QUESTO153.

Ana Paula uma herdeira habilitada na ao de inventrio de seu pai falecido, porm nenhum bem do patrimnio de seu pai lhe interessa, portanto decide ceder gratuitamente os direitos a sucesso a seu irmo Roberto. Sobre esse ato de cesso de direitos incidir o ITBI. Comentrios: A cesso de direitos a sucesso aberta um caso de incidncia do ITBI, pois o direito a sucesso antes de ser realizada e homologada a partilha classificado como bem imvel, conforme art 79 do CC de 2002, ento a cesso de direitos a sucesso aberta uma transmisso de um bem imvel e, portanto, h a incidncia do ITBI, como consta no art 130, X da CLTM. Base legal: Art. 130 da CLTM. Esto compreendidos na incidncia do imposto: X - a cesso de direitos sucesso; COMENTRIO DIVERGINDO; Sabendo que CRFB/1988, dispe que; Art. 156. Compete aos Municpios instituir IMPOSTOS SOBRE: II transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; E lembrando que segundo o Cdigo Tributrio Nacional, Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. Antes de adentrar ao mrito da questo em tela, quanto a expresso BENS IMVEIS, cabem as seguintes consideraes; O Cdigo Civil define bens imveis como; Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. No entanto, na sequncia, determina que para fins legais deveremos igualmente considerar como imveis os seguintes institutos ou fices jurdicas; Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta. Noutras palavras, o referido diploma, atribui a qualidade de imvel aos direitos a sucesso aberta.

Assim tendo conhecimento de que a tributao baseada no ITBI incide sobre a transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso: (1) de bens imveis, por natureza ou acesso fsica; (2) de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia (art. 1225 do CC); (3) cesso de direitos a sua aquisio; Podemos construir que se o Cdigo Civil define como imvel o direito sucesso aberta, e a Constituio Federal subjuga "a transmisso inter vivos, onerosa e a qualquer ttulo, de bens imveis, bem como cesso de direitos referentes a sua aquisio " ao campo de incidncia do ITBI, qualquer ato praticado dentro das hipteses acima previstas e que tenha como objeto o direito sucesso aberta, caracterizar ocorrncia do fato gerador deste imposto. No entanto essa transmisso tem que ser onerosa. O imposto em questo no incide sobre atos praticados a ttulo gratuito, por mera liberalidade. Dessa forma o ato realizado por Ana Paula, ainda que voltado a cesso de direito referente a aquisio de bem imvel, no pode sofrer tributao pelo ITBI, pois o mesmo desprovido de carter oneroso.

Importante guardar que para fins de ITBI devemos considerar como imveis: 1. BENS IMVEIS, POR NATUREZA OU ACESSO FSICA; a) IMVEIS POR NATUREZA; A rigor, somente o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo, imvel por natureza. Tudo o mais que a ele adere deve ser classificado como imvel por acesso. b) IMVEIS POR ACESSO FISICA: Acesso significa justaposio ou aderncia de uma coisa a outra. Trata-se de acesses fsicas ou naturais, por decorrerem de fenmenos naturais, sendo justaposies de imvel a imvel e pode ser classificada como; NATURAL; Incluem-se na categoria de imveis por acesso naturais rvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessrios e adjacncias oriundas da natureza. Excludas as s rvores destinadas ao corte so considerados bens mveis por antecipao, assim como as rvores plantadas em vasos so considerados bens mveis. Compreende ainda, as pedras, as fontes, e os cursos dgua, superficiais ou subterrneos, que correm naturalmente. A natureza pode fazer acrscimos ao solo.

O fenmeno pode dar-se pela formao de ilhas, aluvio, avulso, abandono de lveo (art. 1.248, I, II, III e IV CC). POR ACESSO ARTIFICIAL OU INDUSTRIAL; a produzida pelo trabalho do homem. So as construes e plantaes. tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada ao solo, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura ou danos. Entretanto, no perdem o carter de imveis as edificaes que: a) separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local, como as casas pr-fabricadas (art. 81, I CC); b) e os materiais provisoriamente separados de um prdio para nele se reempregarem (art. 81, II - CC);

2. BENS IMVEIS PARA OS EFEITOS LEGAIS: Trata-se de bens incorpreos, imateriais (direitos), que no so em si, mveis ou imveis. O legislador, no entanto, para maior segurana das relaes jurdicas, os considera imveis;
a) DIREITO REAL SOBRE IMVEIS A lei considera como direitos reais

sobre imveis, Art. 1.225; I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; XII - a concesso de direito real de uso. Determinando que estes, tal como, as respectivas aes, que so a prpria dinmica desses direitos (aes de reivindicao, confessria e negatria de servido, hipotecrias, pignoratcias, de nulidade ou resciso de compra e venda, etc.) so considerados bens imveis. No entanto para fins de incidncia do ITBI excetuamos, as aes discriminadas e os direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienao fiduciria em garantia.
b) O DIREITO SUCESSO ABERTA. O direito sucesso aberta o

complexo patrimonial transmitido pela pessoa falecida a seus herdeiros. considerado bem imvel, ainda que a herana seja composta apenas de mveis. Neste caso, o que se considera

imvel no o direito aos bens componentes da herana, mas o direito a esta, como uma unidade. Somente com a partilha e sua homologao judicial deixa de existir a herana, passando os bens a serem encarados individualmente. Ainda de acordo com Jos Eduardo Soares de Melo: Considerando os institutos de direito civil, podem ser compreendidos na incidncia do imposto a compra e venda, a dao em pagamento, a permuta (troca), o mandato em causa prpria ou com poderes equivalentes para a transmisso de bem imvel e respectivo substabelecimento; a arrematao, a adjudicao e a remio; o valor dos imveis que, na diviso de patrimnio comum ou na partilha, forem atribudos a um dos cnjuges separados ou divorciados, ao cnjuge suprstite ou a qualquer herdeiro acima da respectiva meao ou quinho; o uso e o usufruto; a cesso de direitos do arrematante ou adjudicatrio, depois de assinado o auto de arrematao ou de adjudicao; a cesso de direitos sucesso; a cesso de benfeitorias e construes em terreno compromissado venda ou alheio; e todos os demais atos onerosos translativos de imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis. (Imposto Federais, Estaduais e Municipais. Leandro Paulsen e Jos Eduardo Soares de Melo, p. 255-256)