Droit constitutionnel compar

Le rfrendum lgislatif : une hydre institutionnelle franaise

229Jean-Christophe Mnard
Docteur en droit (Institut de Droit Public Universit de Poitiers) Charg denseignement lInstitut dtudes Politiques de Paris

Dans le contexte dun dbat lgislatif relatif la rforme statutaire de la Poste franaise, une votation citoyenne tendant lorganisation dun rfrendum sur lavenir de La Poste a t organise, en vain, au dbut du mois doctobre 2009 par un Comit national contre la privatisation de La Poste, pour un dbat public et un rfrendum sur le service public postal regroupant de nombreuses associations, ainsi que lensemble des syndicats et des partis de gauche . Le fait que ce rfrendum nait pas t organis renvoie une ambigut de ce que lon peut appeler la nouvelle question rfrendaire : les facults constitutionnelles de recourir une telle procdure au niveau national se sont accrues en moins de quinze ans, sans que les opportunits dy recourir se soient dveloppes. En effet, les gouvernements successifs ont refus lorganisation dun rfrendum sur de nombreux textes la loi sur le service minimum dans les ser-

vices publics de transports1, la loi sur le service minimum dans le service public scolaire2, la loi Cration et Internet 3, la loi sur le statut de la Poste, pour ne citer que des exemples rcents paradigmatiques des intentions successives du pouvoir constituant dlargir le champ dapplication du rfrendum lgislatif ou den faciliter lorganisation. Outre les

Loi no 2007-1224 du 21 aot 2007 sur le dialogue social et la continuit du service public dans les transports terrestres rguliers de voyageurs, J.O. 22 aot 2007, p. 13956. Loi no 2008-790 du 20 aot 2008 instituant un droit daccueil pour les lves des coles maternelles et lmentaires pendant le temps scolaire, J.O. 21 aot 2008, p. 13076. Loi no 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet, J.O. 13 juin 2009, p. 9666.

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deux rvisions constitutionnelles de 1995 et de 2008 auxquelles la prsente tude est spcialement attache, il convient en effet de compter la rvision constitutionnelle du 1er mars 2005 qui avait prvu (nouvel article 88-5 de la Constitution) que toute nouvelle adhsion lUnion europenne, lexception de celle de la Croatie, devait obligatoirement faire lobjet en France dune autorisation de ratication du trait idoine par voie rfrendaire. Depuis, larticle 44 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 portant modernisation des institutions de la Ve Rpublique4 a rcrit larticle 88-5 de la Constitution an dattnuer la porte de la dpossession parlementaire dnie en 2005. On rappellera encore que le rfrendum local dcisoire a, pour sa part, t introduit dans la Constitution par la Loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative lorganisation dcentralise de la Rpublique5. Si cette conscration a t tardive , la raison en est une dance dune nature comparable celle qui a pendant longtemps frapp dopprobre le rfrendum lgislatif national (exclusivisme de la reprsentation politique, crainte par les lus locaux dune dpossession , imputation dune incomptence des lecteurs, crainte du phnomne NIMBY 6).

Analyss dans une sorte de champcontrechamp avec la densit intellectuelle de la question rfrendaire en 1958, (I) les appels plus contemporains un peuple lgislateur, les rponses constitutionnelles qui leur ont t donnes, et les refus gouvernementaux successifs dorganiser des rfrendums suggrent quil y a comme une dgradation de la question rfrendaire. Une dgradation telle que lon peut se demander si les rvisions de 1995 et 2008 ne sont pas plutt des dngations accusatrices du refus fondamental du rfrendum par le personnel politique lectif (II).

I. Lapurement technocratique du passif rpublicain

Larticle 11 de la Constitution de la Ve Rpublique ne rsonne plus gure de certains questionnements fondamentaux qui en ont accompagn la gestation et, spcialement, des doctrines constitutionnelles et politiques qui, dans le foisonnement intellectuel des annes davant-guerre et daprs-guerre, tendaient fonder une ventuelle intgration du rfrendum dans la pratique institutionnelle. Il est vrai que ces doctrines avaient un caractre circonstanciel et orthopdique dtermin par lomnipotence du Parlement et ses consquences (leffacement du Prsident de la Rpublique, linstabilit ministrielle). Les principes proposs par ces doctrines et, dont larticle 11 ne rsonne plus gure, tendaient non pas nier la valeur intrinsque du schma reprsentatif, mais prsenter ce dernier comme une esprance jamais ralise (A) et absolument irrductible au parlementarisme absolu (B).

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Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, J.O. 24 juil. 2008, p. 11890. J.O. 29 mars 2003, p. 5568. Not in my back yard ( Pas dans mon jardin ). Sur ce phnomne, voir notamment : Arthur Jobert, Lamnagement en politique, ou ce que le syndrome Nimby nous dit de lintrt gnral , Politix 1998.42.67.

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A. Caractre ctionnel et aportique du rgime reprsentatif

la thse de lincommunicabilit entre le rfrendum et le rgime reprsentatif, les partisans du rfrendum dans les annes 30 et 40 rpondirent en mettant dabord en avant certaines contradictions internes la thorie du rgime reprsentatif. Les termes de cette dconstruction ont t analyss prcisment par Jean-Marie Denquin qui faisait ainsi remarquer que, si on dnie aux individus concrets le droit de vouloir au nom de la Nation, pourquoi leur reconnat-on celui de dsigner les hommes qui jouiront de ce pouvoir ? Pourquoi surtout remettre priodiquement cette dsignation en cause ? 7. Cet argument tait dautant plus remarquable que la priodicit des lections vise carter le risque dune abdication de la souverainet nationale par la voie de la dlgation. Autrement dit, et in ne, la question tait de savoir si la priodicit des lections ne favorise pas une dcision au fond. Le dtricotage doctrinal de la thse de lincommunicabilit entre rfrendum et rgime reprsentatif procdait encore dune analyse du droit positif dont la conclusion tait que le rgime reprsentatif navait en fait jamais exist, du moins dans sa puret thorique8. Il sagissait alors, sur la base de constata-

tions ralistes 9, de montrer que le rgime reprsentatif na jamais dpass le stade de labstraction que pendant une trs courte priode et quil na cess de connatre des dviations considrables . Adhmar Esmein, qui en a pourtant t un fervent dfenseur, fut le premier dmontrer que le rgime reprsentatif avait perdu sa puret primitive pour donner naissance une forme btarde de gouvernement quil dnit comme tant semi-reprsentatif 10. Or, le rgime semi-reprsentatif est intermdiaire entre le gouvernement reprsentatif pur, qui ne donne aux citoyens que le droit de choisir la personne des gouvernants, et le gouvernement direct qui donne aux citoyens le pouvoir de voter les lois. Le gouvernement semi-reprsentatif consiste en ce que les dcisions politiques continuent tre prises par les autorits constitues, mais les lections sont conues non seulement comme un choix de personnes, mais aussi comme un moyen de raliser une concordance des vues entre lecteurs et lus. Cette volution a abouti au vingtime sicle au mandat semi-reprsentatif, intermdiaire entre le mandat reprsentatif et le mandat impratif. Comme dans le systme du mandat reprsentatif pur, llu reprsente lensemble de la nation. Il demeure juridiquement indpendant des lecteurs qui lont dsign, les dmissions en blanc tant de ce fait nulles. Mais un rapprochement entre les lus et leurs lecteurs sest opr de manire raliser entre eux
rendum, 2e d., coll. Que sais-je ? , Paris, P.U.F., 1994, p. 9. Id., p. 10. Adhmar Esmein, lments de droit constitutionnel franais et compar, rd., coll. Les introuvables , Paris, ditions Panthon-Assas, 2001.

Jean-Marie Denquin, Rfrendum et plbiscite : essai de thorie gnrale, coll. Bibliothque de droit constitutionnel et de science politique , Paris, L.G.D.J., 1976, p. 33. Sur cette question, voir par ailleurs : Michle Guillaume-Hofnung, Le rf-

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une concordance de vues : les lus procdent notamment des comptes rendus de mandat (Marcel Prlot). Par ailleurs, les contacts entre lus et lecteurs ont trouv un point dappui sur le dveloppement des groupements politiques.

B. Le moment Carr de Malberg

Dans son clbre article de 193111, Raymond Carr de Malberg sest efforc de dmontrer que le droit constitutionnel de la IIIe Rpublique consacrait en fait une usurpation de la souverainet nationale par le Parlement et quainsi une communicabilit entre le rgime parlementaire et le rfrendum tait possible. Le parlementarisme absolu prend donc son origine dans la conception du rgime reprsentatif qui a t accrdite chez nous par les fondateurs rvolutionnaires de notre droit public moderne 12. Ds lors quil est admis que le corps des dputs est charg de vouloir pour la nation , il en rsulte selon Carr de Malberg que le Parlement concentre en lui la souverainet nationale elle-mme : il est souverain pareillement, vis--vis du peuple par lui reprsent, en ce que les citoyens sont exclus de la facult dnoncer par eux-mmes, sur les objets relevant des dcisions de leurs dputs lus, une volont autre que celle contenue dans ces dcisions 13. Mais cette transformation na t possible que parce quelle tait fonde sur
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un artice juridique : larticle 6 de la Dclaration de 1789. La loi est, dispose larticle 6 de la Dclaration, lexpression de la volont gnrale. Tout citoyen peut concourir sa formation soit directement, soit par lintermdiaire de ses reprsentants . Dinspiration rousseauiste, cet article prvoit subsquemment que la volont gnrale puisse tre directement exprime par les citoyens, ce qui est une entorse aux principes structurants du rgime reprsentatif. En revanche, est contestable lide que cette volont puisse tre reprsente. Sur ce point, Rousseau est formel dans Du contrat social lorsquil soutient :

La souverainet ne peut tre reprsente par la mme raison quelle ne peut tre aline. Elle consiste essentiellement dans la volont gnrale et la volont gnrale ne se reprsente point. Elle est la mme ou elle est autre ; il ny a point de milieu. Les dputs du peuple ne sont donc et ne peuvent tre ses reprsentants ; ils ne sont que ses commissaires ; ils ne peuvent rien conclure dnitivement . Dans une perspective rousseauiste, il y a manifestement contradiction vouloir retourner la volont gnrale contre ceuxl mmes de qui peut maner lexpression de cette volont 14.
Ainsi, Carr de Malberg soutient que les motifs mmes qui sont ordinairement invoqus pour justier labsolutisme parlementaire [...] portent en eux la condamnation de cet absolutisme par14

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Raymond Carr de Malberg, Considrations thoriques sur la question de la combinaison du rfrendum avec le parlementarisme , RDP 1931.225. Id., 226. Id.

Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Paris, Bellais, 1903, p. 261.

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lementaire 15. Comme il sagit, pour lui, de limiter labsolutisme parlementaire, il lui fallait par ailleurs justier la communicabilit de la participation directe avec le parlementarisme. Cest dabord lide selon laquelle le rgime parlementaire est porteur dune dynamique dmocratique que fait appel Carr de Malberg :

Il est rationnel et conforme la nature des choses que les droits du corps populaire aillent en croissant. De ce point de vue, on est port soutenir que le parlementarisme est un rgime de transition, dont la destine normale est daboutir sinon ncessairement la dmocratie intgrale, du moins un mlange dinstitutions dmocratiques et reprsentatives 16.
Or, si le pouvoir prsidentiel de dissolution des chambres peut contribuer limiter leur omnipotence, seul le rfrendum apparat comme un complment sufsant de lide de reprsentation, parce que seul il donne satisfaction au concept sur lequel repose le rgime reprsentatif, savoir que par les lus, cest le sentiment du corps populaire qui se manifeste ; ce concept appelle en effet comme consquence force, la reconnaissance du droit pour les citoyens de manifester un sentiment contraire celui qui, sur un point dtermin, a t manifest en leur nom 17. Dans lesprit de Carr de Malberg, le rfrendum nest pas exclusif de la reprsentation. Maintenu dans son rle et son

pouvoir de reprsentation, le Parlement nexercerait plus ses fonctions que sous rserve des droits du peuple [...], les conditions de la reprsentation se [trouvant] ainsi ramenes celles qui dcoulent normalement de la notion juridique de reprsentation 18. Situe trs amont des questions de technique constitutionnelle, la rexion de Carr de Malberg ne prjugeait donc pas spcialement des modalits dune injection du rfrendum dans les institutions parlementaires. La preuve en est que les deux coles qui staient constitues sur la question rfrendaire parmi les rformistes de la IVe Rpublique se rclamaient des ides du matre de Strasbourg : Ren Capitant dun ct, qui concevait dabord le rfrendum comme un instrument de participation populaire au processus de dcision politique ; Michel Debr pour sa part, qui entendait plutt uvrer la restauration de lautorit de ltat , le rfrendum tant dans cette perspective un moyen de garantir lindpendance du pouvoir excutif pour gurir les abus du rgime ultra-reprsentatif . De fait, entre une apprhension dmocratiste de Raymond Carr de Malberg (R. Capitant) et une apprhension technocratique (M. Debr), cest la seconde qui a prvalu en 1958, le domaine et la procdure rfrendaires prvus par larticle 11 de la Constitution des origines19, laissant bien apparatre
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R. Carr de Malberg, prc., note 11, 238. Id., 232. Id., 233.

Id., 229. Larticle 11 de la Constitution disposait initialement : Le Prsident de la Rpublique, sur proposition conjointe des deux assembles, publies au Journal Ofciel, peut soumettre au rfrendum tout projet de loi portant sur lorganisation des pouvoirs publics, comportant

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que la banalisation du rfrendum ntait pas envisage. Moyen darbitrage des conits entre le Parlement et lExcutif, son usage ne devait en tre que plus exceptionnel compte tenu de la panoplie de moyens mis par ailleurs la disposition du pouvoir excutif pour domestiquer le Parlement.

II. Une injonction paradoxale

Vivier la dmocratie , donner la parole aux citoyens , rpondre la crise de la reprsentation . Ce sont autant de justications avances constamment lappui des vellits de modication de larticle 11 qui prosprent de manire rcurrente dans le champ politique franais, spcialement depuis 1984. La question rfrendaire a t inscrite, en vain, sur lagenda constitutionnel deux reprises avant la rvision de 1995. En 1984, au moment de la grande querelle sur lcole libre et la libert de lenseignement et sur la pression de la majorit snatoriale, le gouvernement Fabius prsenta un projet de loi constitutionnelle proposant ladjonction au champ dapplication du rfrendum dni par larticle 11 de la Constitution les projets de loi relatifs aux garanties fondamentales en matire de liberts publiques . Discut au Snat le 24 juillet 1984, ce texte choue au terme de sa
approbation dun accord de communaut ou tendant autoriser la ratication dun trait qui, sans tre contraire la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions (alina 1er). Lorsque le rfrendum a conclu ladoption du projet, le Prsident de la Rpublique le promulgue dans le dlai prvu larticle prcdent (alina 2).

seconde lecture snatoriale. Cette ide est reprise en 1993 par le Comit consultatif pour la rvision de la Constitution ( Comit Vedel ), cette nuance prs que le Conseil constitutionnel aurait exerc un contrle pralable de la constitutionnalit des projets rfrendaires. Le projet de loi constitutionnelle portant rvision de la Constitution du 4 octobre 1958 et relatif lorganisation des pouvoirs publics prsent au Snat le 11 mars 1993 par le gouvernement Brgovoy reprit prcisment son compte la proposition du Comit Vedel. Cependant, ce texte ne prospra pas puisquil ne fut pas inscrit lordre du jour du Parlement par le gouvernement ddouard Balladur. Au-del des jeux politiques ponctuels, le double chec de 1984 et 1993 relve dune crainte traditionnelle de la dmocratie directe et dune dpossession par les lus. Cette crainte, beaucoup plus quune doctrine politique et constitutionnelle, inhibe y compris les modications de larticle 11 dates de 1995 et de 2008. Sans tre de mme nature puisque la premire est substantialiste et la seconde processualiste , ces deux modications sont toutefois intimement lies en tant que la seconde sanctionne formellement (B) la vanit de la premire (A).

A. La vanit de la rvision de 1995

La rvision de larticle 11 de la Constitution opre par la loi constitutionnelle no 95-880 du 4 aot 199520 a

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Loi constitutionnelle no 95-880 du 4 aot 1995 portant extension du champ dappli-

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largi le champ dapplication du domaine rfrendaire sans tre parvenue atteindre ni formellement, ni concrtement les objectifs initialement poursuivis. Le projet de loi constitutionnelle dpos lAssemble nationale le 29 juin 1995 visait tendre le champ dapplication de larticle 11 an de rtablir un mode dexpression considr par le gouvernement comme tant sur le point dtre oubli 21. travers cette rforme, il sagissait galement de rduire la distance [tendant] se creuser entre les citoyens et leurs reprsentants 22. Dans sa rdaction initiale, le texte prvoyait ainsi que la nouvelle rdaction de larticle 11 permette au Prsident de la Rpublique de soumettre rfrendum, sur proposition du gouvernement pendant la dure des sessions ou sur proposition conjointe des deux assembles, tout projet de loi relatif aux orientations gnrales de la politique conomique et sociale de la Nation ainsi quaux rgles fondamentales de lorganisation et du fonctionnement des services publics . En limitant le domaine rfrendaire aux questions de nature conomique et sociale, le Gouvernement entendait exclure du rfrendum les sujets touchant la souverainet comme
cation du rfrendum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modiant le rgime de linviolabilit parlementaire et abrogeant les dispositions relatives la Communaut et les dispositions transitoires, J.O. 5 aot 1995, p. 11744. Jacques Toubon, J.O. A.N. 10 juil. 1995, p. 4. Pierre Mazeaud, J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 5.

la dfense et la justice [] les liberts publiques, le droit pnal, ou encore les lois de nances 23. Demble, les rdacteurs du projet de loi constitutionnelle avaient rejet la possibilit dtendre le rfrendum aux projets de loi touchant aux liberts publiques, postulant que le risque de leur porter atteinte par la voie rfrendaire paraiss[ait] au moins aussi grand que la chance den dcouvrir de nouvelles par cette voie 24. De mme, le projet excluait la possibilit du rfrendum consultatif dont la particularit est de porter non pas sur un projet de loi mais sur une simple question de politique gnrale. Enn, le projet de loi constitutionnelle excluait galement lhypothse dun contrle du Conseil constitutionnel pralable lorganisation du rfrendum. Le rejet dun contrle a priori des projets de loi rfrendaire par le Conseil constitutionnel tait en effet justi par la crainte du fameux gouvernement des juges 25. Ce projet de loi constitutionnelle avait cristallis autour de lui trois types de discussion. En premier lieu, la question sest pose de lopportunit dinstaurer un contrle pralable des projets

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Jacques Toubon, J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 34. P. Mazeaud, prc., note 22, p. 11. Il faut compter avec les critiques portant sur le gouvernement des juges, le contrle de constitutionnalit ayant connu un dveloppement remarquable en France alors mme quil na t introduit quen 1958 et sur des bases modestes : une pause doit sans doute tre marque avant daller plus loin encore dans lextension des comptences de la cour constitutionnelle (Id., p. 13).

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de loi rfrendaire. Les partisans de cette ide se distingurent entre ceux qui proposrent de coner ce contrle pralable au Conseil dtat26 et ceux qui suggrrent de coner cette prrogative au Conseil constitutionnel27. Quelle que ft lautorit propose pour effectuer ce contrle pralable, lobjectif poursuivi tait dviter quun projet de loi, ou bien inconstitutionnel ou bien attentatoire aux liberts fondamentales, ne soit soumis rfrendum. Le principe dun contrle juridictionnel pralable des projets de loi rfrendaire fut nanmoins rejet. Lintervention a priori du Conseil constitutionnel fut carte au motif quelle aurait entran une extension excessive des comptences du Conseil constitutionnel et, de ce fait, un dsquilibre institutionnel28. En deuxime lieu,
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Olivier Duhamel proposa en effet que les projets de loi rfrendaires fassent lobjet dun avis consultatif du Conseil dtat rendu public (J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 46). Georges Vedel stait ralli cette proposition tandis que Pierre Avril t valoir les faiblesses dun tel dispositif Pierre Avril rappelant que le Conseil dtat navait mis aucune rserve sur le projet de loi relatif la libert dassociation censur en 1971 par le Conseil constitutionnel (J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 51). Guy Carcassonne et Louis Favoreu (J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 51 et suiv.). Il fut soutenu par le garde des Sceaux que coner au Conseil constitutionnel le contrle pralable de la constitutionnalit des projets de loi rfrendaire comportait le risque dun conit entre le

les dbats se concentrrent sur la rdaction retenir pour dlimiter le champ rfrendaire. Considre comme plus restrictive, la formulation prvoyant de soumettre rfrendum tout projet de loi portant sur lorganisation des pouvoirs publics, sur des rformes relatives la politique conomique de la Nation et aux services publics qui y concourent fut nalement substitue la formulation initiale rservant les projets de loi rfrendaire aux orientations gnrales de la politique conomique et sociale de la Nation et aux rgles fondamentales de lorganisation et du fonctionnement des services publics 29. Sest enn pose la question de savoir si lextension du champ dapplication de larticle 11 ne conduirait pas leffet inverse de celui recherch, cest--dire lextension des prrogatives du prsident de la Rpublique au dtriment de celles du Parlement30.

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Prsident de la Rpublique et le Conseil constitutionnel [] : les deux institutions, gardiennes de la loi fondamentale, sopposeraient publiquement, ce qui dboucherait sur une mise en question mutuelle de leur lgitimit et sur les habituelles rticences relatives au gouvernement des juges (J.O. A.N. 10 juil. 1995, p. 6). J.O. A.N. 11 juil. 1995, p. 10 et 11. Cette ide fut prement dfendue par le dput Jean-Pierre Michel tout au long des dbats parlementaires. Il considrait en effet que la rvision constitutionnelle envisage allait accrotre les pouvoirs du prsident de la Rpublique en lui permettant de faire plus largement, et sans contrle, appel au rfrendum (J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 47 ; voir encore J.O. A.N. 11 juil. 1995, p. 22). Le

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De toutes les ambiguts caractristiques de larticle 11 de la Constitution dans sa rdaction issue de la Loi constitutionnelle no 95-880 du 4 aot 199531, la plus remarquable rside dans la formulation nalement retenue pour dlimiter le champ dintervention des lois rfrendaires. Comme le soulignait trs justement Francis Hamon, la nouvelle rdaction du premier alina de larticle 11 introduit, dans lnumration des domaines dintervention du rfrendum, un lment dune porte si gnrale quil aboutit presque inverser le principe. [] Les limites [] sont tellement imprcises quil parat dsormais pratiquement impossible de dresser une liste exhaustive des matires comprises dans le champ du rfrendum 32. Cest dire que les amendements la rdaction initialement envisage par le gouvernement ont chou rsorber les imprcisions du texte dj releves par Georges Vedel et Pierre Avril alors que le projet de loi constitutionnelle nen tait quau stade de sa discussion gnrale devant la commission des lois de lAssemble nationale33.
dput Pierre Albertini se t lcho de cet argument en estimant pour sa part que le recours au rfrendum devait tre encadr an dempcher qu un prsident de la Rpublique lu sur des thmes populistes soit tent de lutiliser des ns liberticides (J.O. A.N. 5 juil. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 47). Prc., note 20. Francis Hamon, Lextension du rfrendum : donnes, controverses, perspectives , Pouvoirs 1996.116. J.O. A.N. 5 juill. 1995, document no 2138, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, p. 44 et suiv.

Une autre des ambiguts portes par larticle 11 de la Constitution tel quissu de la Loi constitutionnelle no 95-880 du 4 aot 199534 tenait la place relativement restreinte du Parlement dans le nouveau dispositif. En effet, lobligation dorganiser un dbat parlementaire, chaque fois que le rfrendum est organis par le gouvernement, possde une porte trs relative35 et ne constitue pas la reparlementarisation des dbats rfrendaires que certains auteurs ont bien voulu voir36. De fait, le dbat parlementaire prvu par larticle 11 ne permet pas au Parlement de bloquer la procdure rfrendaire.

B. Le chass-crois de 2008
La victoire du non au rfrendum du 29 mai 2005 sur le projet de loi autorisant la ratication du Trait tablissant une Constitution pour lEurope37 avait t perue comme annihilant lambition de la rvision constitutionnelle de 1995 de revaloriser lusage du rfrendum . Lon a ainsi pu qualier le rsultat du 29 mai 2005 de triomphe contreproductif du rfrendum, en ce sens que le taux de participation lev lors de cette consultation rfrendaire traduit un vritable succs du rfrendum38. Dans le mme temps cependant, le rsultat ngatif du 29 mai comportait le risque ou
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Prc., note 20. F. Hamon, prc., note 32, 114. Christian Bigaut, La rvision constitutionnelle du 4 aot 1995 , Regards sur lactualit 1995.14. J.O. 10 mars 2005, p. 3984. Frdric Rouvillois, Lavenir du rfrendum, coll. Combats pour la libert de lesprit , Paris, ditions Franois-Xavier de Guibert, 2006, p. 115 et suiv.

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bien de neutraliser 39 pour lavenir le recours larticle 11 ou bien de provoquer une fraude au rfrendum 40. Cest donc de manire paradoxale, au moins en apparence, que le rfrendum fut lun des objets de la Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 portant modernisation des institutions de la Ve Rpublique41. Poursuivant un objectif de dmocratisation des institutions , la Loi constitutionnelle du 23 juillet 200842 ouvre aux citoyens la possibilit de dclencher la procdure rfrendaire. Ce nouveau dispositif inspir dune proposition approchante formule en 1993 dans le Rapport Vedel 43 consiste dans une procdure que les uns qualient de rfrendum dinitiative populaire , les autres de rfrendum dinitiative minoritaire 44.
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Lventualit dune rponse ngative entranant le renoncement ce mode dexpression. La fraude consistant soit procder un nouveau rfrendum sur le texte rejet soit approuver le texte rejet par un autre procd que le rfrendum. Le rejet du projet de loi autorisant la ratication du Trait tablissant une Constitution pour lEurope a ainsi t contourn par la rvision du 4 fvrier 2008 modiant le titre XV de la Constitution, adopte par le Parlement runi en Congrs (Loi constitutionnelle no 2008103 du 4 fvrier 2008 modiant le titre XV de la Constitution, J.O. 5 fv. 2008, p. 2202). Sur cette question, voir notamment Manuel Clapi, La ratication du trait de Lisbonne : Une fraude la Constitution , Politeia 2008.13.133. Prc., note 4. Id. Proposition no 37. Voir : Francis Hamon, La nouvelle procdure de larticle 11 : un vrai faux rf-

Dans sa rdaction issue de larticle 4 de la Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique45, larticle 11 de la Constitution prvoit dsormais ce qui avait t trs prcisment exclu par le pouvoir constituant en 1995. En effet, larticle 11 al. 3 permet quun rfrendum puisse tre organis linitiative dun cinquime des membres du Parlement, soutenue par un dixime des lecteurs. [L]initiative pren[ant] la forme dune proposition de loi . Larticle 11 encadre nanmoins cette nouvelle procdure en prvoyant, sur le fond, que le texte propos ne peut avoir pour objet labrogation dune disposition lgislative promulgue depuis moins dun an et, sur la forme, le contrle du respect de la procdure par le Conseil constitutionnel. En outre, larticle 4 de la Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 tend le domaine rfrendaire aux projets de loi relatifs aux rformes touchant la politique environnementale . Une discontinuit se dgage entre la proposition no 67 du Comit Balladur 46 qui stait entre-temps appropri cette ide et larticle 4 de la loi constitutionnelle. En effet, le principe
rendum dinitiative populaire , Petites afches 2008.254.16 ; Stphane Dimert, Le rfrendum dinitiative minoritaire dans larticle 11, rvis, de la Constitution , RFDC 2009.77.57. Voir galement : Marthe Fatin-Rouge Stfanini, Le rle du peuple est-il renforc ? , RFDC 2008.Hors srie.133. Prc., note 4. Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique, Une Ve Rpublique plus dmocratique, Paris, La documentation franaise, 2008.

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dun rfrendum dinitiative populaire tel que prvu par la proposition no 67 du Comit Balladur disparut du projet de loi constitutionnelle dpos lAssemble nationale47 pour ne rapparatre, plus tard, lors des dbats parlementaires48. Les amendements parlementaires traduisirent tout la fois un soutien du Parlement lide dtendre aux citoyens linitiative rfrendaire et une certaine mance lgard de ce nouveau mode dexpression. Le dispositif nalement retenu par le Parlement puis par le Congrs du Parlement diffrait de celui initialement propos par le Comit Balladur . En premier lieu, limpossibilit pour un rfrendum dinitiative populaire dabroger une disposition lgislative promulgue depuis moins dun an navait pas t envisage par les membres du Comit de rexion49. De mme, le

fait quaucune nouvelle proposition de rfrendum portant sur un sujet identique ne puisse tre prsente avant lexpiration dun dlai de deux ans rsulte dune initiative non pas du Comit Balladur mais du Snat50. Les dbats parlementaires tmoignent galement dun attachement, aussi bien des parlementaires que du gouvernement, ce que le Conseil constitutionnel procde un contrle de constitutionnalit pralable des propositions de loi rfrendaire51. Ce dernier point est dautant plus intressant que lide dun contrle a priori du Conseil
position. Lide nest pas de fournir aux groupes politiques une machine abroger les dispositions quils nont pas voulu voter (J.O. A.N., 23 mai 2008, document no 37, sance du 22 mai 2008, p. 2390). Le garde des Sceaux soutint dautant plus cette initiative quelle permettait selon lui de renforc[er] les droits du citoyen sans affaiblir le Parlement (J.O. A.N., 23 mai 2008, document no 37, sance du 22 mai 2008, p. 2394). Prsent par M. Charasse, Mme N. Goulet et MM. Fortassin, Laftte et Marsin, cet amendement visait viter quune question pose par rfrendum et ayant fait lobjet dune rponse ngative soit de nouveau pose jusqu ce que les citoyens nissent par rpondre positivement. Lorsque le peuple a rejet une premire proposition de loi qui lui a t soumise par rfrendum, on ne doit pas pouvoir le ressaisir du mme sujet avant quun dlai de deux ans ne se soit coul. Sinon, on pourrait, tous les quatre matins, consulter les Franais jusqu ce quils cdent ! (Michel Charasse, J.O. Snat 20 juin 2008, document no 48, compte rendu intgral, sance du 19 juin 2008, p. 3029). Id., p. 3030 et suiv.

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J.O. A.N. 23 avril 2008, document no 820, Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve Rpublique dpos lAssemble nationale le 23 avril 2008. J.O. A.N., 23 mai 2008, document no 37, sance du 22 mai 2008, p. 2387. Cette disposition rsulte dun amendement du dput Jean-Luc Warsmann dpos lors de la sance du 22 mai 2008. Le dpt de cet amendement tait dict par des impratifs aussi bien de scurit juridique que de protection des liberts. Comme lindiqua M. Warsmann, lors des discussions du projet de loi constitutionnelle, le rfrendum dinitiative populaire ne doit pas avoir pour objet labrogation dune disposition lgislative promulgue depuis moins dun an. [] Le Parlement ayant vot une loi, il ne faut pas que lon puisse dclencher ce processus quinze jours plus tard pour tenter dobtenir labrogation de la nouvelle dis-

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constitutionnel avait t rejete en 1995 lorsquil stait agi de contrler la constitutionnalit des projets de loi rfrendaire. Le motif avanc tait quun tel contrle aurait entran un risque de conit entre le Conseil constitutionnel et le chef de ltat et un risque de gouvernement des juges . Il reste savoir quelle sera exactement ltendue du contrle exerc par le Conseil constitutionnel. Sur ce point en effet, le pouvoir constituant a prfr laisser au lgislateur organique le soin dexpliciter les modalits de ce contrle52. Il reste que la rvision constitutionnelle de 2008 na pas plus tranch que celle de 1995 certaines questions hermneutiques traditionnelles autour des dispositions constitutionnelles relatives au rfrendum : par exemple, la question pose ds 1962 de la facult de recourir larticle 11 de la Constitution en vue dune rvision constitutionnelle ; par exemple encore, la question de savoir si le Prsident de la Rpublique, dans le contexte de larticle 11, a la possibilit de repousser indniment sa dcision de convoquer le corps lectoral pour faire suite une demande du premier ministre ou des parlementaires. Quant au rgime de la consultation elle-mme, il continue de se caractriser par un dualisme qui veut que lorganisation des oprations
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rfrendaires relve de la comptence gouvernementale, et que la rgularit de ces oprations puisse tre conteste la fois devant le juge administratif et devant le juge constitutionnel le premier tant charg de veiller la rgularit des oprations pralables au scrutin ; le second veillant la rgularit du scrutin luimme. * * *

Le dpt du projet de loi organique ncessaire lentre en vigueur du rfrendum dinitiative populaire tait, en principe, prvu pour la n de lanne 2009 (LExpress, 4 novembre 2009), le prsident de lAssemble nationale, M. Bernard Accoyer, assurant pour sa part que la discussion parlementaire en aurait lieu dici la n de la session [parlementaire] (Le Monde, 5 octobre 2009).

La chose la plus frappante la lecture des dbats constitutionnels qui, depuis quinze ans, se rapportent au rfrendum lgislatif est quau fond ces dbats ne sont pas spcialement inscrits dans des doctrines constitutionnelles ou politiques spciques et identiables. Dailleurs, si lide dune extension du domaine du rfrendum (1995) ou celle dune admission du rfrendum dinitiative minoritaire ou du rfrendum dinitiative populaire (2008) procdent de la volont de rpondre la crise de la reprsentation , comme cette crise est universelle dans les socits dmocratiques, cette ide devrait avoir prospr galement ailleurs, en tout cas au moins autant que les techniques de la dmocratie dlibrative et de la dmocratie participative. Aussi, lon peut craindre que ce dfaut de base doctrinale des nouvelles facults rfrendaires prvues par la Constitution ne condamne le rfrendum rester une ressource managriale la disposition et la discrtion du pouvoir excutif.