lensemble des cranciers parat conforme au principe de lgalit des cranciers, en pratique ce principe nest pas respect. En effet, il nest pas tenu compte de la situation individuelle de chaque crancier94 ce qui aboutit une solution ingalitaire car lchance initiale propre

91 92

Versailles 27 mai 1987, Rev. Proc. Coll. 1987, n4 p. 78 obs. Soinne. E. JOUFFIN, op. cit. n384. 93 Article L 621-76 du Code de commerce. 94 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit. n 326 et suiv. , qui donne un exemple chiffr.

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chaque crance nest pas prise en compte pour fixer la nouvelle chance, celle-ci tant commune tous les cranciers. Dautre part, la dure des dlais nest pas limite la dure du plan, ce qui est trs favorable au dbiteur au dtriment une nouvelle fois du cocontractant crancier. La seule limitation pose par larticle L 621-76 du Code de commerce est que en ce qui concerne les crances terme , les dlais imposs par le tribunal ne peuvent tre suprieurs ceux stipuls par les parties avant louverture de la procdure. Ces cranciers, qui sont souvent des cocontractants dont les contrats se poursuivent dans le cadre du plan de continuation, voient leur libre volont altre pour satisfaire les objectifs du plan de continuation qui sont le redressement de lentreprise en premier lieu et le rglement du passif en second lieu.

Paragraphe 2

Par la substitution de garanties

La loi du 25 janvier 1985 a instaur un mcanisme de substitution de garanties judiciaire pendant la priode dobservation95 et dans le cadre dun plan de continuation96. Dans le premier cas, ladministrateur, ou le dbiteur, peut proposer aux cranciers la substitution, aux garanties que ces derniers dtiennent, de garanties quivalentes en cas de vente dun bien grev dun privilge, au lieu de voir une quote-part du prix verse la Caisse des dpts et consignation. A dfaut daccord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Dans le second cas, si un bien grev dun privilge, dun nantissement ou dune hypothque est vendu, une autre garantie peut tre substitue cette sret en cas de besoin, si elle prsente des avantages quivalents. En labsence daccord, le tribunal peut ordonner cette substitution. Cette substitution consiste donc remplacer une garantie par une autre prsentant des avantages quivalents. Par garantie, il faut retenir la notion au sens large du terme cest-dire un procd juridique qui renforce les chances dexcution dun rapport dobligation97. Ainsi, ce nest qu dfaut daccord des cranciers que les organes judiciaires, savoir le juge-commissaire pendant la priode dobservation ou le tribunal lors dun plan de continuation, peuvent imposer une substitution de garanties. Cette substitution judiciaire dnature le contrat dorigine, puisquelle remplace une garantie, librement consentie par les

95 96

Article L 621-25 du Code de commerce. Article L 621-80 du Code de commerce. 97 MALAURIE et AYNES, Les srets, Cujas.

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parties, par une autre et ce sans leur accord. Cela est attentatoire la libre volont des parties et la force obligatoire du contrat puisque son objet est modifi. Si ce mcanisme affecte la libert contractuelle des parties, cest dans le but de prserver les intrts de lentreprise. Cette substitution de garantie permet en cas de vente dun bien grev dun privilge spcial, dun nantissement ou dune hypothque98 dviter que les fonds soient remis la Caisse des dpts et consignations99 et profitent ainsi directement la poursuite de lactivit qui a forcment besoin de liquidits. Elle permet, dans le cadre dun plan de continuation, dviter que le produit de la vente du bien grev soit affect au paiement des cranciers privilgis. Le but de la substitution de garanties est donc de faire bnficier directement lentreprise des fonds issus de la vente dun bien au dtriment des cranciers privilgis ou de leur immobilisation la Caisse des dpts. Cette dcision de substitution doit tre motive par les besoins de lentreprise. Si le caractre judiciaire de cette substitution permet au juge de simmiscer dans la sphre contractuelle en modifiant laccord de volont initial des parties cest afin de concilier au mieux les intrts en prsence tout en faisant prvaloir lintrt de lentreprise. La loi a tout de mme encadr le pouvoir judiciaire. En effet, larticle L 621-25 du Code de commerce dispose que la substitution de garanties sopre en cas de besoin donc pas discrtionnairement.

Dautre part, la sret substitue celle initialement convenue doit tre quivalente. La notion dquivalence ntant pas dfinie juridiquement, comment le juge doit-il apprhender cette notion ? Prise dans son sens littral, la notion dquivalence signifie qui a la mme valeur
100

. Doit-on entendre ici que la sret remplace doit tre quivalente juridiquement

ou conomiquement la sret originaire ? Si elle est quivalente juridiquement cela veut dire quelle aurait la mme nature, les mmes caractres que la premire. Les possibilits seraient ainsi fortement limites : par exemple, remplacer une hypothque par une autre. Il semble que ce sens soit rejeter. Quand on parle dquivalence conomique cela signifie que lon retient lquivalence des rsultats.
98 99

Articles L 621-25 et L 621-80 du Code de commerce qui dbutent tous deux par ces termes. Article L 621-25 du Code de commerce. 100 M.H. MONSERIE, thse prc., n 505.

40

Ce qui est recherch cest la protection du crancier bnficiaire de la sret. Cette protection doit tre comparable avec la nouvelle garantie celle quil avait auparavant. En pratique, il sagira dune quivalence relative et pas parfaite101.

Les recours ouverts contre cette dcision de substitution sont un autre lment de protection du crancier contre lventuel arbitraire des organes judiciaires. Larticle L 621-25 du Code de commerce dispose expressment que le recours contre lordonnance du jugecommissaire prononant la substitution est porte devant la Cour dappel donc la comptence du tribunal est ici exclue. La doctrine102 sest demande si un recours tait possible contre une ordonnance refusant la substitution car larticle prcit reste silencieux sur ce point. Des raisons dopportunit lont conduit considrer quune telle ordonnance tait galement susceptible de recours devant la Cour dappel. Contrairement larticle L 621-25 du Code de commerce, larticle L 621-80 du mme code est muet sur les voies de recours. Pour messieurs Derrida, God et Sortais, les voies de recours seraient les mmes que celles admises contre un plan de continuation puisque la substitution de garanties est selon eux obligatoirement incluse dans le plan de continuation. En consquence, lappel de la dcision arrtant le plan ne serait recevable qu des conditions strictes et le crancier ne pourrait interjeter appel. Cest pour cela, quune autre partie de la doctrine103 estime que le crancier, tant consult par le tribunal, devient une partie linstance donc les voies de recours doivent lui tre ouvertes. Ces auteurs estiment galement, quil est tout fait possible que la substitution de larticle L 621-80 du Code de commerce puisse tre ordonne par le tribunal dans une dcision indpendante de celle qui autorise le plan de continuation. A lappui de cette analyse, ils avancent larticle 100 du dcret. Cet article prcise que la substitution de larticle L 621-80 du Code de commerce est ordonne par le tribunal devant lequel sest droule la procdure redressement judiciaire. Ainsi tant que cette procdure na pas pris fin, la substitution peut tre dcide par ce tribunal. Ces arguments semblent convaincants dautant plus que maintenir un double degr de juridiction est protecteur des droits du crancier, droits qui sont suffisamment bafous par la substitution quon peut lui imposer.
101 102

D. POHE, La substitution judiciaire dans la loi du 25 janvier 1985, Rev. Proc. Coll. 1992 p. 245. F. DERRIDA, GODE et SORTAIS ; et D. POHE, op. cit. 103 D. POHE et E. JOUFFIN.

41

Les objectifs de sauvegarde de lentreprise et du maintien de lactivit soutendent lensemble de la rglementation de la procdure collective. Ainsi pour raliser les objectifs de la loi, le lgislateur nhsite pas renier les principes classiques du droit des contrats pour maintenir cote que cote les contrats qui sont indispensables la survie de lentreprise. La force obligatoire du contrat ainsi que lautonomie de la volont sont mises mal chaque fois que cela est ncessaire pour lentreprise. Les contrats utiles lactivit du dbiteur doivent tre prservs. A ce titre, toute disposition du droit commun susceptible dy porter atteinte est carte.

Paralllement, les contrats inutiles pour lentreprise, en raison de ces difficults, doivent tre rompus rapidement donc facilement. Or certaines dispositions du droit commun doivent tre neutralises pour parvenir cet objectif.

TITRE 2

Des atteintes afin de faciliter la rupture de contrats inappropris

Concurremment au maintien facilit des contrats utiles, il est logique que les contrats jugs inappropris, inutiles pour lentreprise soient rompus facilement afin de ne pas aggraver le passif de lentreprise. A cette fin, la loi est une nouvelle fois drogatoire du droit commun. Pendant la priode dobservation ladministrateur peut donc remettre en cause un contrat un contrat jug inutile lentreprise sans se plier aux conditions de larticle 1184 du Code civil relatif la rsolution judiciaire. (Chapitre 1) Dautre part, la loi prvoit des cas de nullit pour des contrats conclus dans des conditions suspectes afin de dtourner certains lments dactifs des rigueurs de la procdure, pour satisfaire des intrts particuliers trangers lintrt de lentreprise. Ces contrats ont t conclus par le dbiteur antrieurement louverture de la procdure alors quil tait dj en cessation des paiements : il sagit des nullits de la priode suspecte. (Chapitre 2)

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Chapitre 1

La remise en cause du contrat : une drogation la rsolution judiciaire de droit commun

La plupart des contrats comportent des clauses rsolutoires. Mais, comme il a t vu prcdemment, elles sont neutralises dans le cadre des procdures collectives afin de ne pas permettre au cocontractant de rompre trop facilement un contrat jug indispensable la continuit de lactivit de lentreprise. Par contre, ladministrateur mis en demeure de faire un choix, qui dsire rompre un contrat superflu doit pouvoir le faire rapidement, en saffranchissant de toute demande en justice contrairement ce que dispose larticle 1184 du Code civil. (Section1) Quant aux indemnits dues au cocontractant en raison de la rupture du contrat, la rglementation des procdures collectives leur rserve un sort particulier puisquelles sont considres comme des crances antrieures au jugement douverture, par consquent, elles doivent tre dclares. (Section 2)

Section 1

Les contrats viss

A compter de louverture de la priode dobservation, ladministrateur peut dcider de ne pas continuer certains contrats quil juge sans intrt pour lentreprise. (1) Par la suite, sil savre quil ne dispose pas des fonds suffisants pour excuter les contrats continus, il doit les rompre. (2)

Paragraphe 1

Les contrats non continus

A partir de louverture de la procdure collective, il appartient ladministrateur, seul, de faire un choix sur les contrats de lentreprise : les poursuivre ou les rompre. Si le cocontractant le met en demeure de faire ce choix il aura la possibilit de rompre le contrat implicitement (A) ou explicitement. (B)

Les contrats rompus implicitement

La loi prvoit expressment le sort du contrat en cas de silence de ladministrateur : le contrat est rsili de plein droit aprs une mise en demeure adresse ladministrateur

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reste plus dun mois sans rponse104. Cette rsiliation de plein droit introduite par la loi du 10 juin 1994 met fin une solution adopte par le Cour de cassation dont lopportunit tait discutable. Elle avait affirm que du fait de la renonciation la continuation du contrat, le cocontractant acquiert le droit de faire prononcer en justice la rsiliation du contrat.105 Ds lors, le choix de la rupture revenait ladministrateur mais il appartenait au cocontractant de le rendre effectif en demandant le prononc de la rsiliation en justice ou en invoquant le jeu dune clause rsolutoire106. En outre, cette solution met fin un formalisme inutile. Elle constitue une exception au principe de la rsolution judiciaire pose par larticle 1184 du Code civil107. Dsormais, en vertu de larticle 61-1 du dcret du 27 dcembre 1985 modifi, il appartient au juge-commissaire [de] constater, sur la demande de tout intress, la rsiliation de plein droit des contrats dans les cas prvus aux 1er et 3me alinas de larticle 37 (L 621-28) et larticle 38 de la loi de 1985 (L 621-29) ainsi que la date de cette rsiliation. La prsence judiciaire nest pas totalement carte mais la comptence est confie au jugecommissaire, juge de la procdure collective et non au juge du contrat, juge de droit commun. Dautre part, le juge-commissaire na aucun pouvoir dapprciation sur lopportunit de la rupture, il se borne constater que les conditions de celle-ci ont t respectes. Le juge-commissaire peut tre saisi par tout intress alors quauparavant seul le cocontractant pouvait exercer cette action. A prsent, ladministrateur ou le dbiteur (en cas de procdure simplifie) pourront le saisir. Il appartient au juge-commissaire de fixer la date de la rsiliation.

Vraisemblablement, la date retenue sera la date dchance du mois suivant la mise en demeure puisque le juge nayant quun pouvoir de constatation, il ne peut retenir la date du jugement ni a fortiori une date ultrieure. Lemploi du terme rsiliation signifie que la rupture du contrat ne vaut que pour lavenir. Cette rsiliation de plein droit profite au cocontractant qui, sauf en cas de contestation, na pas demander la rsiliation judiciaire de son contrat. Le non-respect des rgles de droit commun de larticle 1184 du Code civil bnficie en fin de compte au dbiteur et au

104 105

Article L 621-28 al 1 du Code de commerce. Com. 11 dcembre 1990, D. 1991 IR 11 ; JCP d. E 1991 I, 46, n 14 obs. Cabrillac. 106 A. Couret, J. Larrieu, F. Macorig-Vnier, C. Mascala, M.H. Monsri, C. Saint-Alary-Houin, La rforme du droit des entreprises en difficults, Montchrstien 1995. 107 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, Droit civil, les obligations Dalloz 2000 n631 ; J. CARBONNIER, Droit civil, les obligations, PUF 2000 n187.

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cocontractant, ce dernier tant galement press de rompre le lien contractuel qui lunit un dbiteur dfaillant.

Les contrats rompus explicitement

Comme il vient dtre vu, la loi du 10 juin 1994 qui a modifi larticle L 621-28 du Code de commerce, a prvu que le silence gard par ladministrateur, mis en demeure, pendant plus dun mois entrane la rsiliation du contrat de plein droit. Mais elle est curieusement reste muette sur le sort des contrats dont ladministrateur mis en demeure a explicitement fait savoir quil ne souhaitait pas les poursuivre. Faut-il leur appliquer la mme solution quen cas de refus tacite, savoir la rupture de plein droit ou faut-il que la rsolution soit demande judiciairement, conformment au droit commun ? En toute logique, et par souci de simplicit et de rapidit, il faut tendre la solution de rupture de plein droit au cas o ladministrateur fait savoir de manire explicite quil ne veut pas poursuivre le contrat et ce mme sil na pas t mis en demeure par le cocontractant. Cest cette solution qui a t retenue dans une rponse ministrielle108 selon laquelle la rsiliation de plein droit trouve a fortiori sappliquer, sous rserve de lapplication souveraine des tribunaux, lorsque ladministrateur, mis en demeure par le cocontractant, a expressment manifest sa volont de ne pas poursuivre le contrat. La loi nouvelle ayant notamment pour objectif de mieux protger les cranciers et de simplifier la procdure, il serait en effet peu cohrent de soumettre le cocontractant lobligation de saisir le tribunal alors quil en est dispens en cas de silence de ladministrateur. Cependant la jurisprudence de la Cour de cassation109 et une partie de la doctrine110 retiennent lautre solution savoir que la renonciation au contrat par ladministrateur ne vaut pas par elle-mme rsiliation du contrat mais dclenche un droit pour le cocontractant de demander au juge de prononcer ou de constater la rsolution conformment au droit commun, sans que ladministrateur puisse sy opposer. Pourtant une juridiction du fonds111 revient sur

108 109

Rp. Min. QE n 8525, JO Snat Q 1995 p. 1009. Com 11 dcembre 1990, JCP d. N 1991 II p. 242 ; Bull. Civ. IV n 319, D. 1990 somm. p.10 obs. Derrida ; Com 13 octobre 1998 Act. Proc. Coll. 1998-11 n 145 obs. J. Vallasan ; D. aff. 1998 p. 1846. 110 A. LAUDE, La non-continuation des contrats dans les procdures collectives, in La cessation des relations contractuelles daffaires, p. 117, P.U.A.M 1997. 111 T. Com Chambry 25 sept. 1998, RJDA 12/98 n 1381 p. 1036.

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cette opinion et prne au contraire de transposer la solution expressment prvue en cas de non-rponse de ladministrateur au cas o il renonce explicitement au contrat. Finalement, la Cour de cassation a tranch la question dans un arrt du 18 mars 2003112. Elle a align les effets de la renonciation expresse sur ceux de la renonciation implicite : elle entrane la rsiliation de plein droit du contrat non poursuivi. Elle prcise en outre que cette rsiliation na pas tre obligatoirement constate par le juge-commissaire et que si ladministrateur renonce dans le dlai dun mois, la rsiliation prend effet la date de la rception du refus par le cocontractant. Cette prise de position est approuver puisquelle uniformise la solution applicable en cas de non continuation du contrat ce qui est plus conforme la scurit contractuelle. Une partie de la doctrine113 prconise aussi de permettre ladministrateur de rsilier unilatralement le contrat alors mme quil naurait pas t mis en demeure de le faire. Actuellement la loi ne le prvoit pas mais cette possibilit est envisage dans les propositions de rforme de la matire. Cela permettrait ladministrateur de ne pas tre tributaire de lintervention du cocontractant et favoriserait la rapidit de la procdure. La jurisprudence a dailleurs rendu quelques arrts qui vont implicitement dans ce sens.

Paragraphe 2

Les contrats continus puis non excuts

Selon larticle L 621-28 al 2, 3me phrase, du Code de commerce, ladministrateur a un devoir de vigilance qui perdure aprs lexercice de loption. Sa mission ne se limite pas ce droit doption. Sil a opt pour la continuation du contrat excution ou paiement

chelonns, il doit vrifier quil aura les fonds ncessaires pour remplir les obligations du terme suivant. A dfaut, il doit mettre fin ce contrat. Larticle L 621-28 al 2 impose ladministrateur un vritable devoir de ne pas continuer les contrats quil nest plus en mesure dexcuter114. Cette disposition institue un second droit de rsiliation115 qui est ouvert ladministrateur si celui-ci se trouve dans limpossibilit financire dhonorer le terme suivant

Com. 18 mars 2003, Act. Proc. Coll. 2003-8, n 96. M.J CAMPANA p. 12, La rsiliation de plein droit des contrats en cours, in Continuation des contrats en cours et sort du bail dans le redressement et la liquidation judiciaires, Colloque C.R.A.J.E.F.E du 27 avril 1996, PA 1996 n 82 p.11 et suivantes ; F. MACORIG-VENIER, La rupture des contrats, PA 6 sept. 2000 n178 p. 21. 114 F. MACORIG-VENIER, op.cit., n30. 115 B. BOCCARA, Procdures collectives et contrats en cours, JCP d. E 1994 n 38 p. 411.
113

112

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du contrat. Cet article est favorable au crancier car cest ladministrateur qui doit prendre les devants et rompre le contrat sil savre quil ne peut remplir ses obligations. Le texte emploie le terme mettre fin donc le contrat serait rsili sans intervention judiciaire ni par le jeu dune clause rsolutoire. Il semble quil faille lier lalina 2 et lalina 3 de cet article. Ce dernier disposant quen cas de dfaut de paiement dune somme dargent et en labsence daccord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est rsili de plein droit. Le sort du contrat est donc le mme que ladministrateur dcide de sa rupture au moment de sa mise en demeure ou si, aprs avoir opt pour sa continuation, il nexcute pas son obligation de paiement dune somme dargent. Le contrat est rsili de plein droit, rsiliation qui peut tre constate par le juge-commissaire la demande de tout intress en application de larticle 61-1 du dcret de 1985. En consquence, il y aurait rsiliation de plein droit des contrats excution instantane quand le paiement na pu tre effectu au comptant et dans les contrats excution successive lorsque ladministrateur est, en cours de contrat, dans limpossibilit de faire face ses engagements116. En pratique, ces rsiliations de plein droit ne sont utiles que pour les contrats qui ne comportent pas de clause rsolutoire de plein droit, ce qui est rare. En effet, larrt ou la suspension des poursuites individuelles117 ne joue que pour les cranciers antrieurs, le droit commun retrouve sa pleine efficacit pour les cranciers postrieurs au jugement douverture.

Section 2

Le sort des indemnits de rsiliation

Comme il est nonc dans larticle L 621-28 al 5 du Code de commerce, si ladministrateur nuse pas de la facult de poursuivre le contrat, linexcution peut donner lieu des dommages-intrts dont le montant sera dclar au passif au profit de lautre partie. Par cet alina, modifi par la loi du 10 juin 1994, le lgislateur ouvre un droit dindemnisation au cocontractant dont le contrat a t rompu par le jeu de loption. Le lgislateur octroie la possibilit dune indemnisation alors mme que la rupture du contrat nest pas fonde sur une inexcution mais rsulte de louverture dune procdure collective

116 117

B. BOCCARA, op. cit., n7. Article L 621-40 du Code de commerce.

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lencontre du dbiteur118. Cependant certains auteurs119 estiment au contraire, que lindemnisation constitue une rparation de la rupture fautive de lengagement contractuel. Cette indemnisation est facultative. Elle sera accorde, semble-t-il si la rupture du lien contractuel cause au cocontractant un prjudice suffisamment caractris.

La modification de larticle 40 par la loi de 1994 soumet ces indemnits dclaration au passif de la procdure. Cet article dispose, dans son 3 dernire phrase, quen cas de rsiliation dun contrat rgulirement poursuivi, les indemnits et pnalits sont exclues du bnfice de la prsente disposition. Pourtant la rdaction de cet alina tait susceptible de deux interprtations, savoir les indemnits taient exclues soit de la priorit de paiement dans son ensemble soit du 3e rang dans le classement interne des cranciers de larticle L 621-32. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrt du 15 octobre 2002120, a clairement opt pour la premire interprtation : attendu que selon le premier de ces textes, [larticle L 621-32], les crances dindemnits et pnalits subsquentes la rsiliation dun contrat rgulirement poursuivi sont exclues de la priorit de paiement institue par ce texte. En dautres termes, ces indemnits de rsiliation sont dsormais considres comme des crances antrieures au jugement douverture. On aurait lgitimement pu penser que ces indemnits constitueraient des crances postrieures puisque leur fait gnrateur est la rupture dun contrat continu, qui sest ncessairement ralis aprs le jugement douverture. Cest dailleurs cette solution quavait retenu la Cour de cassation dans arrt du 3 mai 1994121 en soumettant ces indemnits larticle L 621-32 du Code de commerce. Le lgislateur de 1994 a opt pour la solution oppose en ne faisant profiter de larticle L 621-32 du Code de commerce que les cranciers qui favorisent la poursuite de lactivit de lentreprise grce leur participation. Pourtant, les contrats continus puis rompus ont rellement particips la poursuite de lactivit. Les indemnits lies leur rupture devraient donc relever de larticle L 621-32 du Code de commerce, ce qui tait le cas avant la loi de

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E. JOUFFIN, op. cit., n140. Ripert et Roblot, op. cit., n 3055 ; P. PETEL, Le sort des contrats conclus avec lentreprise en difficult, JCP d. N 1992 n 18. 120 Com. 15 oct. 2002, RTD com. anv.mars 121 Com. 3 mai 1994 dict. perm. Diff. Entr., Bull. 121 p. 7683.

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1994122. Leur exclusion de cet article se justifie eu gard la finalit de larticle L 621-32 du Code de commerce mais aussi et surtout eu gard au premier objectif de la loi. Ces indemnits peuvent peser lourdement et inutilement dans le passif. Elles amoindriraient les chances de redressement de lentreprise si ladministrateur, ou le dbiteur, devait les rgler en priorit. Dautre part, les travaux parlementaires illustrent cette volont dcarter ce type dindemnits de larticle L 621-32 du Code de commerce car leur nature nappelle pas quelles bnficient dune priorit de paiement123. Lintrt des cocontractants cranciers est prim par celui de la sauvegarde de lentreprise. Leur crance est soumise dclaration de leur part, sous peine de forclusion, au lieu den obtenir le paiement immdiat par le bnfice de larticle L 621-32 du Code de commerce. En consquence, le cocontractant crancier doit dclarer ses indemnits (pnalits, dommages-intrts ) auprs du reprsentant des cranciers. Et, selon le nouvel alina 2 de larticle 66 du dcret du 27 dcembre 1985, les cocontractants mentionns larticle 37 et 38 de la loi du 25 janvier 1985 bnficient dun dlai supplmentaire dun mois compter de la notification de la dcision constatant ou prononant la rsiliation pour dclarer la crance ventuelle rsultant de ladite rsiliation ()

Ces indemnits sont octroyes judiciairement. Quel est le juge comptent ? Le jugecommissaire ou le juge du contrat ? La doctrine est partage sur ce point. Pour certains auteurs, le juge-commissaire doit rester cantonn aux pouvoirs qui lui sont attribus par larticle 61-1 du dcret savoir constater la rupture du contrat et fixer sa date124. Pour dautres125, le juge-commissaire ayant des comptences pour constater la rupture du contrat, la fixation des dommages-intrts doit galement relever de sa comptence. Cette position est cohrente et a le mrite dtre simple et rapide par le recours un juge unique. Quant la jurisprudence, on peut relever que la Cour dappel de Paris126 a exclu que le juge-commissaire puisse allouer une provision au bailleur et ordonner lexpulsion du preneur. Faute ce jour dun arrt de la Cour de cassation prenant parti sur ce point, la controverse reste en suspend.

122

Com. 30 mars 1993, RJDA 1993-10, p.717 n 834 ; CA Paris 16 nov 1992, Rev. Proc. Coll. 1993.3 p. 405 Ces dcisions ont t rendues en matires de crdit-bail. 123 Intervention Mhaignerie JU Db. Ass. Nat. 25 nov 1993 p. 6263. 124 M.J. CAMPANA, op. cit., n9 ; F. MACORIG-VENIER, prc. 125 M. H. MONSERIE, La rforme du droit des entreprises en difficult, op. cit., n 131, p. 66. 126 CA Paris 28 juin 1996, JCP d. E 1996.

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Afin de favoriser le redressement de lentreprise pendant la priode dobservation, la rupture des contrats inutiles ce redressement est facilite par rapport aux conditions de droit commun. Le cocontractant est avantag car il se voit dli de son contrat rapidement mais au prix du non respect de certains principes de droit commun. Dans le prolongement de cette ide, certains contrats doivent disparatre parce quils sont contraires la philosophie de la rglementation des procdures collectives : ce sont les cas de nullits des contrats conclus pendant la priode suspecte.

Chapitre 2

Les nullits de la priode suspecte

Un dbiteur, pendant la priode suspecte, priode comprise entre la date de cessation des paiements et la date du jugement douverture, est tent de dissimuler de lactif, dorganiser son insolvabilit par le biais de libralits ou dactes titre gratuit afin de soustraire ces lments des rigueurs de la procdure. Il peut galement accorder des avantages certains cranciers, avec lesquels il a des relations privilgies, au dtriment des autres, en payant des dettes non chues ou en consentant des srets. Ce sont ces craintes qui ont motiv le lgislateur permettre la remise en cause des contrats qui ont t conclus pendant cette priode dans le but exclusif de contrarier les finalits de la procdure. Cette possibilit tait dj prvue par la loi de 1967 dans ses articles 29 et 31 et elle a t reprise par la loi de 1985 dans les articles 107 110127. Cependant la philosophie des nullits de la priode suspecte a volu. En effet, sous lempire de la loi de 1967, le syndic pouvait revenir, de manire facultative ou non, sur certains actes irrguliers antrieurs au jugement douverture. Ces actes taient sanctionns par leur inopposabilit la masse des cranciers et leur produit tombait dans le patrimoine de celle-ci afin de le reconstituer. Il en est autrement sous lgide de la loi de 1985. Dsormais, ces actes sont sanctionns par la nullit et le produit de ces actions tombe dans le patrimoine du dbiteur, cela en raison de la nouvelle finalit de la loi qui est de reconstituer lactif du dbiteur et de la suppression de la masse des cranciers. Cette finalit est inscrite dans la loi : larticle L 621-

127

Aujourdhui codifis aux articles L 621-107 L 621-110 du Code de commerce.

50

110 dernier alina du Code de commerce dispose que laction en nullit a pour effet de reconstituer lactif du dbiteur. Certains contrats conclus antrieurement au jugement douverture sont ainsi menacs car ils constituent des entraves au redressement de lentreprise. Les fondements de ces nullits sont diffrents de ceux du droit commun des nullits. Ils sont anims par lobjectif de reconstituer lactif du dbiteur. (Section 1) Ces nullits sont par certains cts proches de celles du droit commun mais elles sen distinguent par dautres en raison de leur finalit propre. Ces diffrences se concrtisent au niveau de leur mise en uvre. (Section 2)

Section 1

Des fondements diffrents de ceux de droit commun

Alors que la finalit de la nullit en droit civil128 est de sanctionner les conditions de formation du contrat129, la finalit des nullits du droit des procdures collectives est diffrente130. Sont sanctionns les contrats prsums frauduleux par rapport aux objectifs de la lgislation. En consquence, le contrat peut tre nul alors mme quil a t valablement form. Dautre part, les articles L 621-107 et 108 prvoient des cas de nullit autres que ceux du droit commun ce qui accrot les causes classiques de nullit. En raison de la finalit et des fondements particuliers de ces cas de nullit (1), les nullits de la priode suspecte sont des nullits sui generis. (2)

Paragraphe 1

Le particularisme de ces nullits par rapport au droit commun

Les conditions de mise en uvre des cas de nullit de la priode suspecte sont strictement encadres par la loi. Il convient dvoquer deux particularits par rapport au droit commun des nullits. Ces particularits constituent des exceptions au principe de lautonomie de la volont. Alors que le moment de la conclusion de lacte litigieux est indiffrent en droit civil, il est primordial ici pour pouvoir remettre en cause le contrat. (A) Dautre part, lun des cas de nullit retient le dsquilibre conomique131 comme fondement de la nullit (B) alors que par principe, en vertu du dogme de lautonomie de la volont, le contrat est suppos
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Articles 1304 et 1338 du Code civil. Article 1108 du Code civil : est nul le contrat qui nest pas valablement form. 130 Les cas de nullits sont poss aux articles L 621-107 et L 621-108 du Code de commerce. 131 Article L 6211-107 2 du Code de commerce.

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quilibr en raison de son acceptation, donc il ny a pas de contrle objectif de son quilibre132 en droit commun.

La prise en compte de la date de la conclusion du contrat

Pour pouvoir demander la nullit dun acte sur le fondement de larticle L 621-107133 ou de larticle L 621-108134, il faut imprativement que cet acte ait t conclu pendant la priode suspecte, priode qui court entre la date de la cessation des paiements et le jour du jugement douverture de la procdure collective. La date de conclusion du contrat est donc prise en compte, tel nest pas le cas en droit civil. Ici, la date de passation de lacte a une influence sur sa validit. Le droit des procdures collectives droge une nouvelle fois aux principes du droit des contrats. Alors que le droit civil fait reposer la nullit soit sur des lments inhrents au contrat lui-mme (objet, cause du contrat), soit sur des lments inhrents aux parties lacte (capacit, consentement) 135, le droit des procdures collectives fait reposer la nullit sur un lment externe au contrat et aux parties savoir sa date de conclusion136. Toute la question sera de prouver la date exacte de lacte car bien videmment le cocontractant prtendra quil aura t conclu avant la priode suspecte. Sous lancienne loi, la preuve des actes de commerce tait libre comme cest toujours le cas. Pour les actes civils, il fallait respecter larticle 1328 du Code civil. Cet article pose le principe selon lequel la date dun acte ne peut tre oppose aux tiers que si elle est devenue certaine du fait de lenregistrement de lacte, de la mort de lune des parties, ou de la constatation de lacte dans un crit dress par un officier dtat civil. Ainsi la masse tant considre comme un tiers par rapport au dbiteur, les actes civils sous seing priv ne lui taient opposables que sils avaient date certaine avant la date de cessation de paiements. Avec la loi de 1985 et la disparition de la masse, larticle 1328 du Code civil ne peut plus sappliquer en raison du nouveau fondement de laction qui est la reconstitution du
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A. BENABENT, Droit civil, les obligations, Montchestien, 8e d. n 165. Cet article numre limitativement les cas de nullits de droit. 134 Article relatif aux nullits facultatives. 135 E. JOUFFIN, op. cit., n 514. 136 A ce titre, le point de dpart de la priode suspecte diffre quelque peu entre larticle L 621-107 et larticle L 621-108. Le premier vise les actes conclus depuis la date de cessation des paiements donc lincluant dans la priode suspecte, et la second vise les actes effectus aprs la date de cessation des paiements donc lexcluant de la priode suspecte. Par consquent, les actes conclus le jour mme de la cessation des paiements sont nuls au regard de larticle L 621-107 et valides au regard de larticle L 621-108.

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patrimoine du dbiteur, ce dernier tant partie lacte et non un tiers comme ltait la masse. En consquence, nombre dauteurs considrent que les actes sous seing priv font preuves de leur date par eux-mmes. Les demandeurs, qui incombe la charge de la preuve, disposent de tous moyens pour y parvenir tant pour les actes de commerce bien sr que pour les actes civils sous seing priv. B La nullit des contrats commutatifs dsquilibrs

Larticle L 621-107 du Code de commerce sanctionne de nullit dans son 2 tout contrat commutatif137 dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre partie. La nullit de ce type de contrat, dsquilibr au dtriment du dbiteur, se comprend aisment en raison de la faiblesse de sa contrepartie voire de son inexistence ce qui nuit lentreprise et aux cranciers. Un contrat commutatif est dsquilibr ds lors que les obligations rciproques des parties sont sans rapport, sans commune mesure. Le dsquilibre doit tre notable et au profit de lautre partie. Lampleur de ce dsquilibre conomique relve de lapprciation souveraine des juges du fond. Cette notion nest pas sans rappeler celle de la lsion. En effet, la lsion se dfinit comme un dfaut dquivalence entre les prestations.138 En droit commun, la lsion, qui est une erreur sur la valeur, nest pas une cause gnrale de nullit des contrats. Seul un texte exprs peut prvoir un cas de lsion139. Dautre part, partir du moment o le contrat comporte un ala, la lsion ne peut tre invoque140. Or, bien que ces contrats commutatifs dsquilibrs se rapprochent de la lsion, il faut les en distinguer. En effet, est nul tout contrat commutatif alors que la lsion est sanctionne en droit commun dans certains contrats en vertu dun texte141. Ainsi en droit des procdures collectives, le dsquilibre conomique est une cause gnrale de nullit des contrats conclus pendant la priode suspecte contrairement au droit

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Un contrat est commutatif lorsque chacune des parties sengage donner ou faire une chose qui est regarde comme lquivalent de ce que lon donne, ou de ce quon fait pour elle. (Article 1104 al 1 du Code civil) Lorsque lquivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, daprs un vnement incertain, le contrat est alatoire. 138 A. BENABENT, op. cit. 139 Article 1118 du Code civil. 140 Lala chasse la lsion. 141 Par exemple, la rescision pour lsion dun contrat conclu par un incapable ( Article 1305 du Code civil ) ou la vente dimmeuble consentie pour un prix infrieur aux 5/12 de sa valeur relle ( Article 1674 du Code civil ).

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commun o cest lexception. Cela affecte par consquent le principe de lautonomie de la volont. Mais encore une fois, cette solution est prise dans lintrt de lentreprise afin de ne pas admettre une rduction injustifie de lactif du dbiteur. Cette solution est conforme au fondement des nullits de la priode suspecte. A cette fin, le juge fait une intrusion dans la sphre contractuelle. Les parties vont le voir interfrer dans le contrat afin de dterminer, au vu des obligations rciproques de chacune, si ces obligations sont ou non de niveau comparable.

Paragraphe 2

Une nullit sui generis

Les nullits de la priode suspecte sont des nullits sui generis. En effet, malgr des points communs avec laction paulienne, les nullits de la priode suspecte doivent en tre distingues. (A) Les nullits de la priode suspecte sont prvues par les articles L 621-107 et L 621108 du Code de commerce qui diffrencient les nullits de droit cest--dire celles prononces automatiquement par le juge des nullits facultatives o le juge a un pouvoir dapprciation quant leur prononc. Certains auteurs ont cherch dterminer si ces nullits taient des cas de nullits absolues ou relatives. En ralit, il sagit de nullits sui generis car elles comportent des lments communs avec la nullit absolue et avec la nullit relative. (B)

Une nullit distincte de laction paulienne

Laction paulienne142 permet aux cranciers dattaquer les actes accomplis par le dbiteur en fraude de leurs droits. Il doit sagir dun acte de nature patrimoniale et dsquilibr. La condition de fraude est ncessaire. Cependant la dfinition de la fraude a vari. En effet la jurisprudence143 nexige plus une intention de nuire mais considre que la seule connaissance qua le dbiteur du prjudice quil cause au crancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilit suffit caractriser la fraude. Laction paulienne est sanctionne par linopposabilit de lacte frauduleux au crancier donc lacte reste valable lgard des tiers. Ce qui permet de rapprocher laction paulienne et les nullits de la priode suspecte cest cette notion de fraude. Mais le caractre frauduleux est une condition ncessaire pour
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Article 1167 du Code civil.

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laction paulienne alors quil nest pas requis en tant que tel pour caractriser une nullit de la priode suspecte. En effet, laction paulienne suppose un concert frauduleux entre le crancier et le dbiteur alors que le caractre automatique des nullits de droit nexige pas de prouver un quelconque lment frauduleux. Lide de fraude nest cependant pas totalement exclue des nullits de la priode suspecte, il y a une sorte de prsomption de fraude surtout pour les nullits facultatives. La connaissance de la mise en cessation des paiements du dbiteur laisse entendre que le crancier, au courant de cette situation, va tenter de se faire payer au plus vite car en tant que crancier antrieur son sort nest pas favorable. Lide de fraude, cest--dire la volont de contourner les rigueurs du droit des procdures collectives, est forcment sous-jacente.

Llment qui permet rellement de distinguer laction paulienne de la nullit de la priode suspecte est leur sanction. Alors que sous lempire de la loi de 1967, la sanction tait la mme savoir linopposabilit, depuis la loi de 1985, les actes suspects relevant des nullits de droit ou facultatives sont nuls lgard de tous. En somme malgr des points de convergence, il faut bien distinguer laction paulienne des nullits de la priode suspecte.

Les nullits de la priode suspecte : mi-chemin entre la nullit absolue et la nullit relative

La nullit en droit civil sanctionne les conditions de formation du contrat. On distingue la nullit relative de la nullit absolue. Le critre de distinction144 repose sur le champ dapplication que la rgle inobserve tait cense protger. La nullit est relative si la rgle mconnue protgeait un intrt particulier, une partie au contrat. Dans ce cas, seul celui (ou ceux) qui tait protg par cette rgle peut invoquer la nullit du contrat. Cette action se prescrit par cinq ans. Elle concerne les vices affectant une partie au contrat tel que le dfaut ou le vice du consentement ou lincapacit. La nullit est absolue pour les cas o la rgle mconnue tait destine protger lintrt gnral, lordre public. Elle peut ainsi tre demande par toute personne ayant un intrt agir cest--dire qui peut tirer un avantage de la nullit. La nullit absolue concerne,
143

Civ 1 14 fv 1995, D. 1996. 391 note Agostini.

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pour la plupart des cas, des rgles affectant le contrat lui-mme tels que le dfaut ou lillicit de sa cause ou de son objet. Elle se prescrit par trente ans. Aprs avoir brivement rappeler ces deux notions, il convient de qualifier les nullits de la priode suspecte au regard de celles-ci. Comme il a dj t dit, les nullits de la priode suspecte sont de deux ordres : des cas limitatifs de nullits de droit et des cas de nullits facultatives. Dans le premier cas, le juge na pas de pouvoir dapprciation. A partir du moment o les conditions sont runies, le juge doit prononcer la nullit de lacte. Tandis que dans le second cas, le juge apprcie, en fonction des circonstances de fait, sil est opportun ou non de prononcer la nullit. Cette distinction nullit de droit, nullit facultative nest pas propre au droit des procdures collectives, elle est reconnue en droit civil. Peut-on rapprocher ces types de nullits de lun ou lautre type de nullit classique savoir la nullit absolue et la nullit relative ? La premire grande divergence entre les nullits de la priode suspecte, quelles soient de droit ou facultatives, et les nullits classiques, est leur fondement. Les nullits du droit civil sont fondes sur un dfaut de formation du contrat. Ici, leur fondement est quelles sont contraires lide de redressement de lentreprise car les actes quelles sanctionnent ont diminu lactif du dbiteur donc ont rduit les chances de sauver lentreprise. Dautre part, les nullits de la priode suspecte protgent lintrt de lentreprise par le biais de la reconstitution de lactif du dbiteur. Ainsi il sagit dun intrt particulier, celui de lentreprise, donc ces nullits se rapprocheraient de la nullit relative145. Mais la loi de 1985 considre lintrt de lentreprise en tant quintrt gnral, intrt lordre public conomique. Cet intrt dpasse lintrt particulier des cranciers ou du dbiteur. Pris sous cet angle, les nullits de la priode suspecte se rapprocheraient plutt de la nullit absolue. Concernant les personnes qui peuvent exercer ces actions, sous lempire de la loi de 1967, seul le syndic pouvait les exercer. La loi de1985 dans son article 110, devenu larticle L 621-110 du Code de commerce, a largi les titulaires de laction diffrents organes de la procdure. Cet largissement est cependant strictement limit aux personnes numres par

144

Ce critre a t inspir par Japiot (Des nullits en matire dactes juridiques, thse Dijon, 1909) et Gaudemet (Thorie gnrale des obligations, Sirey, 1937). 145 Sous la loi de 1967, lintrt protg tait celui de la masse des cranciers. Il sagissait dun intrt particulier, priv.

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larticle. En consquence, laction nest pas ouverte tout intress, ce qui lloigne de la nullit absolue. On le voit, les nullits de la priode suspecte sont bien des nullits sui generis. Elles ont des similitudes la fois avec la nullit absolue et la nullit relative sans quil soit possible de les rattacher exclusivement lune ou lautre.

Section 2

Mise en uvre de ces nullits

Classiquement, aprs avoir prcis les conditions de mise en uvre de ces nullits (1) et la mise en exergue de leurs spcificits par rapport aux nullits du droit civil, il conviendra den tudier les effets. (2)

Paragraphe 1

Conditions

Certaines conditions sont communes aux nullits de droit et aux nullits facultatives (A) alors que dautres relvent de la spcificit de chacune. (B) A Conditions communes aux nullits de droit et facultatives

Les actions en nullit relvent de la comptence du tribunal qui prononce la dcision douverture de la procdure collective. Il convient de voir quels sont les titulaires de ces actions (1) et dans quel dlai ils peuvent agir. (2)

1. Les titulaires de laction Laction en nullit est exerce par ladministrateur, par le reprsentant des cranciers, par le liquidateur ou par le commissaire lexcution du plan146. Au monopole daction du syndic succde un largissement des titulaires de laction. Toutefois, la liste tablie par cet article est exhaustive. Ainsi ni le crancier ni le dbiteur ne peuvent lexercer147. La multiplication des titulaires de laction permet de remettre en cause plus facilement les actes frauduleux accomplis pendant la priode suspecte. Cela augmente les possibilits de reconstitution de lactif et corrlativement les chances de poursuite de
146 147

Article L 621-110 du Code de commerce. Le crancier tant reprsent par le reprsentant des cranciers il ne peut intervenir titre individuel sauf en cas de prjudice propre et distinct. Quant au dbiteur il ne peut agir en vertu du principe nul ne peut se prvaloir

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lactivit. La loi de 1985 tend faciliter la remise en cause de ces contrats ce qui est en opposition avec le droit commun qui cherche limiter autant que possible la nullit des contrats en raison de ses effets perturbateurs pour la scurit contractuelle. Ainsi en droit des procdures collectives, un cocontractant de bonne foi et dont le contrat nest pas affect dun vice dans sa formation peut le voir ananti en raison de son caractre attentatoire au patrimoine du dbiteur et de sa date de conclusion pendant la priode suspecte. Sa libert contractuelle est entache par les possibilits accrues de remise en cause du contrat pour des motifs extrieurs celui-ci.

2. Le dlai de laction La loi est silencieuse sur le dlai dexercice de laction. La doctrine148 considre que laction peut tre introduite le temps que les titulaires de cette action demeurent en fonction. En consquence, la dure de laction nest pas lie la dure de la procdure. Elle peut survivre car le commissaire lexcution du plan, lun des titulaires de laction, reste en fonction jusquau paiement intgral du prix de cession, paiement qui est enferm dans un dlai de dix ans. Ce dlai parat long au regard de la scurit contractuelle149. La seule limite la remise en cause du contrat est ladmission dfinitive de la crance. Cette dcision de justice ayant autorit de la chose juge interdit que son montant ou son existence soit remis en cause ultrieurement notamment par les nullits de la priode suspecte150. B Conditions propres chacune des deux types de nullits de la priode suspecte

Il conviendra de distinguer entre les conditions attaches aux nullits de droit (1) et les conditions attaches aux nullits facultatives. (2)

de sa propre turpitude (nemo auditur turpitudirem allegans) ce qua rappel la jurisprudence notamment dans un arrt de 1993. (Com 5 oct. 1993, Rev. Proc. Coll. 1994 p. 256) 148 Derrida, God, Sortais, op. cit., n350 ; Ripert et Roblot, T II, op. cit., n3111 ; Saint-Alary-Houin et Monsri, juriscl. Com fasc. 2515 n 31. 149 A ce titre, E. JOUFFIN (op. cit. n529) propose dappliquer un dlai de prescription de trois ans qui serait align sur celui prvu par larticle 33 al 3 en matire de nullit des actes passs en violation des rgles dadministration contrles. 150 Com 12 nov. 1991, D. 1992, somm. 183 obs. A. Honorat ; Com 14 oct. 1997, D. 1998 somm. p.96 obs. A. Honorat.

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1 Conditions de mise en uvre des nullits de droit Il faut que lacte litigieux entre dans lnumration limitative de larticle L 621-107 et quil ait t accompli par le dbiteur depuis la date de cessation des paiements. La preuve de la date de lacte doit tre rapporte par le demandeur laction151. Bien que larticle L 621-107 ne le prcise pas expressment, la plupart des auteurs152 estime que le demandeur doit avoir un intrt agir. Autrement dit, lacte doit tre prjudiciable153. Il convient de se demander qui est la victime de ce prjudice. Sagit-il des cranciers, du dbiteur, de lentreprise ? Sous la loi de 1967, la rponse nappelait aucune discussion : laction relevant du monopole du syndic, reprsentant de la masse des cranciers, dont le produit tombait dans le patrimoine de celle-ci, elle avait pour objet de rparer le prjudice subi par les cranciers. Or avec la loi de 1985, la finalit de laction est tout autre puisque son but est de reconstituer lactif du dbiteur et que son produit tombe logiquement dans le patrimoine de ce dernier. Le bnficiaire de laction semble tre le dbiteur. Ne pourrait-on pas considrer que le rel bnficiaire est lentreprise ? En effet, lobjet de laction est de reconstituer le patrimoine du dbiteur afin de permettre la poursuite de lactivit, qui est lobjectif premier de la loi de 1985. On pourrait galement assimiler le dbiteur lentreprise mais cela serait contraire lvolution de la lgislation en faveur de la sparation de lhomme et de lentreprise. Ensuite, ce serait reconnatre que le dbiteur, auteur de lacte litigieux, puisse tirer profit de sa propre turpitude. Il semble en tout tat de cause que le bnficiaire de laction ne soit plus les cranciers mais plutt lentreprise, sans carter compltement le dbiteur puisque la notion dentreprise, bien que trs utilise dans cette matire, na pas de reconnaissance juridique en tant que sujet de droit.

151 152

Supra. Derrida, God, Sortais, op. cit., n 349 ; Ripert et Roblot, op.cit. n3131. 153 Larticle L 621-110 nonant expressment que cette action a pour but la reconstitution de lactif du dbiteur, il induit, implicitement certes, quune atteinte a t porte ce patrimoine (E. JOUFFIN, op. cit.)

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2 Conditions de mise en uvre des nullits facultatives Concernant la date de lacte pouvant tre remis en cause au titre de cette nullit, lacte doit avoir t accompli pendant la priode suspecte, sachant que le jour de la cessation des paiements est compris dans cette priode. Par contre, les actes titre gratuit peuvent tre remis en cause mme sils ont t passs avant la priode suspecte et cela en raison de labsence totale de contrepartie qui constitue une grave atteinte au patrimoine du dbiteur. Tout comme pour les nullits de droit, il semble ncessaire que lentreprise ait subi un prjudice154. Larticle L 621-108 pose une condition subjective : le tribunal peut prononcer la nullit de lacte effectu par le dbiteur pendant la priode suspecte que si le bnficiaire de lacte avait connaissance de ltat de cessation des paiements du dbiteur. Mais il appartient aux juges du fond dapprcier souverainement si cette condition est remplie. Mme si tel est le cas, ils peuvent ne pas prononcer la nullit de lacte. Le juge a un vritable pouvoir discrtionnaire en la matire ce qui est source dincertitude pour le cocontractant.

Paragraphe 2

Effets

Lannulation de lacte a pour effet de rintgrer dans lactif du dbiteur des biens ou des sommes dargent. La nullit a un effet rtroactif. La situation des parties doit redevenir celle qui existait avant la conclusion de lacte. Cest lapplication du principe ce qui est nul ne peut produire deffet155. Lacte nul est priv deffet de manire dfinitive et lgard de tous. Il y a restitution rciproque des prestations. La nullit produit ses effets erga omnes contrairement linopposabilit. Ainsi lanantissement rtroactif de lacte peut avoir des effets vis vis des tiers notamment des tiers acqureurs. Dans un arrt du 3 fvrier 1998156, la Cour de cassation a dfini la porte des nullits de la priode suspecte : ni lerreur commune, ni lapparence ne peuvent faire

154

Pourtant la Cour de cassation (Com 16 fv. 1993, Rev. Proc. Coll. 1994 p. 255 ; et Com 24 oct. 1995, RJP com 1996 p. 204) considre que laction en nullit ayant pour effet de reconstituer lactif du dbiteur en vue du maintien de lactivit et de lemploi, le prononc de la nullit prvue larticle 108 nest pas subordonne la constatation dun prjudice subi par le dbiteur ou par ses cranciers. Malgr cette jurisprudence, diffrents auteurs (E.JOUFFIN, op. cit., n 519 ; C. SAINT-HALARY-HOUIN et M.H. MONSERIE, juriscl. com. fasc . 2510 n 94 et suivants) retiennent la ncessit dun prjudice pour prononcer la nullit dun acte sur le fondement de larticle L 621-108 et ce au nom du principe gnral pas dintrt, pas daction. 155 Quod nullum est, nullum effectum producit. 156 Com 3 fv. 1998, D. 1999 jurisprudence p. 185 note Bnabent, JCP d. G 1998 I 141 n9 obs. Cabrillac.

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obstacle aux consquences, vis vis des tiers sous-acqureurs, mme de bonne foi, de la nullit dicte par les articles 107 et 108 de la loi du 25 janvier 1985. En somme, les nullits de la priode suspecte affaiblissent les contrats et par la mme la scurit contractuelle. Alors que les nullits de droit commun sont fondes sur un vice dans la formation du contrat, ici des contrats valablement forms peuvent tre remis en cause afin de reconstituer lactif du dbiteur pour satisfaire lobjectif conomique de poursuite de lactivit de lentreprise. Le droit commun cherche prserver le lien contractuel, le droit des procdures collectives, au contraire, admet une remise en cause plus large des contrats. Les mcanismes de droit commun sont donc utiliss mais dtourns, adapts aux spcificits de la matire.

Le droit des procdures collectives fait la part belle aux atteintes la libert contractuelle soit pour prserver les contrats ncessaires au maintien de lactivit soit pour faciliter la rupture de ceux qui constituent une charge inutile pour lentreprise. Ces atteintes sont toujours justifies par lobjectif lgal de sauvegarde de lentreprise157. Ces atteintes sont multiples, touchant la conclusion de contrat, sa circulation, son contenu qui peut tre modifi sans le consentement des parties. Elles affectent galement sa dure, son maintien forc ou sa rupture, le changement de cocontractant. Cependant, le droit des procdures collectives est par essence drogatoire au droit commun. Il est un droit dexception mais il ne droge pas compltement au droit commun. En cela, les entorses qui lui sont faites sont ncessairement limites et encadres. Le lgislateur tente de trouver un quilibre entre les intrts des parties en instaurant des atteintes tantt lune ou lautre en fonction de ce qui est le plus favorable pour lentreprise en difficult. Malgr des atteintes la libert contractuelle, le droit commun est prsent en droit des procdures collectives soit dans sa plnitude soit adapt aux particularits de la matire.

157

Article L 620-1 du Code de commerce.

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DEUXIEME PARTIE : DES ATTEINTES LIMITEES.

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Il a t vu en premire partie les entorses fates la libert contractuelle par le droit des procdures collectives. Ces atteintes sont multiples, de diffrents degrs touchant les parties au contrat, la fin ou la survie du contrat, son contenu, autrement dit, toutes les facettes de la libert contractuelle. Cependant, ces atteintes ne sont pas exclusives de toute libert contractuelle. Le droit commun nest pas annihil, bien au contraire, il peut exister avec tous ces principes ou alors tre quelque peu dtourn, adapt aux besoins de la procdure collective. Cela rsulte de ladage specialia generalibus derogant qui signifie que la vocation de tout rgime drogatoire est dcarter ponctuellement lapplication du droit commun, et non pas de se substituer purement et simplement elle158. Par consquence, la libert contractuelle trouve sa plnitude dexercice certains moments de la procdure et si altrations il y a, elles sont limites et rendues ncessaires par la spcificit de la matire. Le droit des procdures collectives prend des liberts parce que prcisment cest un droit spcial qui a de ce fait des particularits que le droit commun, droit gnral par dfinition ne peut connatre. Reste que le droit des procdures collectives sappuie sur les bases du droit commun et sur la thorie gnrale des obligations. (Titre 1)

La libert contractuelle nest donc pas totalement remise en cause. Dautant que les principes, sur lesquels elle est fonde, ont galement t remis en question par le droit commun. Lautonomie de la volont, dogme du contrat, a connu un certains recul au profit dune nouvelle conception du contrat, plus conomique. Le contrat est peru dsormais non seulement comme un lien de droit entre des parties mais comme un lment patrimonial, une valeur, un bien. Derrire le premier aspect du contrat, un acte juridique, se dveloppe un aspect objectif, la valeur conomique du contrat pour les parties. Cest une nouvelle vision du contrat, comme bien conomiquement utile, ou pas, qui redessine les contours de la libert contractuelle. Des lments extrieurs aux parties, tel que le contexte conomique, vont tre pris en compte parce quils ont une influence sur les parties. Le lgislateur et la jurisprudence prennent de plus en plus en considration le rapport de force qui peut exister entre les parties. Par exemple, le juge apprcie dsormais le comportement des parties, sanctionne labus ; le lgislateur adopte des mesures dordre public de protection.

158

C. BRUNETTI-PONS, La spcificit du rgime des contrats en cours dans les procdures collectives, RTD Com 53(4), oct.dc. 2000, p. 806 37.

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Ainsi la logique conomique est introduite dans les raisonnements civilistes159 et affecte la libert contractuelle. La thorie gnrale des contrats a t influence par les droits spciaux que sont le droit de la concurrence, le droit de la consommation et le droit des procdures collectives pour prendre en considration des lments dordre conomique en plus du principe de lautonomie de la volont et de la force obligatoire du contrat. (Titre 2)

TITRE 1

La rsurgence du droit commun des obligations

Le droit des obligations nest pas absent du droit des procdures collectives. Dans certains cas il sexerce pleinement (Chapitre 1) et dans dautres il doit sadapter afin de ne pas contrevenir aux particularismes de la procdure. (Chapitre 2)

Chapitre 1

La persistance du droit commun des contrats

La libert contractuelle retrouve son entire efficacit et se voit mme renforce pour les cocontractants dont le contrat est continu. (Section 1) Et, si la procdure dbouche sur un plan de continuation, les contrats compris dans le plan relvent du droit commun tout en devant respecter les modalits dudit plan. (Section 2)

Section 1

Retour au droit commun pour les contrats continus

Les contrats pour lesquels ladministrateur judiciaire a opt pour la continuation, se poursuivent selon leurs modalits initiales. (1) La libert contractuelle est donc respecte. En outre, en cas de non respect de ses obligations par ladministrateur, le cocontractant pourra exercer toutes les actions et voies de recours reconnues en droit commun. (2)

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C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 787 n 5.

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Paragraphe 1

Maintien des conditions initiales du contrat

Le cocontractant qui sest vu imposer la poursuite de son contrat va le voir continuer tel quil a t conclu originairement avec le dbiteur, avec lensemble de ses clauses et accessoires. Ce principe est pos lgalement par larticle L 621-28 du Code de commerce qui dispose que ladministrateur doit excuter le contrat poursuivi en fournissant la prestation promise. La force obligatoire du contrat retrouve son plein effet puisque ladministrateur, ou le dbiteur en cas de procdure simplifie, ne pourra modifier unilatralement le contenu du contrat160. La libert contractuelle initiale, quant la dtermination autonome du contenu du contrat par les parties, est prserve. A ce titre, toute clause pnale161, clause compromissoire162, clause attributive de comptence163 ou clause rsolutoire de plein droit devront tre respectes. De mme que les srets attaches au contrat devront tre maintenues. Cette obligation du respect des modalits initiales du contrat simpose aux deux parties. Pourtant ce principe connat une exception pose par larticle L 621-28 al 2 du Code de commerce. Cet alina a t modifi par la loi du 10 juin 1994 afin dassurer au cocontractant une meilleure efficacit de lexcution du contrat par ladministrateur. Il dispose que lorsque la prestation porte sur le paiement dune somme dargent, celle-ci doit se faire au comptant sauf obtention de dlais auprs du cocontractant. Cet article introduit une dchance du terme au profit du cocontractant. Les conditions initiales du contrat ne sont donc pas respectes totalement puisque les ventuels dlais de paiement fixs originairement par les parties ne jouent pas164. Le lgislateur de 1994 a ainsi voulu compenser linconvnient pour le cocontractant du non-paiement des crances antrieures puisquelles sont soumises dclaration au passif165. La libert contractuelle et surtout la force obligatoire du contrat

160 161

M.J. CAMPANA, Les effets de la poursuite des contrats, RJCom nov. 1992.55. Com 10 dc. 1991 Bull. civ IV n 378. 162 Com 12 fv. 1985 D. 1985 IR p. 281. 163 Com 20 juin 2000, Act. Proc. Coll. n 160. 164 Redressement et liquidation judiciaires, Juriscl. Com.T 9, fasc 2335 n99 contra P. DIDIER, Lentreprise en difficult, PUF, 1999 p. 152. Selon lui, cet alina ne pose pas une dchance du terme mais signifie que ladministrateur doit payer sans retard la date dchance prvue. 165 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 793 16 Cette exigence du paiement comptant [] est compense par lavantage de trsorerie li linterdiction de payer les dettes antrieures. Db. Snat avril 1994, JO p. 832.

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retrouvent leur effectivit sous rserve de cette exception octroye au profit du cocontractant166. Le cocontractant va en outre bnficier de la priorit de paiement instaure par larticle 621-32 du Code de commerce, pour les crances nes rgulirement et postrieurement au jugement douverture. Ainsi, alors mme que pour les crances nes du contrat antrieurement au jugement douverture, le cocontractant ne peut ni en rclamer le paiement ni exercer de poursuite ni invoquer lexception dinexcution, il voit sa situation largement favorise en ce qui concerne les crances issues des contrats continus.

Paragraphe 2

Maintien du droit de poursuite individuelle

La rgle de larrt des poursuites individuelles ne concerne que les crances antrieures au jugement douverture. Les crances issues du contrat poursuivi chappent ce principe et relvent du droit commun. Ainsi, si ladministrateur nexcute pas conformment les obligations nes du contrat continu, les sanctions du droit commun ou celles contenues dans le contrat lui-mme, peuvent tre engages immdiatement par le cocontractant167. Il sagit des dommages-intrts, de lexception dinexcution, de la rsiliation ou rsolution du contrat168, de la mise en uvre de voies dexcution telle quune saisie. Le cocontractant retrouve toute sa libert pour exercer ces actions sachant cependant quil ne peut en aucun cas invoquer les inexcutions antrieures au jugement douverture comme fondement. Les crances postrieures sont payes leur chance. Malgr lordre de paiement tabli par larticle L 621-32 du Code de commerce, le paiement au prix de la course nest pas paralys de sorte que ce classement entre les crances postrieures est inutile. Chaque crancier peut librement exercer son droit de poursuite sans tenir compte de ce classement169. En somme, lide qui prvaut ici est que ds que leur contrat est continu, le cocontractant doit cesser de subir les contraintes du redressement judiciaire170.
166

Il est noter que le principe est tout de mme assorti dune exception. Le respect du contrat initial nest donc pas total. Les drogations sont soit au profit du dbiteur, le plus souvent, soit au profit du cocontractant comme ici. Mais en tout tat de cause, ces dispositions sont prises dans le dessein premier de tenir compte de lintrt conomique de lentreprise. Voir C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 795 19. 167 Par exception, le bail des immeubles affects lactivit de lentreprise ne peut tre rsolu avant le dlai de deux mois suivant le jour douverture du jugement. (Article L 621-29 du Code de commerce.) 168 Com 16 mars 1999, PA 3 fv. 2000 n 24 p. 20 note Ch. H. Gallet. 169 Com 13 oct. 1998, JCP 1998 d G IV 3326 ; Com 11 fv. 1997 RJCom juin 1998 n 39. 170 M.J. CAMPANA, op.cit., 4.

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A ce titre, tout manquement de lune ou lautre des parties ses obligations contractuelles peut entraner la rupture du contrat poursuivi. Le juge de droit commun sera alors comptent notamment le juge des rfrs171.172 Cependant lexception tudie prcdemment173 connat galement une sanction particulire. En effet, si la non-excution rsulte du non-paiement dune somme dargent au comptant par ladministrateur alors, le contrat est rsili de plein droit174. Le juge ne pourra que constater la rsiliation et pas la prononcer. Le juge de droit commun retrouve sa comptence de principe en cas dinexcution des prestations postrieures affrentes aux contrats continus175.

Section 2

Retour tempr du droit commun dans le plan de continuation

A lissue de la priode dobservation, le tribunal peut dcider darrter un plan de continuation si un projet de plan lui a t remis. Ce plan de redressement de lentreprise est propos par le dbiteur lui-mme. Le tribunal adoptera ce projet que sil existe des possibilits srieuses de redressement et de rglement du passif176. Si tel est le cas, le dbiteur reviendra la tte de lentreprise et sera libre de ces actes. Aucune disposition lgale ne traite du sort des contrats en cours en cas dadoption dun plan de continuation. Cependant certaines modalits spcifiques au plan de continuation affectent les contrats. A compter du jugement qui arrte le plan, la priode dobservation est termine et le droit commun retrouve application ( 1) sous certaines rserves. (2)

Paragraphe 1

Retour du droit commun

Le principe qui veut que les contrats en cours continus soient de nouveau rgis par le droit commun concerne la priode dobservation. Mais il vaut aussi pour le plan de continuation puisque ds son adoption, la procdure collective est clture et le dbiteur redevient in bonis. Le dbiteur retrouve toute sa capacit de gestion et de direction de lentreprise. En consquence, les rgles de protection instaures pour prserver lactif de
171 172

Com 25 janv 1994 JCP E 1994 p. 471. Lamy droit commercial, Redressement et liquidation judiciaires, n2828. 173 Voir le 1. 174 Article L 621-28 al 3. 175 J. VALLASAN, Redressement et liquidation judiciaires, Litec 2000, p. 67. 176 Article L 621-70 du Code de commerce.

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lentreprise et octroyer un rpit au dbiteur nont plus lieu dtre. Les dispositions exorbitantes du droit commun que sont la priorit de paiement177, la continuation force des contrats en cours178, le gel du passif179, la suspension des poursuites180 nont plus de raison de se maintenir puisque lentreprise est de nouveau in bonis. Le passif n aprs louverture du plan de continuation relve entirement du droit commun. La priorit de paiement ne sapplique plus. La Cour de cassation la clairement nonc dans un attendu de principe dun arrt du 3 avril 1990181: Vu larticle 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; - Attendu que ne sont pas soumises aux dispositions de ce texte les crances nes aprs le jugement arrtant le plan de continuation de lentreprise. Ainsi les crances doivent tre payes leur chance et les crances de somme dargent nont plus tre payes comptant. Dautre part, aucun texte ne fixant le sort des contrats dans le cadre dun plan de continuation, il faut en dduire que larticle L 621-28 du Code de commerce est inapplicable. En effet, la continuation force des contrats a comme contrepartie la priorit de paiement, cette dernire ne jouant plus, sa contrepartie ne se justifie plus182. Le droit commun retrouve son empire de sorte que les parties doivent excuter le contrat conformment ses dispositions dorigine. Le cocontractant peut dcider dy mettre fin dans les conditions prvues par le droit commun ou par le contrat. Il peut exercer lensemble des voies de recours sachant quil ne pourra pas invoquer le dfaut de paiement de sommes dargent antrieur au jugement douverture comme justification de rupture. Il ne pourra pas non plus saisir les biens dclars inalinables par le tribunal183. Hormis ces rserves, la libert contractuelle de chacune des parties retrouve entire application.

177 178

Article L 621-32 du Code de commerce. Article L 621-28 du Code de commerce. 179 Article L 621-24 du Code de commerce. 180 Article L 621-40 du Code de commerce. 181 Com 3 avril 1990, RTD com 1990, 497, n3, obs. A. Martin-Serf. 182 M.H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, p. 194 n206. 183 Voir infra.

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Paragraphe 2

dans le respect des modalits du plan

Le dbiteur retrouve sa libert de gestion sous rserve de respecter les dispositions du plan que le tribunal aura fixes. Ces modalits sont dordre conomique, social et financier184. Ces mesures savrent ncessaires la russite du plan. Un plan de continuation doit permettre de redresser lentreprise et de rgler son passif. Pour y parvenir le lgislateur a permis au tribunal de rendre certains biens inalinables pendant une dure limite (A) et surtout dtablir un chancier en fonction des remises et dlais accords ou imposs aux cranciers. (B) A Inalinabilit de certains biens

Larticle L 621-72 du Code de commerce dispose que le tribunal peut dcider que les biens quil estime indispensables la continuation de lentreprise ne pourront tre alins, pour une dure quil fixe, sans son autorisation. Cette disposition a pour but de garantir lexcution du plan185. Son objectif est dviter que le dbiteur ne vende de lactif ncessaire au fonctionnement et la survie de lentreprise afin de reconstituer de la trsorerie ou de cder son entreprise un repreneur moindre cot pour ce dernier. Il sagit dviter le dmantlement de lentreprise afin de protger les cranciers antrieurs. Cet article limite donc temporairement la libert de disposition du dbiteur sur certains de ses biens. Paralllement, ni les nouveaux cranciers ni mme les cranciers de larticle L 621-32 ne pourront saisir ces biens. Linalinabilit entranant en principe linsaisissabilit186. Leur droit de poursuite est donc fortement limit.187 La libert des cocontractants-cranciers et du dbiteur nest une nouvelle fois pas totale afin de prserver lentreprise, objectif premier de la lgislation188.

184 185

F. PEROCHON, R. BONHOMME, Entreprises en difficults, 5e d., p. 340 n 318. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 3e d., p 545 n 850. Cette inalinabilit judiciaire est galement prvue dans les plans de cession (article L 621-92 du Code de commerce.) 186 F. PEROCHON, R. BONHOMME, op. cit., p. 344 n 322. 187 A. LEBORGNE, note sous Civ.1 15 juin 1994 D. 1995. 342.

69

Respect des dlais fixs par le plan

Le second objectif du plan, aprs la continuation de lactivit, est lapurement du passif constitu antrieurement au jugement douverture. La loi a fix des modalits de rglement189 auquel le passif n aprs louverture du plan nest pas soumis puisquil relve du droit commun. Les cranciers antrieurs ont pu accepter les propositions de remises et/ou de dlais190 faites par le dbiteur ou ont pu se voir imposer des dlais de grce uniformes, par le tribunal.191 Ces dlais conditionnent la russite mme du plan, ils doivent tre imprativement respects par le dbiteur sous peine de rsolution du plan et de sa mise en liquidation judiciaire192. Si le dbiteur nexcute pas ses engagements, de quelque nature que ce soit, dans les dlais du plan, il encourt donc cette double sanction, moins dobtenir au pralable une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan par le tribunal193. Ces sanctions sont particulirement graves dautant que la liquidation judiciaire nest pas subordonne la constatation de la cessation des paiements du dbiteur. Elles ont un but dissuasif et garantissent lexcution du plan et sa russite. La libert contractuelle du dbiteur nest pas atteinte ici puisque mme sil est soumis au respect des engagements du plan, fixs par le tribunal, cest lui qui est lorigine de ces propositions. En effet, le dbiteur est linitiateur du projet de continuation. Seule la libert contractuelle des cranciers antrieurs au jugement douverture et au plan est affecte par les ventuels dlais qui peuvent leur tre imposs par le tribunal. Quant aux cranciers nouveaux ils relvent exclusivement du droit commun.

Le droit commun des obligations nest donc pas totalement occult par des dispositions drogatoires. Il nest pas entirement exclu du droit des procdures collectives. Nous venons de voir quil peut retrouver pleine et entire application, toutefois, il peut connatre des ajustements afin de ladapter aux spcificits du droit des procdures collectives.

188 189

Article L 620-1 du Code de commerce. Article L 621-76 et suivants du Code de commerce. 190 Article L 621-76 al 1 du Code de commerce. 191 Article L 621-76 al 2 du Code de commerce. 192 Article L 621-82 du Code de commerce. 193 Article L 621-69 du Code de commerce.

70

Chapitre 2

Ladaptation de procds du droit commun

Le droit des procdures collectives a recours des mcanismes issus du droit commun. Seulement, en raison de ses particularits, il doit les adapter aux circonstances caractristiques auxquelles sont soumis le dbiteur et ses cocontractants. Ainsi, le droit commun offre la possibilit au juge daccorder des dlais de grce au dbiteur.194 (Section 1) Le mcanisme de la compensation pos larticle 1289 du Code civil est galement utilis par le droit des procdures collectives. (Section 2)

Section 1

Loctroi de dlais de paiement

Lintervention du juge dans le contrat nest pas lapanage du droit des procdures collectives. En droit commun galement le juge peut modifier le terme du contrat sans le consentement des parties. Le droit des procdures collectives utilise ce mcanisme quil accommode quelque peu sa matire. (1) Quant aux effets lis aux dlais de paiement, malgr des similitudes, il existe des diffrences instaures par le droit des procdures collectives. (2) Paragraphe 1 Les conditions des dlais de paiement

Loctroi de dlais de grce aboutit repousser le paiement de la dette195. Larticle 1244-1 du Code civil fixe le dlai de grce de droit commun. Il dispose que compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier, le juge peut, dans la limite de deux annes, reporter ou chelonner le paiement des sommes dues. Il sagit dun ajournement judiciaire du paiement196. Le juge peut ainsi reporter, sur autorisation lgale, la date dexigibilit fixe par les parties. Cette possibilit est une atteinte la force obligatoire du contrat197. Le juge se trouve investi, sous le couvert de loctroi de dlais de grce, dun pouvoir non ngligeable de refaire

194 195

Article 1244-1 du Code civil. A. SERIAUX, Rflexions sur le dlai de grce, RTD Com 1993.789. 196 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil - Les obligations, Litec, 6e d., p. 89 n 192 et suivants. 197 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 8e d., p. 218 n 304.

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les contrats198. Le droit commun admet donc et ce de manire croissante, les altrations la loi des parties. En effet, le domaine dapplication des dlais de grce sest largi. Outre le dlai de grce traditionnel de larticle 1244-1 du Code civil, issu de la loi du 9 juillet 1991, il existe des dlais de grce particuliers en matire de logement, de surendettement. Les dlais de grce se multiplient, nimporte quel dbiteur peut demander au juge loctroi dun dlai de grce en sappuyant sur les termes gnraux de larticle 1244-1199 public201. Le dlai de grce traditionnel a volu. A lorigine du Code civil, le juge ne pouvait octroyer que des dlais modrs et en usant de ce pouvoir avec une grande rserve. La loi du 9 juillet 1991, qui est le dernier remaniement que larticle 1244-1 ait subi, laisse un large pouvoir dapprciation au juge. Mme si sa libert est encadre par le fait quil doit prendre en considration la situation du dbiteur202 et les besoins du crancier. Le juge doit donc trouver le juste quilibre parmi les intrts en prsence203.
200

, article qui est dordre

Le dlai de grce est galement utilis par le juge en droit des procdures collectives. Dans le cadre dun plan de cession, le tribunal peut imposer des dlais de paiement pour assurer la poursuite de lactivit.204 Et dans le cadre dun plan de continuation, le tribunal peut imposer des dlais uniformes de paiement, sous rserve, en ce qui concerne les crances terme, des dlais suprieurs stipuls par les parties avant louverture de la procdure205. Il sagit bien dun dlai de grce tel que celui prvu par le droit commun puisque le lgislateur permet au juge de repousser la date dexigibilit dune crance. Si le principe est le mme il faut relever les diffrences quil existe entre le dlai de droit commun et ceux du droit des procdures collectives. Tout dabord, la fin des dlais dans le cadre dun plan de continuation ou de cession est de permettre la poursuite de lactivit, cest lintrt de lentreprise et pas seulement celui des parties qui est recherch comme cest le cas en droit commun.

198 199

A. SERIAUX, op.cit., p. 798. A. SERIAUX, op. cit., p. 791-792. 200 Notre tude se limitera au dlai de grce de droit commun de larticle 1244-1 du Code civil. 201 Article 1244-3 du Code civil. 202 Les juridictions du fond ont retenues deux critres pour apprcier la situation du dbiteur. Il doit tre malheureux et de bonne foi selon un arrt de la Cour dappel dAix du 29 nov. 1973, D. 1974 somm. 23. 203 A. SERIAUX, op. cit., p. 796. 204 Article L 621-88 al 3 du Code de commerce. 205 Article L 621-76 du Code de commerce.

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Ensuite, ces dlais ne sont pas encadrs dans la limite de deux ans pose par le droit commun, sauf pour les dlais accords aux cautions personnelles personnes physiques206. En effet, les dlais peuvent excder la dure du plan de continuation,207 sachant que la dure dun plan peut aller jusqu dix ans208. Le lgislateur na pas prvu de limite dans le cadre dun plan de cession. Le droit des procdures collectives se sert de mcanismes de droit civil tout en les adaptant ses particularits. Les effets attachs ces dlais de paiement sont galement diffrents sur certains points entre le droit commun et le droit des procdures collectives. Paragraphe 2 Les effets des dlais de paiement 209

Par loctroi de dlais de grce, le crancier de droit commun perd le droit de recourir aux voies dexcution. Une fois le dlai accord210, les poursuites ne peuvent plus tre exerces ou elles sont suspendues si elles taient dj engages211. Dans le cas contraire, le dbiteur peut faire annuler les actes dexcution postrieurs et peut obtenir des dommagesintrts. Par contre, rien nempche les autres cranciers dexercer leur poursuite car le dlai octroy ne concerne quune dette prcise et son crancier212. Larticle 1244-1 du Code civil dispose en outre, que les taux dintrts moratoires continuent de courir pendant le dlai mais leur taux est devenu rductible213. Le lgislateur permet au juge de rduire le taux dintrt normalement applicable aux chances reportes214 sans tre infrieur au taux lgal. Lautre particularit est que les paiements peuvent simputer dabord sur le capital or il est de principe, ailleurs dans le droit commun, que les paiements simputent en premier sur les intrts. Il existe donc une drogation au droit commun lintrieur du droit commun. Ce texte doit donc tre interprt restrictivement. Quand on compare ses dispositions avec celles du droit des procdures collectives on observe des similitudes certes mais surtout des divergences.

206 207

Article L 621-48 al 2 du Code de commerce. Article L 621-76 al 2 du Code de commerce. 208 Article L 621-66 du Code de commerce. 209 Article 1244-2 du Code civil. 210 Le point de dpart du dlai est le jour de la dcision du juge si celle-ci est rendue contradictoirement (article 511 du NCPC) sinon au jour de sa notification. 211 Article 1244-2 du Code civil. 212 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit. 213 ibid. 214 A. SERIAUX, op. cit., p. 799.

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Tout dabord, larticle L 621-40 du Code de commerce suspend ou interdit toutes les voies dexcution tendant soit au paiement dune somme dargent, soit la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Il prvoit dans son III la suspension des dlais impartis peine de dchance ou de rsolution des droits. Ensuite, larticle L 621-48 dudit Code prvoit que le jugement douverture arrte le cours des intrts lgaux et conventionnels ainsi que les intrts de retard sauf pour les contrats de prt dune dure gale ou suprieure un an et pour les contrats assortis dun paiement diffr infrieur un an. Ici larrt des poursuites est la rgle de mme que larrt du cours des intrts sauf pour les exceptions nonces ci-dessus. Dailleurs, le jugement douverture de la priode dobservation nemporte pas dchance du terme de sorte que les dlais de paiements prcdemment octroys par le droit commun sont maintenus.215 Seule la liquidation judiciaire entrane la dchance du terme.

Un autre mcanisme issu du droit civil est utilis par le droit des procdures collectives cest celui de la compensation.

Section 2

La compensation

La compensation216 est un mode de paiement qui permet lextinction de dettes rciproques hauteur de la plus faible217. Cest un mcanisme de rglement reconnu par le droit commun. La compensation ne peut jouer en principe que si ses conditions lgales, fixes aux articles 1289 et 1291 du Code civil, sont runies, savoir la rciprocit, la fongibilit, la liquidit et lexigibilit218. Quand ces conditions sont prsentes, le double paiement sopre de plein droit, automatiquement. Si les conditions de liquidit et dexigibilit font dfaut, il est possible de recourir la compensation judiciaire condition quil y ait un lien de connexit

215 216

ibid p. 801. Elle est dfinie aux articles 1289 et suivants du Code civil. 217 J. F. MONTREDON, La compensation de dettes connexes aprs le jugement dclaratif peut-elle survivre la loi du 25 janvier 1985 ?, JCP d. G 1991 n1 p.6. 218 S. REIFEGERSTE, La connexit de crances contractuelles : pour une approche juridique dune condition originale de la compensation, Petites Affiches, 4 avril 2000, n 67 p. 6.

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entre les crances219. La compensation judiciaire, contrairement la compensation lgale, est facultative. La notion de connexit, qui ne figure pas dans le Code civil, a connu un large dveloppement en droit des procdures collectives. En effet, la jurisprudence a admis ds les annes 1970220 la compensation de dettes connexes mme si lune des parties faisait lobjet dune procdure collective, solution consacre lgalement en 1994. Il ntait pas vident de permettre la compensation, mode de paiement, en droit des procdures collectives en vertu du principe de lgalit de traitement des cranciers qui exclut que certains dentre eux puissent rclamer leur d et tre dsintresss au dtriment des autres. Ainsi, il est pos une interdiction de principe de payer les crances nes antrieurement au jugement douverture221. Ce principe comporte des exceptions dont la compensation fait partie. La jurisprudence a introduit la compensation en droit des procdures collectives222 en adoptant une conception de plus en plus large de la notion de connexit, critre qui supplante les critres classiques de la compensation qui font dfaut dans le cadre dune procdure collective223. La jurisprudence a dabord admis la connexit entre deux crances issues dun mme contrat224 avant de ladmettre en cas de contrats distincts225 mais issus dun mme contrat cadre226. Enfin, la jurisprudence a permis la compensation entre crances connexes nes densembles contractuels uniques.227 Le lgislateur de 1994 a consacr cette jurisprudence est admet dsormais la compensation de crances connexes dans le cadre dune procdure collective titre dexception au principe de linterdiction de paiement des crances antrieures228.

219

Soc 3 mars 1994, Bull. civ. IV n 80 : A dfaut de lien de connexit entre les dettes rciproques existant entre un employeur et une caisse de Scurit sociale [] il ny a pas lieu compensation judiciaire entre elles. 220 C. BRUNETTI-PONS, La spcificit du rgime des contrats en cours dans les procdures collective, RTD com. Oct. Dc. 2000, p. 783. 221 Article L 621-24 du Code de commerce. 222 Com 2 mars 1993, D. 1993. 426 note Pdamon. 223 Tel est le cas du caractre exigible de la crance qui nest pas rempli pour les crances antrieures en raison de linterdiction des paiements et de la suspension des poursuites. Quant condition de liquidit, elle est subordonne la dclaration, la vrification et ladmission de la crance. 224 Com 19 dc. 1989, D. 1991. 60 note Sortais. 225 Com 19 mars 1991, D. 1991.542 note Duboc, arrt dit des porcelets. 226 Com 5 avril 1994, D. 1995. 215 obs. Honorat. 227 Com. 9 mai 1995, JCP d. G 1995 II n 22448. 228 Article L 621-24 al 1 du Code de commerce.

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Il apparat que ladmission du mcanisme de la compensation dans la procdure collective opre un retour au droit commun des obligations selon des modalits spcifiques adaptes la situation des parties229. Llargissement de la dfinition de la connexit permet un plus grand nombre de cranciers dinvoquer la compensation qui est pourtant une exception au principe du non paiement230. Ainsi, le dbiteur peut se voir imposer ce mcanisme issu du droit commun malgr sa soumission aux dispositions thoriquement protectrices du droit des procdures collectives231. Le lgislateur de 1994 a ainsi voulu rquilibrer les relations entre le dbiteur et ses cranciers aprs avoir observ que le sacrifice de ces derniers ne procurait pas les rsultats escompts au niveau du redressement des entreprises. Il instaure ainsi un renouveau de lintrt individuel des cranciers.

Le droit des procdures collectives, droit dexception, saffranchit ncessairement de certaines dispositions de droit commun qui sont incompatibles avec ses spcificits. Ds lors, soit le droit des procdures collectives est entirement drogatoire au droit commun soit le droit commun est sous-jacent mais adapt aux ncessits de la procdure. Le droit commun peut aussi ressurgir compltement certaines phases de la procdure. Le droit des procdures collectives nest pas donc totalement exclusif du droit commun. Il influence mme ce droit voluer, sadapter aux transformations de la socit et des murs mme si cest de faon relativement lente.

La thorie gnrale du contrat est un bon exemple de linfluence que peuvent avoir les droits dexceptions232 sur le droit commun. Ainsi, la matire qui nous concerne a contribu introduire des notions plus conomiques que juridiques dans la conception du contrat ce qui a conduit faire progresser sa conception traditionnelle.

229

M.H. MONSERIE, Aperu sur les apports rcents de la confrontation du droit des procdures collectives et du droit des obligations, in Prospectives du droit conomique, dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz 1999. 230 E. CADOU, Justice prive et procdures collectives, RTD com. Oct. Dc. 2000, p. 821, n 39. 231 ibid, n23. 232 Tels que le droit des procdures collectives bien sr mais aussi le droit de la consommation ou le droit de la concurrence.

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TITRE 2

Lvolution de la conception classique du contrat

Qui pourrait croire que, dans un monde o tout volue grande vitesse, seule la thorie gnrale des obligations resterait immuable ?233 A cot du droit commun, se dveloppe des droits jeunes et dynamiques parce que spcialiss, qui ont pour base le droit commun dont ils scartent partiellement pour ladapter leurs spcificits. Le droit des procdures collectives est marqu par la double tendance la spcialisation et ladaptation, qui en font un droit original et volutif234. Il nest pas sans influence sur le droit des contrats, il y a une ncessaire interaction entre ces droits puisque la sauvegarde de lentreprise repose principalement sur son environnement conomique et juridique compos des relations contractuelles noues par lentreprise235. Ainsi, la dimension conomique de ce droit sest immisce dans la conception traditionnelle du contrat. Le contrat est peru, par le droit de la faillite, comme un bien, comme une valeur au service du redressement236 de lentreprise. Cet aspect conomique du contrat a dpass le cadre des procdures collectives pour sintroduire dans la thorie gnrale du contrat et bouleverser la conception classique du contrat. (Chapitre 1) Parce que le contrat est une valeur conomique, les parties ont chacune intrt, convergent ou divergent, ce quil soit maintenu malgr louverture de la procdure ou la cession de lentreprise ou inversement quil soit remis en cause sil devient un poids. (Chapitre 2)

233 234

PH. LE TOURNEAU, Quelques aspects de lvolution des contrats, Mlanges P. Raynaud, p. 249. M.H MONSERIE, thse prc., n 2. 235 Idem. 236 Ibidem.

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Chapitre 1

Une mutation sous influence du droit des procdures collectives

Le contrat est aujourdhui bien plus quun lien de droit entre deux personnes. Il rayonne au-del de son aspect premier purement juridique, sa dimension conomique nest pas ngliger surtout pour une entreprise en difficults car il est llment de liaison indispensable entre lentreprise et ses partenaires. Le contrat est considr, non plus seulement en lui-mme, mais comme un fait social237 et conomique. (Section 1) Alors que les textes du Code civil relatifs aux contrats sont quasiment demeurs inchangs depuis 1804, il nen est pas de mme pour la thorie gnrale du contrat qui a largement volu238. La mutation du contrat, opre sous limpulsion du droit des procdures collectives, a conduit ladaptation, la transformation de la thorie gnrale, preuve de linfluence des droits spciaux sur le droit commun. (Section 2)

Section 1

La valeur conomique du contrat

Plus quun lien juridique, le contrat est facteur dchanges conomiques. Cest cette dimension que le droit des procdures collectives a entendu mettre en avant. (1) Lautre caractristique propre ce droit est sa lgislation, oriente vers la prservation de lintrt de lentreprise en difficults et pas seulement vers la sauvegarde de lintrt des parties. Lintrt de lentreprise est jug suprieur celui des parties parce quil concerne lintrt gnral. (2)

Paragraphe 1

La patrimonialisation du contrat

Le droit des procdures collectives envisage le contrat sous un aspect plus conomique que juridique, il devient un lment patrimonial de lentreprise. (A) Cette conception a dpass le cadre des procdures collectives pour tre prise en considration par le droit commun des obligations. (B)

237 238

C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 10. C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 15.

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Le contrat, lien conomique plus que juridique

En droit des procdures collectives, le contrat est peru comme un instrument juridique sinsrant dans un ordre conomique qui le dpasse239. Cest la loi du 25 janvier 1985 qui a retenu cette conception. Laspect patrimonial domine dsormais la procdure. Le contrat devient un bien pour lentreprise. Il permet dassurer lactivit de lentreprise et donc son redressement, premier objectif de la loi240. Cest un instrument de circulation des richesses et cest cet aspect qui prvaut dornavant. Le contrat sest affirm comme exprimant une valeur et non pas simplement un vinculum juris. Certes le contrat reste un accord de volonts en vue de produire des effets de droit. Il demeure un lien juridique entre les cocontractants, un acte demprise sur le futur. Et, traditionnellement, il est gouvern par le principe de lintangibilit pour assurer la scurit juridique des parties. Or cette immuabilit se doit dtre quelque peu assouplie. La part dimprvisibilit attache au contrat, rsultant de lvolution de la situation des parties et des circonstances extrieures, conomiques notamment, peut tre apprhende de diffrentes faons : soit le contrat reste totalement impermable tout changement soit il en tient compte et sadapte afin de survivre, la difficult tant de maintenir lquilibre contractuel241. Cest vers la deuxime branche de lalternative que le droit des procdures collectives sest tourn242. Il ne peut ignorer le contexte conomique et social dans lequel le contrat sinscrit. Le contrat entre en interaction avec lordre juridique dans lequel il sinsre243.

Cest lutilit du contrat pour lentreprise qui amne repenser le contrat comme un bien, un lment patrimonial et pas seulement dans sa dimension premire, traditionnelle, de lien juridique. Les conomistes du sicle des Lumires affirmaient dj que lutilit dun objet nest autre que sa valeur. Le contrat est moins un change dobjets quun change de valeurs244.

239 240

C. BRUNETTI-PONS, La spcificit du rgime des contrats en cours dans les procdures collectives, p.783. Article L 620-1 du Code de commerce. 241 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit, n 6. 242 Ds le droit romain, le contrat apparaissait comme la juridicisation des besoins et des activits conomiques. J.M POUGHON, Lapproche conomique du contrat, Droits, 1990 (12) 47, p. 53 et suivantes, n 3. 243 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op. cit, n 14. 244 J.M POUGHON, op.cit., n1.

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Cette analyse a ensuite t reprise par les juristes pour reconsidrer le contrat dans une optique conomique245. Lutilit conomique du contrat a trouv son expression juridique dans la mise jour dun critre de ncessit246
247

en droit des procdures collectives. En

effet, lchange est la recherche du ncessaire. Mais ce critre est lui-mme issu de la notion de cause, qui, envisage conomiquement, est lexpression de la transmission rciproque de valeurs248. Cest parce que le contrat constitue une valeur pour lentreprise, valeur qui peut savrer ncessaire voire indispensable la continuit de lactivit de lentreprise en difficults, que le contrat doit tre prserv. C. Brunetti-Pons249 explique que cette nouvelle conception du contrat est accentue par deux phnomnes. Tout dabord, le rapprochement des notions de contrat et dentreprise, engendr par la spcialisation des entreprises, la concentration par activit, font que lentreprise est devenue un agencement de contrats. Ensuite, lentre de limmatriel dans les relations contractuelles a contribu ce phnomne. En effet, le dveloppement dInternet, de la signature lectronique font que lchange des consentements nest plus llment fondamental du contrat puisquil sopre virtuellement. Il en rsulte une conception hybride du contrat, tiraille entre sa dimension conomique et sa qualit de lien juridique entre deux personnes250. Le contrat a pu tre qualifi de vritable entit contractuelle251 qui dpasse la volont des parties, car une fois leur consentement donn, la volont de lune ne peut le remettre en cause, il simpose aux parties. Il est susceptible de se dtacher de la personne des contractants ou de lun deux, et dtre considr de manire autonome, pour sa valeur conomique, patrimoniale252. A ce titre, la lgislation des procdures collectives pose des rgles drogatoires au droit commun253 soit pour prserver ces contrats soit pour les rompre sils ne prsentent pas un intrt suffisant pour lentreprise.

245 246

Idem. C. BRUNETTI-PONS, op. cit., n 22. 247 Larticle L 621-28 al 2 du Code de commerce qui utilise le terme de ncessaire ainsi que larticle L 62188 limitant la possibilit de cession aux contrats ncessaires au maintien de lactivit. Ce critre de ncessit est distinguer de la notion de ncessit employe en droit pnal. 248 J.M POUGHON, op. cit., p.56, n 2. 249 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n 4. 250 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n51. 251 Ibid, n 8. 252 Ibidem. 253 Voir la premire partie de nos dveloppements.

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Le droit des procdures collectives, de part son rle et la matire quil rgit, ne peut rester indiffrent lvolution conomique qui est souvent lorigine de la dfaillance des dbiteurs. Ainsi, il a introduit le facteur conomique dans le contrat en le considrant comme un bien, une valeur, et a contribu faire voluer la thorie gnrale du contrat dans son ensemble, au-del du cadre de la procdure collective. B La valeur conomique du contrat retenue par le droit commun des obligations

Le droit des procdures collectives et la thorie gnrale du contrat ne sont pas trangers lun de lautre. Comme tout droit spcial, le droit des procdures collectives a une influence sur le droit commun et notamment le droit des contrats. Les confrontations du droit civil et du droit commercial sont sources

denrichissements mutuels. Initialement, cest le droit commercial qui a utilis les rgles et principes du droit civil. Aujourdhui, de nombreuses volutions du droit civil sont dues au droit commercial en gnral, et au droit des procdures collectives en particulier254. Lanalyse conomique du contrat, retenue par le droit des procdures collectives, a permis dintroduire cette nouvelle conception en droit commun. Un exemple significatif de la prise en compte de la logique conomique par le droit civil est la loi sur le surendettement des particuliers qui considre dsormais255 lendettement comme un paramtre dterminant de croissance collective et de prosprit individuelle256. Comme nous lavons dit, le droit des procdures collectives utilise des dispositions issues du droit commun des contrats ou pose des rgles drogatoires mais dans un objectif commun celui de sauver les entreprises conomiquement viables. Ainsi la lgislation des procdures collectives a comme fil conducteur lutilit conomique, toutes ses dispositions sont prises en considration de cet aspect. Le droit commun des obligations cde le pas sur le droit des procdures collectives. Ce phnomne savre ncessaire pour que le droit commun, qui sapplique dfaut de dune rglementation spciale, suive les changements de lconomie, de la socit. Si ce sont les droits spciaux qui ont vocation prendre des liberts avec les principes du droit commun, ces volutions doivent servir faire voluer le droit commun pour quil soit en adquation

254 255

C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n 5. Loi sur le surendettement qui a t modifie par la loi du 29 juillet 1998 relative la lutte contre lexclusion. 256 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n 5.

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avec la socit dont il fixe les rgles de comportements. Le droit commun des contrats a donc assimil la dimension conomique dans le contrat257. Cette approche conomique apporte au droit commun des obligations davantage de souplesse dans la dfinition du rgime du contrat258. Une nouvelle conception du contrat apparat sans pour autant que la conception traditionnelle soit entirement remise en cause. Une particularit du droit de la faillite est que lintrt de lentreprise prime lintrt priv des parties afin de satisfaire les objectifs conomiques que la loi a fixs.

Paragraphe 2

La protection de lintrt de lentreprise avant lintrt particulier des cocontractants

La lgislation relative aux procdures collectives a t instaure en vue de sauver les entreprises susceptibles de ltre. Lintrt de lentreprise doit donc primer tout autre intrt. (A) Pour parvenir cet objectif, le lgislateur a eu recours diffrents moyens. (B)

La primaut de lintrt de lentreprise

Par la fixation dobjectifs, qui sont la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et lapurement du passif259, le lgislateur de 1985 a entendu faire prvaloir lintrt de lentreprise avant lintrt des cranciers. La philosophie du droit des procdures collectives a largement volu au fil des lgislations qui se sont succdes. Aujourdhui, lchec dune entreprise nest plus regard comme lchec de lentrepreneur, cest--dire dintrts privs, individuels. La dfaillance dune entreprise cause un trouble lordre public conomique. Lentreprise nest pas un microcosme, elle ne sapprhende pas seulement par elle-mme mais par rapport ses relations, son environnement conomique et juridique. De sorte que toute dfaillance aura ncessairement des rpercussions, plus ou moins importantes, sur ses partenaires et sur lconomie en gnral. En protgeant en premier lieu lintrt de lentreprise, la loi entend prserver lintrt gnral. Lintrt de lentreprise, intrt suprieur, prime donc lintrt particulier, priv.

257

Nous reviendrons, dans la suite de nos dveloppements, sur cette question quand nous aborderons laffaiblissement du principe de lautonomie de la volont. 258 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n 52. 259 Objectifs qui ont t hirarchiss par la jurisprudence.

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Partant de l, lensemble de la lgislation en la matire a t construite afin de servir cet intrt notamment pour ce qui nous intresse, les dispositions touchant aux contrats. En effet, le contrat, instrument privilgi de liaison ngocie des rapports daffaires, ne saccorde gure lide dune promotion exorbitante, unilatrale et force des intrts de lune des parties260 savoir le dbiteur. Les cocontractants du dbiteur doivent ainsi se plier une rglementation qui ne leur est pas favorable et qui accorde des avantages au dbiteur pour prserver lintrt de lentreprise. Cest pour cette raison que les rgles relatives aux contrats sont la plupart du temps drogatoires au droit commun afin de satisfaire lobjectif suprieur de sauvegarde de lentreprise. Des impratifs suprieurs de continuit et dutilit sociale contribuent ainsi transformer le rgime du contrat261. Lintrt individuel doit cder devant des impratifs de groupe, de bien commun262. Mais cette prise en considration de lintrt gnral dans les relations entre particuliers ou professionnels porte obligatoirement atteinte la libert contractuelle. Lintrt de lentreprise doit tre protg, diffrents procds sont utiliss pour y parvenir.

Les moyens mis en uvre pour dfendre lintrt de lentreprise

La protection de lintrt suprieur de lentreprise se ralise par limmixtion du juge dans la sphre contractuelle (1) et par la multiplication des rgles dordre public. (2) 1 Limmixtion du juge dans le contrat Le juge263 tient un rle central en droit des procdures collectives. Il sapparente un chef dorchestre car il dirige lensemble de la procdure. Il a des pouvoirs trs important tous les moments de la procdure notamment en ce qui concerne les contrats. Il dcide de leur cession, il peut octroyer des dlais de paiement, autoriser ladministrateur ou le dbiteur accomplir des actes autres que ceux lis la gestion courante264 ou procder des licenciements conomiques pendant la priode dobservation265, rendre inalinables certains biens dans le cadre dun plan de continuation266 ou oprer une substitution de garantie267.
260 261

D. MARTIN, La scurit contractuelle lpreuve du redressement judiciaire, D. 1986 I doctrine p. 180 n5. C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op. cit,. 262 Cest cette ide, entre autres, qui est lorigine du recul du principe de lautonomie de la volont. Voir infra. 263 Nous retiendrons la notion gnrique du terme juge sachant quelle recoupe ici le tribunal de commerce (ou le TGI) et le juge-commissaire. 264 Article L 621- 24 du Code de commerce. 265 Article L 621- 37 du Code de commerce. 266 Article L 621- 72 du Code de commerce.

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Lintrusion du juge dans le contrat permet de concilier au mieux les intrts des parties. Ainsi le juge-commissaire est charg de veiller la protection des intrts en prsence268. Selon E. Jouffin269, seule laction du juge est de nature assurer une dfense efficace de lintrt suprieur que constitue la sauvegarde des intrts de lentreprise, sauvegarde qui implique,[...], une certaine prise de libert avec les principes contractuels. La tendance gnrale, que ce soit en droit commun mais surtout dans les droits dexceptions tels que le droit de la consommation ou le droit de la concurrence, est limmixtion du juge dans les contrats. Il apprcie de plus en plus le comportement des parties, notamment quand il sanctionne labus. Grce ses nombreux pouvoirs en droit des procdures collectives, il se comporte plus comme une partie au contrat que comme un tiers celui-ci puisquil peut en dterminer le contenu, le cder. La lgislation relative aux procdures collectives est largement dordre public ce qui constitue lautre moyen de protection de lintrt suprieur de lentreprise.

Lextension des rgles dordre public

Lordre public est une norme imprative dont les individus ne peuvent scarter ni dans leur comportement, ni dans leurs conventions.270 Cest une norme qui, exprime ou non dans une loi, correspond lensemble des exigences fondamentales considres comme essentielles la marche de lconomie, pour ce qui concerne lordre public conomique271. Lordre public conomique sapplique lchange des biens et des services. On distingue lordre public de direction de lordre public de protection. Le premier concerne des rgles aux moyens desquelles lEtat entend canaliser lactivit contractuelle dans le sens qui lui parat le plus conforme lutilit sociale. Le second vise rtablir entre le faible et le fort un quilibre que ne ralise pas spontanment le jeu contractuel. Lordre public a pour mission de rsoudre des conflits dintrts. Les rgles dordre public sont le contre poids dun libralisme exacerb o les plus forts ont exploit les plus faibles et lintrt gnral a t souvent sacrifi aux intrts particuliers272. Lordre public tempre le libralisme. Il vise imposer une certaine
267 268

Article L 621-80 du Code de commerce. Article L 621- 12 du Code de commerce. 269 E. JOUFFIN, op.cit., n 354. 270 Article 6 du Code civil. 271 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF. 272 J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, n 127.

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conception de lintrt gnral273, de lutilit publique : la libert de contracter ne peut tre limite que par la justice, par les bonnes murs, par lutilit publique274. La majeure partie de la lgislation relative aux procdures collectives est dordre public. Le lgislateur a ainsi multipli les rgles impratives, auxquelles les parties ne peuvent droger. Il simmisce ainsi dans lconomie, par le biais de cette matire, non pas pour la diriger comme auparavant mais pour lorienter afin quelle soit conforme des principes relevant de lintrt gnral et pas de lintrt priv dune certaine catgorie de personnes. Ici, sous couvert de dispositions impratives qui protgent premire vue le dbiteur donc un intrt particulier, le lgislateur entend protger lintrt de lentreprise quil estime suprieur. Le dveloppement de lordre public conomique se traduit paralllement par le dclin de la libert contractuelle. Lordre public est une restriction de la libert contractuelle car il existe au-dessus des intrts particuliers des intrts gnraux que le pouvoir de la volont ne saurait mconnatre. Lintrt premier de lentreprise est donc prserv grce aux normes impratives poses par le lgislateur.

Les atteintes la libert contractuelle en droit des procdures collectives sont relles mais sont limites ce qui est ncessaire au redressement de lentreprise puisque cest lintrt de lentreprise qui est recherch. Par ailleurs, la dtrioration de la libert contractuelle nest pas propre au droit des procdures collectives mais sinscrit dans lvolution de la thorie gnrale du contrat qui voit ses principes fondateurs reculs.

Section 2

Laltration des principes directeurs du contrat

La thorie gnrale du contrat est gouverne par diffrents principes drivs de larticle 1134 du Code civil : le principe de la force obligatoire du contrat, du consensualisme, de la libert contractuelle et enfin le principe de lautonomie de la volont. Ce principe est le principe fondamental, la clef de vote de la thorie du contrat. Or il a t remis en cause. Cest le principe de base sur lequel repose la conception traditionnelle du contrat, conception
273

J. GHESTIN, idem.

85

qui cde le pas sur une conception contemporaine du contrat attache dsormais laspect conomique de celui-ci275. Par consquence, si la conception traditionnelle du contrat est en dclin, le principe de lautonomie lest galement. (A) Une autre caractristique attache certains contrats connat galement un affaiblissement, cest le caractre intuitus personae. Alors que traditionnellement les contrats conclus intuitus personae pouvaient tre rompus ds lors quune qualit de la personne cocontractante tait modifie, le droit des procdures collectives a contribu ce que ce ne soit plus le cas. Il en a rsult une perte defficience de ces contrats. (B)

Paragraphe 1

Laffaiblissement du principe de lautonomie de la volont

La thorie gnrale des contrats a connu une volution sous l'lan, notamment, du droit des procdures collectives. Elle a subi lrosion de ses principes fondateurs, notamment du principe de lautonomie de la volont, la suite datteintes lgislatives et jurisprudentielles. Le principe de lautonomie de la volont signifie dune part que personne ne peut tre engage contre sa volont et dautre part, que chacun est libre de contracter sa guise276. Lvolution de la thorie gnrale du contrat sest ralise sous limpulsion de facteurs conomiques (A) et sociaux. (B) A Par des facteurs dordre conomique

Il est de tradition franaise que lEtat intervienne dans les changes conomiques. Mme si aujourdhui cette immixtion est relativement limite, elle nest pas sans influence sur le contrat qui est le moyen par lequel se ralise les changes conomiques. Ainsi le dirigisme contractuel rduit la libert contractuelle277. Au contrat librement voulu par les parties sest substitu le contrat dirig278. En droit des procdures collectives, ce phnomne se traduit par le fait que les dispositions prises pour assurer le respect du contrat ne sont pas motives par les principes
F. CHABAS, Leons de droit civil, Monchrestien, 9e d., Tome 2, 1er vol, p. 22. Voir supra. 276 F. CHABAS, op.cit., p.20. 277 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op.cit., n 23 : Lorientation de lconomie sest faite aux dpens de lautonomie de la volont. Elle na pas eu pour objectif de supprimer la volont en tant que facteur des contrats et des entreprises, mais de lendiguer, de la canaliser, de manire quelle ne puisse dgnrer en anarchie ou en abus de toutes sortes.
275 274

86

directeurs du droit commun des obligations mais par des considrations dordre conomique279. Ces principes sont donc affaiblis, surtout celui de lautonomie de la volont et par extension celui de la libert contractuelle. La volont des parties ne serait plus le fondement du contrat cause de linterventionnisme tatique. Pour une partie de la doctrine, le contrat serait fond sur des lments objectifs tels que lutilit conomique pour la satisfaction des besoins des membres du corps social, cette satisfaction ne pouvant tre procure quen conformit avec lintrt gnral280 ou la conciliation dintrts. Ce raisonnement est conforme celui du lgislateur en droit des procdures collectives. Cependant pour un auteur281, la volont reste, mme si son recul est indniable, le seul fondement du contrat. Lopinion inverse282 dveloppe par J. Ghestin, soutient que lautonomie de la volont, dont la libert contractuelle est le corollaire, est subordonne la justice et lutilit publique283. Il remet en cause le dogme de la volont puisque son postulat de dpart, lgalit des parties, sest rvl avec le dveloppement conomique inexact. Il substitue lutile et le juste au dogme de lautonomie de la volont. Le contrat est conomiquement utile, il est lobjet de la satisfaction des besoins des parties ce qui nest pas le cas de la volont qui se borne dterminer les conditions de lopration284. Dautre part, le contrat ne serait, toujours selon J. Ghestin, obligatoire que sil est juste285. Le contrat doit tre conforme la justice commutative, peu importe que chacune des parties reoive lquivalent de ce quelle donne286. Ces fondements justifieraient le rle croissant du lgislateur et du juge dans les relations contractuelles, anims par le dsir de faire respecter ces principes suprieurs la volont. Lutile et le juste seraient les nouveaux principes fondamentaux de la thorie gnrale du contrat. Il semble que ses deux thories soient trop extrmes. Leur combinaison serait mieux mme dapprhender ltat des fondements de la thorie gnrale du contrat lheure actuelle. Lautonomie de la volont reste un principe fondateur du contrat mais elle est rduite par la prise en compte dautres principes que sont le contexte conomique et social, lgalit, la justice, lquilibre. Ces nouveaux principes issus des droits spciaux, surtout du droit des
278 279

C. LARROUMET, Droit civil Les obligations, Le contrat, Tome 3, Economica, 4me d, n 121. C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n 19. 280 C. LARROUMET, op.cit., n 134. 281 C. LARROUMET, qui est opposition sur ce point avec J. GHESTIN. 282 Opinion dveloppe entre autres par J. GHESTIN dans son trait de droit civil, op.cit. 283 J. GHESTIN, Lutile et le juste dans les contrats, D. 1982, chron., p.1. 284 J. GHESTIN, op.cit., p. 4. 285 On peut citer la clbre formule de Fouille, disciple de Kant: qui dit contractuel, dit juste.

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procdures collectives, enrichissent la thorie gnrale des contrats sans remettre totalement en cause ses principes fondateurs traditionnels. Pour voir comment se combinent ces diffrents principes directeurs, il faut distinguer entre la conclusion et lexcution du contrat. Lors de la conclusion, lautonomie de la volont est ncessairement prsente287 puis lexcution du contrat chappe la volont des parties qui doivent remplir leurs obligations telles quelles ont t conclues originairement. Cest au moment de lexcution du contrat que les nouveaux principes vont sappliquer. Cependant, le principe dintangibilit du contrat ainsi que la force obligatoire de celui-ci pourraient empcher la prise en compte de ses principes mais ils sont galement altrs parce que le contrat est devenu un lien vivant entre les parties, il doit tre susceptible dvoluer dans la mesure o des impratifs suprieurs le commandent288. Le contrat sinscrit dans un milieu juridique, il nest pas hermtiquement clos. De sorte que les principes contemporains de justice contractuelle, dutilit conomique, dgalit affectent limmuabilit du contrat. Le lgislateur ou le juge fera voluer le contrat si lun de ces principes, suprieurs la volont des parties, lexige. En somme, la recherche et le respect de la volont napparaissent plus comme une priorit absolue dans le rgime du contrat, mais comme une qute subordonne au respect de valeurs objectives suprieures289. A la conception traditionnelle, subjective du lien contractuel, succde une conception objective. B Par des facteurs sociaux

Lautonomie de la volont tait fonde sur une prtendue galit des contractants290. Or si lgalit juridique est relle, il sest avr, au cours du XIXe sicle, que lgalit socioconomique entre les parties nexistait pas. Des liens dinterdpendance entre les parties sont invitables. La partie dominante impose sa volont, et libre lautre de contracter ou non avec elle291. Fort de cette constatation, le lgislateur doit intervenir pour encadrer ces ingalits de fait, et viter ou sanctionner les abus. Il intervient pour rtablir lquilibre contractuel, en

286 287

J. GHESTIN, op.cit., p.6. Mme pour les contrats dadhsion, pour lesquels le contenu est dtermin par la partie forte au contrat, lautre partie reste libre de conclure ou pas le contrat. 288 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 11. 289 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 23. 290 F. CHABAS, op.cit., p. 20. 291 Le contrat dadhsion est un bel exemple de la rupture dquilibre entre les parties.

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dirigeant ou imposant les contrats. Il intervient galement dans lexcution du contrat, dispensant parfois le dbiteur de remplir ses engagements292. La libert contractuelle est donc rduite par le lgislateur. Dans cette optique sest dveloppe un ordre public contractuel de protection293. La morale a fait son entre dans la conclusion et dans lexcution du contrat. La justice contractuelle, la prise en compte de lintrt de lautre partie sont aussi des lments qui ont influenc lvolution de la thorie gnrale du contrat. Il sagit de restreindre la libert du plus fort pour plus dgalit contractuelle294. Lintrt social est favoris au dtriment de lintrt individuel. La conception contemporaine du contrat adopte lide dune collaboration, dune coopration entre les parties qui succde la vision dintrts antagonistes des parties. On parle de fraternit contractuelle, daffectio contractus. Une nouvelle approche du contrat sest dveloppe. Le lien contractuel tend peu peu substituer au conflit dintrts, lunion des intrts295. Le contrat serait fond sur une conciliation dintrts, afin de parvenir des rapports quilibrs et galitaires bass sur la fraternit, la justice296
297

. Ces principes sont prsents en droit des procdures collectives

puisque les sacrifices demands aux cocontractants du dbiteur le sont dans le but socioconomique de sauver une entreprise en difficults par la prise en compte des intrts du dbiteur. Lexigence de fraternit contractuelle permet par exemple, au lgislateur et au juge, dans le cadre dune procdure collective, en raison des difficults du dbiteur, doctroyer des dlais de grce, expression dune compassion impose au crancier298.

Ces facteurs conomiques et sociaux que nous venons de voir sont lorigine de lvolution de la thorie gnrale du contrat. Outre laffaiblissement de ses principes directeurs, les consquences du caractre intuitus personae dont sont dots certains contrats, sont galement en repli.

Paragraphe 2

La dgradation du caractre personnel du contrat

292 293

F. CHABAS, op.cit., p. 20. Voir supra. 294 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 25. 295 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 6. 296 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 2. 297 On peut citer titre dillustration du principe de fraternit lobligation dinformation, de conseil. 298 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op.cit., n 31.

89

Certains contrats sont conclus en considration de la personne. Le caractre intuitus personae rend le contrat incessible, intransmissible car il est li la personne des contractants plus encore quun contrat classique 299. La prise en considration des qualits de la personne, telles que la solvabilit ou la confiance, signifie que tout bouleversement ultrieur serait une cause de rupture supplmentaire par rapport aux causes traditionnelles. Le contrat est donc fragilis. En droit civil le caractre intuitus personae perd du terrain alors quil a tendance se dvelopper en droit commercial par exemple pour les rseaux de distribution avec les contrats de concession ou de franchise. Paradoxalement, en droit des procdures collectives le caractre intuitus personae cde le pas devant le principe gnral de la continuation des contrats en cours. Si la loi na pas expressment prcis que larticle L 621-28 du Code de commerce sappliquait aux contrats conclus en considration de la personne, la jurisprudence sen est charge dans un arrt de 1987300. Il ne pouvait en tre autrement en raison des objectifs fixs par le lgislateur. Le principe de la continuation des contrats doit tre le plus gnral possible, il doit toucher tous les contrats partir du moment o ils sont en cours et quils permettent dassurer la poursuite de lactivit de lentreprise y compris, donc, ceux conclus intuitus personae. Dautant plus que ces contrats se multiplient dans les relations daffaires, les carter du principe de continuation serait un handicap pour le redressement de lentreprise. Le caractre intuitus personae subit une grave atteinte. Cependant cette atteinte se justifie dune part, pour atteindre lobjectif de sauvegarde de lactivit de lentreprise, et dautre part, par la nouvelle conception du contrat plus conomique et moins attache la personne301. Laspect juridique du contrat, lien de droit entre les parties, sefface au profit dun aspect patrimonial. Il est ainsi plus attach lentreprise elle-mme quau dbiteur, do un recul du caractre intuitus personae. Ainsi, la considration de la personne, qui justifiait la rupture du contrat en cas de modification de ses qualits personnelles, perd son efficacit et nempche plus la continuit de ce type de contrats malgr louverture dune procdure collective lencontre de lune des parties. On pourrait soutenir alors que le caractre intuitus

299 300

M.H. MONSERIE, thse prc., n 177. Com 8 dc 1987, D. 1988, 52, 2 espce, note F. Derrida. 301 E. JOUFFIN, thse prcite, n 364 : Que lon voque une patrimonialisation ou bien encore, une rification du lien contractuel, on aboutit toujours une mise lcart de la volont des parties ds lors quest en jeu la survie de lactivit loccasion de laquelle a t initie ladite relation.

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personae se reporte sur les qualits de lentreprise mais se serait aller trop loin car la notion dentreprise nest pas reconnue juridiquement comme sujet de droit302. Laspect personnel du contrat peu dvelopp en droit civil perd de sa valeur en droit des procdures collectives. Sa spcificit seffrite alors mme que ces contrats sont de plus en plus nombreux dans les relations commerciales.

Le droit des procdures collectives est incontestablement source dvolution de la thorie gnrale du contrat. Il a particip faire voluer la conception traditionnelle du contrat vers une conception conomique. Il a introduit cot des fondements classiques du contrat des principes nouveaux. Quon le dplore ou quon lencourage, linfluence des droits spciaux sur le droit commun est une ralit. Les interactions entre le droit des obligations et le droit des procdures collectives sont source denrichissements mutuels. Certes cela aboutit un morcellement du droit commun qui se modifie par voie dexception, au gr de lois qui sont de moins en moins gnrales mais qui satisfont tel ou tel intrt selon des considrations politiques ou des lobbys. On peut regretter quil ny ait pas une refonte globale, plus cohrente que des modifications au coup par coup sans rflexion gnrale, sans une vision densemble de la matire.

Si la libert contractuelle est affecte par le droit des procdures collectives cest cause de lintrt conomique que reprsente le contrat tant pour le dbiteur et pour lentreprise que pour le cocontractant. Ainsi la prservation de cet intrt amne le droit des procdures collectives prendre des dispositions particulires touchant au sort du contrat.

Chapitre 2

Les intrts conomiques attachs au sort du contrat

Le contrat est un support dchanges conomiques. Les parties y trouvent chacune un intrt sinon elles ne lauraient pas conclu. Leur intrt, dordre conomique, peut tre

302

M.H. MONSERIE, thse prc., n 194.

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divergent. Le dbiteur ou ladministrateur devra conserver les contrats utiles au redressement de lentreprise tandis que les cocontractants aimeraient se dfaire dun contrat conclu avec une personne qui connat prsent des difficults. Chaque contractant cherche satisfaire son intrt personnel, bien que nous ayons vu que la nouvelle conception du contrat intgre la notion de fraternit de sorte que chaque partie devrait se soucier, outre son propre intrt, de celui de son cocontractant. Le contrat est maintenu ou sacrifi en fonction de paramtres dordre conomique303. Lintrt recherch est prioritairement celui de lentreprise, nous lavons vu, mais il ne faut pas oublier lintrt du cocontractant ou du cessionnaire, dans le cadre dun plan de cession. Si a priori le cocontractant espre que son contrat ne sera pas poursuivi, il nest pas exclu quil dsire le continuer, et le lgislateur a pris des dispositions afin dinciter des personnes contracter avec le dbiteur malgr ses difficults. Quant au cessionnaire, il espre que les contrats quil estime ncessaires la reprise lui seront cds. (Section 1) A contrario, les partenaires du dbiteur trouveront un plus grand intrt dans la rupture du contrat que dans son maintien. (Section 2)

Section 1

Les intrts de la continuit du contrat

Il appartient au seul administrateur de dcider de continuer ou pas les contrats en cours. Les cocontractants sont donc soumis ce choix. Alors que la plupart dentre eux esprent que ladministrateur choisira de rompre leur contrat, dautres souhaitent inversement que leur contrat soit maintenu. (1) Dans le cadre dun plan de cession, il appartient au tribunal de choisir les contrats qui vont tre cds. Le cessionnaire aura intrt ce que certains contrats continuent afin de reprendre lactivit dans les meilleures conditions possibles. (2)

Paragraphe 1

Pour le cocontractant

A partir du moment o ladministrateur a opt pour la continuation dun contrat en cours, le cocontractant voit son sort samliorer en raison de sa participation, force, au

303

C. BRUNETTI-PONS, op.cit., n4.

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redressement de lentreprise. A ce titre, il bnficie de la priorit de paiement de larticle L 621-32 du Code de commerce (A) et peut profiter du transfert de certaines srets. (B)

Bnfice de la priorit lgale de paiement

Il est ais de comprendre que les cranciers et cocontractants dune entreprise deviennent prudents si lentreprise rencontre des difficults. Ils ne sont pas fervents faire crdit lentreprise ou maintenir leurs relations contractuelles. Pour pallier ce risque et appter les fournisseurs de crdit304, une priorit de paiement a t instaure au profit des cranciers postrieurs305. Ils peuvent exiger, ds lchance, le paiement intgral de leur crance306. Si tel nest pas le cas, ils peuvent engager immdiatement tous les recours que leur offre le droit commun alors mme que larticle L 621-32 du Code de commerce organise un classement entre cranciers. Cette priorit de paiement se combine avec le paiement comptant des crances de sommes dargent307 des cocontractants dont le contrat a t continu. Ils savent qu la premire difficult, ladministrateur doit mettre fin au contrat, si au vue de la trsorerie, il sait quil ne pourra pas honorer la prochaine chance. Le cocontractant est en droit de rclamer un paiement complet lchance prvue, faute de quoi, sil ne dsire pas accorder de dlai de paiement, le contrat sera rsili de plein droit. Cette rupture facilite du contrat en cas de non paiement dune somme dargent est une disposition favorable aux cocontractants qui savent quau moindre problme la rupture du contrat sera souple. Cest une contrepartie la continuit du contrat qui leur a t impose. Grce ces dispositions, cranciers et cocontractants sont plus enclins rester partenaires de lentreprise et participer son redressement.

Bnfice du transfert du contrat

Comme nous lavons vu prcdemment, le cocontractant du dbiteur peut voir son contrat cd contre son gr un tiers repreneur dans le cadre dun plan de cession. Alors mme que cette cession force empche au cocontractant de choisir son cessionnaire, ce qui
304 305

F. PEROCHON, R. BONHOMME, op.cit., n 208. Article L 621-32 du Code de commerce. 306 F. PEROCHON, R. BONHOMME, op.cit., n 216.

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savre fcheux notamment pour les contrats intuitus personae, il se retrouve nanmoins avec un cessionnaire in bonis. Ainsi la cession dun contrat ou dun bien peut tre une chance pour le cocontractant qui aura certes un nouveau cocontractant quil naura pas choisi mais il sera in bonis et mieux mme de remplir ses obligations. Dautant plus que pour les contrats dune importance financire et conomique consquente, chacune des parties aura intrt ce quil soit cd ou maintenu. En effet, la rupture de tout contrat, en particulier les gros , signifie perte dun client, de recettes et ncessite la recherche de nouveaux partenaires.

Par ailleurs, le cocontractant du dbiteur, avec lequel il a conclu un contrat de vente dun bien crdit, garanti par une sret immobilire ou mobilire spciale308, voit, en cas de cession du bien un repreneur, sa sret galement transfre. La modification de cette disposition en 1994 avait pour objectif daugmenter la protection des cranciers bnficiant dune sret. En fait, il sagit dune transmission de crance entranant celle des srets lassortissant309. Larticle L 621-96 alina 3 du Code de commerce constitue une garantie supplmentaire pour ces cranciers munis dune sret spciale, une sorte de garantie de deuxime degr310. Leur sret ne va pas tre purge, elle va tre transmise en mme temps que le bien.

Paragraphe 2

Pour le cessionnaire

Le tribunal dcide des contrats quil cde au repreneur. Il cde ceux quil estime ncessaires au maintien de lactivit311. Il est vident que certains contrats sont plus importants que dautres pour assurer la continuit de lentreprise. Tel est le cas par exemple dun contrat de concession ou de franchise. La cession de ce type de contrat est la condition sine qua non pour que la reprise de lentreprise soit un succs. Sil est sr que certains contrats sont plus indispensables que dautres, la distinction se fait sur des critres conomiques, quantifiables. Le choix est fait par le tribunal, aid par lavis du repreneur qui a en pratique un pouvoir beaucoup plus dcisif que

307 308

Article L 621-28 al 2 du Code de commerce. Article L 621-96 du Code de commerce. 309 P. DUBOIS, G. TERRIER, Rflexions sur larticle 93 alina 3, de la loi du 25 janvier 1985, p. 289, n14. 310 Idem, n 15. 311 Article L 621-88 du Code de commerce.

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ne le laisse entendre la lettre du texte de loi312. Parce que le contrat cd doit tre ncessaire la reprise, le contrat saffirme plus que jamais comme un bien qui doit circuler librement313. Le repreneur profite alors de contrats quil na pas rengocier puisque que ces contrats sont en cours, ils ont t conclus par le dbiteur ou ladministrateur. Ils doivent tre excuts aux conditions en vigueur au jour de louverture de la procdure314. Lavantage du choix de la cession par le tribunal est la rapidit et lefficacit. En effet, la rengociation des contrats par le cessionnaire lui-mme serait source de lenteur et le cocontractant pourrait lui imposer des conditions moins favorables315que celles quil avait conclues avec le dbiteur. Le cessionnaire a tout intrt demander dans son offre de reprise les contrats quil aimerait se voir cder. Le tribunal doit tenir compte de son avis. Le cessionnaire voit mieux que quiconque lintrt conomique que peut avoir un contrat. Sil en demande la cession cest pour son intrt conomique. La dimension juridique du contrat disparat. Sil existe des intrts dans la poursuite des contrats il y en a aussi dans leur rupture.

Section 2

Les intrts de la remise en cause du contrat

Que ce soit le cocontractant du dbiteur (1) ou le cessionnaire (2), lun et lautre, peuvent avoir intrt ce que leur contrat ou certains dentre eux, ne soient pas poursuivis.

Paragraphe 1

Pour le cocontractant

Une personne qui a conclue un contrat avec une autre, mise par la suite en redressement judiciaire, souhaitera que son contrat soit rompu au plus vite. Pourtant, sa situation comme crancier est plus dfavorable avant louverture de la procdure quaprs. En effet, les crances antrieures ne peuvent faire lobjet dun paiement316 aprs le jugement douverture de la procdure, elles sont soumises dclaration. Sajoute ce principe, linterdiction et la suspension des poursuites individuelles et des voies dexcution. Par contre les crances postrieures relvent du droit commun et sont mme davantage protges puisque les crances de sommes dargent issues dun contrat continu sont payes comptant,
312 313

Idem. E. JOUFFIN, thse prc., n 350. 314 Article L 621-88 du Code de commerce. 315 Redressement et liquidation judiciaires, cession de lentreprise, Lamy droit commercial, n 3390.

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quant aux autres crances nes rgulirement et postrieurement au jugement douverture, elles sont payes leur chance317. En somme, la lgislation pousse les cocontractants la vigilance car ds quils peroivent les premires difficults chez leur partenaire, ils ont intrt rclamer leur d tout de suite voire rompre le contrat et ce avant que leur cocontractant soit en cessation des paiements et quune procdure soit engage, sinon ils seront confronts au gel du passif antrieur. Cest pour ces raisons que le lgislateur de 1994 surtout, a tent de rajuster la situation des cranciers antrieurs et de trouver un quilibre entre cranciers antrieurs et postrieurs.318

Paragraphe 2

Pour le cessionnaire

Le cessionnaire ne souhaitera pas rcuprer lensemble des contrats en cours. Certains risqueraient dentraver la reprise de lactivit de lentreprise au lieu de la favoriser. Il fait alors des propositions parmi les contrats susceptibles dtre cds savoir les contrats de crdit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services319. Les srets ventuellement attaches aux contrats cds ne sont en principe pas transfres sauf celles garantissant le remboursement dun bien achet crdit. Or cette disposition320 peut avoir de lourdes consquences financires pour le repreneur qui devra prendre sa charge le remboursement du crdit qui sajoute au prix de cession. En effet, pour le cessionnaire cela correspond une charge pcuniaire supplmentaire, non pas le transfert de la sret elle-mme, mais le remboursement du crdit qui a financ le bien qui lui a t cd. Cest pourquoi le lgislateur a permis, alors mme que cet article est dordre public, que le cocontractant et le cessionnaire puissent conclure un accord prvoyant une rduction du montant des chances. Pour ce type de contrat il est lgitime de penser que le repreneur vitera den demander la cession moins bien sr que la russite de son projet de reprise en dpende.

316 317

Sauf les exceptions poses par larticle L 621-24 du Code de commerce. Article L 612-32 du Code de commerce. 318 Sachant quun mme crancier peut tre la fois crancier antrieur et postrieur, par exemple si son contrat a t poursuivi. 319 Article L 621-88 du Code de commerce. 320 Article L 621- 96 al 3 du Code de commerce.

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CONCLUSION

La libert contractuelle est indniablement branle par le droit des procdures collectives. En effet, tour tour la lgislation touche la libert de contracter des parties, au contenu, lexcution du contrat, sa poursuite ou sa rupture. Le droit de contracter est mis mal par des atteintes diffrents niveaux et dintensit plus ou moins forte mais touchant la fois le dbiteur et surtout ses cocontractants. Lautonomie de la volont et la force obligatoire du contrat, principes dont dcoule la libert contractuelle, sont affaiblies par le droit des procdures collectives. Lensemble de ces atteintes est justifi par lintrt de survie de lentreprise. Ces atteintes sont orientes vers deux axes : la libert contractuelle nest pas respecte soit afin de prserver les contrats ncessaires au maintien de lactivit de lentreprise, soit afin de rompre des contrats inutiles au redressement conomique de lentreprise, mme ceux conclus avant louverture de la procdure et qui ne sont plus en cours. Certains principes qui sont les piliers de la conception classique du contrat, se rvlent soudainement des obstacles321 pour la sauvegarde de lentreprise. La libert contractuelle peut savrer tre un frein pour le redressement de lentreprise ce qui justifie les atteintes quelle subit. Lintrt conomique de lentreprise est jug suprieur lintrt personnel des parties. La sauvegarde de lentreprise relve de lintrt gnral devant lequel les intrts particuliers doivent sincliner. Ainsi, pour atteindre les objectifs prpondrants de la loi, les principes qui composent la libert contractuelle sont altrs. Chaque atteinte est prise afin de servir au mieux lintrt de lentreprise que lon cherche sauver. Il ne faut pas oublier que le droit des procdures collectives est un droit dexception, qui, par essence, droge au droit commun afin de satisfaire les spcificits de sa matire. Ensuite, si la loi de 1985 a consacr le sacrifice des cocontractants et cranciers, le lgislateur de 1994 a tent de rquilibrer les choses aprs avoir constat quun trop grand sacrifice des cranciers, dispensateurs de crdit, ne permettait pas le redressement des entreprises.

321

M.H. MONSERIE, thse prc., n 664.

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Malgr tout, ces atteintes sont encadres et demeurent limites ce qui est ncessaire pour le redressement de lactivit conomique de lentreprise. Lambition des droits spciaux nest pas de refaire, de repenser entirement le droit commun mais de ladapter, lintgrer leurs particularits. Le droit des procdures collectives est un doit drogatoire certes, mais il se sert des fondements du droit commun pour les dtourner son profit. En outre, le droit commun rapparat au cours de la procdure. La libert contractuelle retrouve sa pleine et entire souverainet certains moments de la procdure, quand lintrt de lentreprise ne ncessite pas de protection particulire qui pourrait lgitimer des atteintes au libre jeu de la volont des cocontractants. Les atteintes la libert contractuelle sont limites ensuite, par le fait que certaines dispositions issues du droit des procdures collectives initialement drogatoires au droit commun sont reprises, assimiles par celui-ci et deviennent le principe. Linfluence du droit des procdures collectives sur le droit commun est incontestable et permet de le faire voluer avec la socit. Par exemple, le recul du principe de lautonomie de la volont en droit commun du contrat est le fait, notamment, de lentre dune dimension conomique dans le contrat par le droit des procdures collectives. La nouvelle conception du contrat comme bien, lment patrimonial, objectivement utile pour lentreprise a remis en question la conception traditionnelle du contrat et les principes qui y sont attachs dont la libert contractuelle. A travers les atteintes que subit la libert contractuelle, nous prenons conscience de limportance que reprsentent les cocontractants du dbiteur pour lentreprise. Sans changes conomiques lentreprise nest rien. Les dispositions lgales, dordre public, ont pour objectif dviter la fuite des cocontractants, partenaires conomiques sans qui lactivit conomique ne pourrait fonctionner. Les atteintes la libert contractuelle ne constituent pas une mise mort de celleci mais lui permettent de sadapter aux circonstances, quitte favoriser une partie plutt quune autre, dans loptique de prserver ou de rompre le lien contractuel qui transcende la volont des parties.

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BIBLIOGRAPHIE
I Ouvrages gnraux :
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II Ouvrages spciaux :
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III Articles, chroniques et rapports :

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101

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IV Notes et commentaires de jurisprudence :

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102

Versailles 23 juin 1988, JCP d. E 1989 II 15591. Aix-en Provence, 9 dcembre 1988, D. 1990 Somm. 3, obs. Derrida. Com. 17 octobre 1989, JCP 1990- I-15668, n17 ; D. 1990 somm. p.2. Com. 19 dc. 1989, D. 1991. 60 note Sortais. Douai 8 mars 1990, JCP 1991, 1721, spc. n9. Com. 3 avril 1990, D. 1991 somm. p. 1 obs. Derrida ; RTD com 1990, 497, n3, obs. A. Martin-Serf. Colmar 13 juin 1990, D. 1991. 97 note Fabiani. Com. 11 dcembre 1990, D. 1991 IR 11 ; JCP d. E 1991 I, 46, n 14 obs. Cabrillac. CA Paris 5 mars 1991, D. 1991 p. 376. Com. 19 mars 1991, D. 1991.542 note Duboc, arrt dit des porcelets. CA Montpellier 7 mai 1991 D. 1991 note Derrida. Com. 12 nov. 1991, D. 1992, somm. 183 obs. A. Honorat ; Com 14 oct. 1997, D. 1998 somm. p.96 obs. A. Honorat. Com. 27 nov. 1991 RJDA 2.1992. CA Paris 8 oct 1992, Petites Affiches, 28 avril 1993, p. 13, note F. Derrida. CA Paris 16 nov 1992, Rev. Proc. Coll. 1993.3 p. 405. Com. 16 fv. 1993, Rev. Proc. Coll. 1994 p. 255. Com. 2 mars 1993, D. 1993. 426 note Pdamon. Com. 30 mars 1993, RJDA 1993-10, p.717 n 834. Com. 5 oct. 1993, Rev. Proc. Coll. 1994 p. 256. Com. 25 janv 1994 JCP E 1994 p. 471. Com. 5 avril 1994, D. 1995. 215 obs. Honorat. Com. 3 mai 1994, dict. perm. Diff. Entr., Bull. 121 p. 7683. Civ.1 15 juin 1994 D. 1995. 342. Note A. Leborgne. Civ. 1, 14 fv 1995, D. 1996. 391 note Agostini. Com. 9 mai 1995, JCP d. G 1995 II n 22448. Com. 24 oct. 1995, RJP com 1996 p. 204. Com. 19 dc.1995, D. aff. 1996. 181. Com. 20 fv. 1996 D. 1996, IR 90. CA Paris 28 juin 1996, JCP d. E 1996. Com. 11 fv. 1997, RJCom juin 1998 n 39 ; Dr. et patrimoine juill.aot 1997, p.86 n 1728. Cons. Const. 20 mars 1997 JCP 1995 d. G, II, 22404. CA Paris 21 mars 1997, D. aff. 1997 p.702. CA Aix-en-Provence 6 mai 1997, JCP E 1998 n 10 p. 38. Com. 20 janv. 1998, JCP d. E, 1999.761, n 14, obs. Gavalda et Stoufflet. Com. 3 fv. 1998, D. 1999 jurisprudence p. 185 note Bnabent; JCP d. G 1998 -I-141 n9 obs. Cabrillac. Civ. 1, 3 mars 1998, Defrnois 1998.1461, obs. Bnabent. CA Versailles 28 mai 1998, D. aff. 1998, p.1589. Com. 9 juin 1998, D. aff. 1998 p. 1177. Cons. const. 14 juin 1998, RTD civ, 99, 78, note J. Mestre. Com. 13 octobre 1998, Act. Proc. Coll. 1998-11 n 145 obs. J. Vallasan; D. aff. 1998 p. 1846; JCP 1998 d G- IV- 3326. Com. 16 mars 1999, PA 3 fv. 2000 n 24, p. 20, note Ch. H. Gallet. Com. 6 juill. 1999, Act. pr. coll. 1999.14, n182. Com. 20 juin 2000, JCP d. E, 2000 p. 1403; Act. Proc. Coll. n 160.

103

Com. 1re civ. 20 fv. 2001, D. 2001 p. 1568. Com. 19 fvr. 2002, Act.Proc.Coll.2002-8, n102. Com. 18 mars 2003, Act. Proc. Coll. 2003-8, n 96.

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PLAN DETAILLE :

Plan gnral ................................................................................................................................4 Liste des principales abrviations ..............................................................................................5 Introduction ................................................................................................................................6

PREMIERE PARTIE : Une pluralit datteintes prises au nom de la sauvegarde de lentreprise.................................13

TITRE 1

Des atteintes afin de protger les contrats utiles...............................................14

Chapitre 1

Les entraves au principe de lautonomie de la volont ............................15

Section 1 Le maintien forc du contrat.....................................................................15 Paragraphe 1 Pendant la priode dobservation ....................................................15 A Principe de continuation de plein droit des contrats en cours ......................15 1 Notion largie du contrat en cours............................................................16 a Dfinition................................................................................................16 b Application de larticle L 621-28 du Code de commerce aux contrats intuitus personae ..........................................................................................17 2 Maintien des modalits initiales du contrat ..............................................17 B Eviction de la volont du cocontractant .......................................................18 1 Laction du cocontractant limite la possibilit de mettre en demeure ladministrateur.................................................................................................18 2 Le sort du contrat soumis au droit doption de ladministrateur ..............20 3 La possible modification du dlai doption par le juge ............................21 Paragraphe 2 Pendant la liquidation judiciaire ......................................................22 A Application de larticle L621-28 la phase liquidative ...............................22 B Controverse sur la rsiliation de plein droit des contrats en cours par louverture de la liquidation judiciaire .................................................................23 Section 2 La cession force du contrat .....................................................................24 Paragraphe 1 Une cession judiciaire......................................................................24 A Un type de cession drogatoire du droit commun ........................................24 B Indiffrence du caractre intuitus personae..................................................26 Paragraphe 2 Une cession impose .......................................................................27 A Aux cocontractants initiaux du dbiteur.......................................................27 B Aux tiers bnficiant de srets....................................................................29 Chapitre 2 Section 1 Les entraves au principe de la force obligatoire du contrat......................31 Par la loi....................................................................................................31

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Paragraphe 1 Inefficacit des clauses rsolutoires ................................................31 A Fondes sur ltat de cessation des paiements du dbiteur.......................32 1 Neutralisation de toute disposition lgale ...........................................32 2 Neutralisation des clauses contractuelles .................................................33 B Fondes sur lexception dinexcution .....................................................34 Paragraphe 2 Inefficacit de lindivisibilit conventionnelle................................35 Section 2 Par le juge .................................................................................................36 Paragraphe 1 Par loctroi de dlais de paiement....................................................36 A Dans le cadre dun plan de cession..............................................................36 B Dans le cadre dun plan de continuation ......................................................38 Paragraphe 2 Par la substitution de garanties ........................................................39

TITRE 2

Des atteintes afin de faciliter la rupture de contrats inappropris ....................42

Chapitre 1 La remise en cause du contrat : une drogation la rsolution judiciaire de droit commun...............................................................................................................43 Section 1 Les contrats viss......................................................................................43 Paragraphe 1 Les contrats non continus ..............................................................43 A Les contrats rompus implicitement...............................................................43 B Les contrats rompus explicitement ...............................................................45 Paragraphe 2 Les contrats continus puis non excuts ........................................46 Section 2 Chapitre 2 Le sort des indemnits de rsiliation ........................................................47 Les nullits de la priode suspecte ...........................................................50

Section 1 Des fondements diffrents de ceux de droit commun ..............................51 Paragraphe 1 Le particularisme de ces nullits par rapport au droit commun ......51 A La prise en compte de la date de la conclusion du contrat ...........................52 B La nullit des contrats commutatifs dsquilibrs........................................53 Paragraphe 2 Une nullit sui generis ...............................................................54 A Une nullit distincte de laction paulienne ...................................................54 B Les nullits de la priode suspecte : mi-chemin entre la nullit absolue et la nullit relative .......................................................................................................55 Section 2 Mise en uvre de ces nullits...................................................................57 Paragraphe 1 Conditions........................................................................................57 A Conditions communes aux nullits de droit et facultatives ..........................57 B Conditions propres chacune des deux types de nullits de la priode suspecte.................................................................................................................58 1 Conditions de mise en uvre des nullits de droit ...................................59 2 Conditions de mise en uvre des nullits facultatives .............................60 Paragraphe 2 Effets................................................................................................60

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DEUXIEME PARTIE : Des atteintes limites .........................................................................62

TITRE 1

La rsurgence du droit commun des obligations ..............................................64

Chapitre 1

La persistance du droit commun des contrats...........................................64

Section 1 Retour au droit commun pour les contrats continus ...............................64 Paragraphe 1 Maintien des conditions initiales du contrat ....................................65 Paragraphe 2 Maintien du droit de poursuite individuelle ....................................66 Section 2 Retour tempr du droit commun dans le plan de continuation ...............67 Paragraphe 1 Retour du droit commun..............................................................67 Paragraphe 2 dans le respect des modalits du plan..........................................69 A Inalinabilit de certains biens .....................................................................69 B Respect des dlais fixs par le plan ..............................................................70 Chapitre 2 Ladaptation de procds du droit commun .............................................71

Section 1 Loctroi de dlais de paiement..................................................................71 Paragraphe 1 Les conditions des dlais de paiement.............................................71 Paragraphe 2 Les effets des dlais de paiement ...................................................73 Section 2 La compensation.......................................................................................74

TITRE 2

Lvolution de la conception classique du contrat ...........................................77

Chapitre 1

Une mutation sous influence du droit des procdures collectives............78

Section 1 La valeur conomique du contrat .............................................................78 Paragraphe 1 La patrimonialisation du contrat......................................................78 A Le contrat, lien conomique plus que juridique ...........................................79 B La valeur conomique du contrat retenue par le droit commun des obligations ............................................................................................................81 Paragraphe 2 La protection de lintrt de lentreprise avant lintrt particulier des cocontractants ...................................................................................82 A La primaut de lintrt de lentreprise ........................................................82 B Les moyens mis en uvre pour dfendre lintrt de lentreprise ...............83 1 Limmixtion du juge dans le contrat.........................................................83 2 Lextension des rgles dordre public ......................................................84 Section 2 Laltration des principes directeurs du contrat .......................................85 Paragraphe 1 Laffaiblissement du principe de lautonomie de la volont ...........86

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A Par des facteurs dordre conomique............................................................86 B Par des facteurs sociaux................................................................................88 Paragraphe 2 La dgradation du caractre personnel du contrat ...........................89 Chapitre 2 Les intrts conomiques attachs au sort du contrat...............................91

Section 1 Les intrts de la continuit du contrat.....................................................92 Paragraphe 1 Pour le cocontractant .......................................................................92 A Bnfice de la priorit lgale de paiement....................................................93 B Bnfice du transfert du contrat....................................................................93 Paragraphe 2 Pour le cessionnaire .........................................................................94 Section 2 Les intrts de la remise en cause du contrat............................................95 Paragraphe 1 Pour le cocontractant .......................................................................95 Paragraphe 2 Pour le cessionnaire .........................................................................96 Conclusion.................................................................................................................................97 Bibliographie.............................................................................................................................99 Plan dtaill.............................................................................................................................105

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