Araucaria

Universidad de Sevilla
hermosa@us.es
ISSN (Versin impresa): 1575-6823
ESPAA




2006
Flavia Piovesan / Renato Stanziola Vieira
JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E ECONMICOS NO O BRASIL:
DESAFIOS E PERSPECTIVAS
Araucaria, primer semestre, ao/vol. 8, nmero 015
Universidad de Sevilla
Sevilla, Espaa
pp. 128-146




Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal
Universidad Autnoma del Estado de Mxico

Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofa, Poltica y Humanidades N 15. Abril de 2006.
Pgs. 128-146.
J usticiabilidade dos direitos sociais e J usticiabilidade dos direitos sociais e J usticiabilidade dos direitos sociais e J usticiabilidade dos direitos sociais e J usticiabilidade dos direitos sociais e
econ econ econ econ econmi mi mi mi micos n cos n cos n cos n cos no Brasil: desaf o Brasil: desaf o Brasil: desaf o Brasil: desaf o Brasil: desafios e ios e ios e ios e ios e
perspecti perspecti perspecti perspecti perspectiv vv vvas as as as as
Flavia Piovesan
*
e Renato Stanziola Vieira
**
(Universidade Catlica de So Paulo)
Resumo Resumo Resumo Resumo Resumo
O estudo dos direitos fundamentais deve ser orientado por uma viso
integral, marcada pela indivisibilidade e interdependncia dos direitos clssi-
cos de liberdade e dos direitos sociais, econmicos e culturais. Sob essa
perspectiva, e a partir das previses da Constituio de 1988, que incorporou
tratados internacionais sobre os direitos sociais ratificados pelo Brasil, escol-
heu-se o estudo de um caso especfico para servir como anlise da justiciabi-
lidade dos direitos fundamentais sociais e econmicos no Brasil. O artigo
estudar aspectos como a proteo brasileira e internacional dos direitos so-
ciais e econmicos, como o Supremo Tribunal Federal tem analisado a mat-
ria, e os atuais debates sobre o perfil da jurisdio constitucional brasileira na
busca de proteo e implementao desses direitos.
Palavras-chave: direitos fundamentais - direitos sociais - polticas p-
blicas - jurisdio constitucional - tratados internacionais - acesso Justia -
preceito fundamental - justiciabilidade.
*
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Univer-
sidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Gra-
duao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e da Pontifcia Universidade Catlica
do Paran, visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000),
visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), procuradora do
Estado de So Paulo, membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana
e membro da SUR Human Rights University Network. Um especial agradecimento feito
Akemi Kamimura, pelo auxlio na realizao de pesquisa para este artigo.
**
Advogado militante em So Paulo. Mestrando em Direito Constitucional pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Professor Assistente-Voluntrio de Direito Constitucio-
nal da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor-Convidado da Escola Superior
da Advocacia de So Paulo.
129 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
Abstract Abstract Abstract Abstract Abstract
The study of the fundamental rights must be oriented by an integral
vision characterized by the indivisibility and interdependence of the classic
freedoms rights and the social, economic and cultural rights. From this pers-
pective, and in the light of the Constitution previsions of 1988, that incorpo-
rated several international treaties concerning the social rights ratified by Bra-
zil, the study of a specific case was chosen to serve as analysis of the justi-
ciability of the fundamental social and economic rights in Brazil. The article
will study aspects like the Brazilian and international protection of the social
and economic fundamental rights, how the Brazilian Supreme Court has addres-
sed the question, and the debates, nowadays, about the outlines of Brazilian
constitutional jurisdiction in search of protecting and implementation of tho-
se rights.
Key-words: fundamental rights - social rights - public policies - consti-
tutional jurisdiction - international treatments - access to Justice - constitu-
tional precept - justiciability.
1. I ntroduo 1. I ntroduo 1. I ntroduo 1. I ntroduo 1. I ntroduo
O objetivo deste artigo , a partir de estudo de caso especfico, enfocar
a experincia brasileira no que se refere justiciabilidade dos direitos sociais
e econmicos, seus desafios e perspectivas.
Inicialmente, ser examinada a proteo dos direitos sociais e econmi-
cos luz da Constituio Brasileira de 1988, com destaque s inovaes e aos
avanos dela decorrentes, ao ineditamente contemplar estes direitos no uni-
verso dos direitos fundamentais.
A partir de uma primeira anlise constitucional, passar a se comentar
caso paradigmtico julgado pelo Supremo Tribunal Federal no papel de guar-
dio da Constituio, referente ao direito sade, com vistas abordagem
de questes que a temtica dos direitos sociais e econmicos suscita, sob os
prismas jurisdicional e doutrinrio.
Sob a ptica do caso escolhido, ser tratada a recepo no Brasil da
clusula da chamada reserva do possvel e suas implicaes, sob o ponto
de vista jurisdicional e doutrinrio, na proteo dos direitos constitucionais
sociais e econmicos.
Por fim, sero lanadas concluses a respeito da justiciabilidade dos
direitos sociais e econmicos no Brasil, com nfase em seus desafios e pers-
pectivas. Como se demonstrar, a Jurisdio Constitucional brasileira, no
vigente Estado Democrtico de Direito, tem importante papel na efetivao
desses direitos.
130 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na 2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na 2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na 2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na 2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na
Consti tui o Brasi l ei ra de 1988 Consti tui o Brasi l ei ra de 1988 Consti tui o Brasi l ei ra de 1988 Consti tui o Brasi l ei ra de 1988 Consti tui o Brasi l ei ra de 1988
A Constituio Brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas. O texto
constitucional demarca a ruptura com o regime autoritrio militar instalado
em 1964, refletindo o consenso democrtico ps ditadura. Aps vinte e um
anos de regime autoritrio, objetivou a Constituio resgatar o Estado de
Direito, a separao dos poderes, a Federao, a Democracia e os direitos
fundamentais, luz do princpio da dignidade humana.
O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado
Democrtico de Direito (artigo 1
o
, III da Constituio), impe-se como n-
cleo bsico e informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e par-
metro de valorao a orientar a interpretao do sistema constitucional
1
.
Introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos
direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais avana-
do, abrangente e pormenorizado sobre a matria da histria constitucional do
pas. a primeira Constituio brasileira a iniciar com captulos dedicados
aos direitos e garantias, para, ento, tratar do Estado, de sua organizao e do
exerccio dos poderes. Ineditamente, os direitos e garantias individuais so
elevados a clusulas ptreas, passando a compor o ncleo material intangvel
da Constituio (artigo 60, pargrafo 4
o
). H a previso de novos direitos e
garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidade coleti-
va de direitos, com aluso legitimidade de sindicatos, associaes e entida-
des de classe para a defesa de direitos.
De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais
assegurou a participao popular em seu processo de elaborao, a partir do
recebimento de elevado nmero de emendas populares. , assim, a Consti-
tuio que apresenta o maior grau de legitimidade popular.
A Constituio de 1988 acolhe a idia da universalidade dos direitos hu-
manos, na medida em que consagra o valor da dignidade humana, como
princpio fundamental do constitucionalismo brasileiro inaugurado em 1988.
O texto constitucional ainda reala que os direitos humanos so tema de
legtimo interesse da comunidade internacional, ao ineditamente prever, den-
1
Nesse particular, a Constituio Brasileira seguiu sistemtica largamente adotada no cen-
rio internacional, como do destaques a Constituio Alem,de 23 de maio de 1949 (artigo 1.,
item 1), Constituio Portuguesa, de 02 de abril de 1976, sem mencionar o artigo 1., da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. A respeito, ver:
Flvia Piovesan e Renato Stanziola Vieira. A Fora Normativa dos Princpios Constitucionais
Fundamentais: A Dignidade da Pessoa Humana. In Temas de Direitos Humanos (PIOVESAN,
Flvia, coord.), Editora Max Limonad, So Paulo, 2003.
131 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
tre os princpios a reger o Brasil nas relaes internacionais, o princpio da
prevalncia dos direitos humanos.
Trata-se, ademais, da primeira Constituio Brasileira a incluir os direi-
tos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, e,
recentemente, a partir de Emenda Constitucional publicada em dezembro de
2004, a conferir fora hierrquica interna dos Tratados de Direitos Humanos
idntica das normas constitucionais
2
.
Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, h que se enfatizar que a
Carta de 1988 a primeira Constituio que integra ao elenco dos direitos
fundamentais, os direitos sociais e econmicos, que nas Cartas anteriores
restavam pulverizados no captulo pertinente ordem econmica e social.
Observe-se que, mesmo que desde 1934 as sucessivas Constituies brasi-
leiras
3
tenham previsto proteo aos direitos sociais e econmicos, foi a
Constituio Federal de 1988 que, pela primeira vez, os tratou como direitos
fundamentais e lhes conferiu aplicabilidade imediata
4
.
Nesse passo, a Constituio de 1988, alm de estabelecer no artigo 6
que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a as-
sistncia aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um am-
plo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a
serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade.
A ttulo de exemplo, destacam-se dispositivos constitucionais constan-
tes da ordem social, que fixam, como direitos de todos e deveres do Estado,
a sade (artigo 196), a educao (artigo 205), as prticas desportivas (artigo
217), dentre outros. Nos termos do artigo 196, a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que vi-
sem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao
5
.
2
Trata-se da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, que foi publicada no
Dirio Oficial aos 31 de dezembro de 2004, que acrescentou pargrafos ao artigo 5., da
Constituio Brasileira.
3
Em nossa recente histria constitucional, de 1934 em diante, seguiram-se a Constituio
de 10 de novembro de 1937, a de 18 de setembro de 1946, a de 24 de janeiro de 1967, a de 1969
(Emenda Constitucional n. 1., de 17 de outubro de 1969), e, finalmente, a de 05 de outubro de
1988.
4
Artigo 5o., pargrafo primeiro: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamen-
tais tm aplicao imediata.
5
A respeito, observa Varun Gauri: A review conducted for this paper assessed constitutional
rights to education and health care in 187 countries. Of the 165 countries with available
written constitutions, 116 made reference to a right to education and 73 to a right to health
care. Ninety-five, moreover, stipulated free education and 29 free health care for at least
some population subgroups and services. Brazil offers a compelling example of the force of
human rights language. The Brazilian Constitution of 1988 guarantees each citizen the right
132 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
No campo da educao, a Constituio determina que o acesso ao ensino
obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, acrescentando que o no
oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregu-
lar, importa responsabilidade da autoridade competente.
Para os direitos sociais sade e educao, a Constituio disciplina uma
dotao oramentria especfica
6
, adicionando a possibilidade de interveno fe-
deral nos Estados em que no houver a observncia da aplicao do mnimo
exigido da receita resultante de impostos estaduais na manuteno e desenvolvi-
mento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (artigo 34, VII, e).
A ordem constitucional de 1988, dessa forma, acabou por alargar as
tarefas do Estado, incorporando fins econmico-sociais positivamente vin-
culantes das instncias de regulao jurdica. A poltica, enfim, deixou de ser
concebida como um domnio juridicamente livre e constitucionalmente des-
vinculado, uma vez que seus domnios passaram a sofrer limites e impo-
sies de ao, por meio do projeto material constitucional vinculativo. Sur-
giu, da, verdadeira configurao normativa da atividade poltica.
Afinal, como afirma J.J.Gomes Canotilho: O problema actual dos di-
reitos sociais (Soziale Grundrechte) ou direitos a prestaes em sentido res-
trito (Leistungsrechtem in engeren Sinn) est em levarmos a srio o recon-
hecimento constitucional de direitos como o direito ao trabalho, o direito
sade, o direito educao, o direito cultura, o direito ao ambiente. Inde-
pendentemente das dificuldades (reais) que suscita um tipo de direitos sub-
jectivos onde falta a capacidade jurdica poder (= jurdico, competncia) para
obter a sua efectivao prtica (= accionabilidade), no podemos considerar
como simples aleluia jurdico (C. Schmitt) o facto de as constituies (como
a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978) considerarem certas posies
jurdicas de tal modo fundamentais que a sua ou no garantia no pode ser
deixada aos critrios (ou at arbtrio) de simples maiorias parlamentares.
7
to free health care. Although the constitutional guarantee has not eliminated shortages and
inequalities in the sector, that provision had real bite in 1996, when a national law initiated
a program of universal access to highly active anti-retroviral therapy (HAART) for Aids
patients, free of charge. (Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care
and Education in Developing Countries, World Development, vol.32, n.3, 2004, p.465).
6
Quanto ao direito educao, dispe o artigo 212 da Constituio: A Unio aplicar,
anualmente, nunca menos de 18, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios 25%, no
mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e no desenvolvimento do ensino. Quanto ao direito sade, os recursos ora-
mentrios sero dispostos em conformidade com os critrios estabelecidos no artigo 198 da
Constituio.
7
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e cultu-
rais. In Temas de Direitos Fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra, 2004. A respeito do
tema, ver tambm: Jos Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 2 edio. Livraria Almedina. Coimbra.2001. p. 35.
133 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
Mesmo porque, cabe salientar com vistas ao cenrio brasileiro que, por
se tratar, conforme expressa previso do texto constitucional, de direitos
fundamentais, a sua implementao pr-requisito procedimental prtica
da democracia. E por essa razo, que deve pressupor, conforme lio larga-
mente difundida e aceita, condies de tratamento como igual a todos os
cidados
8
residentes no Brasil, quando se trata de direitos sociais bsicos, o
Poder Judicirio tem legitimidade para concretiz-los, independentemente de
decises majoritrias. No se trata aqui de usurpao dos direitos da maioria,
a quem caberia a implementao do projeto constitucional. Trata-se, antes
sim, do estabelecimento de certas condies sociais de vida sem as quais a
prpria idia de cooperao social perde completamente o sentido.
9
Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maxi-
mamente os direitos fundamentais, consagra dentre as clusulas ptreas, a
inviolabilidade dos chamados direitos e garantias individuais. Considerando
a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a clusula de proibio
do retrocesso social
10
, o valor da dignidade humana e demais princpios fun-
damentais da Carta de 1988, conclui-se que esta clusula alcana os direitos
sociais. Para Paulo Bonavides: os direitos sociais no so apenas justiciveis,
mas so providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema
rigidez do pargrafo 4
o
do art.60.
11
So, portanto, direitos intangveis, direi-
tos irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria, como a emenda Consti-
tuio que ameaarem abolir ou suprimir os direitos sociais, padecero do
vcio material de inconstitucionalidade.
Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da
Constituio Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil
12
, destacando-
8
Robert A. Dahl. On Democracy. Yale University Press, New Haven & London. Yale Nova
Bene, 1998.p. 58.
9
Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria da Constituio, Democracia e Igualdade. In Teoria
da Constituio Estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Editora Lumen
Juris. Rio de Janeiro. 2003. p. 58.
10
A respeito da necessria aplicao progressiva dos direitos sociais e econmicos e da
consequente clusula da proibio do retrocesso social, ver artigo 2
o
, pargrafo 1
o
do Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como o General Comment
n.03 do Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (General Comment n.3, UN
doc. E/1991/23).
11
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000.
12
Dentre eles, destacam-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortu-
ra, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da
Criana, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,
em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25
de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
134 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
se, no mbito dos direitos sociais e econmicos, a ratificao do Pacto Inter-
nacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em 1992 e do Proto-
colo de San Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais,
em 1996.
Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo Esta-
do brasileiro, da normatividade internacional de proteo dos direitos huma-
nos, o ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos hu-
manos de toda a histria legislativa brasileira. A maior parte das normas de
proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a Constituio de 1988, em
sua decorrncia e sob a sua inspirao.
A Constituio Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do
marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos direitos hu-
manos, em especial dos direitos sociais e econmicos.
3. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 3. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 3. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 3. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 3. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos
n nn nno Brasil - o paradigma do Supremo T o Brasil - o paradigma do Supremo T o Brasil - o paradigma do Supremo T o Brasil - o paradigma do Supremo T o Brasil - o paradigma do Supremo Tribunal ribunal ribunal ribunal ribunal
Federal Federal Federal Federal Federal
Considerando o alcance da proteo constitucional dos direitos sociais e
econmicos, importa avaliar o grau de justiciabilidade destes direitos a partir
da interpretao conferida por nosso intrprete constitucional mximo
13
, o
Supremo Tribunal Federal.
Escolheu-se, para o desenvolvimento do estudo, anlise de caso referen-
te ao direito sade, submetido ao Supremo Tribunal Federal por via de novo
mecanismo constitucional apto ao exerccio do controle concentrado de cons-
titucionalidade e, ao mesmo tempo, implementao da tutela jurisdicional de
um seleto rol de preceitos constitucionais: a Ao de Argio de Descumpri-
mento de Preceito Fundamental.
14
.
Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo Conveno
Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo
Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo
de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal
Internacional, em 20 de junho de 2002; k) o Protocolo Facultativo Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; e
l) os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, referentes ao
envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas e prostituio e porno-
grafia infantis, em 24 de janeiro de 2004. A estes avanos, soma-se o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998.
13
Observe-se que, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal o ltimo intrprete sobre questo
constitucional, mas no o nico, pois vige, em nossa jurisdio constitucional, modelo eclti-
co, que congrega casos em abstrato e casos em concreto e, de forma distinta, abriga possibilidades
de jurisdio constitucional concentrada e difusa, perante os diversos Tribunais e Juzes nacionais.
14
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio, ao qual
compete, precipuamente, a guarda da Constituio. composto por 11 Ministros, nomeados
135 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
3.1. Do caso escol hi do para o estudo e sua i mportnci a 3.1. Do caso escol hi do para o estudo e sua i mportnci a 3.1. Do caso escol hi do para o estudo e sua i mportnci a 3.1. Do caso escol hi do para o estudo e sua i mportnci a 3.1. Do caso escol hi do para o estudo e sua i mportnci a
Trata-se da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
45, que foi distribuda ao Ministro Celso de Mello, na qual se discutiu a
inconstitucionalidade de veto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretri-
zes Oramentrias de 2004, que impugnava previso legal que distinguia do-
tao oramentria federal para os servios pblicos de sade.
15
Conforme narrou a deciso judicial, durante o regular processo legislati-
vo, a matria ento vetada e motivadora da Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental, voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o
pedido deduzido. Ainda assim, fundamental ao presente estudo a ementa e
os fundamentos da deciso:
Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da
legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judi-
cirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configu-
rada hiptese de abusividade governamental. Dimenso Poltica da ju-
risdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponi-
bilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos
e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador.
Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessi-
dade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da in-
tangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Via-
bilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de
concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de se-
gunda gerao.
A deciso comentada, malgrado tenha concludo pela prejudicialidade do
pedido, serve de importante paradigma ao exerccio que se entende possvel
e desejvel da jurisdio constitucional brasileira, com vistas proteo dos
direitos sociais e econmicos. Isso porque, como consta do voto do Eminen-
te Ministro, ao se reportar a precedentes da Suprema Corte brasileira,
O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal
quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstituciona-
lidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que
age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio,
ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao
positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.
pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal.O caso escolhido, e tratado adiante, ser o da Argio de Descumprimento de Precei-
to Fundamental n. 45, relatado pelo Ministro Celso de Mello, e no qual houve deciso mono-
crtica proferida aos 29 de abril de 2004, ainda no publicada no Dirio Oficial.
15
ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica proferida aos 29 de abril de 2004.
136 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao con-
creta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, ope-
rantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever
de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negati-
va do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resulta-
r a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando
nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a
medida efetivada pelo Poder Pblico. (...)
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor
extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que,
mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio,
tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausn-
cia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados
e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, Pleno)
Possvel, pois, a apreciao jurisdicional, com vistas garantia da pro-
teo dos direitos sociais e econmicos, mesmo nos casos em que a aplica-
bilidade da norma constitucional, que no caso prev destino oramentrio
sade pblica, demande atuao dos rgos administrativos nas diversas es-
feras do pas. A no-implementao da norma constitucional, como reconhe-
ce o Supremo Tribunal Federal, d causa ao vcio de omisso inconstitucio-
nal, para o qual o cenrio jurdico brasileiro prev os remdios de Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Ao, Mandado de Injuno e, como reconheci-
do na deciso ora analisada, a prpria Argio de Descumprimento de Pre-
ceito Fundamental.
Diante, pois, do cenrio escolhido, passa-se a tecer breves consideraes
quanto ao controle jurisdicional das chamadas polticas pblicas no Brasil,
abrangncia que se entende possa ser dada clusula da reserva do poss-
vel, bem como ao mecanismo escolhido para a tutela do direito comentado.
3.2. Do control e juri sdi ci onal das pol ti cas pbl i cas no Brasi l 3.2. Do control e juri sdi ci onal das pol ti cas pbl i cas no Brasi l 3.2. Do control e juri sdi ci onal das pol ti cas pbl i cas no Brasi l 3.2. Do control e juri sdi ci onal das pol ti cas pbl i cas no Brasi l 3.2. Do control e juri sdi ci onal das pol ti cas pbl i cas no Brasi l
premissa, no cenrio jurdico brasileiro inaugurado em 05 de outubro
de 1988, que a atribuio prioritria dos Poderes Pblicos torna-se, nesse
Estado, a progressiva constituio de condies bsicas para o alcance da
igualdade social entre todos os grupos, classes e regies do pas.
16
. Obser-
ve-se que esta doutrina define, com exatido, os preceitos constantes dos
16
Fbio Konder Comparato. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pbli-
cas. In Revista dos Tribunais, n. 737, maro de 1997, p. 16. So Paulo.
137 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
17
, conforme artigo
3., da Constituio Federal.
Em outras palavras, torna-se inegvel que, na consecuo dos citados
objetivos, a anlise jurdica no se prende, to-somente, a atos circunstancia-
dos a momentos temporais e polticos determinados, como ocorre com a
produo legislativa, datada no tempo e no espao. Diversamente, o que se
verifica em diversos estados nacionais, atualmente, a fiscalizao, com
vistas aos fins constitucionalmente determinados, de atuaes continuadas,
por parte, principalmente, dos rgos administrativos, no exerccio do poder
de governo.
Esse, pois, o chamado campo das polticas pblicas, que em apertada
sntese pode ser tratada adiante como conjunto ou medida isolada praticada
pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou
ao Estado Democrtico de Direito
18
.
E, no atual panorama jurdico brasileiro, defende-se que o juzo de cons-
titucionalidade, nessa matria, tem por objeto o confronto de tais polticas,
no s com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de go-
verno, mas tambm com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa
atividade.
19
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal tem sido atento sabida
advertncia que traz consigo a seguinte obviedade a respeito da chamada
norma constitucional programtica, entendida como a que define programas
estatais, com vistas ao atingimento dos fins constitucionalmente traados
20
:
No pode converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depo-
sitadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento
de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado
21
Em outro precedente, a Suprema Corte decidiu que:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da
17
A respeito, vale lembrar que objetivo constitucional pode ser entendido como polti-
ca, tendo em vista os fins almejados e, no particular, a policies, como ensina Ronald
Dworkin. Taking Rights Seriously. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts.1997,
especialmente captulos 2 e 3.
18
Amrico Bed Freire Jnior. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. Editora Revista dos
Tribunais. So Paulo. 2005. p. 47.
19
Comparato. Art. Cit., p. 20.
20
Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. Edio. 2. Tiragem.
Malheiros Editores. So Paulo. 1999.
21
Revista Trimestral de Jurisprudncia 175, p. 1212. Rel. Ministro Celso de Mello; AgRe
271.286/RS, Rel. min. Celso de Mello, j. 12.09.2000, DJ de 24.11.2000.
138 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
Repblica (artigo 5
o
, caput), ou fazer prevalecer, contra essa expressa
prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Es-
tado, entende-se que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador
uma s possvel opo: o respeito indeclinvel vida
22
.
De toda maneira, a obedincia aos parmetros constitucionais, quer quanto
aos fins, quer quanto aos meios, do atingimento da plena eficcia dos direitos
fundamentais destacadamente os direitos sociais e econmicos, que de-
mandam atividade contnua dos Poderes Pblicos com vistas aos objetivos
constitucionais, deve ser fiscalizada pelo Poder Judicirio, principalmente
por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que prev a
impossibilidade de o Judicirio deixar de apreciar leso ou ameaa de leso a
qualquer direito.
3.3. Da clusula da reserva do possvel 3.3. Da clusula da reserva do possvel 3.3. Da clusula da reserva do possvel 3.3. Da clusula da reserva do possvel 3.3. Da clusula da reserva do possvel
No se permite desateno, no implemento dos direitos constitucionais
fundamentais, a questo de seus custos financeiros, pois ao intrprete da
Constituio no permitido interpret-la em abstrao problemtica socio-
lgica, cultural e poltica que a contorna.
Assim, abre-se a problemtica quanto aos limites possveis de concreti-
zao das normas constitucionais. No caso comentado, em particular para o
repasse de parcela de verba oramentria para os servios pblicos de sade.
que, como frisou o Ministro Relator,
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significa-
tivo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOL-
MES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre
onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, so-
ciais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige,
deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogati-
vas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro su-
bordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da
pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a
limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado
no texto da Carta Poltica.
22
STF, DJ, Seo 1, de 13-02-1997, n.29, p.1830.
139 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no
pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quan-
do, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao
ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de
um sentido de essencial fundamentalidade.
Ao se ter em vista a preocupao econmica com a efetivao dos direi-
tos sociais e econmicos, no extremo tem-se afirmado que a limitao dos
recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efeti-
vao dos direitos sociais prestacionais.
23
.
Note-se que o tratamento do assunto, no Brasil, no decorreu de estudos
orientados realidade nacional e sim, de transposio de iderio gestado em
pases nos quais o Estado-providncia consolidou-se a ponto de ser supe-
rado, principalmente a Alemanha
24
. Por isso, importante advertir que a
reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico, porque
assustador e desconhecido, que impedia qualquer avano na sindicabilidade
dos direitos sociais. A iminncia do terror econmico, anunciada tantas vezes
pelo Executivo, cuidava de reservar ao Judicirio o papel de vilo nacional,
caso determinadas decises fossem tomadas.
25
Dessa forma, poderia se cogitar, por absurdo que possa parecer, da
presena de clusula supralegal de descumprimento da Constituio
26
, ou
ainda, conforme expressiva lembrana de Canotilho, de uma ditadura dos
cofres vazios
27
23
Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto
Alegre. 2002. p. 51. Nesse particular, particularmente instigante a seguinte indagao de
Amrico Bed Freire Jnior: Ser que possvel falar em falta de recursos para a sade quando
existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda de governo? (ob. Cit., p. 74).
24
imperiosa a lembrana, na atualidade dos estudos constitucionais feitos no Brasil e com
vistas realidade brasileira, de Virglio Afonso da Silva: No difcil perceber que a doutrina
jurdica recebe de forma muitas vezes pouco ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E,
nesse cenrio, a doutrina alem parece gozar de uma posio privilegiada, j que, por razes
desconhecidas, tudo o que produzido na literatura jurdica germnica parece ser encarado
como revestido de uma aura de cientificidade e verdade indiscutveis. No mbito da interpre-
tao constitucional o caso pode ser considerado como ainda mais peculiar, j que no se trata
da recepo de um modelo terico enraizado e sedimentado em um determinado pas. (Inter-
pretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico, in Interpretao Constitucional. Virg-
lio Afonso da Silva coord. Editora Malheiros. So Paulo. 2005. pp. 116/7.)
25
Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. Editora Renovar. Rio de Janeiro. 2002. p. 237.
26
Amrico Bed Freire Jnior. Ob. Cit.p. 75.
27
Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica actual dos direitos
econmicos, sociais e culturais. In Temas de Direitos Fundamentais. Cit., p. 107.
140 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
Defende-se, no presente texto, que a distino entre os direitos sociais e
econmicos e os direitos civis e polticos, para os quais a implementao no
leva em conta a argumentao da reserva do possvel (das Vorbehalt des
Mglichen), pode ser de grau, haja vista o tipo de proteo jurdica demanda-
da e a qualificao do direito, mas jamais de natureza, haja vista a fundameta-
lidade e interlao que os anima e conjuga. Mesmo porque seria ingenuidade
se supr que a garantia a direitos civis e politicos fosse isenta de custos,
como se sabe, por exemplo, no exerccio peridico de direito ao sufrgio,
direito poltico por excelncia.
Ora, a Constituio Federal no depende do oramento pblico para a
efetivao dos direitos fundamentais (sejam eles individuais ou sociais). Ao
contrrio, o oramento, ou as receitas, que, a partir da preferncia consti-
tucional que se deu aos direitos fundamentais, merecem reformulao, caso
os recursos financeiros sejam escassos cobertura geral da demanda finan-
ceira do Estado.
o que, sem maior aprofundamento terico, deixa transparecer a de-
ciso proferida no caso escolhido como paradigma de estudo:
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da re-
serva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de se-
gunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um
binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas
as prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de
tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais,
que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade
da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-
se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilida-
de estatal de realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam
de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, rece-
beram investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se
revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legisla-
dor, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procede-
rem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia
dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrn-
141 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
cia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo com-
portamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador
de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma
existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a,
ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mes-
mo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilida-
de de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o
acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo
Estado.
Sustenta-se, no presente texto, que a reserva do possvel no pode
acarretar a ineficcia do direito
28
. Ainda assim, chama ateno o caso concre-
to, no qual se discutiu a abrangncia da clusula da reserva do possvel
para o direito sade, o que beira uma ousadia indevida. Isso porque, no
caso brasileiro, como se ensina, o mnimo essencial dos direitos seria a ga-
rantia sade e educao bsica
29
, pontos nos quais no se poderia chegar
a cogitar de descumprimento justificado da Constituio Federal, por ques-
tes de caixa. Com sinceridade Constituio, tamanha a essencialidade do
direito que seria incogitvel sua anlise concreta luz de discusses tcnico-
oramentrias.
3.4. Do mecani smo uti l i zado no caso escol hi do 3.4. Do mecani smo uti l i zado no caso escol hi do 3.4. Do mecani smo uti l i zado no caso escol hi do 3.4. Do mecani smo uti l i zado no caso escol hi do 3.4. Do mecani smo uti l i zado no caso escol hi do
O mecanismo utilizado para se provocar a jurisdio constitucional bra-
sileira com vistas proteo do direito social invocado tambm chama a
ateno e merece anlise no presente artigo, por conta da complexidade do
sistema brasileiro de proteo aos direitos fundamentais.
Isso porque, resumidamente no Brasil, desde 1891 at a Emenda Cons-
titucional n. 16, de 1965, seguia-se a regra da jurisdio constitucional difusa
e concreta, na qual qualquer juiz de direito poderia, ao apreciar questo sus-
citada em conflito concreto de interesses, apreciar a constitucionalidade de
leis ou atos normativos, nos moldes confessados de inspirao ao modelo
prtico inaugurado nos Estados Unidos da Amrica com a deciso de John
Marshall, de 1803
30
.
28
Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn
VAlds. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. p. 498. Ver tambm: Canotilho,
a reserva dos cofres do Estado coloca problemas de financiamento mas no implica o grau
zerode vinculatividade jurdica dos preceitos consagradores de direitos fundamentais sociais.
(Metodologia fuzzy.... art. Cit., p. 109)
29
Andras Krell, ob. Cit., p. 56; Ana Paula de Barcellos. Ob. Cit., p. 258, com leque maior
de direitos protegidos.
30
Exceo Ao Direta Interventiva, que teve incio durante a vigncia da Constituio
Federal de 1934, e se tratava de mecanismo concentrado no Supremo Tribunal Federal, com
vistas soluo de conflitos concretos da federao. A partir de 1988, s tradicionais pre-
142 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
Com o advento da aludida emenda, passaram a existir, no Brasil, dois
modelos: o tradicional (difuso e concreto), ao lado do que hoje prevalece, de
matiz concentrado no Supremo Tribunal Federal, e de carter abstrato no
qual, segundo se ensina, no se discute caso concreto, nem tampouco direi-
tos subjetivos, e no qual a Ao Direta de Inconstitucionalidade se consagrou
como mecanismo por excelncia de acesso especial jurisdio.
Forma-se, pelo novo modelo, segundo arraigada lio, processo objeti-
vo, visto que: A ao direta de inconstitucionalidade presta-se, antes, para a
defesa da Constituio. A coerncia da ordem constitucional e no a tutela de
situaes subjetivas consubstancia a finalidade primeira (mas no exclusiva)
da apontada ao. Por isso consiste em instrumento de fiscalizao abstrata
de normas, inaugurando processo objetivo de defesa da Constituio.
31
Reconhecida a complexidade do sistema brasileiro, somente em 1999,
quando se elaborou a norma infra-constitucional aludida no artigo 102, par-
grafo primeiro, da Constituio Federal, deu-se aplicabilidade previso da
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, utilizada no caso
escolhido para anlise.
32
O mecanismo jurdico utilizado com vistas a reparar leso ou ameaa
de leso a preceito fundamental decorrente de ato do poder pblico, quer sob
as vestes de norma jurdica, quer sob a considerao de poltica governa-
mental.
Alm dessa peculiaridade perante os demais mecanismos de tutela de
direitos fundamentais brasileiros, a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental ainda tem a caracterstica de, precipuamente, tratar dos precei-
tos fundamentais, os quais, conforme orientao do Supremo Tribunal Fede-
ral, poderiam ser resumidos em: a forma federativa do Estado, o voto direto,
secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garan-
tias individuais. Dessa forma, tudo o que diga respeito a essas questes vitais
para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Alm disso, admi-
ta-se: os princpios do Estado Democrtico, vale dizer, soberania, cidadania,
dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, plu-
vises, foram adicionadas as previses atinentes aos direitos da pessoa humana e aplicao de
mnimos percentuais de receita tributria em servio pblico de ensino e sade. (artigo 34,
inciso VII, alneas b e e da Constituio Federal).
31
Clmerson Merlin Clve. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasi-
leiro. Editora Revista dos Tribunais. 2
a
. Edio. So Paulo. 2000. pp. 142/3.
32
Trata-se da Lei Federal 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Antes do advento da citada lei,
o Supremo Tribunal Federal no conhecia de argies de descumprimento de preceito funda-
mental por conta de inexistir instituto infra-constitucional que o regulamentasse (vide: Agravo
de Instrumento n. 145.860-SP, DJU de 12.03.1993; Agravo Regimental n. 22.427-PA, DJU de
15.03.1996; Agravo Regimental em Petio n. 1.140-TO, DJU de 31.05.1996; Petio 1.365
(QO), Rel. Min. Neri da Silveira, j. aos 03.12.1997.
143 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
ralismo poltico; os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos
sociais; os direitos polticos, a prevalncia das normas relativas organizao
poltico-administrativa.
33
Como se percebe, tratou-se de ao pautada por seletividade quanto
relevncia das previses constitucionais a serem protegidas, o que tambm a
diferencia perante os demais mecanismos de jurisdio constitucional brasi-
leira.
No caso estudado, tambm importa mencionar que a argio teve juzo
de admissibilidade positivo, uma vez que no se comprovou existir outro
mecanismo jurdico apto a proteger o preceito fundamental da garantia de
recursos pblicos sade. A inicial, pois, passou pelo teste da subsidiarieda-
de, previsto no artigo 4., da Lei Federal 9.882/99, segundo o qual no ela
seria admissvel se houvesse outro mecanismo apto a afastar ou reparar a
leso a preceito fundamental
34
.
Nesse particular, parece pertinente alguma colocao mais crtica quan-
to dupla face do instituto: ao tratar de algo que se pressupe como funda-
mental, no tem razo se prever o mecanismo como subsidirio. O instituto,
vista de sua previso legal dbia, tem sido sub-aproveitado, pois se tornou
voz corrente em nossa Suprema Corte a inadmissibilidade das iniciais ante a
argumentao de existncia de outros mecanismos aptos a debelar a ofensa;
ainda que se trate de preceito fundamental a ser tutelado e no se indique com
preciso exigvel, se os mecanismos aptos seriam aes originrias ao Supre-
mo Tribunal, ou recursos, distino que tem sabidos efeitos prticos na pro-
teo dos direitos
35
.
Tem-se, portanto, inovadora deciso judicial, que abre caminho utili-
zao ampla e irrestrita de novo mecanismo, que apto no s a cobrir
lacunas no sistema jurdico brasileiro de proteo aos direitos sociais e econ-
micos, como mescla aspectos da sistemtica concreta, sob a forma de con-
trole concentrado de constitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal.
33
ADPF n. 1, voto do Ministro Neri da Silveira, citando entendimento de Oscar Dias
Corra.
34
A respeito: artigo 4. A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando
no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1. No ser admitida argio de descumpri-
mento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.
35
ADPF n. 03, j. aos 18.05.2000, Rel. Min. Sydney Sanches. O posicionamento se repetiu
na ADPF 17, julgada aos 20.09.2001, Rel. Min. Celso de Mello, e na ADPF n. 18 , por deciso
de 24.09.2001, e diversas outras, como ADPF 12, deciso de 20.03.2001, Rel. Min. Ilmar
Galvo; ADPF n. 13, deciso de 29.03.2001, Rel. Min. Ilmar Galvo; e, recentemente, de-
cises de 16.12.2004, do Rel. Min. Marco Aurlio, em ADPFs 60 e 61.
144 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
4. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 4. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 4. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 4. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos 4. J usticiabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos
n nn nno Brasil: Desaf o Brasil: Desaf o Brasil: Desaf o Brasil: Desaf o Brasil: Desafios e P ios e P ios e P ios e P ios e Perspecti erspecti erspecti erspecti erspectiv vv vvas as as as as
Considerando o caso escolhido, para a anlise da justiciabilidade dos
direito sade, conclui-se ainda ser reduzido o grau de provocao do Poder
Judicirio para demandas relacionadas implementao dos direitos sociais e
econmicos. Observa-se tambm que as demandas judiciais so em sua vas-
ta maioria de cunho individual e no coletivo.
Quanto ao direito sade, o que se diagnosgtica que se visa, na de-
ciso judicial, assegurar o direito sade como uma prerrogativa constitu-
cional inalienvel e indisponvel, decorrente do direito vida. A este direito se
correlaciona o dever do Estado de formular e implementar polticas que vi-
sem a garantir a todos o acesso universal e igualitrio ao direito sade. Ao
efetuar a ponderao de bens envolvidos, deve-se optar pelo respeito vida,
como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio, em
detrimento de interesse financeiro e secundrio do Estado que, como visto,
no pode ser obstculo implementao do direito.
Neste sentido, observa-se pelo caso comentado uma tentativa de se rom-
per com viso formalista e procedimental do direito, em prol da relevncia do
direito a vida, como direito fundamental constitucional. No particular, o direi-
to social sade decorrncia lgica da garantia constitucional tratada com
fundamentalidade.
Embora a tendncia da deciso comentada seja no sentido de efetivar a
proteo constitucional do direito sade, h uma tendncia minoritria que,
com fundamento em uma tica liberal clssica e na clusula da separao dos
poderes, afasta a justiciabilidade do direito sade. O argumento central
que no cabe ao Poder Judicirio controlar critrios de convenincia e opor-
tunidade da Administrao para atender demanda da populao na rea da
sade, sob justificativa da ofensa ao princpio da separao de poderes. Par-
ticularmente exemplificativo no caso comentado, h tambm a considerao
de carter tcnico-oramentrio, com base na abrangncia que se entende
deva ser dada reserva do possvel.
O incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para demandas
envolvendo a tutela dos direitos sociais e econmicos, revela a apropriao
ainda tmida pela sociedade civil dos direitos econmicos, sociais e culturais
como verdadeiros direitos legais, acionveis e justiciveis. Como aludem As-
bjorn Eide e Allan Rosas: Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a
srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a
solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os
direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central a
proteo aos grupos vulnerveis. () As necessidades fundamentais no
145 Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil
devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais, mas
devem ser definidas como direitos.
36
No Brasil apenas 30% dos indivduos
envolvidos em disputas procuram a Justia estatal
37
, existindo uma clara re-
lao entre ndice de desenvolvimento humano e litigncia, ou seja, acen-
tuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndi-
ces mais altos de desenvolvimento humano
38
.
Esse mesmo incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para
demandas envolvendo a tutela dos sociais e econmicos no Brasil reflete
ainda um estranhamento recproco entre a populao e o Poder Judicirio,
tendo em vista que ambos apontam o distanciamento como um dos maiores
obstculos para a prestao jurisdicional. De acordo com pesquisa realizada
pela IUPERJ/ABM, 79,5% dos juzes entendem que uma dificuldade do Judi-
cirio considerada essencial est radicada no fato dele se encontrar distante
da maioria da populao. No mesmo sentido, pesquisas conduzidas no ape-
nas no Brasil, mas na Argentina, Peru e Equador, evidenciam que 55% a 75%
da populao apontam para o problema da inacessibilidade do Judicirio
39
.
36
Asbjorn Eide e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge.
In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights,
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p.17-18. Para Paul Farmer:
The concept of human rights may at times be brandished as an all-purpose and universal
tonic, but it was developed to protect the vulnerable. The true value of human rights movements
central documents is revealed only when they serve to protect the rights of those who are
most likely to have their rights violated. The proper beneficiaries of the Universal Declara-
tion of Human Rights (...) are the poor and otherwise disempowered. (Paul Farmer, Patholo-
gies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003,p.212).
37
Como explica Maria Teresa Sadek, as razes para isso so inmeras, indo desde a
descrena na lei e nas instituies at a banalizao da violncia. () Por outro lado, ainda que
em menor grau que no passado, baixa a conscientizao da populao tanto sobre seus
direitos, como sobre os canais institucionais disponveis para a soluo de seus litgios. Maria
Teresa Sadek (org), Acesso Justia, Fundao Konrad Adenauer, So Paulo, 2001, p. 7.
38
Para Maria Tereza Sadek, No que se refere s regies, o IDH permite afirmar que o
Nordeste e o Norte renem os mais baixos indicadores socioeconmicos do pas, durante todo
o perodo. Em contraste, o Sul, o Sudeste e o Centro-Oeste apresentam as melhores condies
no que diz respeito s dimenses captadas pelo IDH. notvel como quanto mais alto o IDH,
melhor a relao entre processos entrados e populao. Ou seja, acentuadamente maior a
utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento
humano. Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo, O
Judicirio e a Prestao da Justia, In: Maria Teresa Sadek (org), Acesso Justia, Fundao
Konrad Adenauer, So Paulo, 2001, p.20-21.
39
Ver Alejandro M. Garro, Access to Justice for the poor in Latin America, In: Juan E.
Mndez, Guillermo ODonnel e Paulo Srgio Pinheiro (orgs), The (Un)rule of Law & the
Underprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 1999,
p.293. Ver tambm Flavia Piovesan, A Litigncia de Direitos Humanos no Brasil: Desafios e
Perspectivas no uso dos Sistemas Nacional e Internacional de Proteo, In: Flavia Piovesan,
Temas de Direitos Humanos, 2
a
ed., 2003, p.410.
146 Flavia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
40
Para Varun Gauri: From the perspective of social rights, participation, empowerment,
transparency, and accountability in service delivery are important for ensuring health care
and education quality. (Varun Gauri, op.cit. p.470)
41
Note-se que, em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a violao aos direitos
econmicos, sociais e culturais propicia a violao aos direitos civis e polticos, eis que a
vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos. Para
Amartya Sen: A negao da liberdade econmica, sob a forma da pobreza extrema, torna a
pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade.() A negao da liberdade econ-
mica implica a negao da liberdade social e poltica. (Amartya Sen, Development as Free-
dom, Alfred A. Knopf, New York, 1999, p.08).
Por sua vez, esse estranhamento recproco tem implicado um reduzi-
do universo de demandas submetidas ao Poder Judicirio a respeito dos direi-
tos humanos. Para a formao de uma jurisprudncia protetora dos direitos
humanos, bem como para a consolidao do Poder Judicirio como um lo-
cus de afirmao de direitos, fundamental que a sociedade civil, mediante
suas mltiplas organizaes e movimentos, acione de forma crescente o Po-
der Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que o
direito pode ter. S assim haver um Judicirio mais aberto, prximo e com
maior responsabilidade social e poltica. S assim haver maior transparncia
e accountability dos deveres do Estado no tocante implementao dos
direitos sade
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.
Ainda que incipiente, a justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos
na experincia brasileira capaz de invocar um legado transformador e eman-
cipatrio, com a ruptura gradativa de uma viso conservadora e formalista
do Poder Judicirio.
necessrio, contudo, avanar em estratgias de litigncia no mbito
nacional, que otimizem a justiciabilidade e a exigibilidade dos direitos econ-
micos e sociais, como verdadeiros direitos pblicos subjetivos
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, por meio do
empowerment da sociedade civil e de seu ativo e criativo protagonismo.
H que se reinventar a relao com o Poder Judicirio, ampliando seus
interlocutores e alargando o universo de demandas, para converter este Po-
der em um locus de afirmao de direitos, que dignifique a racionalidade
emancipatria dos direitos sociais e econmicos como direitos humanos,
nacional e internacionalmente garantidos.