C 291 07

Sentencia C-291/07
PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO-Combatiente que ha depuesto las armas por captura,
rendicin u otra causa anloga/NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOUE DE
CONTITUCIONALIDAD-No vulneracin por norma que considera
como persona protegida al combatiente que ha depuesto las armas por
captura, rendicin u otra causa anloga/HOMICIDIO EN PERSONA
PROTEGIDA-Tipificacin como delito en combatientes que han
depuesto las armas
Afirma el demandante que la expresin combatientes del artculo 135,
pargrafo, numeral 6 de la e! 5"" de #$$$ desconoce los artculos "3 ! "%
de la &arta 'oltica, en la medida en que las normas de (erec)o
*nternacional +umanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad no
utili,an la figura de los combatientes en el mbito de los conflictos
armados no internacionales- .bser/a la &orte que la disposicin acusada 0el
t1rmino combatientes2 se refiere a una de las sub2categoras de las
personas fuera de combate, en tanto una de las di/ersas categoras de
personas protegidas por el (erec)o *nternacional +umanitario 0las
personas que )an participado en las )ostilidades ! !a no lo )acen por )aber
depuesto las armas por captura, rendicin u otra causa similar2, ! que
necesariamente debe interpretarse en su acepcin gen1rica, explicada en el
Acpite 3-3-1- de la 3eccin ( precedente- 'or otra parte, incluso si se
interpretara en su acepcin especfica, el uso de este t1rmino en s mismo no
ri4e con el bloque de constitucionalidad, por cuanto su incorporacin al tipo
penal que se estudia no reduce el mbito de proteccin dispensado por la
garanta fundamental de la pro)ibicin del )omicidio a quienes no participan
de las )ostilidades en un conflicto interno- 5nicamente seran contrarias al
bloque de constitucionalidad aquellas disposiciones legales que, al
incorporar la nocin de combatiente al mbito de la regulacin de los
conflictos armados internos, disminu!an o redu,can el campo de
aplicabilidad o la efecti/idad de tal garantas, o impidan que 1stas se
constitu!an en medios para la materiali,acin de los referidos principios-
DELITO DE TOMA DE REHENES-Inclusin como norma de ius
cogens que vincula al Estado colombiano como parte del bloque de
constitucionalidad
3i bien &olombia es parte de la &on/encin *nternacional contra la 6oma de
7e)enes, la cual fue ratificada mediante e! 839 de #$$3 ! su:eta a re/isin
pre/ia de la &orte &onstitucional en sentencia &2%$5 de #$$% ;<-'- &lara
*n1s =argas +ernnde,>, esta &on/encin no )a sido incorporada
formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un pronunciamiento
expreso de esta &orporacin- A pesar de lo anterior, resulta claro 0por las
ra,ones expuestas extensamente en el apartado 5-%-%- de la 3eccin ( de esta
pro/idencia2 que el delito de toma de re)enes, a la fec)a en que se adopta
esta pro/idencia, )a sido incluido como conducta punible en normas de ius
cogens que /inculan al ?stado colombiano como parte del bloque de
constitucionalidad, ! que constitu!en un parmetro obligado de referencia
para e:ercer el control de constitucionalidad sobre la disposicin legal
acusada-
DELITO DE TOMA DE REHENES-equisito que e!ige para la
tipificacin, que privacin de la libertad del reh"n se condicione a la
satisfaccin de e!igencias formuladas #a la otra parte$ del conflicto
armado desconoce bloque de constitucionalidad
&on base en la definicin consuetudinaria del crimen internacional de toma
de re)enes, se4alada en el acpite 5-%-%- precedente ! cristali,ada en la
definicin de los ?lementos de los &rmenes de la &orte 'enal *nternacional,
obser/a la 3ala que efecti/amente asiste ra,n al peticionario cuando afirma
que el requisito consistente en que las exigencias para liberar o preser/ar la
seguridad del re)1n se diri:an a la otra parte en un conflicto armado no
internacional, plasmado en el artculo 1%8 del &digo 'enal, es /iolatorio del
bloque de constitucionalidad- ?n efecto, este requisito no se encuentra
pre/isto en las normas consuetudinarias que consagran la definicin de los
elementos de este crimen de guerra, por lo cual la introduccin de dic)a
condicin, al restringir las )iptesis de configuracin del delito en cuestin,
reduce in:ustificadamente el mbito de proteccin establecido en el (erec)o
*nternacional +umanitario, puesto que de:a desprotegidos a los re)enes
cu!os captores )an formulado exigencias, no a la otra parte en el conflicto
armado, sino a su:etos distintos a dic)a parte 0los cuales, seg@n se enuncia
en los ?lementos de los &rmenes de la &orte 'enal *nternacional, pueden ser
un ?stado, una organi,acin internacional, una persona natural o :urdica, o
un grupo de personas2- (ado que quienes se encuentran en esta )iptesis
fctica )an de recibir la proteccin plena del (erec)o *nternacional
+umanitario ! no existen en el ordenamiento :urdico constitucional
elementos que :ustifiquen reducir el grado de proteccin pre/isto por la
tipificacin del crimen de guerra en cuestin, conclu!e la 3ala 'lena que se
)a desconocido, con la introduccin del requisito acusado, el bloque de
constitucionalidad !, por lo mismo, los artculos "3 ! "% 3uperiores, as como
al artculo #8 de la &onstitucin, que consagra el derec)o fundamental a la
libertad personal, el cual se /e protegido directamente por esta garanta
fundamental del principio )umanitario-
TOMA DE REHENES ! SECUESTRO E"TORSI#O-%istincin
DELITO DE DESTRUCCION O UTILI$ACION ILICITA DE
BIENES CULTURALES ! DE LUGARES DE CULTO-equisito
que e!ige para la tipificacin, que dichos bienes & lugares se hallen
debidamente se'alados es inconstitucional
a &orte declarar inexequible la expresin debidamente se4alados con los
signos con/encionales de los artculos 156 ! 159, demandados, puesto que
seg@n se explic en los captulos 6-1- ! 6-#- de la 3eccin ( de esta
pro/idencia, este requisito no est incluido dentro de las normas
con/encionales ! consuetudinarias de (erec)o *nternacional +umanitario
que protegen los bienes culturales ! las obras o instalaciones que contienen
fuer,as peligrosasA en consecuencia, la introduccin del requisito de
se4ali,acin en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
sal/aguardas internacionales aplicables, puesto que excluira del mbito de
proteccin de estas normas a los bienes culturales ! religiosos ! a las obras e
instalaciones que contienen fuer,as peligrosas que no se encuentren
se4ali,ados- Al restringir el mbito de proteccin pro/isto por estas
garantas, que refle:an principalmente el principio de distincin, las normas
acusadas contraran los artculos "3, "% ! #1% de la &arta 'oltica-
TRATADOS INTERNACIONALES UE HACEN PARTE DEL
BLOUE DE CONSTITUCIONALIDAD-%eben interpretarse de
manera armnica & sistemtica
LIBERTAD DE CON%IGURACION LEGISLATI#A EN
MATERIA PENAL-()mites/BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-*uncin interpretativa/BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-*uncin integradora
as normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen
di/ersas funciones dentro del ordenamiento :urdico colombianoA en relacin
con el establecimiento de lmites al margen de configuracin del egislador
en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones
distintasB una funcin interpretati/a 0sir/e de parmetro gua en la
interpretacin del contenido de las clusulas constitucionales ! en la
identificacin de las limitaciones admisibles a los derec)os fundamentales2, !
una funcin integradora 2pro/isin de parmetros especficos de
constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas,
por remisin directa de los artculos "3, "%, %% ! 53 3uperiores2- Ambas
funciones )an sido aplicadas por la &orte &onstitucional en su :urisprudencia
sobre los lmites del margen de configuracin del legislador en materia penal,
sea para identificar un desconocimiento de la &onstitucin con la a!uda
interpretati/a de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar
directamente los parmetros establecidos por tales normas en ausencia de
una clusula constitucional especfica-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinicin
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-+mbito de
aplicacin temporal, geogrfico & material
CON%LICTO ARMADO-%efinicin
CON%LICTO ARMADO INTERNO-Criterios de la ,urisprudencia
internacional para determinarlo
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA-Condiciones para el
reconocimiento
'ara efectos de la aplicacin del (erec)o *nternacional +umanitario, la
existencia de un conflicto armado se determina :urdicamente con base en
factores ob:eti/os, independientemente de la denominacin o calificacin que
le den los ?stados, Cobiernos o grupos armados en 1l implicados- 6ambi1n
cabe subra!ar que la existencia de un conflicto armado no surtir efectos
sobre el estatuto :urdico de los grupos armados ;Art- 3 &om@n>- Dna
condicin para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia es que el
grupo armado irregular )a!a aceptado ! aplicado el (*+-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO--bligacin estatal
de respetarlo & hacerlo respetar
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-El cumplimiento
por los Estados no depende, del cumplimiento que le den las otras partes
del conflicto
a obligacin de respetar ! de )acer respetar el derec)o internacional
)umanitario no es de carcter sinalagmtico o recproco, es decir, su
satisfaccin por los ?stados no depende del cumplimiento que le otorguen, a
su /e,, las otras partes enfrentadas en el conflicto- ?l carcter no recproco
de estas obligaciones se deri/a directamente de la naturale,a fundamental de
las normas ! principios que mediante ellas se busca preser/ar, as como del
)ec)o de que dic)as obligaciones son erga omnes ! por ende se adquieren
frente a la comunidad internacional en su con:unto 0punto que se explicar
ms adelante2- ?l carcter no recproco de la obligacin de respetar ! )acer
respetar el (erec)o *nternacional +umanitario adquirido a la fec)a rango
consuetudinario, )abiendo sido reconocido en /arias oportunidades por
organismos internacionales de derec)os )umanos ! tribunales
internacionales-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-.incula tanto a
los miembros de las fuer/as armadas estatales como a los grupos armados
que se les oponen
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Inclu&e normas de
origen tanto convencional como consuetudinario
DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO-Importancia
en %erecho Internacional 0umanitario
PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Naturale/a de ius cogens
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Integracin
IUS COGENS-Concepto
NORMAS DE IUS COGENS ! OBLIGACIONES ERGA OMNES-
%istincin
NORMAS DE IUS COGENS-Normas de %erecho Internacional
0umanitario que se consideran como tales
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-+lcance
COMBATIENTE EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-%efinicin en sentido gen"rico/COMBATIENTE
EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinicin en
sentido espec)fico
?l t1rmino combatientes en (erec)o *nternacional +umanitario tiene un
sentido gen1rico, ! un sentido especfico- ?n su sentido gen1rico, el t1rmino
combatientes )ace referencia a las personas que, por formar parte de las
fuer,as armadas ! los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
)ostilidades, no go,an de las protecciones contra los ataques asignadas a los
ci/iles- ?n su sentido especfico, el t1rmino combatientes se utili,a
@nicamente en el mbito de los conflictos armados internacionales para )acer
referencia a un status especial, el status de combatiente, que implica no
solamente el derec)o a tomar parte en las )ostilidades ! la posibilidad de ser
considerado como un ob:eti/o militar legtimo, sino tambi1n la facultad de
enfrentar a otros combatientes o indi/iduos que participan en las )ostilidades,
! el derec)o a recibir trato especial cuando )a sido puesto fuera de combate
por rendicin, captura o lesin 2 en particular el status conexo o secundario
de prisionero de guerra- 'recisa la &orte que para los efectos del principio
de distincin en su aplicacin a los conflictos armados internos, ! de las
distintas reglas que lo componen en particular, el (erec)o *nternacional
+umanitario utili,a el t1rmino combatientes en su sentido gen1rico- ?st
fuera de duda que el t1rmino combatientes en sentido especfico, ! las
categoras :urdicas ad:untas como status de prisionero de guerra, no son
aplicables a los conflictos armados internos-
PERSONAS CI#ILES ! POBLACION CI#IL EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinicin
HUMANITARIO-1roteccin a #personas fuera de combate$
a proteccin establecida por el principio de distincin cobi:a no solamente a
las personas ci/iles, sino tambi1n, dentro de la categora ms amplia de no
combatientes, a las personas que )abiendo participado en las )ostilidades,
)an sido puestas fuera de combate por ;i> estar en poder de otro actor armado
en el conflicto, ;ii> no poder defenderse en ra,n de estar inconscientes, )aber
naufragado, estar )eridas o estar enfermas, o ;iii> )aber expresado en forma
clara su intencin de rendirse, absteni1ndose de actos )ostiles ! de intentos de
e/asin- a proteccin de las personas que fuera de combate est pre/ista en
el Artculo 3 &om@n de las &on/enciones de Cinebra ! en el artculo 9 del
'rotocolo Adicional **, ! adems es una norma de derec)o internacional
consuetudinario que )a sido aplicada en tanto tal por los 6ribunales 'enales
para 7uanda ! Eugosla/ia, los cuales )an explicado que en el marco de
conflictos armados internos, la proteccin pro/ista por el Artculo 3 &om@n a
las &on/enciones de Cinebra ;que tiene carcter consuetudinario> ampara,
en general, a las personas que por una ra,n u otra, inclu!endo las que se
acaban de enumerar, !a no estaban directamente in/olucradas en los
combates- Al igual que en el caso de los ci/iles, cuando las personas fuera
de combate asumen una participacin directa en las )ostilidades, pierden las
garantas pro/istas por el principio de distincin, @nicamente durante el
tiempo que dure su participacin en el conflicto-
HUMANITARIO-1rohibicin de dirigir ataques contra la poblacin
civil
HUMANITARIO-1rohibicin de desarrollar actos orientados a
aterrori/ar a la poblacin civil
HUMANITARIO--bligacin de las partes en conflicto de esfor/arse
por distinguir entre ob,etivos militares & bienes civiles
HUMANITARIO-1rohibicin de ataques indiscriminados & de las
armas de efectos indiscriminados
HUMANITARIO-1rohibicin de atacar las condiciones de
supervivencia de la poblacin civil
HUMANITARIO-1rohibicin de atacar a las personas fuera de combate
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Concepto
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-eglas que deben aplicarse a
los conflictos armados internos
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-*undamento del %erecho
Internacional 0umanitario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-+ntecedentes
CLAUSULA MARTENS-Carcter consuetudinario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-2arant)as fundamentales
que le son inherentes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-1rohibicin del
homicidio de civiles & personas fuera de combate
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-1rohibicin de la
toma de rehenes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1ersonas & bienes especialmente
protegidos
?l (erec)o *nternacional +umanitario con/encional ! consuetudinario, en su
aplicacin a los conflictos armados internos, pro/ee especial proteccin a
ciertas categoras de personas ! de bienes que resultan particularmente
/ulnerables a los efectos noci/os de la guerra- as principales categoras de
personas ! bienes especialmente protegidos son ;a> el personal ! los bienes
m1dicos, sanitarios ! religiosos, ;b> el personal ! los bienes de socorro
)umanitario, ;c> el personal ! los bienes de las misiones de mantenimiento de
la pa,, ;d> los periodistas, ;e> los bienes culturales ! ;f> las instalaciones que
contienen fuer,as peligrosas-
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1roteccin especial de bienes
culturales & religiosos
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1roteccin especial de obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas
LIBERTAD DE CON%IGURACION LEGISLATI#A EN
MATERIA PENAL-+lcance
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda
eferencia3 e!pediente %-4564
%emanda de inconstitucionalidad contra los
art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de la
(e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de
la (e& 9== de 7<<<-
+ctor3 +le,andro .alencia .illa
@agistrado 1onente3
%rA @+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
Fogot, %ACA, veinticinco :=9; de abril de dos mil siete :=>>6;
(a Dala 1lena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales & de los requisitos & de los trmites establecidos en el decreto
=>46 de 7<<7, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I& ANTECEDENTES
En e,ercicio de la accin pGblica consagrada en el art)culo =57 de la
Constitucin, el ciudadano +le,andro .alencia .illa demand los art)culos
789, 794 & 796 :parciales; de la (e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de la
(e& 9== de 7<<<A
@ediante +uto del ocho :?; de septiembre de dos mil seis :=>>4;, la Corte
admiti la demandaA
7

Cumplidos los trmites constitucionales & legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referenciaA
En virtud de lo dispuesto por el art)culo =57-5 la Corte Constitucional es
competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudiaA
II& LA DEMANDA
1& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1'( DE LA LE! (99 DE
2000) INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
7
(a ponencia inicialmente presentada a la Dala 1lena por el @agistrado Caime +rau,o enter)a no fue
aprobada en algunos apartes por la Corte, por lo cual el proceso fue asignado al @agistrado @anuel Cos"
Cepeda Espinosa para la re-elaboracin de la providencia, de conformidad con los argumentos adoptados por
la Dala 1lenaA
1&1& N*+,a ac-.a/a
El demandante impugna la constitucionalidad de una parte del articulo 789,
pargrafo, numeral 4, de la (e& 9<< de =>>>, tal & como se transcribe a
continuacin :se subra&a lo demandado;3
Artculo 135- +omicidio en persona protegida- ?l que, con ocasin !
en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona
protegida conforme a los &on/enios *nternacionales sobre (erec)o
+umanitario ratificados por &olombia, incurrir en prisin de
cuatrocientos oc)enta ;%8$> a seiscientos ;6$$> meses, multa dos mil
seiscientos sesenta ! seis punto sesenta ! seis ;#-666,66> a siete mil
quinientos ;9-5$$> salarios mnimos legales mensuales /igentes, e
in)abilitacin para el e:ercicio de derec)os ! funciones p@blicas de
doscientos cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$> meses-
'onente
'A7AC7AF.- 'ara los efectos de este artculo ! las dems normas del
presente ttulo se entiende por personas protegidas conforme al
derec)o internacional )umanitarioB
1- os integrantes de la poblacin ci/il-
#- as personas que no participan en )ostilidades ! los ci/iles en poder
de la parte ad/ersa-
3- os )eridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate-
%- ?l personal sanitario o religioso-
5- os periodistas en misin o corresponsales de guerra acreditados-
6- os combatientes que )a!an depuesto las armas por captura,
rendicin u otra causa anloga-
9- Guienes antes del comien,o de las )ostilidades fueren considerados
como aptridas o refugiados-
8- &ualquier otra persona que tenga aquella condicin en /irtud de los
&on/enios *, **, *** ! *= de Cinebra de 1"%" ! los 'rotocolos
Adicionales * ! ** de 1"99 ! otros que llegaren a ratificarse-
1&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
En criterio del accionante, la palabra #combatientes$ incluida en el numeral 4
del pargrafo del art)culo 789 de la (e& 9<< de =>>>, debe ser declarada
ine!equible por contrariar lo establecido en los art)culos <8 & =75 de la
ConstitucinA
E!plica que en el pro&ecto legislativo original presentado por la *iscal)a
2eneral de la Nacin sobre la tipificacin de los delitos contra personas &
bienes protegidos por el derecho internacional humanitario inclu)a en cada uno
de los tipos penales un su,eto activo calificado, a saber, el combatienteH no
obstante, el 1residente de la epGblica present ob,eciones por inconveniencia
frente al te!to as) aprobado, las cuales se transcriben3
as normas citadas definen al su:eto acti/o calificado de las
conductas punibles respecti/as ba:o el sustanti/o el combatiente
concepto que slo puede ser utili,ado para referirse a los miembros
de las Fuer,as Armadas de un ?stado, seg@n el artculo %3 del
'rotocolo * Adicional a los &on/enios de Cinebra de 1"%", que
regulan los conflictos armados entre ?stados-
As las cosas, utili,ar el calificati/o de combatiente para todas las
personas que en &olombia reali,an tanto legtima como
ilegtimamente acti/idad b1lica, es equiparar las acciones del os
miembros de las organi,aciones armadas al margen de la le! con la
misin institucional de las Fuer,as Armadas de la 7ep@blica-
?l 'rotocolo *, adoptado en Cinebra el 8 de :unio de 1"99, adicional
a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", celebrado con
la finalidad de establecer en concreto la proteccin de las /ctimas de
los conflictos armados internacionales, los define ! precisa en los
artculos 3H ! %H, ! adems, en la 3eccin **, incorpora el ?statuto del
&ombatiente ! del 'risionero de Cuerra, para significar su aplicacin
:urdica internacional en los conflictos entre potencias, definiendo en
el artculo %3, en primer lugar, qu1 se debe entender por Fuer,as
Armadas, ! en segundo lugar que los miembros de las Fuer,as
Armadas de una parte en conflicto son combatientes, por lo cual
tienen derec)o a participar directamente en las )ostilidades-
?l 'rotocolo **, reali,ado en Cinebra el 8 de :unio de 1""9, adicional
de los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", con la
finalidad de establecer lo relati/o a la proteccin de las /ctimas de
los conflictos armados sin carcter internacional, seg@n la precisin
del artculo 1H, para desarrollar ! complementar el artculo 3H com@n
a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", en manera
alguna )ace referencia al carcter de combatiente, pues al referirse al
trato )umano, en el artculo %H, de las Carantas FundamentalesA
claramente se cambia la denominacin de combatiente por las
personas que participen o no en las )ostilidades, siendo e/idente que
tampoco se les da el carcter de prisionero de guerra-
Finalmente, en el ?statuto de 7oma, aprobado en la &onferencia de
'lenipotenciarios, en la cual inter/ino &olombia, celebrada entre el
15 de :unio ! el 19 de :ulio de 1""8, por medio de la cual se estableci
la &orte 'enal *nternacional, como institucin permanente con
:urisdiccin mundial, con la finalidad de procesar a indi/iduos
acusados de la comisin de los ms gra/es crmenes contra el
(erec)o *nternacional +umanitarioB el genocidio, los crmenes de
guerra ! los crmenes de lesa )umanidad, al determinar en los
crmenes de guerra su inter/encin tanto en conflictos armados
internacionales como internosA no )ace alusin alguna al t1rmino
combatiente, para definir a las personas partcipes de los conflictos-
'ara concluir este punto, es pertinente anotar que de aplicar
estrictamente estas normas tal ! como estn plasmadas en el pro!ecto
de le!, se estara de:ando por fuera de la sancin penal los delitos de
este tipo que fueran cometidos por integrantes de las organi,aciones
armadas al margen de la le!, pues dic)as conductas slo seran
punibles para los combatientes es decir los miembros de las Fuer,as
Armadas constitucionalmente establecidas-
'or lo tanto es necesario sustituir la expresin I?l combatienteJ por
I?l queJ o IGuienJ-
#
El demandante recuerda, adicionalmente, que otras fuentes tales como el
Comit" Internacional de la Cru/ o,a recomendaron al Congreso que
estableciera, para estos tipos penales, un su,eto activo indeterminadoA El
(egislador, finalmente, hi/o caso a estas ob,eciones & sugerencias, & aprob
para los tipos penales en cuestin, como su,eto activo, la e!presin #el que$A
'or estas ra,ones Iconclu&e el demandante-, mu! seguramente se ol/id
ob:etar ! por tanto eliminar la palabra IcombatientesJ del numeral 6H del
pargrafo del artculo 135 de la e! 5"" de #$$$- 'or unidad normati/a no
existe :ustificacin para mantener esa expresin cuando en ning@n otro
artculo de la e! 5"" de #$$$ aparece- 'or el contrario, para ser
consecuentes con los dems tipos penales este ordinal debera decir
simplemente Ilos que )a!an depuesto las armas por captura, rendicin u otra
causa anlogaJ-
+dems, reitera que la e!presin #combatiente$ no se utili/a en relacin con
los conflictos armados no internacionales3 ?l artculo 3 com@n de los
&on/enios de Cinebra ! el 'rotocolo ** de 1"99 que contempla ! adiciona
estas disposiciones, normas aprobadas por las le!es 5 de 1"6$ ! 191 de 1""%
! que )acen parte del bloque de constitucionalidad, no utili,an en modo
alguno esta palabra- ?stas disposiciones )ablan de las personas que
participan o no participan en las )ostilidades para )acer referencia a lo que
las disposiciones del derec)o )umanitario en conflictos armados
internacionales denominan combatientes o no combatientes- a ra,n
esencial radica en la negati/a de reconocer el estatuto de combatiente en
cabe,a de los miembros de los grupos armados no estatales que participen en
un conflicto armado no internacional-
3
A estas personas no se les puede
reconocer el derec)o a combatir puesto que pueden ser perseguidas !
castigadas por el gobierno establecido por dic)os actos-
%
=
2aceta del Congreso NoA 49 de 76 de mar/o de =>>>, pgsA 7>-77A
8
Incluso la prctica consuetudinaria de los Estados es ambigua en determinar si los miembros de los grupos
armados de oposicin se consideran miembros de las fuer/as armadas o personas civiles :J;A
5
El demandante transcribe, para proveer un fundamento adicional a sus afirmaciones, el siguiente te!to de un
doctrinante especiali/ado en la materia3 #No e!iste un solo art)culo en estas normas donde se utilice la
e!presin KcombatienteL para referirse a aquellos que participen en las hostilidades, & ello es as) porque de
esta forma se trata de evitar cualquier reconocimiento de un derecho a combatir, como es el que se predica de
En consecuencia el peticionario solicita a la Corte que declare ine!equible la
palabra #combatientes$, &a que "sta viola los art)culos <8 & =75 Duperiores,
que establecen que el artculo 3 com@n de los &on/enios de Cinebra del 1#
de agosto de 1"%" ! su 'rotocolo ** Adicional de 1"99 )acen parte del bloque
de constitucionalidad ! que en todo caso se deben respetar los principios de
derec)o )umanitario-
1&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
(a representante del @inisterio de %efensa Nacional, Dandra @arcela 1arada,
intervino dentro del proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3
7especto a los cargos formulados en la demanda en cuanto al
t1rmino IcombatienteJ, contenido en el artculo 135 del &digo 'enal
.rdinario considero que se debe /erificar en primer lugar que la
misma se encuentra contenida dentro del 6tulo ** del referido &digo
atinente a delitos contra personas ! bienes protegidos por el (erec)o
*nternacional +umanitario, el que igualmente inclu!e los conflictos
armados de carcter internacional, el que si se mira a tono con los
tratados internacionales en los que nuestro ?stado es parte, ! que
forman el bloque de constitucionalidad, se entendera que guarda
relacin con nuestro ordenamiento :urdico ! que no transgrede de
manera alguna nuestra &onstitucin 'oltica-
As de conformidad con el numeral 1 del artculo %3 del 'rotocolo *
de 1"99 0 Adicional a los &uatro &on/enios de Cinebra, las Fuer,as
Armadas de una parte en conflicto internacional, se componen de
todas las fuer,as, grupos ! unidades armadas ! organi,adas
colocadas ba:o un mando responsable de la conducta de sus
subordinados ante esa parte, a@n cuando esta est1 representada por
un Cobierno o por una acti/idad no reconocida por una parte
ad/ersa- 6ales fuer,as debern ser sometidas a un r1gimen de
disciplina interna que )aga cumplir las normas de (erec)o
*nternacional aplicable a los conflictos armados-
aquellos que participan en conflictos armados internacionalesA En un conflicto armado entre Estados, los
combatientes tienen un derecho leg)timo de combatir, & en el caso de caer en poder del enemigo, por
rendicin o por herida, enfermedad o naufragio, tienen derecho al Estatuto de prisionero de guerra, en virtud
del cual no podrn ser ,u/gados por haber combatido contra tal potencia, sino Gnicamente en aquellos casos
en los que se ha&an podido cometer infracciones del derecho internacional humanitarioA Tal Kderecho a
combatirL no se predica, en modo alguno, de los rebeldes o insurgentes que se levantan en armas contra un
gobierno en el interior del territorio de un Estado, porque estos sern considerados como delincuentes, &
podrn ser ,u/gados por los hechos delictivos cometidos con ocasin del conflicto armado, de ah) las
disposiciones protectoras & garant)as penales & procesales recogidas en los art)culos 9 & 4 del 1rotocolo,
aplicables a personas privadas de libertad & en el en,uiciamiento & sancin de infracciones cometidas con
ocasin del conflicto armadoA$ Tomado de3 DB+EM (E-M, %avid3 #(os conflictos armados internos$A En3
Cos" (uis odr)gue/-.illasante & 1rieto :Coordinador;, %erecho Internacional 0umanitario, Cru/ o,a
Espa'ola, Tirant lo Flanch, .alencia, =>>=, pgA 544A
?l numeral # del artculo se4alado determina que son combatientes
los miembros de las fuer,as armadas de una parte en conflicto, es
decir tienen derec)o a participar directamente en las )ostilidades, con
excepcin de su personal sanitario ! religioso-
As las cosas debe entenderse que las fuer,as armadas a que se refiere
esta norma, son las legtimamente constituidas ! no las irregulares,
como los grupos disidentes, insurgentes, sub/ersi/os o cualquier otro
calificati/o que se les d1- ?stas organi,aciones se obser/a, no poseen
un mando responsable, no aplican ni respetan las normas del (*+,
como tampoco poseen un r1gimen de disciplina interna /lido por
encontrarse por fuera de la le!, por lo tanto no se les puede dar el
calificati/o de fuer,a armada, parte o combatiente por no cumplir
estas condiciones-
*gualmente es necesario se4alar que el monopolio del uso legtimo de
las armas se encuentra en cabe,a del ?stado, a tra/1s de su fuer,a
p@blica ! no de grupos irregulares- 'or tanto resultara impropio dar
el calificati/o de IcombatientesJ a delincuentes !a que sus acciones
b1licas ! m1todos utili,ados no se pueden comparar con las
desarrolladas por las Fuer,as Armadas de la 7ep@blica ni colocarlos
en igualdad de condiciones ! muc)o menos darles el mismo
tratamiento :urdico-
1&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
(a %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago de Cali
intervino en el presente proceso para solicitar que se declare inconstitucional
la e!presin #combatientes$ demandada, por las ra/ones siguientes3
?n nuestro criterio los cargos que dirige el demandante contra la
expresin normati/a se4alada deben prosperar- Al respecto, es
necesario precisar que el derec)o internacional )umanitario
establece la obligacin de todo ?stado ;parte o no en dic)os tratados>
de respetar ! )acer respetar la normati/a )umanitaria- 'ara tal efecto
se )an establecido distintas medidas que los ?stados pueden emplear
en esa tarea-
Dn primer elenco de medidas est relacionada con la pre/encin,
entre las cuales se contempla la difusin del derec)o internacional
)umanitario, la formacin militar o policial en el tema ! la adopcin
de medidas para e/itar que la poblacin ci/il sufra los riesgos de las
operaciones militares-
Dn segundo grupo de medidas est referido a la represin de aquellas
infracciones o /iolaciones gra/es al derec)o internacional
)umanitario, obligacin que est a cargo de todo ?stado bien en
conflictos armados internacionales o en conflictos armados internos-
?n la tarea de reprimir las infracciones al derec)o internacional
)umanitario, al ?stado le corresponde consagrar en la legislacin
penal los elementos propios de las infracciones mencionadas,
describiendo con claridad ! precisin las conductas que se reputan
como tales- 'ara ello el legislador tiene una libertad de configuracin
legislati/a restringida por /irtud de los estndares que sobre la
materia establece el derec)o internacional )umanitario- ?n otras
palabras, el ?stado debe establecer una normati/a adecuada para
sancionar todos aquellos comportamientos que infringen el derec)o
internacional )umanitario, pero para ello no puede desconocer las
diferentes categoras que )a configurado dic)o sector del
ordenamiento internacional-
?n la )iptesis del numeral 6 del artculo 153, el legislador infringi
precisas normas del derec)o internacional )umanitario que )acen
parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, pues, en cuanto
)i,o referencia a los IcombatientesJ, exclu! a todas aquellas
personas que participan en las )ostilidades en el marco de conflictos
armados internos ! que a la lu, del *** &on/enio de Cinebra del 1# de
agosto de 1"%" ! del 'rotocolo * de 1"99 adicional a dic)os
con/enios no tienen tal estatuto-
a categora de IcombatienteJ fue establecida por el derec)o
internacional )umanitario para referirse a los miembros de las
fuer,as armadas de un ?stado ! de ciertas personas mencionadas en
el *** &on/enio ! en el 'rotocolo * que inter/ienen en los conflictos
armados internacionales- (ic)a categora no se aplica a los conflictos
armados internos, en los cuales el concepto adecuado es Ipersonas
que participan directamente en las )ostilidadesJ-
o anterior no es un asunto de mera terminologa :urdica, pues,
teniendo en cuenta que en el derec)o interno colombiano rige el
principio de legalidad de los delitos ! de las penas ! que el tipo penal
descrito en el artculo 153 es un tipo en blanco cu!o sentido debe ser
complementado mediante los tratados de derec)o internacional
)umanitario, es claro que a tra/1s del numeral 6 del artculo 153 se
castigan aquellos atentados contra la /ida cometidos respecto de los
miembros de las Fuer,as Armadas ! dems personas que participan
en los conflictos armados internacionales, pero no se )ace lo mismo
respecto de aquellas lesiones al derec)o a la /ida que afectan a
aquellas personas que participan directamente en las )ostilidades en
el contexto de los conflictos internos ! que )an depuesto las armas por
captura, rendicin o cualquier otra circunstancia anloga- ?l
)omicidio frente a esta @ltima categora sera considerado un delito
de derec)o com@n, es decir, no un crimen de guerra, sino un
)omicidio sancionado de acuerdo a los artculos 1$3 1$% del
&digo 'enal, lo que implica la imposicin de una menor pena que
resulta desproporcionada para la gra/edad de una conducta que
tambi1n es calificada como infraccin al derec)o internacional
)umanitario-
Kasta una re/isin del *** &on/enio de Cinebra ! del 'rotocolo * para
que se entienda la pertinencia del cargo planteado en la demanda-
Dna confrontacin del artculo 153-6 del &digo 'enal con dic)os
instrumentos permite concluir que el legislador infringi las normas
del derec)o internacional )umanitario que obligan al ?stado
colombiano a ele/ar a la categora de delitos las infracciones a
dic)as normas, entre las cuales se encuentra el )omicidio intencional
tanto frente a los combatientes en conflictos armados internacionales
como en cuanto a personas que participan en las )ostilidades en
conflictos armados internos-
1&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Toms
intervino en el presente proceso para solicitar que la e!presin demandada sea
declarada ine!equible, por considerar que desconoce el art)culo <8 de la
Constitucin al ser contraria a los tratados internacionales que rigen la
materia, en particular el 1rotocolo II & el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional, en los cuales en ning@n momento se )ace alusin no solo al a
palabra Icombatientes, sino que adicionalmente se determina de manera
especfica que dic)a expresin solo cabe dentro del mbito de los <iembros
de las Fuer,as Armadas que se encuentren actuando o tomando parte dentro
de un conflicto- . sencillamente, se les otorga una denominacin diferente,
como la de Ipersonas que participen o no en las )ostilidades- LL As las cosas,
;M> nos encontramos frente a un imperati/o normati/o que ;M> entra a
formar parte del denominado Kloque de &onstitucionalidad- ;M> ?n estas
condiciones, por contrariar los mandatos superiores contenidos en dic)o
bloque, la norma impugnada es inconstitucional-
1&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
El %irector de la Comisin Colombiana de Curistas intervino en el presente
proceso para solicitar que la Corte declare ine!equible el segmento
demandado, por considerar que desconoce los art)culos =75 & <8 Duperiores,
que integran al ordenamiento ,ur)dico colombiano las normas del %erecho
Internacional 0umanitarioA E!plica3
?l 'rotocolo * adicional a los &on/enios de Cinebra se4ala en su
artculo %3-# que los miembros de las fuer,as armadas de una parte
en conflicto son combatientes, sal/o aquellos que formen parte del
personal sanitario ! religioso- ?l 'rotocolo * es aplicable @nicamente
a conflictos armados de carcter internacional- 'or tal ra,n, el
mismo artculo %3-# se4ala que el )ec)o de ser combatientes les
otorga el Iderec)o a participar directamente en las )ostilidadesJ-
?n los conflictos internacionales los combatientes no pueden ser
penali,ados por el mero )ec)o de participar en las )ostilidades,
porque en ellas slo participan e:1rcitos regulares que act@an en el
conflicto en e:ercicio de una atribucin legal- 3in embargo, pueden
ser penali,ados por infringir las normas del derec)o internacional
)umanitario o por )aber iniciado la guerra cometiendo el crimen de
agresin-
'or otra parte, quienes participan en los conflictos armados de
carcter interno pueden ser penali,ados por el simple )ec)o de
participar en los conflictos armados porque generalmente incurren en
una infraccin al ordenamiento penal interno- ?sto no implica que el
derec)o internacional )umanitario califique los conflictos de
legtimos o ilegtimos, pues la finalidad esencial del derec)o
internacional )umanitario no es otorgar derec)os a quienes
participan en las guerras, sino proteger a la poblacin en medio de
las mismas- (e )ec)o, un principio fundamental del derec)o
internacional )umanitario, el principio de distincin, consiste en que
las personas puestas fuera de combate ! las que no participan
directamente en las )ostilidades sern respetadas, protegidas !
tratadas con )umanidad-
5
Aunque el 'rotocolo ** Adicional a los con/enios de Cinebra, que
regula el tema de los conflictos armados internacionales no )ace
referencia al t1rmino IcombatientesJ, parte de la doctrina !
:urisprudencia se refieren a quienes participan directamente en las
)ostilidades en un conflicto armado interno tambi1n como
combatientes- ;M> A)ora bien, es cierto que el t1rmino IcombatienteJ
slo es usado en el 'rotocolo *, sobre conflictos armados
internacionales ! tal calificacin les otorga el Iderec)o a atacar al
ad/ersarioJ- ;M> A la lu, del derec)o internacional )umanitario,
quien participa directamente en las )ostilidades en un conflicto
armado interno no tiene el estatuto de combatiente !, por
consiguiente, puede ser penali,ado por participar en el conflicto
armado interno- ;M> 'or las ra,ones anteriores, ! a pesar de que en
lengua:e corriente es admisible el t1rmino IcombatienteJ incluso en
conflictos armados internos, se conceptuar que la &orte
&onstitucional deber declarar la inexequibilidad de la palabra
IcombatienteJ, debido a que esta expresin no es utili,ada en el
'rotocolo **, ! los efectos :urdicos del estatuto de combatiente ;no ser
castigados por )aber cometido actos de )ostilidad> slo se reconocen
9
(ic)o principio es de obligatorio cumplimiento tambi1n en conflictos armados sin carcter internacional,
de conformidad con la parte final del prembulo del 'rotocolo ** adicional a los &on/enios de Cinebra,
relati/o a la proteccin de las /ctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, que estableceB
I7ecordando que, en los casos no pre/istos por el derec)o /igente, la persona )umana queda ba:o la
sal/aguardia de los principios de )umanidad ! de las exigencias de la conciencia p@blicaJ- ?ntre estos
principios est el de proteger a la poblacin ci/il, as como tambi1n el de distinguir entre ci/iles !
combatientes- ;M> ?l derec)o )umanitario no contempla ninguna excepcin de carcter general al principio
de proteccin a la poblacin ci/il- ;M>
a los combatientes de conflictos armados internacionales, regulados
por el 'rotocolo *-
Dolicita adems que la Corte otorgue efectos retroactivos a su fallo #en
concordancia con el principio pro homine del derecho internacional$, as)3
a declaratoria de inconstitucionalidad de la palabra IcombatienteJ
podra dar lugar a la interpretacin seg@n la cual, por no ser
IcombatientesJ, no se consideraran como personas protegidas
aquellas que, )abiendo participado directamente en las )ostilidades
en un conflicto armado interno, )a!an depuesto las armas por
captura, rendicin u otra causa anloga, antes de que se produ,ca la
sentencia de la &orte &onstitucional en el proceso actual- As,
cualquiera de los delitos cometidos contra ellas no sera tal, porque
no eran IcombatientesJ puestos fuera de combate, por )aber
participado en un conflicto armado no internacional-
?n el caso concreto del artculo demandado, la interpretacin seg@n
la cual, en /irtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de la
palabra combatientes, slo son personas protegidas quienes sean
puestas fuera de combate despu1s de participar directamente en las
)ostilidades en conflictos armados internacionales, ira en contra del
principio pro )omine del derec)o internacional- ?ste principio
impone fa/orecer, entre /arias posibilidades interpretati/as, la que
permita la ma!or proteccin al ser )umano- ?l principio parte de que
los tratados internacionales estn establecidos para garanti,ar un
mnimo de proteccin a las personas ! para establecer un lmite al
poder del ?stado !, en caso de conflictos armados, tambi1n imponer
lmites a las partes en conflicto-
6
As, la preferencia )acia el pasado de la interpretacin seg@n la cual
no son IcombatientesJ los miembros de grupos armados en conflictos
armados internos, lle/ara el efecto de que tampoco sern Ipersonas
protegidasJ cuando se encuentren en la )iptesis del numeral 6 del
pargrafo del artculo 135 del &digo 'enal- 6al interpretacin es
:urdicamente inadmisible porque /ulnera el principio pro )omine, as
como el principio de distincin antes mencionado-
'or consiguiente, tal interpretacin permitira sostener que no es
delito, por e:emplo, cometer )omicidio contra un Icombatiente que
)a!a depuesto las armas por captura, rendicin u otra causa anlogaJ
;art- 135 &digo 'enal>, dado que se asesin a un miembro de un
grupo armado participante en un conflicto armado interno, sea de la
fuer,a p@blica o de un grupo armado ilegal !, por el carcter no
internacional del conflicto, no era IcombatienteJ-
4
?ste principio se encuentra reconocido, entre otros, en el artculo 5 del 'acto *nternacional de (erec)os
&i/iles ! 'olticos ! en el artculo #" de la &on/encin Americana sobre (erec)os +umanos-
?n consecuencia, para e/itar la desproteccin de esta clase de
/ctimas de los delitos contra las personas protegidas por el derec)o
internacional )umanitario ;ttulo ** del ibro ** del &digo 'enal>, en
/irtud del principio pro )omine ! del principio de distincin, se debe
declarar el efecto retroacti/o del fallo-
1&7& C*nce:t* %i.ca1
El se'or 1rocurador 2eneral de la Nacin solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad condicionada de la e!presin que se demanda, en el sentido
de que la norma est destinada a proteger a toda persona que luego de
participar en las )ostilidades dentro de un conflicto armado interno o
internacional, deponga las armas por captura, rendicin u otra causa-
En primer lugar recuerda que ;M> de acuerdo con los artculos "3 ! #1%
numeral #H de la &onstitucin 'oltica las disposiciones que integran el
derec)o internacional )umanitario )acen parte del Ibloque de
constitucionalidadJ, en la medida que establecen mecanismos de proteccin
de los derec)os )umanos dentro de un conflicto armado, imposibles de
suspender a@n en estados de excepcin !, en tal /irtud deben ser obser/ados
por el legislador como lmite axiolgico en su tarea constructora del
ordenamiento penal nacional- Cita a este respecto las sentencias DB-=64 de
7<<< & C-=>9 de =>>8H & a continuacin conceptGa3
'ues bien, con el fin de desarrollar las normas del derec)o
internacional )umanitario, el legislador consagr en el 6tulo ** de la
e! 5"" de #$$$ los I(elitos contra personas ! bienes protegidos por
el derec)o internacional )umanitarioJ, es decir, aquellos tipos penales
aplicables en un escenario de conflicto armado interno o
internacional, a tra/1s de los cuales se sancionan conductas que
desconocen ese Icuerpo de normas internacionales de origen
con/encional o consuetudinario, especficamente destinado a ser
aplicado en los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, ! que limita el derec)o de las partes en conflicto a
elegir libremente los m1todos ! medios en la guerra ;derec)o de la
+a!a> !Lo que protege a una categora de personas ! bienes que son o
pueden ser afectadas por el conflicto armado ;derec)o de Cinebra>J
9
-
?l reproc)e penal de aquellas conductas cometidas contra personas
que no )acen parte de las )ostilidades, es decir, contra las personas
protegidas, guarda indiscutible relacin con una de las principales
reglas bsicas de la guerra como es el principio de distincin, en
/irtud del cual, dentro del conflicto armado es obligatorio diferenciar
entre combatiente ! no combatiente, ! entre ob:eti/o militar, bienes
protegidos ! bienes de la poblacin ci/il- N=er sentencias &259% de
1""#, &2##5 de 1""5 ! &2#51 de #$$#O
6
(efinicin de (erec)o *nternacional +umanitario dada por el &omit1 *nternacional de la &ru, 7o:a-
a aplicacin de este principio en un escenario de conflicto armado
es for,osa e inexcusable, en garanta de los derec)os )umanos de
aquel sector de la poblacin que no participa directamente en las
)ostilidades ! al que, por tanto, debe brindrsele proteccin contra
ataques que no est obligado a soportar, de donde surge el deber
estatal de adoptar medidas especiales que garanticen el respeto de su
dignidad )umana ! que minimicen las consecuencias noci/as del
conflicto armado, conforme a las disposiciones del derec)o
internacional )umanitario-
;M> a penali,acin de conductas como el )omicidio en persona
protegida busca esencialmente materiali,ar la proteccin, respeto !
asistencia, que conforme al artculo 3H com@n a los cuatro &on/enios
de Cinebra ! el artculo %H del 'rotocolo ** de 1"99, debe darse a la
persona, el )onor, las con/icciones ! prcticas religiosas de quienes
en medio de un conflicto armado no )acen parte de las )ostilidades, o
)an de:ado de participar en ellasA categora en la cual el pargrafo
del artculo 135 de la e! 5"" de #$$$ inclu! a Ilos combatientes
que )a!an depuesto las armas por captura, rendicin u otra causa
anlogaJ-
?n criterio del <inisterio '@blico la precitada disposicin legal no
merece crtica constitucional comoquiera que se fundamenta en el
precitado principio de distincin, el cual rige tanto en los conflictos
armados internacionales como en los de carcter no internacional- A
1l se refieren el artculo 3H com@n a los &on/enios de Cinebra, los
artculos %% ! %8 del 'rotocolo *, ! los artculos % ! 13 Po- 3 del
'rotocolo ** de 1"99 adicional a los con/enios de Cinebra-
;M> ?s indiscutible entonces que existe un grupo de personas
protegidas por el derec)o internacional )umanitario del cual )acen
parte quienes )abiendo sido combatientes, es decir, partcipes de las
)ostilidades, )an depuesto las armas !Lo )an quedado fuera de
combate, ! frente a esta categora particular de personas, como lo
se4ala el precitado artculo, tambi1n est pro)ibido el )omicidio, en
todas sus formas-
a misma proteccin impone el 'rotocolo Adicional a los &on/enios
de Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la proteccin de las
/ctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *>, en el
artculo %1 ;M>-
&onforme con las disposiciones precitadas, no cabe duda que en
cualquier clase de conflicto armado, !a sea de carcter internacional
o interno, conforme a las reglas del derec)o internacional
)umanitario, quienes )abiendo participado en las )ostilidades )a!an
depuesto las armas, !a sea por captura, rendicin o cualquier otra
causa, son personas protegidas ! en tal /irtud, est perentoriamente
pro)ibido dirigir en su contra acciones militares !, en particular,
atentar contra su /ida de cualquier forma-
(e este modo, la proteccin que se busca garanti,ar mediante la
tipificacin del )omicidio en persona protegida, no encuentra reparo
constitucional alguno, por el contrario, adems de a:ustarse a la
normati/a internacional, garanti,a el respeto de la dignidad )umana
! de la /ida de quienes por cualquier causa, en medio de la
confrontacin )an de:ado las armas ! cesado las )ostilidades, de tal
forma que )an de:ado de constituir un peligro para el ad/ersario !
entran a pertenecer al grupo de no combatientes- Al respecto es
preciso recordar que un principio bsico del derec)o )umanitario es
que la fuer,a no puede utili,arse, sal/o contra personas que )agan
uso o amenacen )acer uso de la fuer,a-
'recisado lo anterior, el <inisterio '@blico encuentra que la
inclusin del t1rmino IcombatientesJ en nada afecta la
constitucionalidad del numeral 6 del artculo 135 de la e! 5"" de
#$$$, si se tiene en cuenta que el referido tipo penal busca
sal/aguardar la /ida e integridad fsica de quienes tienen el status de
personas protegidas tanto dentro de los conflictos armados
internacionales como en los conflictos sin carcter internacional, de
tal forma que no es ra,onable, para efectos de fi:ar los su:etos pasi/os
de la conducta punible, su:etarse slo a la definicin de combatientes
que trae uno de los instrumentos de derec)o internacional
)umanitario, a tra/1s del cual se fi:a el contenido de este /ocablo
dentro de los conflictos de carcter internacional, mas no con
carcter general-
&iertamente, conforme al 'rotocolo Adicional a los &on/enios de
Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la proteccin de las
/ctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *>,
artculo %3, Ison combatientes, es decir, tienen derec)o a participar
directamente en las )ostilidadesJ, las fuer,as armadas de una parte en
conflicto, /ale decir, Ilas fuer,as, grupos ! unidades armados !
organi,ados, colocados ba:o un mando responsable de la conducta de
sus subordinados ante esa 'arte, aun cuando esta est1 representada
por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una 'arte
ad/ersa- 6ales fuer,as armadas debern estar sometidas a un r1gimen
de disciplina interna que )aga cumplir, inter alia, las normas de
derec)o internacional aplicables en los conflictos armadosJ, con
excepcin de los que formen parte del personal sanitario ! religioso a
que se refiere el artculo 33 del *** &on/enio-
3in embargo, el t1rmino combatientes, incorporado en la definicin
del delito de +omicidio en persona protegida, tiene un alcance ma!or
al dado por el ordenamiento )umanitario para los conflictos armados
internacionales, !a que obedece a aquel de carcter general deri/ado
de las disposiciones del ius cogens aplicables a cualquier clase de
conflicto armado ;(*+> ! en particular del principio de distincin-
?n este sentido, combatiente es, en oposicin a los no combatientes,
toda persona que participa directamente en las )ostilidades, es decir,
quienes como parte de una organi,acin armada inter/ienen de la
acti/idad militar, combaten ! atacan al ad/ersario, !a sean fuer,as
armadas estatales o grupos armados organi,ados al margen de la le!-
'or lo anterior, el <inisterio '@blico solicitar a la &orte
&onstitucional declare la exequibilidad de la expresin
IcombatientesJ, siempre que se entienda que la persona que por
cualquier causa )a de:ado o entregado las armas luego de )aber
participado directamente en las )ostilidades, se con/ierte en un no
combatiente, es decir, abandona su condicin anterior ;de
combatiente> ! adquiere el derec)o a ser tratada con )umanidad ! a
que se le respete su /ida puesto que !a no representa peligro o
amena,a para la otra fuer,a-
2& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1(7 DE LA LE! (99 DE 2000)
INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
2&1& N*+,a ac-.a/a
De demanda parcialmente el art)culo 796 de la (e& 9<< de =>>>, que se
transcribe a continuacin subra&ando la frase acusada3
Artculo 159- Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuer,as peligrosas- ?l que, con ocasin ! en desarrollo de conflicto
armado, sin :ustificacin alguna basada en imperiosas necesidades
militares, ataque presas, diques, centrales de energa el1ctrica,
nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuer,as
peligrosas, debidamente se4alados con los signos con/encionales,
incurrir en prisin de ciento sesenta ;16$> a doscientos setenta ;#9$>
meses, multa de mil trescientos treinta ! tres punto treinta ! tres
;1-333-33> a cuatro mil quinientos ;%5$$> salarios mnimos legales
mensuales /igentes, e in)abilitacin para el e:ercicio de derec)os !
funciones p@blicas de ciento sesenta ;16$> a doscientos setenta ;#9$>
meses-
3i del ataque se deri/a la liberacin de fuer,as con p1rdidas o da4os
en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la
poblacin ci/il, la pena ser de doscientos cuarenta ;#%$> a
trescientos sesenta ;36$> meses de prisin, multa de dos mil
seiscientos sesenta ! seis puntos sesenta ! seis ;#-666-66> a seis mil
;6$$$> salarios mnimos legales mensuales /igentes, e in)abilitacin
para el e:ercicio de derec)os ! funciones p@blicas de doscientos
cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$> meses-
1ara el actor, la frase acusada desconoce los art)culos <8 & =75 de la Carta
1ol)ticaA E!plica que el establecimiento, como elemento normativo del tipo,
del requisito de que los bienes ob,eto de ataque est"n debidamente se'alados
con los signos convencionales, hace que si este requisito no se cumple, un
e/entual )ec)o punible no puede ser adecuado a este tipo penalA & resalta
que "ste es un requisito que no prev"n las normas internacionales que vinculan
a Colombia3
as normas del derec)o internacional )umanitario, normas que
)acen parte del bloque de constitucionalidad conforme a la &arta
'oltica ! que deben respetarse en todo momento conforme al artculo
#1% de la &onstitucin, no establecen esta obligacin a efectos de
sancionar esta conducta- ?l artculo 15 del 'rotocolo ** de 1"99
adicional a los &on/enios de Cinebra de 1"%", instrumento aprobado
por el ?stado colombiano mediante la le! 191 de 1""%, se4ala que
Ilas obras o instalaciones que contienen fuer,as peligrosas, a saber
las presas, los diques ! las centrales nucleares de energa el1ctrica,
no sern ob:eto de ataques aunque sean ob:eti/os militares, cuando
tales ataques puedan producir la liberacin de aquellas fuer,as !
causar, en consecuencia, p1rdidas importantes en la poblacin ci/ilJ-
?n modo alguno exige pues que estos bienes est1n se4ali,ados-
?n relacin con el signo con/encional, el artculo 56-9 del 'rotocolo *
de 1"99 adicional a los &on/enciones de Cinebra de 1"%",
instrumento no improbado seg@n decisin de la &omisin especial
egislati/a del % de septiembre de 1""1, dice lo siguienteB
I;M> las 'artes en conflicto podrn marcarlos con un signo
especial consistente en un grupo de tres crculos de color
naran:a /i/o a lo largo de un mismo e:e, como se indica en el
artculo 16 Anexo * del presente 'rotocolo- a ausencia de tal
se4ali,acin no dispensar en modo alguno a las 'artes en
conflicto de las obligaciones dimanantes del presente artculoJ-
&omo la existencia o inexistencia del signo distinti/o es facultati/a, en
el sentido de que su inexistencia no dispensa a las partes en conflicto
del cumplimiento de las obligaciones que dimanan tanto del 'rotocolo
* como del 'rotocolo ** ;entre las que se encuentra no atacar a este
tipo de bienes>, no est acorde con estos instrumentos internacionales
la expresin que se demanda que aparece en el tipo penal- 'or
e:emplo, si se atacara una presa que no contara con el signo distinti/o
! liberara fuer,as peligrosas para la poblacin ci/il, esta conducta
tendra que adecuarse en el artculo 15% sobre destruccin !
apropiacin de bienes protegidos, pero no sera posible tipificarla en
el artculo 159 que establece una pena ma!or- Po es comprensible que
el legislador )a!a establecido un tipo penal autnomo para proteger
este tipo de bienes slo en la medida en que est1n se4ali,ados- 'uesto
que la tipificacin interna exige un requisito adicional a la categora
con/encional internacional, con base en las normas constitucionales
de los artculos "3 del bloque de constitucionalidad de los
instrumentos internacionales ! el artculo #1% del respeto en todo
caso de las reglas del derec)o )umanitario, se debe declarar su
inconstitucionalidad-
2&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3 en materia de proteccin
de bienes culturales, ci/iles ! religiosos en cumplimiento de los tratados
internacionales !a se4alados estos deben ser protegidos pese a Ino estar
debidamente se4ali,ados con signos con/encionalesJ como lo se4alan los
artculos 156 ! 159 del &digo 'enal &olombiano ! su penali,acin no puede
estar supeditada a tal se4ali,acin-
2&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
solicit a la Corte que declare inconstitucional el segmento acusado, por
cuanto por /irtud del principio de legalidad, interpretado a la lu, del bloque
de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que condicione la
proteccin de dic)os bienes a que se utilicen los signos con/encionales
establecidos al efecto- ;M> ?n cuanto al artculo 159 del &digo 'enal, la
inconstitucionalidad es a@n ms manifiesta debido a que el artculo 56-9 del
'rotocolo * de 1"99 dispone que Ia ausencia de tal se4ali,acin no
dispensar en modo alguno a las partes en conflicto de las obligaciones
dimanantes del presente artculoJ- ?sto significa ;M> que la proteccin a las
obras e instalaciones que contienen fuer,as peligrosas existe
independientemente de que tales obras est1n se4ali,adas con el signo
consistente en un grupo de tres crculos de color naran:a- uego, el legislador
infringi tales disposiciones internacionales que )acen parte del bloque de
constitucionalidad al exigir como ingrediente normati/o del tipo penal
descrito en el artculo 159 que tales obras e instalaciones est1n debidamente
se4ali,adas- 'or tanto, esa expresin es manifiestamente inconstitucional tal
como lo demostr el actor-
2&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Toms de
+quino solicit a la Corte declarar ine!equible la e!presin demandada por
ser "sta contraria al bloque de constitucionalidad, &a que ni el 1rotocolo II de
7<66 ni la Convencin de (a 0a&a de 7<95 inclu&en el requisito de que los
bienes protegidos est"n debidamente se'alados con los signos convencionalesH
de all) que sea violatoria de los art)culos <8 & =75 de la ConstitucinA
2&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisin Colombiana de Curistas intervino para apo&ar los planteamientos
de la demanda, por considerar que #la inclusin en la legislacin colombiana
del requisito de la se'ali/acin para efectos de proteger las obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas & los bienes culturales & de
lugares de culto e!cede los parmetros establecidos en las normas
internacionales ratificadas por Colombia e implica una menor proteccin tanto
para la poblacin civil como para los bienes aludidos en los tipos penales
demandados$A En consecuencia, la e!presin acusada es inconstitucional
#porque disminu&e los estndares del %I0 &, en este sentido, desconoce los
art)culos <8 & =75A= de la Constitucin, de acuerdo a los cuales las normas de
inferior ,erarqu)a del ordenamiento ,ur)dico deben adaptarse a las normas de
%I0, que prevalecen sobre la legislacin interna$A Cita, a este respecto, la
sentencia C-75? de =>>9A
+grega que las normas demandadas tambi1n desconocen el principio pro
)omine, en /irtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia o a la
interpretacin ms extensi/a, cuando se trata de reconocer derec)os
protegidos o, in/ersamente, a la norma o interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al e:ercicio de los
derec)os o a su suspensin extraordinariaH & que la Corte Constitucional ha
se'alado que la potestad de configuracin normativa del legislador encuentra
un l)mite en las normas del bloque de constitucionalidad que consagran
garant)as ms amplias para los derechos humanosA Tambi"n indica que en lo
que ata4e a los bienes que contienen o liberan fuer,as peligrosas, el requisito
exigido por el legislador colombiano se puede /er traducido en una menor
proteccin para la poblacin- ?n efecto, dic)os bienes no estn protegidos
por s mismos, sino que su proteccin se :ustifica en la medida que su
destruccin puede liberar fuer,as peligrosas para la poblacin ci/il- ?n este
sentido cabra resaltar que el 'rotocolo ** solamente se4ala algunos bienes
especialmente protegidos Idada su naturale,a ! funcin en la sal/aguardia de
la poblacin ci/ilJ
8
! que, de acuerdo a ese instrumento, las obras e
instalaciones que contienen fuer,as peligrosas Ison ob:eto de una proteccin
particular a causa de las gra/es consecuencias, e incluso la p1rdida de
muc)as /idas )umanas entre la poblacin ci/il, que podra acarrear su
destruccinJ
"
-
*inalmente, el interviniente se'ala que el principio de distincin entre
combatientes & no combatientes, que busca la proteccin de los segundos,
?
.A&PD(+, (efensora del 'ueblo, <anual de &alificacin de conductas /iolatorias, =olumen **,
Kogot, #$$%-
<
*bidA
consiste en la obligacin de diferenciar entre combatientes ! no
combatientes ! personas ci/iles con la finalidad de e/itar ataques
indiscriminados, ! se fundamenta en el )ec)o de que la poblacin ci/il no
participa en )ostilidades- LL As, el (*+ establece obligaciones para los
combatientes, como la de tomar todas las precauciones factibles en la
eleccin de los medios ! m1todos de combate para e/itar, o al menos, reducir
todo lo posible el n@mero de muertos ! de )eridos que pudieran causar
incidentalmente entre la poblacin ci/il, as como los da4os a los bienes de
carcter ci/il ;artculo %8 'rotocolo *>- LL (ado que en una taque puede
resultar afectada la poblacin ci/il o sus bienes, el (*+ obliga a las partes
in/olucradas en el conflicto a tomar las precauciones necesarias durante las
operaciones militares con el fin de preser/ar a dic)a poblacin ! a sus
bienes- ?ste deber inclu!e la obligacin de los combatientes de distinguir
entre ob:eti/os militares ! bienes ci/iles, )asta el punto que en caso de duda
acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines ci/iles, tal es como un
lugar de culto, una casa u otra /i/ienda o una escuela, se utili,a para
contribuir efica,mente a la accin militar, se presumir que no se utili,a con
tal fin ;artculo 5# protocolo *>- En consecuencia, la exigencia de se4ali,ar
los bienes ob:eto de proteccin por las normas demandadas con signos
con/encionales, como requisito para ser protegidos, implica por un lado el
desconocimiento de las obligaciones de los combatientes de tomar todas las
precauciones necesarias para preser/ar a la poblacin ci/il ! a sus bienes !
para distinguir entre un bien ci/il ! un bien militar !, por otro lado, el
traslado de dic)as obligaciones a la poblacin ci/ilA 1or lo tanto, solicita que
la e!presin acusada se declare ine!equibleA
'& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1(7 DE LA LE! (99 DE 2000)
'&1& N*+,a ac-.a/a
De acusa la e!presin subra&ada del art)culo 794 de la (e& 9<< de =>>>3
Artculo 156- (estruccin o utili,acin ilcita de bienes culturales !
de lugares de culto- ?l que, con ocasin ! en desarrollo de conflicto
armado, sin :ustificacin alguna basada en imperiosas necesidades
militares ! sin que pre/iamente )a!a tomado las medidas de
proteccin adecuadas ! oportunas, ataque ! destru!a monumentos
)istricos, obras de arte, instalaciones educati/as o lugares de culto,
que constitu!an el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos,
debidamente se4alados con los signos con/encionales, o utilice tales
bienes en apo!o del esfuer,o militar, incurrir en prisin de cuarenta
! oc)o ;%8> a ciento oc)enta ;18$> meses ! multa de doscientos
sesenta ! seis punto sesenta ! seis ;#66-66> a mil quinientos ;15$$>
salarios mnimos legales mensuales /igentes-
'&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
El demandante se'ala que la e!presin acusada desconoce los art)culos <8 &
=75 de la Constitucin, por ra/ones similares a las que se e!presaron en
relacin con id"ntica frase en el art)culo 796, puesto que las normas
internacionales no exigen este requisitoA E!plica en este sentido que ni el
artculo 53 del 'rotocolo * de 1"99, ni el artculo 16 del 'rotocolo ** de 1"99,
ni la &on/encin de a +a!a de 1"5% sobre la proteccin de los bienes
culturales, &on/encin aprobada por el ?stado colombiano mediante la e!
3%$ de 1""6, )ace referencia que para proteger estos bienes deben estar
debidamente se4ali,ados- os artculos 16 ! 19 de la &on/encin de a +a!a
de 1"5% sobre emblema ! su uso nada dicen al respecto, al igual que los
artculos #$ ! #1 del 7eglamento de esta &on/encin- <al puede pues el
legislador establecer este ingrediente normati/o del tipo, puesto que si el bien
no est se4ali,ado no puede adecuarse a esta disposicin ! tendra que
recurrirse al artculo 15% del &digo 'enal, que en su pargrafo )ace
referencia a esta misma modalidad de bienes- Aunque la pena ma!or de los
artculos 15% ! 156 del &digo penal es igual, no tendra sentido afirmar que
el legislador lo que quiso era diferenciar entre bienes culturales se4ali,ados !
no se4ali,adosA que si se atenta contra un bien se4ali,ado se aplica el 156 !
que si no est se4ali,ado se aplica el 15%- o que el legislador busc fue
tipificar de manera autnoma una conducta para proteger un bien
particularmente protegido por el derec)o )umanitario, como son los bienes
culturales o los lugares de culto- ?xigir pues esta se4ali,acin con/encional,
se estara excediendo los parmetros de los instrumentos internacionales de
derec)o )umanitario, que pre/alecen en el orden interno ! que son criterios
de interpretacin conforme al artculo "3 constitucional ! que en todo caso se
deben respetar conforme al artculo #1% constitucional-
'&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3 en materia de proteccin
de bienes culturales, ci/iles ! religiosos en cumplimiento de los tratados
internacionales !a se4alados estos deben ser protegidos pese a Ino estar
debidamente se4ali,ados con signos con/encionalesJ como lo se4alan los
artculos 156 ! 159 del &digo 'enal &olombiano ! su penali,acin no puede
estar supeditada a tal se4ali,acin-
'&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
solicita a la Corte que declare ine!equible la e!presin acusada, por considerar
que el legislador no poda condicionar ba:o ninguna circunstancia la
aplicacin del artculo 156 Na queO estu/iese Idebidamente se4ali,adoJ, toda
/e, que por /irtud del principio de legalidad, interpretado a la lu, del bloque
de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que condicione la
proteccin de dic)os bienes a que se utilicen los signos con/encionales
establecidos al efecto- o ideal o deseable es que quienes participen en las
)ostilidades procedan a se4alar debidamente los bienes culturales o de culto
con signos con/encionales, pero en modo alguno la proteccin de dic)os
bienes depende de los signos con/encionales- a proteccin existe
independientemente de estos-
'&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Toms de
+quino solicit a la Corte declarar ine!equible la e!presin demandada por
ser "sta contraria al bloque de constitucionalidad, &a que ni el 1rotocolo II de
7<66 ni la Convencin de (a 0a&a de 7<95 inclu&en el requisito de que los
bienes protegidos est"n debidamente se'alados con los signos convencionalesH
de all) que sea violatoria de los art)culos <8 & =75 de la ConstitucinA
'&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisin Colombiana de Curistas solicita que la Corte declare ine!equible
la e!presin acusada, con base en argumentos id"nticos a los que se
presentaron en relacin con el art)culo 796 de la (e& 9<< de =>>>A
5& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 15; DE LA LE! (99 DE 2000)
5&1& N*+,a ac-.a/a
De acusa la e!presin subra&ada del art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>3
Artculo 1%8- 6oma de re)enes- N'enas aumentadas por el artculo
1% de la e! 8"$ de #$$%, a partir del 1H de enero de #$$5- ?l texto
con las penas aumentadas es el siguienteBO ?l que, con ocasin ! en
desarrollo de conflicto armado, pri/e a una persona de su libertad
condicionando 1sta o su seguridad a la satisfaccin de exigencias
formuladas a la otra parte, o la utilice como defensa, incurrir en
prisin de trescientos /einte ;3#$> a quinientos cuarenta ;5%$> meses,
multa de dos mil seiscientos sesenta ! seis punto sesenta ! seis
;#-666-66> a seis mil ;6$$$> salarios mnimos legales mensuales
/igentes, e in)abilitacin para el e:ercicio de derec)os ! funciones
p@blicas de doscientos cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$>
meses-
Considera el actor que la e!presin acusada es contraria a los art)culos <8 &
=75 Duperiores, & pide que la Corte declare su constitucionalidad
condicionada, con base en las siguientes ra/ones3
a toma de re)enes est pro)ibida por el artculo 3 com@n a los
&on/enios de Cinebra de 1"%", &on/encin aprobada por el ?stado
colombiano mediante la le! 5Q de 1"6$, ! por el artculo %-#-c del
'rotocolo ** de 1"99, 'rotocolo aprobado por el ?stado colombiano
mediante la e! 191 de 1""%- As mismo, las amena,as de practicarlo
tambi1n estn pro)ibidas por el artculo %-#-) del 'rotocolo ** de
1"99 ! el ?statuto de la &orte 'enal *nternacional lo considera como
un crimen de guerra, en caso de conflictos armados no
internacionales en su artculo 8-#-c-iii, ?statuto aprobado por el
?stado colombiano mediante la e! 9%# de #$$#-
1$
?stos instrumentos
no definen esta conducta ! tan slo se limitan a pro)ibirla-
as palabras Ia la otra parteJ del citado artculo del &digo 'enal
deben interpretarse en un sentido amplio ! no estricto- ?s de nuestro
parecer que la &orte &onstitucional debe condicionar la
interpretacin de esta expresin se4alando que la exigencia para
liberar al re)1n no debe formulrsele exclusi/amente a uno de los
actores armados, sino a cualquier otro su:eto, tal como lo sugieren las
siguientes definicionesB
I+a! toma de re)enesM cuando se re@nen simultneamente los
elementos siguientesB 2 se captura ! se detiene a una persona
ilcitamenteA 2se obliga, de forma explcita o implcita, a una tercera
parte a )acer o a abstenerse de )acer algo, como condicin para
liberar al re)1n, para no atentar contra la /ida o la integridad fsica
de 1steJ ;las negrillas son nuestras>-
11
.bs1r/ese como esta definicin
se4ala que la exigencia puede formularse a una tercera parte, sin
especificar su calidad-
I;M> NOos re)enes son personas que se encuentran, de grado o por la
fuer,a, en poder de una de las partes en conflicto o de uno de sus
agentes ! que responden con su libertad, integridad corporal o su
/ida, de la e:ecucin de rdenes dadas por personas en cu!o poder
estn o de los actos )ostiles cometidos contra ellasJ-
1#
=1ase como
esta definicin no dice nada con respecto a la calidad de a quien se le
reclama la liberacin-
7>
3eg@n el &ustomar! *nternational +umanitarian aR, es norma consuetudinaria para conflictos armados
internacionales ! no internacionales, en relacin con las personas ci/iles o fuera de combate, la siguienteB
IPorma "6- Gueda pro)ibido tomar re)enesJ- =1ase *nternational &ommittee of t)e 7ed &ross, &ustomar!
*nternational +umanitarian aR, =olume *, 7ules, &ambridge Dni/ersit! 'ress, &ambridge, #$$5, pgs- 33%
a 336-
77
Ia actitud del &*&7 en caso de toma de re)enesJ en 7e/ista *nternacional de la &ru, 7o:a, Po- 16#,
:unio #$$#, pg- 195-
7=
&omit1 *nternacional de la &ru, 7o:a, &omentarios del 'rotocolo de 8 de :unio de 1"99 adicional a los
&on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%" relati/o a la proteccin de las /ctimas de los conflictos
armados sin carcter internacional ;'rotocolo **> ! el artculo 3 de estos &on/enios, .b- &it-, prr- %539
a &on/encin *nternacional de las Paciones Dnidas contra la toma
de re)enes de 1"9", aprobada por el ?stado colombiano mediante la
e! 839 de #$$3, se4ala en su artculo 1-1 lo siguienteB
I6oda persona que se apodere de otra ;que en adelante se denominar
Iel re)1nJ> o la detenga, ! amenace con matarla, )erirla o mantenerla
detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una
organizacin internacional intergubernaental, una persona
natural o !ur"dica o un grupo de personas, a una accin u omisin
como condicin explcita o implcita para la liberacin del re)1n,
comete el delito de toma de re)enes en el sentido de la presente
con/encinJ ;las negrillas son nuestras>-
os ?lementos de los &rmenes del ?statuto de la &orte 'enal
*nternacional, se4alan como elementos del crimen de guerra de toma
de re)enes ;artculo 8-#-c-iii> los siguientesB
I1- Gue el autor )a!a capturado, detenido o retenido como re)1n a
una o ms personas-
#- Gue el autor )a!a amena,ado con matar, )erir o seguir deteniendo
a esa persona o personas-
3- Gue el autor )a!a tenido la intencin de obligar a un Estado, una
organizacin internacional, una persona natural o !ur"dica o un
grupo de personas a que actuaran o se abstu/ieran de actuar como
condicin expresa o tcita de la seguridad o la puesta en libertad de
esa persona o personas ;las negrillas son nuestras>-
%- Gue esa persona o personas )a!an estado fuera de combate o
)a!an sido personas ci/iles o miembros del personal sanitario o
religioso que no tomaban parte acti/a en las )ostilidades-
5- Gue el autor )a!a sido consciente de las circunstancias de )ec)o
que establecan esa condicin-
6- Gue la conducta )a!a tenido lugar en el contexto de un conflicto
armado que no era de ndole internacional ! )a!a estado relacionada
con 1l-
9- Gue el autor )a!a sido consciente de circunstancias de )ec)o que
establecan la existencia de un conflicto armado-J
.bs1r/ese que estas dos definiciones, una con/encional ! otra parte
de un instrumento con/encional, que bien pueden considerarse como
integradas al bloque de constitucionalidad conforme al artculo "3 de
la &onstitucin 'oltica ! que deben respetarse de conformidad con el
artculo #1% de la misma &onstitucin, se4alan que esa parte a quien
se le exige un cierto comportamiento para que el re)1n sea liberado o
no se atente contra su integridad sea Iun ?stado, una organi,acin
internacional, una persona natural o :urdica o un grupo de
personasJ-
'or estas ra,ones es que consideramos que la &orte &onstitucional
debe declarar la exequibilidad condicionada ! se4alar que la
expresin Ia la otra parteJ a que alude el artculo 1%8 es una
expresin amplia que inclu!e no slo a las partes en conflicto armado
sino tambi1n a un tercero que bien puede ser un ?stado, una
organi,acin internacional, una persona natural o :urdica o un grupo
de personas-
5&'& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.&
(a Comisin Colombiana de Curistas intervino para e!presar que apo&a
plenamente los planteamientos de la demanda, con base en las consideraciones
siguientes3 ?n efecto, en concordancia con las normas internacionales
ratificadas por &olombia que se refieren a la toma de re)enes, de acuerdo a
los artculos "3 ! #1% constitucionales, ! de conformidad con las definiciones
reali,adas por el &*&7, la expresin Ia la otra parteJ, contenida en el tipo de
toma de re)enes, debe interpretarse en sentido amplio ! no estricto- 'or ello
la &orte &onstitucional debera declarar la constitucionalidad condicionada
de la expresin demandada, tal como lo solicita el demandante- ;M> en
opinin de la &omisin &olombiana de Suristas, debe declararse la
constitucionalidad condicionada de la expresin demandada, teniendo en
cuenta tanto la &on/encin *nternacional de Paciones Dnidas contra la toma
de re)enes como la definicin del crimen de guerra de toma de re)enes que
contempla el ?statuto de 7oma-
(& DEMANDA CONTRA LOS ARTICULOS 175) 17() 17; ! 179 DE LA
LE! (22 DE 1999) INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
(&1& N*+,a. ac-.a/a.
De demandan en su integridad los siguientes art)culos de la (e& 9== de 7<<<,
Cdigo de Custicia 1enal @ilitar3
Artculo 19%- (e/astacin- ?l que en actos del ser/icio ! sin :usta
causa, destru!a edificios, templos, arc)i/os, monumentos u otros
bienes de utilidad p@blicaA o ataque )ospitales o asilos de
beneficencia se4alados con los signos con/encionales, incurrir en
prisin de uno ;1> a oc)o ;8> a4os-
Artculo 195- 3aqueo- os que en operacin de combate se apoderen
de bienes muebles, sin :usta causa ! en beneficio propio o de un
tercero, incurrirn en prisin de dos ;#> a seis ;6> a4os-
Artculo 198- ?xaccin- ?l que abusando de sus funciones, obligue a
persona integrante de la poblacin ci/il a entregar, o poner a su
disposicin, cualquier clase de bien o a suscribir o entregar
documentos capaces de producir efectos :urdicos, incurrir en
prisin de uno ;1> a cinco ;5> a4os-
Artculo 19"- &ontribuciones ilegales- ?l que sin facultad legal ! sin
:usta causa estable,ca contribuciones, incurrir en prisin de seis ;6>
meses a tres ;3> a4os-
(&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
1ara el demandante, las normas acusadas desconocen los art)culos ==7, <8 &
=75 de la Carta 1ol)tica3
os delitos contra la poblacin ci/il consagrados en los artculos
19%, 195, 198 ! 19" no pueden ser de competencia de la :usticia penal
militar- a destruccin de bienes protegidos, el saqueo, la exaccin !
las contribuciones ilegales no son actos propios del ser/icio ni estn
relacionados con 1l como exige el artculo ##1 constitucional !
tampoco son Iuna tarea que en s misma constitu!a un desarrollo
legtimo de los cometidos de las Fuer,as Armadas ! la 'olica
PacionalJ, al tenor de la sentencia &2358 de 1""9 de la &orte
&onstitucional- As el artculo 19% de manera textual utilice la
expresin Iel que en actos del ser/icioJ, no es acti/idad propia de la
fuer,a p@blica destruir bienes ci/iles, bienes culturales o unidades
sanitarias- Atentar contra la poblacin ci/il o sus bienes no tiene una
relacin directa con una misin o tarea militar o polici/a legtima-
as conductas descritas en los artculos 19%, 195, 198 ! 19" deben ser
de conocimiento de la :usticia ordinaria porque son claras
transgresiones al derec)o )umanitario ! sobre el particular )a dic)o
la &orte &onstitucionalB Ias fuer,as militares tienen la obligacin
absoluta de impedir el desconocimiento del derec)o internacional
)umanitario ;restriccin absoluta aun frente a los estados de
excepcin seg@n lo dispone el artculo #1% de la &onstitucin> ! los
derec)os que, conforme a los tratados internacionales ratificados por
&olombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados- 'ermitir
que ocurran, sea porque acti/amente inter/ienen en ellas o porque
omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derec)os,
constitu!e una flagrante /iolacin a la posicin de garante de las
condiciones mnimas ! bsicas de la organi,acin social !, por lo
mismo, nunca podrn considerarse como un acto relacionado con el
ser/icio-J
13
3i estas conductas son de competencia de la :urisdiccin ordinaria en
aras de mantener una adecuada unidad normati/a no deben estar
tipificadas en el &digo de Susticia 'enal <ilitar ! por lo tanto los
artculos 19%, 195, 198 ! 19" de la e! 5## de 1""", son contrarios a
78
&orte &onstitucional, 3entencia 3D2118% de #$$1, <agistrado ponenteB ?duardo <ontealegre !nett-
los artculos ##1, "3 ! #1% de la &onstitucin 'oltica de &olombia !
por lo tanto solicito que las citadas disposiciones sean declaradas
inconstitucionales-
(&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
intervino dentro del proceso de la referencia para solicitar que la Corte declare
e!equible la norma acusada, afirmando3
?n lo referente a los cargos formulados por el accionante en contra
de los artculos 19% I(e/astacinJ, 195 IsaqueoJ, 198 I?xaccinJ !
19" I&ontribuciones ilegalesJ del &digo 'enal <ilitar se considera
que no le asiste ra,n ! que por el contrario una declaratoria de
inexequibilidad frente a las citadas normas de:ara sin proteccin los
bienes :urdicos que protege la penali,acin frente a estas conductas-
.tra situacin diferente es la relacionada con la figura procesal de la
Icolisin de competenciasJ, para la in/estigacin ! sancin de )ec)os
punibles, la que se debe alegar en casos especficos, sin importar en
qu1 legislacin estn descritas las conductas que son ob:eto de accin
penal, resultando improcedente acudir ante la accin p@blica de
inexequibilidad como se trata en este caso-
(e otro lado es necesario precisar que en el cumplimiento de la
misin constitucional que cumplen los miembros de la fuer,a p@blica,
se pueden presentar da4os colaterales o incidentales no pre/istos en
el planeamiento ! conduccin de las )ostilidades- as infracciones al
derec)o internacional )umanitario por tratarse del (erec)o de la
Cuerra deben ser conocidas ! :u,gadas por la :urisdiccin penal
militar, por tratarse de delitos cometidos por sus propios miembros al
igual que los contenidos en el 6tulo ** del &digo 'enal
&olombiano-
(&5& Inte+3enci4n /e1 #ice:+e.i/ente /e1 T+i8-na1 S-:e+i*+ Mi1ita+
El .icepresidente del Tribunal Duperior @ilitar, Coronel :; 2ermn 1rieto
Navarro, intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas del Cdigo de Custicia 1enal @ilitar, en los t"rminos
siguientes3
os tratadistas consideran que el &digo 'enal <ilitar, a que )ace
mencin el artculo ##1 &onstitucional, que a la /e, reconoce el fuero
militar, en lo relacionado con infracciones al (erec)o *nternacional
+umanitario, se )a quedado corto, por no tipificar toda la
normati/idad internacional, no obstante, es importante se4alar que en
el mismo (eclogo 'enal <ilitar, encontramos el artculo 1"5, el cual
efect@a un reen/o a los delitos pre/istos en el &digo 'enal
.rdinario, ! dems le!es complementarias-
?n consecuencia, cualquier actuacin de un miembro de la Fuer,a
'@blica en ser/icio acti/o, que se desarrolle en relacin con el
ser/icio ! est1 tipificado en el &digo 'enal &om@n, incluidos los del
6tulo ** delitos contra personas ! bienes protegidos por el (erec)o
*nternacional +umanitario, sern de conocimiento de la Surisdiccin
'enal <ilitar, sal/o las excepciones legales ;Art- 3H &-'-<-> ! de
interpretacin constitucional ;&23582"9>-
?l memorialista, soporta la posible causal de inconstitucionalidad, en
que no es una acti/idad propia de la Fuer,a '@blica, destruir bienes
ci/iles, esto es e/idente, pues de acuerdo a lo establecido en los
artculos #19 ! #18 superiores, corresponde a las Fuer,as <ilitares,
la finalidad primordial de defender la soberana, la independencia, la
integridad del territorio nacional ! del orden constitucional, ! a su
/e,, a la 'olica Pacional, le concierne el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el e:ercicio de sus derec)os ! libertades
p@blicas ! para asegurar que los )abitantes de &olombia, con/i/an en
pa,-
'or lo tanto, para el cumplimiento de estos sagrados fines, la Fuer,a
'@blica, de acuerdo con sus competencias, deber adelantar
operaciones ! misiones de carcter militar o policial, contra quienes
atentan ! /ulneran estos bienes ! derec)os absolutos de la 'atria, del
?stado ! de la comunidad en general- ?s decir, que si dentro de estas
misiones constitucionales ! en cumplimiento de orden de operaciones,
un miembro de la Fuer,a '@blica, se extralimita en el e:ercicio de sus
funciones ! afecta los bienes :urdicos protegidos de la poblacin
ci/il, a que se refieren los artculos mencionados, nos encontramos
con el e:emplo clsico de la Irelacin con el ser/icioJ, dado que
precisamente, es en el cumplimiento estricto de la &onstitucin ! la
le!, cuando el funcionario p@blico, sin premeditacin puede, en un
momento del enfrentamiento armado o del combate, afectar a las
personas o los bienes protegidos- Aqu emerge con claridad lo
definido por la &orte &onstitucional, como relacin con el ser/icio
Iun delito est relacionado con el ser/icio @nicamente en la medida en
que )a!a sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor 0es
decir del ser/icio2 que )a sido asignada por la &onstitucin ! la le! a
la Fuer,a '@blicaJ ! adems Ipara que un delito sea de competencia
de la :usticia penal militar debe existir un /nculo claro de origen
entre 1l ! la acti/idad del ser/icio, esto es, el )ec)o punible debe
surgir como una extralimitacin o un abuso de poder ocurrido en el
marco de una acti/idad ligada directamente a una funcin propia del
cuerpo armado- 'ero a@n ms, el /nculo entre el delito ! la acti/idad
propia del ser/icio debe ser prximo ! directo, ! no puramente
)ipot1tico ! abstracto- ?sto significa que el exceso ! la extralimitacin
deben tener lugar durante la reali,acin de una tarea que en s misma
constitu!a un desarrollo legtimo de los cometidos de las Fuer,as
Armadas ! la 'olica PacionalJ-
As las cosas, no /emos cmo los delitos demandados, que adems se
consideran tpicamente militares, tal como lo entendi la &omisin
7edactora, pueden tener las caractersticas de inconstitucionales, por
el simple )ec)o de )allarse en el &digo 'enal <ilitarA lo que
resultara contradictorio- &laro est que si los )ec)os se producen
como lo )a manifestado la &orte constitucional, en sentencia 3D2
118%2$1, en el contexto de una operacin que ab initio, buscaba fines
contrarios a los /alores, pri/ilegios ! derec)os consagrados en la
&arta, o si en alg@n momento, se presenta una des/iacin esencial del
curso de la acti/idad, por e:emplo cuando se presenta el maltrato de
una persona que !a no muestra ninguna clase de resistencia en el
combate, o cuando los miembros de la Fuer,a '@blica, no impiden
gra/es /iolaciones a los (erec)os +umanos o al (erec)o
*nternacional +umanitario, pudiendo e/itar el da4o, sucede el
rompimiento del nexo con el ser/icio, por lo que sera la Surisdiccin
.rdinaria la llamada a in/estigar ! :u,gar este tipo de conductas-
'ero a@n as, es la acti/idad in/estigati/a del funcionario :udicial
.rdinario o ?special, que determina las circunstancias, que permiten
establecer a cul de las dos :urisdicciones, corresponde el
conocimiento del )ec)o-
Po encontramos tampoco, que las mencionadas conductas punibles,
puedan afectar de alguna manera, o estar en contra/a de lo
establecido en el artculo #1% 3uperior, que trata sobre las reglas a
que se deben someter los estados de excepcin, en cuanto a que el
&digo 'enal <ilitar como el com@n, se aplican indistintamente,
estando o no, el pas en estado de excepcin- Po aparece ninguna
norma en el &digo &astrense, que pretenda :ustificar o excepcionar
a los miembros de la Fuer,a '@blica, cuando por alguna
circunstancia, afecten los bienes protegidos de la poblacin ci/il, por
el contrario, su tipificacin reconoce la obligacin ! deber de
respetar tales derec)os por los miembros de la Fuer,a '@blica-
'or consiguiente, este aspecto relacionado por el demandante, no
genera de por s, una situacin de inconstitucionalidad, porque en
@ltimas, si se presenta un conflicto de competencia, bien sea positi/o o
negati/o, entre las dos :urisdicciones, el llamado a solucionarlo es el
&onse:o 3uperior de la Sudicatura, por mandato constitucional ;art-
#56-6>-
*gualmente, es el &digo 'enal <ilitar, en su artculo 1"8, norma
rectora de procedimiento ! en consecuencia, obligatoria ! de
pre/alencia, en el cual se se4ala con claridad meridiana, que se
deben respetar todas las normas internacionales reconocidas sobre
(erec)os +umanos ! (erec)o *nternacional +umanitario, ! que en
ning@n caso, podr )aber /iolacin de las mismas-
&omo se puede obser/ar, este artculo debe ser interpretado
sistemticamente con los artculos que pretende el libelista, se
declaren inexequibles ! ob/iamente )acerse tambi1n extensi/o a los
artculos del &digo 'enal .rdinario, que acogen toda la legislacin
penal en materia de (erec)os +umanos ! (erec)o *nternacional
+umanitario-
'or lo tanto, tales referencias legislati/as, responden sustancial !
efecti/amente al artculo "3 de la &onstitucin, que pri/ilegia los
6ratados ! &on/enios *nternacionales, ratificados sobre estos temas
en el orden interno-
(&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i&
En criterio de la %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago
de Cali, las normas acusadas deben ser declaradas ine!equibles por
inconstitucionalidad manifiesta3
tales conductas constitu!en, como lo indica el demandante,
infracciones al derec)o internacional )umanitario- (e acuerdo al
?statuto de la &orte 'enal *nternacional, constitu!en crmenes de
guerra, los cuales, ba:o ninguna circunstancia, pueden ser conocidos
por la :urisdiccin penal militar, pues no pueden ser considerados
actos que correspondan a una tarea legtima conferida a la Fuer,a
'@blica- 'or el contrario, esos comportamientos son ab initio
criminales, toda /e, que demuestran el deliberado propsito de
atentar contra la poblacin ci/il-
6al como lo indica el actor, a la lu, de la :urisprudencia
constitucional las Fuer,as Armadas tienen el deber :urdico de
impedir cualquier infraccin al derec)o internacional )umanitario-
&uando no ocurre esto sino que la Fuer,a '@blica termina
infringiendo tal mbito de proteccin de la persona, no puede
considerarse como una tarea propia de la acti/idad castrense- ?n
estas condiciones, difcilmente puede asignarse a la :urisdiccin
ordinaria la competencia para conocer de tales comportamientos
punibles-
?s necesario recordar que la clusula general de competencia para
conocer de todo delito le corresponde a la :urisdiccin ordinaria- a
:urisdiccin penal militar es una excepcin constitucional a esa
clusula general de competencia, lo que significa que como toda
excepcin sus elementos deben ser interpretados de manera
restricti/a, sin que sea dable al legislador extender la competencia de
la :urisdiccin penal militar a acciones o situaciones que no guardan
correspondencia con los elementos del fuero penal militar-
Adems, en el derec)o internacional existe una clara tendencia a
limitar o reducir cada /e, ms el mbito de la :urisdiccin penal, al
punto de )aber sido limitada en distintos contextos al conocimiento de
delitos tpicamente militares, es decir, aquellos que por su naturale,a
slo podran ser cometidos por militares en ser/icio acti/o, tales
como insubordinacin, desobediencia, ataque al centinela, etc1tera-
6ambi1n resulta contrario al principio de imparcialidad ob:eti/a
propio del debido proceso que la :urisdiccin penal adscrita a una de
las partes que participa en los combatientes o las )ostilidades de un
conflicto armado internacional o interno, respecti/amente, sea quien
in/estigue ! :u,gue a los mismos miembros de esas Fuer,as Armadas
se4alados como autores o partcipes de tales infracciones-
'or lo anterior, dic)as normas resultan contrarias al bloque de
constitucionalidad ! deben ser declaradas inexequibles-
(&7& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Toms solicit
a la Corte que declare ine!equible las normas acusadas, por considerar que si
bien es cierto que estos actos pueden ser cometidos como consecuencia de un
conflicto armado, las normas en mencin se4alan que la reali,acin de estas
actuaciones para que sean imputables deben ser cometidos sin :usta causa-
'or lo tanto, el ra,onamiento anteriormente enunciado no tendra cabida en
dic)a normati/idad ! el planteamiento sugerido por el accionante tendra
/alide, ! acierto, en tanto que las acciones contenidas en dic)o articulado, no
se constitu!en en una funcin propia del desarrollo legtimo del cometido de
las Fuer,as Armadas ! la 'olica Pacional- 'or lo tanto, consideramos que es
funcin de la Surisdiccin .rdinaria entrar a :u,gar estos delitos ! en
consecuencia es /iable la declaratoria de inconstitucionalidad de la
mencionada normati/idad- LL (e conformidad con nuestro ordenamiento
constitucional las Fuer,as <ilitares tienen como finalidad primordial la
defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio
nacional ! del orden constitucional ;artculo #19, &-P->- 'or tanto, las
actuaciones de los cuerpos armados constitucionalmente reconocidos deben
tener esta @nica finalidad- &uando se salen de esta limitante constitucional,
no puede considerarse que su proceder sea a costa de ser/icio ! por ende, del
conocimiento de sus tribunales especiali,ados- LL ?ste tipo de actuaciones
contenidas en las normas demandadas, en cabe,a de las fuer,as armadas ri4e
de manera directa con la funcin que la misma &onstitucin les )a se4alado !
donde entran a :ugar conceptos de carcter sub:eti/o que se salen del marco
de institucionalidad que demanda la funcin p@blica se4alada a este tipo de
organismos, desnaturali,ando de esta manera la posibilidad que los su:etos
acti/os de las conductas sean del fuero especial de una :urisdiccin
especiali,ada creada con ocasin de las funciones ! no para conocer de
conductas que como ciudadanos los miembros de dic)os organismos deben
responder en igualdad de condiciones con los dems-
(&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisin Colombiana de Curistas intervino para apo&ar los planteamientos
de la demanda, al considerar que los delitos tipificados en las normas acusadas
no tienen relacin con el servicio &, por lo tanto, no pueden ser de
conocimiento de la ,usticia penal militarA Din embargo, en atencin al vac)o
normativo que se generar)a con una declaratoria de inconstitucionalidad de las
normas demandadas Ipor no estar contenidos todos los tipos penales all)
contenidos en el Cdigo 1enal ordinario, concretamente la e!accin, por lo
cual se disminuir)a el mbito de proteccin legal de las v)ctimas de tales
conductas-, solicita que la Corte declare su constitucionalidad condicionada,
en el sentido de que tales conductas no podrn en ningGn caso ser investigadas
& ,u/gadas por la ,usticia penal militar, sino por la ,usticia ordinariaA
III& CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A& C*,:etencia
En virtud de lo dispuesto por el art)culo =57-5 la Corte Constitucional es
competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudiaA
B& P+*81e,a. <-+=/ic*. a +e.*13e+
En el presente proceso se han demandado diversas e!presiones contenidas en
las normas del Cdigo 1enal que tipifican algunas conductas violatorias del
%erecho Internacional 0umanitario, argumentando que con el uso de dichas
e!presiones, se desconocen las normas de este ordenamiento que han
ingresado al bloque de constitucionalidad, por lo cual los apartes acusados
resultan violatorios de los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, en armon)a
con las normas constitucionales e internacionales pertinentes en cada casoA En
esa medida, los problemas ,ur)dicos a los que debe dar respuesta la Dala 1lena
son los siguientes3
7A %ado el margen de configuracin del legislador penal para construir tipos
penales, Ncundo puede leg)timamente el ,ue/ constitucional entender que
algunos elementos del tipo son inconstitucionalesO
=A NCules son las funciones & mbito de aplicabilidad del bloque de
constitucionalidad en tanto referentes para el control constitucional de normas
legales que consagran tipos penales, & espec)ficamente tipos penales que
proscriben actos violatorios del derecho internacional humanitarioO
8A NEs violatoria de los art)culos <8 & <5 de la Constitucin, en armon)a con el
derecho a la vida, la utili/acin por el (egislador del t"rmino #combatientes$
en el art)culo 784, pargrafo, numeral 4 de la (e& 9<< de =>>> -en el cual se
tipifica el delito de homicidio contra persona protegida por el derecho
internacional humanitario-, en la medida en que el %I0 no utili/a la figura de
los #combatientes$ en el mbito de los conflictos armados no internacionalesO
5A Nesulta violatoria de los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, en armon)a
con la libertad personal & otros derechos, la utili/acin por el (egislador de la
e!presin #a la otra parte$ en el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>> Ien el cual
se tipifica el delito de toma de rehenes-, en la medida en que dicho requisito
no est incluido en las normas del bloque de constitucionalidad que consagran
internacionalmente los elementos de este delitoO
9A N%esconoce los art)culos <8 & <5 de la Constitucin, en armon)a con los
derechos pertinentes, la utili/acin por el (egislador de la e!presin
#debidamente se'alados con los signos convencionales$ en los art)culos 794 &
796 de la (e& 9<< de =>>> Ique tipifican respectivamente los delitos de
#destruccin o utili/acin il)cita de bienes culturales & de lugares de culto$ &
de #ataque contra obras e instalaciones que contienen fuer/as peligrosas$-, en
la medida en que las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad que
tipifican estos cr)menes a nivel internacional no consagran ese requisito de
se'ali/acinO
(a respuesta a estos problemas ,ur)dicos e!ige que la Corte Constitucional se
pronuncie sobre diversos temas comple,osA En primer lugar, es necesario
se'alar cules son los l)mites impuestos por la Constitucin 1ol)tica & el
bloque de constitucionalidad a la potestad de configuracin del legislador en
materia penal, se'alando las funciones que puede cumplir a este respecto el
derecho internacional humanitarioA En segundo lugar, teniendo en cuenta que
en este caso se demandan normas que tipifican conductas violatorias del
derecho internacional humanitario, & que los cargos de inconstitucionalidad
formulados se estructuran con base en las disposiciones del %I0 relevantes
para cada tema, es necesario que la Corte se pronuncie sobre la definicin del
derecho internacional humanitario & su mbito de aplicacin, sobre el carcter
convencional & consuetudinario de las distintas normas que lo componen & su
carcter vinculante dentro del bloque de constitucionalidad, & sobre la
naturale/a imperativa & el contenido espec)fico de algunos de los principios
fundamentales de este ordenamiento, que resultan directamente aplicables al
caso presente Ia saber, los principios de distincin, precaucin & trato
humanitario-A En tercer lugar, para efectos de resolver el problema ,ur)dico
atinente al uso de la nocin de #combatientes$ en el tipo penal de homicidio
contra persona protegida por el derecho internacional humanitario, la Corte
habr de estudiar cuidadosamente el contenido de este concepto, que refiere
directamente al principio de distincin, as) como a la garant)a fundamental de
la prohibicin del homicidio de no combatientes impl)cita en el principio de
trato humanitario, en relacin con el principio de distincinA Cuarto, para
efectos de resolver el cargo atinente a la tipificacin legislativa del delito de
toma de rehenes, la Corte deber referirse tanto al contenido general del
principio de trato humanitario como a la garant)a fundamental espec)fica de la
prohibicin de toma de rehenes que le sub&aceA Puinto, para los efectos del
problema ,ur)dico relativo a los delitos de ataques contra bienes culturales,
religiosos o que contengan fuer/as peligrosas, es necesario que la Corte
e!plore el contenido del principio de precaucin, & las garant)as espec)ficas
provistas por el derecho internacional humanitario para salvaguardar estos
bienes especialmente protegidosA
C& E1 ,a+0en /e c*n2i0-+aci4n /e1 Le0i.1a/*+ en ,ate+ia :ena1> 1=,ite.
t+a?a/*. :*+ 1a C*n.tit-ci4n P*1=tica @ e1 81*A-e /e c*n.tit-ci*na1i/a/&
%-nci*ne. inte+:+etati3a e inte0+a/*+a /e1 81*A-e /e c*n.tit-ci*na1i/a/&
Como se indic, los primeros problemas ,ur)dicos planteados a la Corte por la
demanda que se estudia e!igen3 :7; determinar cules son los l)mites
constitucionales del margen de configuracin del legislador para construir
tipos penales, & :=; establecer cules son las funciones & mbito de
aplicabilidad del bloque de constitucionalidad en tanto referente para el
control constitucional de normas legales que consagran tipos penales,
particularmente aquellos en los que se proscriben actos violatorios del derecho
internacional humanitarioA
El (egislador cuenta con un amplio margen de configuracin para el dise'o de
la pol)tica criminal & el derecho penal, dentro del cual puede optar por
diversas alternativas de regulacin que inclu&en la potestad de crear los
delitos, establecer los elementos constitutivos de los tipos penales & sus
correspondientes sanciones, as) como el procedimiento a seguir para su
investigacin & ,u/gamientoH la competencia amplia & e!clusiva del
(egislador en este mbito se basa en el principio democrtico & en la
soberan)a popular
75
A Din embargo, tal potestad legislativa encuentra sus l)mites
75
En este sentido, en la sentencia C-75? de =>>9 se reiter3 #a &orte )a sido enftica en reconocer que
para la definicin de la poltica criminal del ?stado !, en particular, en materia penal para la configuracin
de las conductas punibles, el rgano legislati/o tiene una competencia amplia ! exclusi/a que encuentra
claro respaldo en el principio democrtico ! en la soberana popular ;&-'- arts- 1H ! 3H>, ra,n por la cual,
corresponde a las ma!oras polticas, representadas en el &ongreso, determinar, dentro de los marcos de la
&onstitucin 'oltica, la orientacin del ?stado en estas materias- Q.er en este sentido entre otras las
sentencias C-99< de 7<<<A @1 +le,andro @art)ne/ Caballero, C-==4/>= @A1A Rlvaro Tafur 2alvis, C-5=>/>=
@A1A Caime Crdoba Trivi'o, C-64=/>= @A1A odrigo Escobar 2il, C-=>9/>8 @A1A Clara In"s .argas
0ernnde/AS// Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de pol)tica criminal,
siempre que la alternativa aprobada, adems de ser leg)tima en cuanto a la forma como se configura, respete
los valores, preceptos & principios constitucionalesA +s) las cosas, es evidente que la pol)tica criminal & el
derecho penal no se encuentran definidos en el te!to constitucional sino que corresponde al legislador
desarrollarlosA (a Corte ha precisado que en el e,ercicio de su atribucin el Congreso no puede desbordar la
&onstitucin ! est subordinado a ella porque la &arta es norma de normas ;&' art- %>- 'ero, en funcin del
pluralismo ! la participacin democrtica, el egislador puede tomar di/ersas opciones dentro del marco de
la &arta-Q Dentencia C->8? de 7<<9A *undamento 5S LL En este sentido es claro para la Corte que la
Constitucin reconoce al (egislador un margen de discrecionalidad para desarrollar la pol)tica criminal &
determinar o no el establecimiento de delitos & sanciones segGn la valoracin que este haga en el marco de la
Constitucin Q+l respecto cabe recordar lo dicho por la Corte en la Dentencia C-=86/<6 en la que se se'al lo
siguiente3#El derecho penal, que en un Estado democrtico debe ser la Gltima ratio, puede ser utili/ado, sin
vulnerar la Constitucin, para sancionar las conductas lesivas de bienes ,ur)dicos a,enos que se estiman
esenciales & cu&a vulneracin, en consecuencia, debe asociarse a una penaA (a Corte, en funcin de la
competencia que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo slo criterios de ra/onabilidad &
proporcionalidadAA$Dentencia C-=86/<6 @A1A Carlos 2aviria %)a/ASA Ese es el margen de accin de la funcin
legislativa en materia punitiva, en el que si el legislador advierte que la criminali/acin es la forma ms
en la Constitucin 1ol)tica & en las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, & corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivos
dichos l)mites, cuandoquiera que se descono/can por el (egislador los
principios, valores o derechos all) protegidosA
79
En efecto, la ,urisprudencia de esta Corte ha determinado con claridad que el
control constitucional abstracto se ha de efectuar no solamente con referencia
a lo dispuesto en el te!to literal de la Constitucin 1ol)tica, sino tambi"n a una
serie de normas & principios que, aunque no estn consagrados e!presamente
en la Carta, representan parmetros de constitucionalidad de obligatoria
consideracin, en la medida en que la propia Constitucin les otorga especial
fuer/a ,ur)dica por medio de las clusulas de recepcin consagradas en los
art)culos <8, <5, 55 & 98-A En este sentido, en la sentencia C->=? de =>>4
:@A1A 0umberto Dierra 1orto; se e!plic que las normas del bloque de
constitucionalidad se han de interpretar en forma consistente con el te!to de la
Carta 1ol)tica de manera que se integren con "ste en forma armnica para
constituir un parmetro coherente de obligatorio cumplimiento por el
(egislador3 la pertenencia de una determinada norma internacional al
llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser
interpretada en t1rminos de que esta @ltima pre/ale,ca sobre el 6exto
FundamentalA por el contrario, dic)a inclusin conlle/a necesariamente a
adelantar interpretaciones armnicas ! sistemticas entre disposiciones
:urdicas de di/erso origen- LL As las cosas, la t1cnica del bloque de
constitucionalidad parte de concebir la &onstitucin como un texto abierto,
caracteri,ado por la presencia de di/ersas clusulas mediante las cuales se
operan reen/os que permiten ampliar el espectro de normas :urdicas que
deben ser respetadas por el legislador- ;M> ?n ese sentido, la confrontacin
invasiva de control social, por su intensa afectacin de la libertad, & esa circunstancia no contribu&e al
perfeccionamiento de una pol)tica adecuada al logro de los fines perseguidos por la norma, puede prescindir
de ella luego de la ponderacin que haga de la realidad que pretende controlarA Q.er Dentencia C-==4/>= @A1A
Rlvaro Tafur 2alvisAS // (a Corte tambi"n ha sido constante en afirmar que mientras en el cumplimiento de la
funcin legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales bien puede el legislador crear o
suprimir figuras delicti/as, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades puniti/as, graduar
las penas aplicables, fi:ar la clase ! magnitud de 1stas con arreglo a criterios de agra/acin o atenuacin de
los comportamientos penali,ados, todo de acuerdo con la apreciacin, anlisis ! ponderacin que efect@e
acerca de los fenmenos de la /ida social ! del ma!or o menor da4o que ciertos comportamientos puedan
estar causando o lleguen a causar en el conglomerado NDentencia C->78/7<<6 @A 1A Cos" 2regorio
0ernnde/ 2alindoAS- En el mismo sentido puede consagrar regmenes diferenciados para el :u,gamiento !
tratamiento de delitos ! contra/enciones, pudiendo, incluso, reali,ar diferenciaciones dentro de cada uno de
estos grupos, en la medida en que unos ! otros se fundamenten en criterios de ra,onabilidad !
proporcionalidad que atiendan una /aloracin ob:eti/a de elementos tales como, la ma!or o menor gra/edad
de la conducta ilcita, la ma!or o menor repercusin que la afectacin del bien :urdico lesionado tenga en el
inter1s general ! en el orden social, entre otros- QDentencia C-?5> de =>>>AS
79
De afirm en este sentido en la sentencia C-75? de =>>93 ?n ese orden de ideas la &orte )a explicado que
si bien el egislador cuenta con una amplia potestad de configuracin normati/a para el dise4o de la
poltica criminal del ?stado !, en consecuencia, para la tipificacin de conductas punibles es e/idente que no
por ello se encuentra /edada la inter/encin de la &orte cuando se dicten normas que sacrifiquen los
/alores superiores del ordenamiento :urdico, los principios constitucionales, los derec)os fundamentales !
como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de derec)os )umanos ratificados por
&olombia ! que )acen parte del bloque de constitucionalidad ;art- "3 &-'->- En igual sentido, en esta
sentencia se precis que, de conformidad con la ,urisprudencia de esta Corte, el control de constitucionalidad
se debe reali/ar no slo frente al texto formal de la &arta, sino tambi1n frente a otras disposiciones a las
que se atribu!e :erarqua constitucional 2bloque de constitucionalidad estricto sensu2, ! en relacin con
otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parmetros necesarios para el anlisis
de las disposiciones sometidas a su control 2bloque de constitucionalidad lato sensu2-
de una le! con un tratado internacional no puede dar lugar a una
declaratoria automtica de constitucionalidad o inconstitucionalidad, !a que
es necesario, a su /e,, interpretarla sistemticamente con el texto de la
&onstitucin-
74
DegGn se precis con claridad en la sentencia C->46 de =>>8
:@A1A @arco 2erardo @onro& Cabra;, NeOl )ec)o de que las normas que
integran el bloque de constitucionalidad tengan :erarqua constitucional )ace
de ellas /erdaderas fuentes de derec)o, lo que significa que los :ueces en sus
pro/idencias ! los su:etos de derec)o en sus comportamientos oficiales o
pri/ados deben atenerse a sus prescripciones- As como el prembulo, los
principios, /alores ! reglas constitucionales son obligatorios ! de for,oso
cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de
constitucionalidad son fuente de derec)o obligatoria para todos los
asociados- ;M> ?l )ec)o de compartir la :erarqua del texto formal de la
&arta con/ierte a los dispositi/os del bloque en e:e ! factor de unidad !
co)esin de la sociedad
19
, ! la condicin de ocupar con ellos el mximo
pelda4o en la escala normati/a obliga a que toda la legislacin interna
acondicione su contenido ! a:uste sus preceptos a los estatutos por aquellas
adoptados, pues 1stos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento
normati/o
18
-
74
Igualmente, en la referida sentencia C-02; /e 2007 :@A1A 0umberto Dierra 1orto; se record que #esta
Corporacin, en sentencia C-==9 de 7<<9, defini el bloque de constitucionalidad como Kaquella unidad
,ur)dica compuesta #porAAAnormas & principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del te!to
constitucional, son utili/ados como parmetros del control de constitucionalidad de las le&es, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas v)as & por mandato de la propia ConstitucinLA
(a anterior consideracin, como es bien sabido, pone de presente, tal & como se manifest en la sentencia C-
>46 de =>>8, que la normatividad constitucional no es un privilegio e!clusivo de los art)culos que
formalmente integran el te!to de la Carta 1ol)tica, sino que el Estatuto Duperior est compuesto por un grupo
ms amplio de principios, reglas & normas de derecho positivo, que comparten con los art)culos del te!to de la
Carta la ma&or ,erarqu)a normativa en el orden internoA En ese orden de ideas, la nocin del bloque de
constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la Constitucin de un Estado es mucho ms amplia que
su te!to constitucional, puesto que e!isten otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o
recopilaciones, que tambi"n hacen parte del mismoA$ En igual sentido, ver la sentencia C-057 /e 2007 :@A1A
odrigo Escobar 2il;3 6al como de manera reiterada se )a expresado por la &orte, la re/isin de
constitucionalidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, debe reali,arse no slo frente al articulado
de la &arta, sino tambi1n a partir de su comparacin con otras disposiciones que de acuerdo con la
&onstitucin tienen :erarqua constitucional ;bloque de constitucionalidad stricto sensu>, o a partir de otras
normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parmetros para anali,ar la /alide,
constitucional de las disposiciones sometidas a su control

;bloque de constitucionalidad lato sensu> N=er,
entre otras, las 3entencias &21"1 de 1""8, <-'- ?duardo &ifuentes <u4o,, &299% de #$$1 <-'- 7odrigo
?scobar Cil ! &2#$$ de #$$#, <-'- Tl/aro 6afur Cal/is-O- .er tambi"n la sentencia C-077 /e 200' :@A1A
@arco 2erardo @onro& Cabra;3 (el anlisis de los artculos %H ! "3 de la &onstitucin 'oltica era e/idente
para la &orte que la coexistencia de dos :erarquas normati/as de carcter pre/alente constitua un
escenario :urdico de gran comple:idadA por esta ra,n, la &orporacin entendi que la @nica manera de
conciliar dic)a contradiccin era aceptando que los tratados internacionales de los cuales &olombia es
estado parte, en los que se reconocieran derec)os )umanos de conculcacin pro)ibiti/a en estados de
excepcin, tambi1n tenan :erarqua constitucional ! conformaban, con el texto del ?statuto 3uperior, un solo
bloque normati/o al que la legalidad restante deba sumisin- LL As resol/i la &orte el dilema planteado por
esta normati/idadB I?n tales circunstancias, la &orte &onstitucional coincide con la =ista Fiscal en que el
@nico sentido ra,onable que se puede conferir a la nocin de pre/alencia de los tratados de derec)os
)umanos ! de derec)o internacional )umanitario ;&' arts "3 ! #1% numeral #H> es que 1stos forman con el
resto del texto constitucional un Ubloque de constitucionalidadU , cu!o respeto se impone a la le!- ?n efecto,
de esa manera se armoni,a plenamente el principio de supremaca de la &onstitucin, como norma de
normas ;&' art- %H>, con la pre/alencia de los tratados ratificados por &olombia, que reconocen los
derec)os )umanos ! pro)ben su limitacin en los estados de excepcin ;&' art- "3>- ;3entencia &2##5L"5,
<-'- (r- Ale:andro <artne, &aballero>J- ;M> (e lo dic)o anteriormente se tiene que las disposiciones que
)acen parte del bloque de constitucionalidad ostentan :erarqua constitucional por estar situadas a la altura
de las normas del texto de la &arta ! forman con el un con:unto normati/o de igual rango-
76
CfrA Dentencia C-987/<8A
(a Corte Constitucional ha se'alado que e!isten dos acepciones de la nocin
de #bloque de constitucionalidad$3 una en sentido estricto, que inclu&e
aquellos principios ! normas que )an sido normati/amente integrados a la
&onstitucin por di/ersas /as ! por mandato expreso de la &arta, por lo que
entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derec)o
)umanitario
1"
H & otra en sentido lato, que se refiere a aquellas disposiciones
que tienen un rango normati/o superior al de las le!es ordinarias, aunque a
/eces no tengan rango constitucional, como las le!es estatutarias ! orgnicas,
pero que sir/en como referente necesario para la creacin legal ! para el
control constitucional
#$
- %e esta manera, no todas las disposiciones
internacionales que vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de
constitucionalidadH en lo relevante para el caso que ocupa la atencin de la
Dala, basta recordar que la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los
tratados de derechos humanos & las normas convencionales & consuetudinarias
que conforman el %erecho Internacional 0umanitarioA
(as normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen
diversas funciones dentro del ordenamiento ,ur)dico colombianoH en relacin
con el establecimiento de l)mites al margen de configuracin del (egislador en
materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas3
una funcin interpretati/a Isirve de parmetro gu)a en la interpretacin del
contenido de las clusulas constitucionales & en la identificacin de las
limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, & una funcin
integradora -provisin de parmetros espec)ficos de constitucionalidad en
ausencia de disposiciones constitucionales e!presas, por remisin directa de
los art)culos <8, <5, 55 & 98 Duperiores-A +mbas funciones han sido aplicadas
por la Corte Constitucional en su ,urisprudencia sobre los l)mites del margen
de configuracin del legislador en materia penal, sea para identificar un
desconocimiento de la Constitucin con la a&uda interpretativa de las normas
incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parmetros establecidos
por tales normas en ausencia de una clusula constitucional espec)ficaA
+s), por e,emplo, la funcin interpretati/a del bloque de constitucionalidad en
el mbito penal fue aplicada en la sentencia C->56 de =>>4 :@A1A odrigo
Escobar 2il;, en la cual la Corte abord el problema ,ur)dico consistente en
determinar si se desconoce el principio del non bis in idem & las garant)as
propias del debido proceso en materia penal mediante el establecimiento legal
de la posibilidad de apelar las sentencias penales absolutoriasA 1ara efectos de
determinar el alcance de la clusula constitucional del debido proceso, luego
de recordar que tanto el derec)o a impugnar la sentencia condenatoria,
como la garanta del non bis in idem, estn pre/istos de manera expresa en la
&onstitucin ! son, por consiguiente, un parmetro obligado del control de
constitucionalidad, la Corte afirm que de acuerdo con lo dispuesto en el
7?
#Esta Corporacin reitera que conforme a su ,urisprudencia, la Carta 1ol)tica tiene una capacidad de
irradiacin sobre la interpretacin de las le&es & de los contratos celebrados por los particulares, pues la
educacin & los derechos fundamentales de los ciudadanos constitu&e un marco valorativo que impregna &
condiciona todos los actos ,ur)dicos celebrados por los coasociadosA$ :Dentencia T-=>= de =>>>, @A1A %rA
*abio @orn %)a/;A
7<
Dentencia C-9?= de 7<<<, @A1A +le,andro @art)ne/ CaballeroA
=>
IbidA
artculo "3 de la &onstitucin, la interpretacin de ese derec)o ! de esa
garanta, debe )acerse de conformidad con los tratados sobre derec)os
)umanos ratificados por &olombia ! en particular, para este caso, con lo que
sobre la materia se dispone en el 'acto de 3an Sos1 ! el '*(&'A En este
orden, la Corte determin que ni la &on/encin, ni el 'acto, contienen la
pro)ibicin de que los ordenamientos :urdicos de los estados parte
estable,can la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en materia
penal, ni de esos instrumentos se desprende una interpretacin de la garanta
del non bis in idem que sea contraria a la que se )a plasmando en el
apartado precedente de esta pro/idencia- ;M> ?sa posibilidad, finalmente, no
solo, entonces, no resulta contraria al tenor literal de los tratados in/ocados
por el demandante, sino que, adems, obedece a postulados que los mismos
instrumentos consagran ! que )acen parte de un amplio consenso
internacional orientado a la consecucin de la /erdad, la :usticia ! la
reparacin- LL (e este modo, ni de la &on/encin Americana sobre (erec)os
+umanos, ni del 'acto *nternacional de (erec)os &i/iles ! 'olticos, se
deprede una pro)ibicin para los ?stados parte de establecer la posibilidad
de apelar sentencia absolutoria en materia penal, posibilidad que tampoco
resulta contraria a la garanta del non bis in idem consagrada en la
&onstitucin e interpretada a la lu, de los tratados internacionales suscritos
por el ?stado colombianoA en consecuencia, las normas acusadas fueron
declaradas e!equiblesA En igual medida, en la sentencia C-96? de =>>= :@A1A
@anuel Cos" Cepeda Espinosa;, la Corte recurri a la funcin interpretativa
del bloque de constitucionalidad para identificar los l)mites que debe respetar
el legislador penal colombiano, se'alando que en virtud de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano, el e,ercicio de la potestad legislativa
de fi,ar las sanciones & los procedimientos de investigacin & ,uicio de delitos
tales como el genocidio, los cr)menes de lesa humanidad o los cr)menes de
guerra, debe efectuarse en forma consistente con el derecho internacional de
los derechos humanos & el derecho internacional humanitario, cu&o estndar
de proteccin fue recogido por el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional
=7
A
1or otra parte, en la sentencia C-75? de =>>9 :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;, la
Corte dio aplicacin a la funcin integradora del bloque de
constitucionalidad, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la e!presin grave incluida en los tipos penales de
=7
%i,o la Corte3 #:J; el e,ercicio de las competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones &
procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como el genocidio, los cr)menes
de lesa humanidad o los cr)menes de guerra, deber hacerse de tal forma que resulte compatible con el
derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario & con los fines de lucha
contra la impunidad que resalta el Estatuto de omaA :J; si bien es cierto que los Estados son soberanos para
definir las sanciones & procedimientos penales internos que resulten ms adecuados para impedir la
impunidad frente a cr)menes tales como el genocidio, los cr)menes de lesa humanidad o los cr)menes de
guerra, e!iste un consenso internacional en torno a que tal regulacin debe hacerse de manera compatible con
el deber de proteccin de los derechos humanos & de respeto al derecho internacional humanitario &, por lo
tanto, las limitaciones a la soberan)a en estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su
compromiso de garanti/ar la efectividad de tales derechosA El Estatuto de oma reitera ese compromiso &
reafirma el consenso internacional en la materiaA El estndar de proteccin que recoge el Estatuto de oma no
es distinto de otros compromisos internacionales en la materia, pero si ms efectivo, por cuanto recoge un
anhelo de la comunidad internacional de garanti/ar que no e!ista impunidad frente a los cr)menes ms
atrocesA$
genocidio, tortura & tortura en persona protegida
==
H se argumentaba que la
inclusin del calificativo #grave$ en dichos tipos penales desconoc)a, entre
otras, el bloque de constitucionalidad, que no restringe la configuracin de los
delitos de tortura o genocidio a las hiptesis de lesiones gravesA %ado que la
Constitucin 1ol)tica no contiene disposiciones detalladas, ni definiciones, de
los delitos de genocidio o tortura, para resolver los cargos formulados contra
ambos tipos penales la Corte recurri a las definiciones consagradas en
tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, para efectos de determinar si el (egislador hab)a
desconocido los l)mites por ellas impuestos a su margen de configuracin en
materia penalA +s), luego de recordar que en Colombia es aplicable la clusula
de favorabilidad en la interpretacin de los derechos humanos :contenida entre
otras en el artA 5 del 1rotocolo de Dan Dalvador; -de forma tal que cuando
las normas constitucionales ! legales colombianas ofre,can una ma!or
proteccin al derec)o fundamental de que se trate 1stas )abrn de primar
sobre el texto de los tratados internacionales, de la misma manera que
siempre )abr de preferirse en la interpretacin de los mismos la
)ermen1utica que resulte menos restricti/a para la aplicacin del derec)o
fundamental comprometido2, 1a C*+te :+*ce/i4 a +e.*13e+ 1*. ca+0*.
2*+,-1a/*. a.=B CiD en cuanto a la palabra #grave$ en el tipo de genocidio, la
Corte constat que no hab)a contradiccin entre la disposicin acusada & las
normas internacionales que lo definen Ila Convencin para la 1revencin &
Dancin del delito de 2enocidio & el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional- que tambi"n contienen esa misma e!presin, por lo cual no
hubo violacin del artA <8
=8
H adems, la Corte constat que no e!isten en
derecho interno disposiciones que puedan llevar a una interpretacin ms
favorable de los derechos protegidos por este tipo penal -cu&as caracter)sticas
espec)ficas requieren que las lesiones inflingidas sean graves & no leves-, &
que adems, las hiptesis de generacin de lesiones no graves estn cubiertas
por otros tipos penales que amparan bienes ,ur)dicos afines, por lo cual "stos
no quedan desprotegidosA
=5
:ii; En cuanto a la palabra #grave$ del tipo de
==
%emanda de inconstitucionalidad contra las e!presiones gra/e contenida en el numeral 7T del art)culo
7>7 QgenocidioS & gra/es contenida en los art)culos 786 & 76? Qtortura en persona protegida & torturaS de la
(e& 9<< de =>>> por la cual se expide el &digo 'enal
=8
%i,o la Corte3 ?s claro, en efecto, que tanto en dic)os textos internacionales como en el artculo 1$1 en
que se contiene la expresin acusada se )ace referencia al carcter gra/e de las lesiones que puedan
infligirse a los miembros de un grupo para tipificar el delito de genocidio ! en este sentido mal puede
considerarse que el egislador desconoci en este caso el mandato contenido en el artculo "3 superior que
se4ala que los tratados ! con/enios internacionales ratificados por el &ongreso, que reconocen los derec)os
)umanos ! que pro)ben su limitacin en los estados de excepcin, pre/alecen en el orden interno- As como
que los derec)os ! deberes consagrados en esta &arta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derec)os )umanos ratificados por &olombia-
=5
#Di bien ello no ser)a bice para declarar la ine!equibilidad de la referida e!presin, si en el ordenamiento
constitucional interno e!istieran disposiciones que llevaran a una interpretacin ms favorable para la
proteccin de los derechos que ampara el tipo penal aludido, en el presente caso ello no es as)A En efecto,
como pasa a e!plicarse, son las lesiones graves a que aluden los te!tos internacionales rese'ados las que
resultan compatibles con la intencionalidad espec)fica que se encuentra a la base de la conducta genocida a
saber la voluntad de destruir el grupo #en su totalidad o en parte$ & desde esta perspectiva mal puede
entenderse que con la inclusin por el (egislador de la e!presin #grave$ los bienes ,ur)dicos que la
tipificacin del delito de genocidio busca proteger se vean desprotegidos, o pueda entenderse que el legislador
estableci en este caso algGn tipo de discriminacin contraria a la ConstitucinA // +l respecto cabe recordar
que el bien ,ur)dico que se busca proteger al penali/ar el genocidio, no es tan slo la vida e integridad sino el
derecho a la e!istencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, ra/a, credo religioso
o pol)ticoA +s) mismo que el delito de genocidio supone el elemento intencional especial a saber la
tortura, la Corte adopt como parmetro de constitucionalidad la Convencin
Interamericana para prevenir & sancionar la tortura, que contiene un estndar
ms favorable que los otros instrumentos internacionales que obligan a
Colombia en la materia Ila Convencin contra la Tortura & la %eclaracin
contra la TorturaH en consecuencia, al verificar que la Convencin
Interamericana no inclu&e la palabra #grave$ en su definicin, la Corte
conclu& que el (egislador, al desconocer esta definicin, s) hab)a violado el
art, <8 Duperior I por lo cual se declar ine!equible la e!presin #grave$ en
relacin con este tipo penal
=9
A
+hora bien, ha de reiterarse que segGn se aclar en la sentencia C->=? de =>>4
:@A1A 0umberto Dierra 1orto;, las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad no constitu&en referentes autnomos del control de
constitucionalidad, & la Corte Constitucional no es ,ue/ de convencionalidad I
es decir, no est llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislacin
nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado-3 #;M> ?n ese
sentido, la confrontacin de una le! con un tratado internacional no puede
dar lugar a una declaratoria automtica de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, !a que es necesario, a su /e,, interpretarla
sistemticamente con el texto de la &onstitucin-A Como &a se precis, el
fundamento normativo de las disposiciones internacionales que se integran al
bloque se deriva de clusulas constitucionales e!presas en las que se efectGan
destruccin total o parcial del grupo humano de que se trateA // %icho bien ,ur)dico espec)fico & dicha
intencionalidad igualmente espec)fica hacen que de la misma manera que no cualquier agresin racista pueda
considerarse como genocidio, no toda lesin a la integridad f)sica o mental de los miembros del grupo deba
calificarse como talA // En ese orden de ideas asiste ra/n al se'or 1rocurador cuando pone de presente que
son las lesiones graves & no las leves, las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes
,ur)dicos que se busca proteger con la tipificacin del delito de genocidio & que no ser)a ra/onable que el
legislador penali/ara como genocidio actos a,enos a su esencia, que no es otra que la destruccin deliberada
de un grupo humano que tenga una identidad definidaA :J; En ese orden de ideas es claro que los bienes
,ur)dicos que se pretende proteger con la tipificacin del delito de genocidio a saber la vida e integridad
personal de los miembros del grupo no resultan desprotegidos, con el hecho de que el (egislador ha&a
se'alado que solo las lesiones graves a los miembros del grupo comportan la configuracin del delito de
genocidioA No solo son ese tipo de lesiones las que tienen la aptitud para afectar o poner en peligro el bien
,ur)dico vida, sino que ha de tenerse en cuenta que en el mismo t)tulo sobre I sobre #delitos contra la vida &
la integridad personal$ el Cdigo 1enal tipifica en el cap)tulo III #de las lesiones personales$ en los art)culos
777 a 7=7 toda una serie de delitos atinentes a diferentes formas de lesiones que puedan ser inflingidas a una
persona & en este sentido es claro que en manera alguna las lesiones que se causen a uno o a ms miembros
de un grupo que no lleguen a configurar el delito de genocidio quedan impunes, pues bien pueden ser ob,eto
de sancin penal acudiendo a dichos art)culosA$
=9
#+l respecto la Corte constata que en el presente caso & contrariamente a lo que se se'al para el delito de
genocidio, es clara la contradiccin entre el te!to de los art)culos 768 & 76? de la (e& 9<< de =>>> -que
tipifican respectivamente los delitos de tortura en persona protegida & tortura- & la Convencin
Interamericana para prevenir & sancionar la tortura, instrumento internacional que en armon)a con el art)culo
<8 superior & el principio pro )omine es el que corresponde tomar en cuenta en este caso como se e!plic en
los apartes preliminares de esta sentenciaA // En efecto en dicho instrumento internacional aprobado mediante
la (e& 5>< de 7<<6 no solamente se e!clu&e la e!presin #graves$ para efectos de la definicin de lo que se
entiende por tortura, sino que se se'ala claramente que se entender como tortura la aplicacin sobre una
persona de m"todos tendientes a anular la personalidad de la v)ctima o a disminuir su capacidad f)sica o
mental, aunque no causen dolor f)sico o angustia ps)quicaA Es decir que de acuerdo con la Convencin
Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los t"rminos & para los fines all) se'alados
atente contra la autonom)a personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolorA // En ese orden de ideas
en la medida en que tanto en el art)culo 786 como en el art)culo 78? de la (e& 9<< de =>>> el (egislador al
regular respectivamente los delitos de tortura en persona protegida & de tortura, inclu& en la definicin de
estas conductas la e!presin graves para calificar los dolores o sufrimientos f)sicos o ps)quicos que se
establecen como elementos de la tipificacin de los referidos delitos, no cabe duda de que desconoci
abiertamente la Convencin Interamericana para prevenir & sancionar la tortura & consecuentemente vulner
el art)culo <8 superiorA$
remisiones directas a dichas normas & principios, incorporndolos al
ordenamiento interno con rango constitucional para efectos de precisar &
complementar el sentido de las clusulas constitucionalesA
=4

En conclusin, al momento de dise'ar la pol)tica criminal del pa)s &, como
parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente
sancin, el (egislador cuenta con un margen de configuracin amplio pero no
ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los l)mites establecidos en la
Constitucin 1ol)tica interpretada a la lu/ de las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las clusulas
constitucionales e!istentes, o para proveer parmetros espec)ficos en ausencia
de disposiciones constitucionales e!presas & por remisin espec)fica de los
art)culos <8, <5 & 55 Duperiores-
=6
A
=4
+s), segGn se precis en la sentencia C-77?< de =>>> :@A1A Carlos 2aviria %)a/;, NtOal como se
estableci en la sentencia &2%$$L"8 ;<-'- <artne, &aballero>, la primaca moderada de las normas
internacionales en el orden interno, no trae como consecuencia que las disposiciones nacionales con las
cuales 1stas entren en conflicto pierdan, por ese moti/o, su /alide,A lo que sucede es que, en cada caso
concreto, la aplicacin de la le! nacional deber ceder frente a la de la norma de ma!or :erarqua- ?n el
fallo que se cita, la &orte formul este principio asB Ila doctrina ! la :urisprudencia internacionales )an
reconocido que la supremaca de los tratados sobre los ordenamientos internos de los ?stados no implica la
in/alidacin automtica de las normas internas contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto,
para los ordenamientos nacionales ! para los :ueces nacionales, esas disposiciones internas pueden seguir
teniendo plena /alide, ! eficacia, por lo cual son aplicables- o que sucede es que si los :ueces aplican esas
normas contrarias a un tratado, entonces e/entualmente pueden comprometer la responsabilidad
internacional del ?stado en cuestinJ- ?n este orden de ideas, no es :urdicamente /iable afirmar que, por
oponerse a una disposicin internacional, una le! interna deba ser excluida del ordenamiento nacional,
muc)o menos cuando de esa incongruencia se pretende deri/ar un :uicio de inconstitucionalidad- a &orte
)a sido enftica en establecer que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones legales, requiere una
confrontacin directa de las normas en cuestin con el texto de la &arta 'oltica, ! no con ning@n otro- LL ?n
todo caso, es claro que por /irtud de la pre/alencia moderada del derec)o internacional, ! en aplicacin del
principio de interpretacin conforme, las normas internas se deben leer de manera tal que su sentido
armonice al mximo, no slo con los preceptos del ?statuto 3uperior, sino tambi1n con las obligaciones
internacionales que asisten a &olombia- As lo di:o esta &orporacin en la pro/idencia antecitada,
refiri1ndose a las normas con/encionalesB Ien /irtud del principio pacta sunt ser/anda, que encuentra amplio
sustento en la carta ;&-'- art- ">, como !a se )a /isto, es deber de los operadores :urdicos aplicar las
normas internas distintas de la &onstitucin de manera que armonicen lo ms posible con los compromisos
internacionales suscritos que tiene el pasJ- 'or este moti/o, no son de aceptacin las interpretaciones de la
le! que, al oponerla a lo dispuesto en las normas internacionales aplicables, pretendan otorgarle un sentido
que ri4e con los mandatos de la &arta-
=6
En id"ntico sentido, ver la sentencia C-8=< de =>>8 :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;3 Adicionalmente, debe
decirse que compromisos internacionales sobre derec)os )umanos asumidos de tiempo atrs por el ?stado
colombiano, ! que forman parte del Kloque de &onstitucionalidad, su:etan la actuacin del legislador a los
principios mencionados, al momento de definir las sanciones penales N=er 3entencia 62153 de 1""8 <-'-
?duardo &ifuentes <u4o,-O

'or e:emplo, el 'acto *nternacional de (erec)os &i/iles ! 'olticos #Aprobado
por la e! 9% de 1"68O prescribe en el numeral 1H del artculo 1$H que toda persona pri/ada de la libertad
debe ser tratada )umanamente ! con el respeto debido a la dignidad in)erente al ser )umano- As mismo, el
literal a> de su numeral #H, se4ala que los procesado deben estar separados de los condenados, sal/o en
circunstancias excepcionales, ! que deben ser sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin
de personas no condenadas- E por @ltimo, el numeral 3H establece que el r1gimen penitenciario que cada
'as estable,ca debe consistir en un tratamiento cu!a finalidad esencial sea la reforma ! la readaptacin
social de los penados- N?n ese mismo sentido, pueden consultarse la 7eglas mnimas para el tratamiento de
los reclusos, adoptadas por el 'rimer &ongreso de las Paciones Dnidas sobre 're/encin del (elito !
6ratamiento del (elincuente, celebrado en Cinebra en 1"55- Adems, las 7esoluciones %3L11$ ! %3L193 de la
Asamblea Ceneral de las Paciones Dnidas- ?n el marco del sistema *nteramericano, constitu!e fuente de
dic)os principios el 'acto de 3an Sos1 o &on/encin Americana sobre (erec)os +umanos, aprobado por la
e! 16 de 1"9# 0inciso 6H del artculo 5H de la &on/encin2-O

LL ?n conclusin, cuando el legislador )ace uso
de su potestad para configurar las penas que deben imponerse a quienes cometen alg@n delito, se encuentra
limitado por los principios constitucionales de la dignidad de las personas ! el respeto a los derec)os
)umanos, la aplicacin de criterios de ra,onabilidad ! proporcionalidad ! las obligaciones internacionales
contenidas en los tratados internacionales de derec)os )umanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad-
D& L=,ite. c*n.tit-ci*na1e. a 1a :*te.ta/ /e c*n2i0-+aci4n 1e0i.1ati3a en
+e1aci4n c*n 1*. ti:*. :ena1e. /e,an/a/*. en e1 :+e.ente :+*ce.*&
(a Corte considera que para efectos de llevar a cabo el control de
constitucionalidad de los tipos penales acusados, es necesario, por mandato de
los art)culos <8 & <5 Duperiores, acudir a las disposiciones del %erecho
Internacional 0umanitario, que forman parte del bloque de constitucionalidadA
En efecto, en la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A +le,andro @art)ne/ Caballero;
la Corte se'al que la imperati/idad de las normas )umanitarias ! su
integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el ?stado
colombiano debe adaptar las normas de inferior :erarqua del orden :urdico
interno a los contenidos del derec)o internacional )umanitario, con el fin de
potenciar la reali,acin material de tales /alores-
En este caso se habr de acudir al %erecho Internacional 0umanitario en su
funcin integradora como parte del bloque de constitucionalidad, puesto que
si bien la Constitucin 1ol)tica incorpora principios cardinales como el de
dignidad humana :artA 7T; & el de primac)a de los derechos fundamentales :artA
9T; -que a su ve/ nutren los pilares centrales del %erecho Internacional
0umanitario-, no contiene disposiciones espec)ficas que incorporen
literalmente las normas de este ordenamiento internacional al te!to
constitucional, limitndose a ordenar su respeto durante los estados de
e!cepcin :artA =75; & a remitir directamente, mediante los art)culos <8, <5 &
55 Duperiores, a las normas internacionales que lo componenA
+hora bien, es necesario establecer e!actamente cules elementos del %erecho
Internacional 0umanitario, como componentes del bloque de
constitucionalidad, son directamente aplicables al caso presenteA 1ara efectos
de precisin ,ur)dica, & teniendo en cuenta que las normas demandadas en el
presente proceso tipifican la comisin de delitos contra personas & bienes
especialmente protegidos por el %erecho Internacional 0umanitario, la Dala
1lena considera indispensable detenerse brevemente en la definicin &
caracteri/acin del %erecho Internacional 0umanitario & de las condiciones
que generan su aplicacin, para luego proceder a se'alar el contenido
espec)fico de los principios & normas de %erecho Internacional 0umanitario
aplicables, por mandato de la Carta 1ol)tica, a la resolucin de los cargos
planteados en la demandaA
1& E1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i*B /e2inici4n @ 6,8it* /e
a:1icaci4n&
El %erecho Internacional 0umanitario es el derecho aplicable a los conflictos
armadosA El ob,etivo fundamental del %erecho Internacional 0umanitario, al
decir de la Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, es restringir la
contienda armada para disminuir los efectos de las )ostilidades
=?
A (a
=?
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786
- Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha recordado que en el siglo
actual la comunidad internacional )a aceptado un papel ms amplio ! nue/as
responsabilidades para ali/iar los sufrimientos )umanos en todas sus formas
!, en particular, durante los conflictos armados
=<
, para efectos de lo cual se
han adoptado a nivel internacional las normas constitutivas del %erecho
Internacional 0umanitarioA
El %erecho Internacional 0umanitario se aplica a los conflictos armados
internos o internacionalesA En tanto ordenamiento ,ur)dico unitario &
sistemtico, el %erecho Internacional 0umanitario regula tanto el desarrollo
de las hostilidades Ilimitando la posibilidad de las partes de recurrir a los
m"todos & medios b"licos a su disposicin- como la proteccin de las personas
v)ctimas de los conflictos armadosA
8>
(a ,urisprudencia internacional -en
particular la de los tribunales penales para la antigua Uugoslavia & para
uanda, as) como la de la Corte Internacional de Custicia- ha sido clara &
proli,a al e!plicar, entre otras, los siguientes postulados bsicos sobre la
aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario3 :7; su definicin, en
particular la de los conflictos armados internos, :=; las condiciones de tipo
temporal, geogrfico & material que delimitan su mbito de aplicacin, :8; su
carcter vinculante para todas las partes en conflicto, & :5; su independencia
del reconocimiento de la legitimidad de las ra/ones de fondo del conflicto, as)
como del status de los grupos enfrentados ante el %erecho Internacional
1GblicoA 1or tratarse del entorno ,ur)dico bsico en el cual se han de interpretar
las disposiciones acusadas en el presente proceso, la Corte e!plicar
brevemente el contenido de cada uno de ellos a continuacinA
=<
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, esolucin =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fsicos para la
proteccin de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
8>
En este sentido, segGn lo reconoci la Corte Internacional de Custicia en su -pinin Consultiva de 7<<4
sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, el %erecho Internacional 0umanitario
contemporneo unifica los reg)menes anteriormente conocidos como #%erecho de la 0a&a$ Irelativo a las
limitaciones o prohibiciones sobre m"todos & medios espec)ficos de guerra- & #%erecho de 2inebra$ I
relacionado principalmente con la proteccin de las v)ctimas de los conflictos armados, es decir, los civiles &
los no combatientes$, especialmente desde la adopcin de los protocolos adicionales a los Convenios de
2inebra de 7<5< en 7<66A En t"rminos de la Corte Internacional de Custicia3 as Ile!es ! costumbres de la
guerraJ 0como se les conoca tradicionalmente2 fueron ob:eto de esfuer,os de codificacin en a +a!a
;incluidas las con/enciones de 18"" ! 1"$9>, ! se basaban parcialmente en la (eclaracin de 3an
'etersburgo de 1868, as como en los resultados de la &onferencia de Kruselas de 189%- ?ste I(erec)o de a
+a!aJ ;M> estableca los derec)os ! deberes de los beligerantes en la conduccin de las operaciones !
limitaba las opciones de m1todos ! medios para )erir al enemigo en un conflicto armado internacional- A
esto se debe a4adir el I(erec)o de CinebraJ ;las &on/enciones de 186%, 1"$6, 1"#" ! 1"%">, que protege a
las /ctimas de la guerra ! busca pro/eer sal/aguardas para el personal in)abilitado de las fuer,as armadas
! las personas que no toman parte en las )ostilidades- LL ?stas dos ramas del derec)o aplicable al conflicto
armado )an llegado a estar tan ntimamente interrelacionadas, que se considera que )an formado
gradualmente un sistema unitario comple:o, conocido )o! en da como (erec)o *nternacional +umanitario-
as disposiciones de los 'rotocolos Adicionales de 1"99 expresan ! acreditan la unidad ! comple:idad de ese
derec)oA QTraduccin informal3 6)e IlaRs and customs of RarJ V as t)e! Rere traditionall! called V
Rere t)e sub:ect of efforts at codification undertaWen in 6)e +ague ;including t)e &on/entions of 18"" and
1"$9>, and Rere based partl! upon t)e 3t- 'etersburg (eclaration of 1868 as Rell as t)e results of t)e
Krussels &onference of 189%- 6)is I+ague aRJ ;---> fixed t)e rig)ts and duties of belligerents in t)eir
conduct of operations and limited t)e c)oice of met)ods and means of in:uring t)e enem! in an international
armed conflict- .ne s)ould add to t)is t)e ICene/a aRJ ;t)e &on/entions of 186%, 1"$6, 1"#" and 1"%">,
R)ic) protects t)e /ictims of Rar and aims to pro/ide safeguards for disabled armed forces personnel and
persons not taWing part in t)e )ostilities- LL 6)ese tRo branc)es of t)e laR applicable in armed conflict )a/e
become so closel! interrelated t)at t)e! are considered to )a/e graduall! formed one single complex s!stem,
WnoRn toda! as international )umanitarian laR- 6)e pro/isions of t)e Additional 'rotocols of 1"99 gi/e
expression and attest to t)e unit! and complexit! of t)at laRA Corte Internacional de Custicia, -pinin
Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4SA
7A7A %efinicin de #conflicto armado$ para efectos de la aplicacin del
%erecho Internacional 0umanitarioA
El supuesto necesario para la aplicacin del %erecho Internacional
0umanitario es la e!istencia de un conflicto armadoA (a determinacin de las
condiciones que detonan la aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario
es, por lo mismo, necesaria para establecer el mbito de aplicacin de los tipos
penales que se demandan en el presente proceso -&a que todos consagran
conductas violatorias del %I0-, en tanto pre-requisito de su adecuada
interpretacin &, en consecuencia, de la resolucin de los problemas ,ur)dicos
planteados a la CorteA
(a naturale/a voluble de los conflictos armados actuales
87
ha llevado a la
,urisprudencia internacional a definirlos como el recurso a la fuer,a armada
entre ?stados, o la /iolencia armada prolongada entre las autoridades
gubernamentales ! grupos armados organi,ados, o entre tales grupos, dentro
de un ?stado
3#
- En el caso de los conflictos armados internos, el ad,etivo
prolongada
88
busca e!cluir de esta definicin los casos de meros disturbios
civiles, revueltas espordicas o actos terroristas aisladosA
85
Esta definicin se
refle,a en lo dispuesto en el art)culo 7 del 1rotocolo +dicional II sobre su
mbito de aplicacin material, en el cual se dispone3
1- ?l presente 'rotocolo, que desarrolla ! completa el artculo 3 &om@n a
los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", sin modificar sus
actuales condiciones de aplicacin, se aplicar a todos los conflictos
armados que no est1n cubiertos por el artculo 1 del 'rotocolo adicional a los
&on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la proteccin de
las /ctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *> ! que se
desarrollen en el territorio de una Alta 'arte contratante entre sus fuer,as
armadas ! fuer,as armadas disidentes o grupos armados organi,ados que,
87
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@, sentencia del =9 de ,unio de
7<<<A
8=
Traduccin informal3 a resort to armed force betReen 3tates or protracted armed /iolence betReen
go/ernmental aut)orities and organised armed groups or betReen suc) groups Rit)in a 3tateA Ca.* /e1
%i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdiccin, =
de octubre de 7<<9, parA 6>A Esta regla ha sido reiterada en numerosas decisiones del Tribunal 1enal
Internacional para la +ntigua Uugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos de %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@,
sentencia del =9 de ,unio de 7<<<H %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9H %i.ca1
3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>H %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& Ant* %-+-n/?i<a, sentencia del 7> de diciembre de 7<<?H %i.ca1 3.& Stani.1a3
Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8H %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia
del 79 de mar/o de =>>4H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7H
%i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.,
sentencia de la Dala de +pelaciones 7= de ,unio de =>>=H %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de
septiembre de =>>4A
88
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia usa el t"rmino protracted, en la versin inglesa de las
sentenciasA
85
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia
de la Dala de +pelaciones del 76 de diciembre de =>>5H %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de
noviembre de =>>9H & %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del 7= de
,unio de =>>=A
ba:o la direccin de un mando responsable, e:er,an sobre una parte de dic)o
territorio un control tal que les permita reali,ar operaciones militares
sostenidas ! concertadas ! aplicar el presente protocolo-
#- ?l presente protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas
! de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos !
aislados de /iolencia ! otros actos anlogos, que no son conflictos armados-
El Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional contiene un test similar
para la determinacin de la e!istencia de un conflicto armado no internacional,
a efectos de determinar la ocurrencia de cr)menes de guerraA %e conformidad
con el art)culo ?:=;:f; de este tratado, el prrafo #;e> del presente artculo
Nque define como crmenes de guerra las /iolaciones gra/es de las le!es !
usos aplicables a conflictos armados no internacionalesO se aplica a los
conflictos armados que no son de ndole internacional, !, por consiguiente, no
se aplica a situaciones de disturbios ! tensiones internas, como motines, actos
aislados ! espordicos de /iolencia u otros actos de carcter similar- 3e
aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un ?stado
cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales ! grupos armados organi,ados o entre tales gruposA
(a Comisin Interamericana de %erechos 0umanos ha e!plicado que para
efectos de la aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario,
espec)ficamente de las garant)as provistas por el +rt)culo 8 comGn, es
necesario que la situacin en cuestin ha&a trascendido la magnitud de un
mero disturbio interior o tensin interna
89
, para constituir un conflicto armado
de carcter no internacional3
?n contraste con esas situaciones de /iolencia interna, el concepto de
conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados
organi,ados que sean capaces de librar combate, ! que de )ec)o lo )agan, ! de
participar en otras acciones militares recprocas, ! que lo )agan- ?l artculo 3
com@n simplemente )ace referencia a este punto pero en realidad no define Iun
89
E!plica la Comisin Interamericana3 as normas legales que rigen un conflicto armado interno difieren
significati/amente de las que se aplican a situaciones de disturbios interiores o tensiones internas ;M>- Estos
son e,emplificados por la Comisin siguiendo un estudio elaborado por el Comit" Internacional de la Cru/ o,a,
con los siguientes casos no ta!ativos3 motines, /ale decir, todos los disturbios que desde su comien,o no estn
dirigidos por un lder ! que no tienen una intencin concertadaA actos de /iolencia aislados ! espordicos, a
diferencia de operaciones militares reali,adas por las fuer,as armadas o grupos armados organi,adosA otros
actos de naturale,a similar que entra4en, en particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u
opinin polticaA En este orden de ideas, la Comisin se'ala que el rasgo principal que distingue las
situaciones de tensin gra/e de los disturbios interiores es el ni/el de /iolencia que comportan- 3i bien las
tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos @ltimos son
I---situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carcter internacional como tal, pero se produce
una confrontacin dentro de un pas, que se caracteri,a por cierta gra/edad o duracin ! que trae apare:ados
actos de /iolencia---?n esas situaciones que no conducen necesariamente a la luc)a abierta, las autoridades en
el poder empla,an fuer,as policiales numerosas, o incluso fuer,as armadas, para restablecer el orden internoJ -
LL ?l derec)o internacional )umanitario exclu!e expresamente de su mbito de aplicacin a las situaciones de
disturbios interiores ! tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados- Xstas se encuentran
regidas por normas de derec)o interno ! por las normas pertinentes del derec)o internacional de los derec)os
)umanosA Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso
NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
conflicto armado sin carcter internacionalJ- Po obstante, en general se
entiende que el artculo 3 com@n se aplica a confrontaciones armadas abiertas
! de poca intensidad entre fuer,as armadas o grupos relati/amente
organi,ados, que ocurren dentro del territorio de un ?stado en particular- 'or
lo tanto, el artculo 3 com@n no se aplica a motines, simples actos de
bandolerismo o una rebelin no organi,ada ! de corta duracin- os
conflictos armados a los que se refiere el artculo 3, tpicamente consisten en
)ostilidades entre fuer,as armadas del gobierno ! grupos de insurgentes
organi,ados ! armados- 6ambi1n se aplica a situaciones en las cuales dos o
ms bandos armados se enfrentan entre s, sin la inter/encin de fuer,as del
gobierno cuando, por e:emplo, el gobierno establecido se )a disuelto o su
situacin es tan d1bil que no le permite inter/enir- ?s importante comprender
que la aplicacin del artculo 3 com@n no requiere que existan )ostilidades
generali,adas ! de gran escala, o una situacin que se pueda comparar con
una guerra ci/il en la cual grupos armados de disidentes e:ercen el control de
partes del territorio nacional- a &omisin obser/a que el &omentario
autori,ado del &*&7 sobre los &on/enios de Cinebra de 1"%" indica que, a
pesar de la ambigYedad en el umbral de aplicacin, el artculo 3 com@n
debera ser aplicado de la manera ms amplia posible- LL ?l problema ms
comple:o en lo que se refiere a la aplicacin del artculo 3 com@n no se sit@a
en el extremo superior de la escala de /iolencia interna, sino en el extremo
inferior- a lnea que separa una situacin particularmente /iolenta de
disturbios internos, del conflicto armado de ni/el UinferiorU, conforme al
artculo 3, muc)as /eces es difusa ! por lo tanto no es fcil )acer una
determinacin- &uando es necesario determinar la naturale,a de una
situacin como la mencionada, en el anlisis final lo que se requiere es tener
buena fe ! reali,ar un estudio ob:eti/o de los )ec)os en un caso concreto-
84
En consecuencia, la determinacin de la e!istencia de un conflicto armado
debe reali/arse no en abstracto, sino en atencin a las caracter)sticas de cada
caso particular
86
A 1ara efectos de establecer en casos concretos si un
determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser
clasificado como un conflicto armado interno, la ,urisprudencia internacional
ha recurrido principalmente a dos criterios3 :i; la intensidad del conflicto, & :ii;
el nivel de organi/acin de las partesA
8?
+l apreciar la intensidad de un
84
IdA
86
+s), el Tribunal 1enal Internacional para uanda ha e!plicado que #la definicin de un conflicto armado
per se se formula en abstractoH el que una situacin pueda o no ser descrita como un #conflicto armado$ que
satisface los criterios del +rt)culo 8 ComGn, ha de decidirse en cada caso concreto$A QTraduccin informal3
6)e definition of an armed conflict per se is termed in t)e abstract, and R)et)er or not a situation can be
described as an Uarmed conflictU, meeting t)e criteria of &ommon Article 3, is to be decided upon on a case2
b!2case basis-S Tribunal 1enal Internacional para uanda, caso del %i.ca1 3.& R-ta0an/a, sentencia del 4 de
diciembre de 7<<<A
8?
El Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia ha e!plicado en este sentido3 #Fa,o este test, al
establecer la e!istencia de un conflicto armado de carcter interno la Dala debe apreciar dos criterios3 :i; la
intensidad del conflicto & :ii; la organi/acin de las partes Qver sentencia del caso Tadic, parA 94=SA Estos
criterios se utili/an Ksolamente para el propsito, como m)nimo, de distinguir un conflicto armado de actos de
delincuencia, insurrecciones desorgani/adas & de corta duracin, o actividades terroristas, que no estn su,etas
al %erecho Internacional 0umanitarioL Qsentencia del caso Tadic, parA 94=SA :J; En consecuencia, un cierto
grado de organi/acin de las partes ser suficiente para establecer la e!istencia de un conflicto armadoA :J;
Esta posicin es consistente con otros comentarios autori/ados sobre el temaA Bn estudio por el CIC
determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por e,emplo,
factores tales como la seriedad de los ataques & si ha habido un incremento en
las confrontaciones armadas
8<
, la e!tensin de las hostilidades a lo largo de un
territorio & de un per)odo de tiempo
5>
, el aumento en las fuer/as armadas
estatales & en su movili/acin, as) como la movilidad & distribucin de armas
de las distintas partes enfrentadas
57
A En cuanto a la organi/acin de los grupos
enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con
criterios tales como la e!istencia de cuarteles, /onas designadas de operacin,
& la capacidad de procurar, transportar & distribuir armasA
5=
-tros criterios ms e!igentes para establecer la e!istencia de un conflicto
armado han sido invocados con frecuencia por algunos sectores de la doctrina,
pero la ,urisprudencia internacional ha descartado e!presamente que se trate
de requisitos necesarios para clasificar una determinada situacin en esta
categor)aA +s), se ha sugerido que es necesario :a; que ha&a un reconocimiento
e!pl)cito de los grupos enfrentados como insurgentes o como beligerantes, :b;
que la disputa ha&a ingresado a la agenda del Conse,o de Deguridad o la
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, :c; la e!istencia de una
organi/acin semi-estatal a nivel de los grupos armados que enfrentan a las
autoridades de :ure, o :d; el e,ercicio de autoridad estatal de facto sobre
determinadas porciones del territorio por los grupos armados en cuestinA Din
embargo, el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, basndose en un
cuidadoso estudio del estado del %erecho Internacional 0umanitario, afirm
e!presamente que no es necesario que est"n presentes estos factores para
efectos de considerar que una confrontacin armada determinada est su,eta a
las le&es de la guerraA
58

sometido como documento de referencia a la Comisin 1reparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Cr)menes para la C1I not que3 K(a determinacin de si e!iste un conflicto armado no internacional no
depende del ,uicio sub,etivo de las partes a ese conflictoH debe ser determinado con base en criterios ob,etivosH
el t"rmino Kconflicto armadoL presupone la e!istencia de hostilidades entre fuer/as armadas organi/adas en
ma&or o menor medidaH debe haber oposicin por las fuer/as armadas, & una cierta intensidad de los
combatesA:J;L$A QTraduccin informal3 Dnder t)is test, in establis)ing t)e existence of an armed conflict of
an internal c)aracter t)e &)amber must assess tRo criteriaB ;i> t)e intensit! of t)e conflict and ;ii> t)e
organisation of t)e parties-N3ee 6adic 6rial Sudgement, para 56#- O6)ese criteria are used solel! for t)e
purpose, as a minimum, of distinguis)ing an armed conflict from banditr!, unorgani,ed and s)ort2li/ed
insurrections, or terrorist acti/ities, R)ic) are not sub:ect to international )umanitarian laR- N6adic 6rial
Sudgement, para 56#-O ;M> 6)erefore, some degree of organisation b! t)e parties Rill suffice to establis) t)e
existence of an armed conflict- ;M>6)is position is consistent Rit) ot)er persuasi/e commentaries on t)e
matter- A stud! b! t)e *&7& submitted as a reference document to t)e 'reparator! &ommission for t)e
establis)ment of t)e elements of crimes for t)e *&& noted t)atB 6)e ascertainment R)et)er t)ere is a non2
international armed conflict does not depend on t)e sub:ecti/e :udgment of t)e parties to t)e conflictA it must
be determined on t)e basis of ob:ecti/e criteriaA t)e term Iarmed conflictJ presupposes t)e existence of
)ostilities betReen armed forces organised to a greater or lesser extentA t)ere must be t)e opposition of
armed forces and a certain intensit! of t)e fig)ting-;M>SA Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia,
ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
8<
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdiccin, = de octubre de 7<<9H %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre de 7<<?A
5>
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdiccin, = de octubre de 7<<9H %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9
57
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9H %i.ca1
3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre de 7<<?A
5=
.er, entre otros, el caso %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
58
%i,o el Tribunal3 #(a historia de la redaccin del +rt)culo 8 ComGn provee una gu)a adicionalA .arias
propuestas en borrador de lo que ms tarde ser)a conocido como el +rt)culo 8 ComGn buscaban hacer que su
Es claro, en fin, que para efectos de la aplicacin del %erecho Internacional
0umanitario, la e!istencia de un conflicto armado se determina ,ur)dicamente
con base en factores ob,etivos, independientemente de la denominacin o
calificacin que le den los Estados, 2obiernos o grupos armados en "l
implicadosA
55
Tambi"n cabe subra&ar que la e!istencia de un conflicto armado
#no surtir efectos sobre el estatuto ,ur)dico$ de los grupos armados :+rtA 8
ComGn;A Bna condicin para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia
es que el grupo armado irregular ha&a aceptado & aplicado el %I0A
7A=A Rmbito de aplicacin temporal, geogrfico & material del %erecho
El %I0 se aplica automticamente cuando estn dadas las condiciones de
)ndole temporal, espacial & materialH tales condiciones hacen que el mbito
temporal ! geogrfico tanto de los conflictos armados internos como de los
internacionales se extienda ms all del tiempo ! lugar exactos de las
)ostilidades
59
H que una /iolacin de las le!es o costumbres de la guerra
NpuedaO, por lo tanto, ocurrir durante un tiempo ! en un lugar en los que no
se desarrolla un combate efecti/o como tal- ;M> el requisito de que los actos
del acusado est1n relacionados de cerca con el conflicto armado no se
aplicacin dependiera, inter alia, de condiciones tales como un reconocimiento e!pl)cito de los insurgentes
por el gobierno de :ure, la admisin de la disputa a la agenda del Conse,o de Deguridad o la +samblea
2eneral de las Naciones Bnidas, la e!istencia de una organi/acin semi-Estatal de los insurgentes, & de
autoridades civiles e,erciendo poderes de facto sobre personas en determinados territoriosA Din embargo,
ninguna de estas condiciones fue incluida en la versin final del +rt)culo 8 comGn que fue ob,eto de acuerdo
por los Estados 1arte en la Conferencia %iplomticaA Ello provee una clara indicacin de que los redactores
de las Convenciones de 2inebra no quisieron incluir tales requisitos e!pl)citos para la aplicacin del +rt)culo
8 ComGnA // (a Dala tambi"n es consciente del +rt)culo ? del Estatuto de la Corte 1enal Internacional :J;A Bn
comentario al Estatuto de la C1I sugiere, ms aGn, que factores adicionales tales como el involucramiento de
las fuer/as gubernamentales de un lado, o el e,ercicio de control territorial por las fuer/as rebeldes, no son
indispensables para la determinacin de un conflicto armadoA :J;$ QTraduccin informal3 6)e drafting
)istor! of &ommon Article 3 pro/ides furt)er guidance- 3e/eral proposed drafts of R)at later became WnoRn
as &ommon Article 3 soug)t to maWe its application dependant, inter alia, on conditions suc) as an explicit
recognition of t)e insurgents b! t)e de :ure go/ernment, t)e admission of t)e dispute to t)e agenda of t)e
3ecurit! &ouncil or t)e Ceneral Assembl! of t)e Dnited Pations, t)e existence of t)e insurgentsJ 3tate2liWe
organisation, and ci/il aut)orit! exercising de facto aut)orit! o/er persons in determinate territor!-
+oRe/er, none of t)ese conditions Ras included in t)e final /ersion of &ommon Article 3, R)ic) Ras actuall!
agreed b! t)e 3tates 'arties at t)e (iplomatic &onference- 6)is pro/ides a clear indication t)at no suc)
explicit requirements for t)e application of &ommon Article 3 Rere intended b! t)e drafters of t)e Cene/a
&on/entions- LL 89- 6)e &)amber is also conscious of Article 8 of t)e 3tatute of t)e *nternational &riminal
&ourt ;M>- A commentar! on t)e *&& 3tatute furt)er suggests t)at additional factors, suc) as t)e in/ol/ement
of go/ernment forces on one side or t)e exercise of territorial control b! t)e rebel forces, are not
indispensable for t)e determination of an armed conflict- :J;SATribunal Internacional para la +ntigua
Uugoslavia, ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
55
#Bn estudio por el CIC sometido como documento de referencia a la Comisin 1reparatoria para el
establecimiento de los Elementos de los Cr)menes para la C1I not que3 K(a determinacin de si e!iste un
conflicto armado no internacional no depende del ,uicio sub,etivo de las partes a ese conflictoH debe ser
determinado con base en criterios ob,etivos :J;L$A QTraduccin informal3 A stud! b! t)e *&7& submitted as
a reference document to t)e 'reparator! &ommission for t)e establis)ment of t)e elements of crimes for t)e
*&& noted t)atB 6)e ascertainment R)et)er t)ere is a non2international armed conflict does not depend on
t)e sub:ecti/e :udgment of t)e parties to t)e conflictA it must be determined on t)e basis of ob:ecti/e criteria
;M>SA Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia, ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*.,
sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
59
Traduccin informal3 t)e temporal and geograp)ical scope of bot) internal and international armed
conflicts extends be!ond t)e exact time and place of )ostilities- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del $iscal %& 'us(o )adic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de +pelaciones sobre su propia
,urisdiccin, = de octubre de 7<<9A
incumple cuando los crmenes son remotos, temporal ! geogrficamente, de
los combates como tales
%6
A & que las le!es de la guerra NpuedanO
frecuentemente abarcar actos que, aunque no )an sido cometidos en el teatro
del conflicto, se encuentran sustancialmente relacionados con 1ste-
%9
7A=A7A En t"rminos temporales, el derec)o internacional )umanitario se
aplica desde la iniciacin de tales conflictos armados, ! se extiende ms all
de la cesacin de )ostilidades )asta que se )a!a logrado una conclusin
general de la pa,A o en caso de conflictos internos, cuando se logre un
arreglo pacfico
%8
-
7A=A=A En t"rminos geogrficos, el %erecho Internacional 0umanitario se
aplica tanto a los lugares en los que materialmente se desarrollan los combates
u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el
Estado & los grupos armados enfrentados, as) como a otros lugares en donde,
si bien no ha habido materialmente una confrontacin armada, se han dado
hechos que se relacionan de cerca con el conflicto armadoA +s) lo ha e!plicado
el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia al precisar que no existe una
correlacin necesaria entre el rea donde se desarrollan los combates como
tales, ! el alcance geogrfico de las le!es de la guerra-
%"
(a ,urisprudencia
internacional ha aceptado que para efectos de aplicar el %erecho Internacional
0umanitario no es necesario establecer la existencia de un conflicto armado
dentro de cada municipio implicado- ?s suficiente establecer la existencia del
conflicto dentro de la regin como un todo de la que forman parte dic)os
municipios
9>
H que no es necesario que un determinado municipio sea presa
de la confrontacin armada para que se apliquen all los estndares del
(erec)o *nternacional +umanitario
97
H que no es necesario probar que
)ubo un conflicto armado en todas ! cada una de las pulgadas cuadradas del
rea en general- ?l estado de conflicto armado no se limita a las reas de
54
Traduccin informal3 A /iolation of t)e laRs or customs of Rar ma! t)erefore occur at a time R)en and
in a place R)ere no fig)ting is actuall! taWing place- As indicated b! t)e 6rial &)amber, t)e requirement t)at
t)e acts of t)e accused must be closel! related to t)e armed conflict Rould not be negated if t)e crimes Rere
temporall! and geograp)icall! remote from t)e actual fig)ting- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac + otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
56
Traduccin informal3 6)e laRs of Rar ma! frequentl! encompass acts R)ic), t)oug) t)e! are not
committed in t)e t)eatre of conflict, are substantiall! related to it- Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac + otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de
,unio de =>>=A
5?
Traduccin informal3 *nternational )umanitarian laR applies from t)e initiation of suc) armed conflicts
and extends be!ond t)e cessation of )ostilities until a general conclusion of peace is reac)edA or, in t)e case
of internal conflicts, a peaceful settlement is ac)ie/edA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1
de octubre de 7<<9A eiterado en los casos de %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia
del 79 de mar/o de =>>4H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?) sentencia del =4 de febrero de =>>7H &
%i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
5<
Traduccin informal3 6)ere is no necessar! correlation betReen t)e area R)ere t)e actual fig)ting is
taWing place and t)e geograp)ical reac) of t)e laRs of RarA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso
del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
9>
Traduccin informal3 *t is not necessar! to establis) t)e existence of an armed conflict Rit)in eac)
municipalit! concerned- *t suffices to establis) t)e existence of t)e conflict Rit)in t)e R)ole region of R)ic)
t)e municipalities are a part- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A eiterado en el caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @
A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4A
97
IbidA
combate militar efecti/o, sino que existe a lo anc)o de todo el territorio ba:o
control de las partes en guerra
5#
H & as) mismo, que en el caso espec)fico de
los conflictos armados internos, el %erecho Internacional 0umanitario se
aplica desde su iniciacin hasta el logro de un arreglo pac)fico, en todo el
territorio ba:o el control de una de las partes, sea que all se desarrollen los
combates como tales o no
98
A %e tal manera, cuando se trata de hechos o
situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente
los combates, para la aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario
sera suficiente ;M> que los crmenes alegados estu/iesen relacionados de
cerca con las )ostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios
controlados por las partes del conflicto
95
-
7A=A8A En t"rminos materiales, para que un determinado hecho o situacin que
ha ocurrido en un lugar en el que no se han desarrollado los combates armados
quede cubierto ba,o el mbito de aplicacin del %erecho Internacional
0umanitario, es necesario que tal hecho o situacin guarde una relacin
cercana & suficiente con el desarrollo del conflicto
99
A +s), no todos los hechos
il)citos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho
internacional humanitarioH solo aquellos actos suficientemente relacionados
con el desarrollo de las )ostilidades estn su:etos a la aplicacin de este
derec)o- ;M> ?s necesario concluir que el acto, que bien podra ser cometido
en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la /ctima o /ctimas
9=
Traduccin informal3 t)e 'rosecutor did not )a/e to pro/e t)at t)ere Ras an armed conflict in eac) and
e/er! square inc) of t)e general area- 6)e state of armed conflict is not limited to t)e areas of actual militar!
combat but exists across t)e entire territor! under t)e control of t)e Rarring parties- Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del
7= de ,unio de =>>=A
98
Traduccin informal3 *nternational )umanitarian laR applies from t)e initiation of suc) armed conflicts
and extends be!ond t)e cessation of )ostilities until a general conclusion of peace is reac)edA or, in t)e case
of internal conflicts, a peaceful settlement is ac)ie/ed- Dntil t)at moment, international )umanitarian laR
continues to appl! in t)e R)ole territor! of t)e Rarring 3tates or, in t)e case of internal conflicts, t)e R)ole
territor! under t)e control of a part!, R)et)er or not actual combat taWes place t)ereA Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdiccin, = de octubre de 7<<9A En igual sentido, ha afirmado este tribunal que #el marco
geogrfico & temporal de este test tambi"n es ,urisprudencia consolidada3 los cr)menes cometidos en cualquier
lugar del territorio ba,o el control de una parte del conflicto, hasta que se logre un arreglo pac)fico del
conflicto, caen ba,o la ,urisdiccin del Tribunal$ QTraduccin informal3 #6)e geograp)ic and temporal
frameRorW of t)is test is also settled :urisprudenceB crimes committed an!R)ere in t)e territor! under t)e
control of a part! to a conflict, until a peaceful settlement of t)e conflict is ac)ie/ed, fall Rit)in t)e
:urisdiction of t)e 6ribunal- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @
*t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9AS egla reiterada en los casos de %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic,
sentencia del 74 de noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de
=>>4A
95
Traduccin informal3 it Rould be sufficient ;M> t)at t)e alleged crimes Rere closel! related to )ostilities
occurring in ot)er parts of t)e territories controlled b! t)e parties to t)e conflict- Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del
7= de ,unio de =>>=A Igual regla fue aplicada en los casos de %i.ca1 3.& D-.F* Ta/ic, anteriormente citadoH
%i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& M1a/en Na1eti1ic @ #inF*
Ma+tin*3ic, sentencia del 87 de mar/o de =>>8H %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a,
sentencia del 79 de mar/o de =>>4H & %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
99
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha considerado que la #relacin requerida$ se satisface
cuandoquiera que los cr)menes denunciados estn #relacionados de cerca con las hostilidades$ Q#closel&
related to the hostilities$H Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisin de la Dala de
+pelaciones sobre su propia ,urisdiccin, = de octubre de 7<<9S, cuando e!iste un #v)nculo obvio$ entre ellos
Q#an obvious linV$H caso del %i.ca1 3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre
de 7<<?S, un #ne!o claro$ entre los mismos Q#a clear ne!us$H idASH o un #ne!o evidente entre los cr)menes
alegados & el conflicto armado como un todo$ Q#evident ne!us betWeen the alleged crimes and the armed
conflict as a Whole$H caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>SA
afectadas por ra,n del conflicto en cuestinA
94
(a ,urisprudencia
internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la e!istencia
de un ne!o cercano entre un determinado hecho o situacin & el conflicto
armado internacional o interno en el que ha tenido lugarH as), ha se'alado que
tal relacin cercana e!iste en la medida en que el crimen sea moldeado por o
dependiente del ambiente en el que se )a cometido 0/-g- el conflicto
armado2
96
- +l determinar la e!istencia de dicha relacin las cortes
internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de
combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la v)ctima, el
hecho de que la v)ctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el
acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines Gltimos de una
campa'a militar, o el hecho de que el acto ha&a sido cometido como parte de
los deberes oficiales del perpetrador, o en el conte!to de dichos deberes
9?
A
Tambi"n ha precisado la ,urisprudencia, en casos de comisin de cr)menes de
guerra, que es suficiente establecer que el perpetrador actu en desarrollo o
ba:o la apariencia del conflicto armado
9<
, & que el conflicto no debe
necesariamente )aber sido la causa de la comisin del crimen, sino que la
existencia del conflicto debe )aber :ugado, como mnimo, una parte
sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisin de
cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el ob:eti/o para el que se
cometi
4>
A
94
Traduccin informal3 Pot all unlaRful acts occurring during an armed conflict are sub:ect to
international )umanitarian laR- .nl! t)ose acts sufficientl! connected Rit) t)e Raging of )ostilities are
sub:ect to t)e application of t)is laR- ;M> *t is necessar! to conclude t)at t)e act, R)ic) could Rell be
committed in t)e absence of a conflict, Ras perpetrated against t)e /ictim;s> concerned because of t)e
conflict at issue- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del $iscal %s& Ale(so%s(+, sentencia del =9
de ,unio de 7<<<A
96
Traduccin informal3 3uc) a relation exists as long as t)e crime is Is)aped b! or dependent upon t)e
en/ironment 0 t)e armed conflict 0 in R)ic) it is committed-J$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
ca.* /e1 %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic) sentencia del 76 de enero de =>>9A En igual sentido ha e!plicado este
tribunal que lo que distingue en @ltimas a un crimen de guerra de un delito puramente dom1stico, es que el
crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se )a cometido 0el conflicto
armado2 QTraduccin informal3 #Xhat ultimatel& distinguishes a War crime from a purel& domestic offence
is that a War crime is shaped b& or dependent upon the environment I the armed conflict I in Which it is
committed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.,
sentencia de la Dala de +pelaciones del 7= de ,unio de =>>=SA
9?
Traduccin informal3 5"- *n determining R)et)er or not t)e act in question is sufficientl! related to t)e
armed conflict, t)e 6rial &)amber ma! taWe into account, inter alia, t)e folloRing factorsB t)e fact t)at t)e
perpetrator is a combatantA t)e fact t)at t)e /ictim is a non2combatantA t)e fact t)at t)e /ictim is a member of
t)e opposing part!A t)e fact t)at t)e act ma! be said to ser/e t)e ultimate goal of a militar! campaignA and
t)e fact t)at t)e crime is committed as part of or in t)e context of t)e perpetratorJs official duties- Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de
apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A En igual sentido afirm este Tribunal que #al determinar si dicho ne!o
e!iste, la Dala puede tomar en consideracin, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente,
el que la victima sea un no-combatiente, el que la v)ctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda
decirse que el acto ha&a contribuido a la meta Gltima de la campa'a militar, o el que el crimen se ha&a
cometido como parte o en el conte!to de los deberes oficiales del perpetrador$ QTraduccin informal3 *n
determining R)et)er suc) nexus exists t)e &)amber ma! taWe into account, inter alia, R)et)er t)e
perpetrator is a combatant, R)et)er t)e /ictim is a non2combatant, R)et)er t)e /ictim is a member of t)e
opposing part!, R)et)er t)e act ma! be said to ser/e t)e ultimate goal of a militar! campaign, and R)et)er
t)e crime is committed as part of or in t)e context of t)e perpetratorJs official duties- Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
9<
Traduccin informal3 t)e perpetrator acted in furt)erance of or under t)e guise of t)e armed conflict-
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la
sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
4>
Traduccin informal3 t)e armed conflict need not )a/e been causal to t)e commission of t)e crime, but
t)at t)e existence of an armed conflict must, at a minimum, )a/e pla!ed a substantial part in t)e
perpetratorJs abilit! to commit it, )is decision to commit it, t)e manner in R)ic) it Ras committed or t)e
7A8- .bligatoriedad del (erec)o *nternacional +umanitario para todas las
partes enfrentadas en un conflicto armado interno-
7A8A7A (a obligacin estatal de respetar & hacer respetar el %erecho
(os Estados, entre ellos el Estado colombiano, tienen la obligacin primordial
de respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitarioA + nivel
internacional, esta obligacin se deriva de fuentes convencionales &
consuetudinarias, & forma parte del deber general de los Estados de respetar el
%erecho Internacional & honrar sus obligaciones internacionalesA + nivel
constitucional, esta obligacin encuentra su fuente en diversos art)culos de la
Carta 1ol)ticaA
+ nivel internacional, la obligacin estatal de respetar & hacer respetar el
derecho internacional humanitario se encuentra consagrada en el +rt)culo 7T
comGn de las Convenciones de 2inebra de 7<5<
47
, & ha adquirido el rango de
norma de derecho consuetudinarioA
4=

(a Corte Internacional de Custicia ha destacado este deber bsico de los
Estados en varios pronunciamientosA En el fallo de fondo sobre el Caso de las
+ctividades @ilitares & 1aramilitares En & Contra Nicaragua de 7<?4, la Corte
Internacional se'al que en virtud del +rt)culo 7T ComGn de las Convenciones
de 2inebra de 7<5<, los Estados tienen la obligacin de IrespetarJ las
&on/enciones e incluso de Iasegurar el respetoJ de las mismas Ien toda
circunstanciaJ, !a que tal obligacin no se deri/a solamente de las
&on/enciones en s mismas, sino de los principios generales de derec)o
)umanitario a los que las &on/enciones meramente dan expresin
especfica-
48
En igual sentido, en su orden sobre medidas provisionales en el
caso de las +ctividades +rmadas en el Territorio de la epGblica %emocrtica
purpose for R)ic) it Ras committed- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos de $iscal %s& En%er
,adzi-asano%ic + Air *ubura, sentencia del 79 de mar/o de =>>4, & $iscal %s& Se.er ,alilo%ic, sentencia
del 74 de noviembre de =>>9 Iambos reiterando lo decidido en el caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac +
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=-A .er en igual sentido el pronunciamiento de
este Tribunal en el caso (ima,3 #No es necesario que el conflicto armado ha&a sido la causa de la commission
del crimen que se acusa, pero s) debe haber ,ugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo$ QTraduccin informal3 6)e armed conflict need not )a/e been causal to t)e commission of t)e
crime c)arged, but it must )a/e pla!ed a substantial part in t)e perpetratorJs abilit! to commit t)at crime-
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9SA
47
+rt)culo 7T ComGn3 #(as +ltas 1artes Contratantes se comprometen a respetar & a hacer respetar el
presente Convenio en todas las circunstancias$A
4=
(a cuidadosa sistemati/acin del derecho internacional humanitario consuetudinario emprendida por el
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma as)3 as partes en conflicto debern
respetar ! )acer respetar el derec)o internacional )umanitario por sus fuer,as armadas, as como por otras
personas ! agrupaciones que act@en de )ec)o siguiendo sus instrucciones o ba:o su direccin ! control
QDistemati/acin CIC, Norma 78<SA
48
Traduccin informal3 6)e &ourt considers t)at t)ere is an obligation on t)e Dnited 3tates Co/ernment, in
terms of Article 1 of t)e Cene/a &on/entions, to IrespectJ t)e &on/entions and e/en Ito ensure respectJ for
t)em Iin all circumstancesJ, since suc) an obligation does not deri/e onl! from t)e &on/entions t)emsel/es,
but from t)e general principles of )umanitarian laR to R)ic) t)e &on/entions merel! gi/e specific
expression-A Corte Internacional de Custicia, Caso de las +ctividades @ilitares & paramilitares en & contra
Nicaragua, sentencia de fondo del =6 de ,unio de 7<?4, prrafo ==>A
del Congo de =>>>, la Corte Internacional afirm que ambas partes deben,
inmediatamente, adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno
respeto, dentro de la ,ona de conflicto, de Mlas disposiciones aplicables del
derec)o internacional )umanitario-
45
%iversas instancias internacionales han afirmado el carcter vinculante del
%erecho Internacional 0umanitario & han llamado urgentemente a los Estados
a que cumplan & hagan cumplir sus obligaciones en este mbitoA El Conse,o de
Deguridad de las Naciones Bnidas, por e,emplo, en la esolucin 7465 del =?
de abril de =>>4 Isobre proteccin de civiles en casos de conflicto armado-, ha
e!igido a las partes interesadas que cumplan estrictamente las obligaciones
que les impone el derec)o internacional, en particular las estipuladas en los
&on/enios de a +a!a de 18"" ! 1"$9 ! los &on/enios de Cinebra de 1"%" !
sus 'rotocolos Adicionales de 1"99, as como las decisiones del &onse:o de
3eguridad, & ha llamado a los Estados a adoptar medidas apropiadas de
orden legislati/o, :udicial ! administrati/o para cumplir las obligaciones que
les imponen estos instrumentosA El Conse,o de Deguridad tambi"n ha e!igido
en numerosas oportunidades a las partes de conflictos armados espec)ficos,
tanto internos como internacionales, a que cumplan en forma estricta con sus
obligaciones ba,o el %erecho Internacional 0umanitarioA
49
1or su parte, la
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha resaltado la obligacin
primordial de respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario
en diversas esoluciones adoptadas por consensoA +s), por citar solo los ms
importantes, :a; en la esolucin =465 de 7<6> sobre #espeto de los
derechos humanos en los conflictos armados$, la +samblea 2eneral, afirm
que los principios del 'rotocolo de Cinebra de 1"#5 ! de los &on/enios de
Cinebra de 1"%" deben ser estrictamente obser/ados por todos los ?stados !
que los ?stados que /iolen esos instrumentos internacionales deben ser
condenados ! considerados responsables ante la comunidad mundialA :b; en
la esolucin =?9= de 7<67, la +samblea ex)orta nue/amente a todas las
partes en cualquier conflicto armado a que obser/en las normas establecidas
en las &on/enciones de a +a!a de 18"" ! 1"$9, el 'rotocolo de Cinebra de
1"#5, los &on/enios de Cinebra de 1"%" ! otras normas )umanitarias en los
conflictos armados, e insta adems a todos los ?stados a que ;M> adopten
todas las medidas necesarias para asegurar la plena obser/ancia, por sus
propias fuer,as armadas, de las normas )umanitarias aplicables en los
conflictos armadosH :c; en la esolucin 87>= de 7<68, la +samblea
encarece a todas las partes en los conflictos armados que recono,can !
cumplan las obligaciones que tienen en /irtud de los instrumentos
)umanitarios ! que acaten las normas )umanitarias internacionales que sean
45
Traduccin informal3 #both 1arties must, forthWith, taVe all measures necessar& to ensure full respect Within
the /one of conflict for J the aplicable provisions of humanitarian laW$A CIC, Caso de las +ctividades
+rmadas en el Territorio de la epGblica %emocrtica del Congo, orden del 7o de Culio de =>>>, prrafo
56:8;A
49
.er, entre otros, los pronunciamientos del Conse,o de Deguridad sobre los casos de Li8e+ia :esoluciones
6?? del 7< de noviembre de 7<<=, <?9 del 78 de abril de 7<<9, 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9, 7>57 del =< de
enero de 7<<4, 7>9< del 87 de ma&o de 7<<4 & 7>67 del 8> de agosto de 7<<4;, A?e+8ai<6n :esolucin ?==
del 8> de abril de 7<<8;, An0*1a :esoluciones ?85 del 7T de ,unio de 7<<8, ?97 del 79 de ,ulio de 7<<8, ?45
del 79 de septiembre de 7<<8 & 7=78 del 8 de diciembre de 7<<?;, los te++it*+i*. *c-:a/*. :a1e.tin*.
:esolucin <>5 del 7? de mar/o de 7<<5;, !-0*.1a3ia :esolucin 7>85 del =7 de diciembre de 7<<9;,
A20ani.t6n :esolucin 77<8 del =? de agosto de 7<<?;A
aplicablesH :d; ms recientemente, en la esolucin 5?/8> del < de diciembre
de 7<<8, la +samblea 2eneral recuerda a todos los ?stados su
responsabilidad de respetar ! de /elar por que se respete el derec)o
)umanitario internacional a fin de asegurar la proteccin de las /ctimas de
la guerraH :e; en la resolucin 9</767 del => de diciembre de =>>5, la
+samblea reafirma la importancia fundamental de respetar ! aplicar el
derec)o internacional )umanitarioH & :f; en la resolucin 9</84 del = de
diciembre de =>>5, se declara con/encida del /alor inalterable de las
normas )umanitarias establecidas con respecto a los conflictos armados ! de
la necesidad de respetar ! )acer que se respeten dic)as normas en todas las
circunstancias que correspondan al mbito de aplicacin de los instrumentos
internacionales pertinentes, )asta que se logre la ms pronta conclusin
posible de esos conflictos, & subra&a la necesidad de consolidar el r1gimen
existente de derec)o internacional )umanitario mediante su aceptacin
uni/ersal ! de que ese derec)o se difunda de manera amplia ! se aplique
cabalmente en el plano nacional, adicionalmente expresando su
preocupacin por todas las transgresiones de los &on/enios de Cinebra ! de
los dos 'rotocolos Adicionales, & afirmando la necesidad de )acer ms
efecti/a la aplicacin del derec)o internacional )umanitarioA (a +samblea
2eneral de la -rgani/acin de Estados +mericanos tambi"n ha e!igido en
varias resoluciones a los Estados 1arte que cumplan con su obligacin de
promover, respetar & hacer respetar el derecho internacional humanitarioA +s),
por citar los e,emplos ms recientes, :7; en la esolucin ===4 :YYY.I-
-/>4; de =>>4, la +samblea 2eneral :a; se declara consternada por las
/iolaciones persistentes del derec)o internacional )umanitario, que generan
sufrimientos a todas las /ctimas de los conflictos armadosH :b; recuerda la
obligacin que incumbe a todos los ?stados <iembros de respetar ! )acer
respetar los &on/enios de Cinebra de 1"%" en todas las circunstanciasH :c;
afirma que el derec)o internacional )umanitario contiene normas que
refle:an el derec)o consuetudinario internacional que los ?stados deben
obser/arA :d; subra&a la necesidad de fortalecer las normas del derec)o
internacional )umanitario, mediante su aceptacin uni/ersal, su ms amplia
difusin ! la adopcin de medidas nacionales de aplicacinH :e; destaca la
obligacin de los ?stados de castigar todas las /iolaciones del derec)o
internacional )umanitario$H :f; insta a los ?stados <iembros Nde la .?AO !
a las partes in/olucradas en un conflicto armado a respetar sus obligaciones
ba:o el derec)o internacional )umanitario, inclu!endo las destinadas a la
proteccin de la integridad ! la dignidad de las /ctimas, as como el trato
debido a los prisioneros de guerraH :g; insta a los ?stados <iembros a que
den la ma!or difusin posible a las reglas del derec)o internacional
)umanitario, en particular, a tra/1s de su inclusin en las doctrinas !
manuales militares, as como entre toda la poblacin ci/il$H :h; insta a los
?stados <iembros a que adecuen su legislacin penal, a fin de cumplir con
sus obligaciones legales, de acuerdo a lo dispuesto por los &on/enios de
Cinebra de 1"%" ! su 'rotocolo adicional * de 1"99 en cuanto a la
tipificacin de los crmenes de guerra, la :urisdiccin uni/ersal ! la
responsabilidad del superiorH e :i; invita a los ?stados <iembros que son
'arte en el ?statuto de 7oma a cooperar plenamente con la &orte 'enal
*nternacional ! a tipificar en su legislacin penal los crmenes de su
competencia- En igual tono, :=; en la esolucin 7<55 :YYYIII--/>8; del 7>
de ,unio de =>>8, la +samblea 2eneral de la -E+ :i; se declara consternada
por las persistentes /iolaciones del derec)o internacional )umanitario que
tienen lugar en el mundo, afectando poblaciones ci/iles, en particular ni4os !
mu:eresH :ii; afirma que es consciente de que el derec)o internacional
)umanitario tiene como ob:eti/o la proteccin de la poblacin ci/il ! de todas
las personas afectadas por los conflictos armados, ! que establece adems
que el derec)o de las partes en conflicto armado a elegir los m1todos !
medios para la guerra no es ilimitadoH :iii; reconoce que el derec)o
internacional )umanitario proporciona normas adecuadas para pre/enir !
ali/iar los sufrimientos )umanos en situaciones de conflicto armadoH :iv;
reconoce la necesidad de fortalecer sus normas mediante su aceptacin
uni/ersal, su ms amplia difusin ! aplicacin, ! la importancia de
desarrollarloH :v; recuerda que es obligacin de todos los ?stados respetar !
)acer respetar, en todas las circunstancias, las normas establecidas en los
&on/enios de Cinebra de 1"%" !, de aquellos ?stados que son parte, las
normas contenidas en sus 'rotocolos Adicionales de 1"99H :vi; reitera la
necesidad de los ?stados de adoptar medidas de naturale,a legislati/a,
administrati/a, educacional o prctica que permitan la aplicacin a ni/el
nacional del derec)o internacional )umanitarioH :vii; se declara consciente
de la necesidad de sancionar a los responsables de los crmenes de guerra !
de lesa )umanidad, as como de otras /iolaciones gra/es del derec)o
internacional )umanitarioH :viii; recuerda que el ?statuto de 7oma de la
&orte 'enal *nternacional tipifica crmenes de guerra ! crmenes de lesa
)umanidad que sus ?stados parte se comprometen a que no queden sin
castigoH :i!; insta a los ?stados <iembros ! a todas las partes en un
conflicto armado a respetar sus obligaciones ba:o el derec)o internacional
)umanitario, en especial aquellas que se refieren a la proteccin de la
poblacin ci/ilH :!; insta a los ?stados <iembros a que adopten las
medidas necesarias para poner en prctica a ni/el nacional las normas
contenidas en los instrumentos de derec)o internacional )umanitario de los
que sean parteA ;M> ! a que den la ma!or difusin posible del derec)o
internacional )umanitario entre toda la poblacin, en particular entre las
fuer,as armadas ! las fuer,as de seguridad, inclu!1ndolos en las doctrinas,
manuales militares ! programas oficiales de instruccinH e :!i; invita a los
?stados 'artes del ?statuto de 7oma para que tipifiquen en sus legislaciones
penales, adems de los crmenes que se deben reprimir por otros tratados de
derec)o internacional )umanitario, los pre/istos en el ?statuto ! adopten
todas las medidas necesarias para cooperar efica,mente con la &orte 'enal
*nternacionalA Estas dos resoluciones tienen numerosos precedentes
redactados en t"rminos similaresA
44
(a doctrina especiali/ada en la materia tambi"n ha coincidido en afirmar el
carcter elemental de la obligacin de respetar & hacer respetar el derecho
44
.er las resoluciones +2/EDA 7=6> :YYI.--/<5;, +2/EDA 7889 :YY.--/<9;, +2/EDA 75>? :YY.I-
-/<4;, +2/EDA 79>8 :YY.II--/<6;, +2/EDA 7949 :YY.III--/<?;, +2/EDA 747< :YYIY--/<<;,
+2/EDA 76>4 :YYY--/>>; +2/EDA 766> :YYYI--/>7;, +2/EDA 7667 :YYYI--/>7;, +2/EDA 7<>>
:YYYII--/>=; & +2/EDA 7<>5 :YYYII--/>=;A
internacional humanitario, cu&a raigambre es tanto convencional como
consuetudinariaA +s), el Instituto de %erecho Internacional precis en 7<<<
que todas las partes a los conflictos armados en los que participan entidades
no estatales, independientemente de su status legal, as como las Paciones
Dnidas, ! las organi,aciones regionales competentes u otras organi,aciones
internacionales tienen la obligacin de respetar el derec)o internacional
)umanitario, as como los derec)os )umanos fundamentales-
46
Como lo han resaltado las instancias internacionales que se acaban de citar, la
obligacin general de respetar & hacer respetar el derecho internacional
humanitario se manifiesta en varios deberes espec)ficosA Entre ellos se
cuentan3 :7; el deber de impartir las rdenes e instrucciones necesarias a los
miembros de las fuer/as armadas para garanti/ar que "stos respeten & cumplan
el %erecho Internacional 0umanitario, as) como de impartir los cursos de
formacin & asignar los asesores ,ur)dicos que sean requeridos en cada casoH &
:=; el deber de investigar, ,u/gar, sancionar & reparar los cr)menes de guerra,
los cr)menes de lesa humanidad & el genocidio cometidos en el curso de
conflictos armados internos, deber que compete en principio a los Estados por
mandato del derecho internacional consuetudinario
4?
, pues son "stos a trav"s
de sus autoridades leg)timamente establecidas quienes deben hacer efectiva la
responsabilidad penal individual por las infracciones serias del %erecho
Internacional 0umanitario Isin per,uicio del principio de ,urisdiccin
universal respecto de la comisin de este tipo de cr)menes, que ho& en d)a
go/a de aceptacin general-H & :8; el deber de adoptar al nivel de derecho
interno los actos de tipo legislativo, administrativo o ,udicial necesarios para
adaptar el ordenamiento ,ur)dico dom"stico a las pautas establecidas, en lo
aplicable, por el derecho humanitarioA
*inalmente, la obligacin de respetar & de hacer respetar el derecho
internacional humanitario no es de carcter sinalagmtico o rec)proco, es
decir, su satisfaccin por los Estados no depende del cumplimiento que le
otorguen, a su ve/, las otras partes enfrentadas en el conflictoA El carcter no
rec)proco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturale/a
fundamental de las normas & principios que mediante ellas se busca preservar,
as) como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes & por ende se
adquieren frente a la comunidad internacional en su con,unto
4<
Ipunto que se
46
Traduccin informal3 All parties to armed conflicts in R)ic) non23tate entities are parties, irrespecti/e of
t)eir legal status, as Rell as t)e Dnited Pations, and competent regional and ot)er international
organi,ations )a/e t)e obligation to respect international )umanitarian laR as Rell as fundamental )uman
rig)ts- Institute of International (aW, Ferlin DessionA #7esolution on t)e Application of *nternational
+umanitarian aR and Fundamental +uman 7ig)ts in Armed &onflicts in R)ic) Pon23tate ?ntities are
parties$, +gosto =9 de 7<<<A
4?
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma, aplicable a conflictos armados internos e
internacionales, as)3 os ?stados debern in/estigar los crmenes de guerra presuntamente cometidos por
sus ciudadanos o sus fuer,as armadas, as como en su territorio, ! encausar, si procede, a los imputados-
(ebern asimismo in/estigar otros crmenes de guerra que sean de su competencia ! encausar, si procede, a
los imputados- QDistemati/acin CIC, Norma 79?SA
4<
DegGn ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #como consecuencia de su carcter
absoluto, estas normas de derecho internacional humanitario no generan obligaciones sinalagmticas, vAgA
obligaciones del Estado frente a otro EstadoA @s bien IsegGn lo afirm la Corte Internacional de Custicia en
el caso Farcelona Traction :que se refiri espec)ficamente a obligaciones relativas a los derechos humanos;,
e!plicar ms adelante-A El carcter no rec)proco de la obligacin de respetar &
hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario adquirido a la fecha
rango consuetudinario
6>
, habiendo sido reconocido en varias oportunidades
por organismos internacionales de derechos humanos
67
& tribunales
internacionalesA
6=

1-3-#- ?l carcter /inculante del (erec)o *nternacional +umanitario tambi1n
para los grupos armados no estatales que toman parte en conflictos armados
no internacionales-
establecen obligaciones frente a la comunidad internacional como un todo, con la consecuencia de que todos &
cada uno de los miembros de la comunidad internacional tienen un Kinter"s ,ur)dicoL en su cumplimiento, & en
consecuencia un t)tulo ,ur)dico para e!igir el respeto de dichas obligaciones$ QTraduccin informal3 #+s a
consequence of their absolute character, these norms of international humanitarian laW do not pose
s&nallagmatic obligations, iAeA obligations of a Dtate /is2Z/is another DtateA ather -- as Was stated b& the
International Court of Custice in the Karcelona 6raction case :Which specificall& referred to obligations
concerning fundamental human rights; -- the& la& doWn obligations toWards the international communit& as a
Whole, With the consequence that each and ever& member of the international communit& has a #legal
interest$ in their observance and consequentl& a legal entitlement to demand respect for such obligations$A
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de
enero de =>>>SA
6>
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma as)3 H(a obligacin de respetar & hacer
respetar el derecho internacional humanitario no depende de la reciprocidadA$ QDistemati/acin CIC, Norma
75>SA
67
(a Comisin Interamericana de %erechos 0umanos ha se'alado que #las disposiciones obligatorias del
art)culo 8 comGn obligan & se aplican e!presamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno & las fuer/as disidentesA +dems, la obligacin de dar cumplimiento al art)culo 8 comGn es
absoluta para ambas partes e independiente de la obligacin de la otra parte$A Comisin Interamericana de
%erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA
+rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
6=
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha e!plicado en el caso ZupresVic3 #(a Dala de %ecisin
desea enfati/ar en este sentido la irrelevancia de la reciprocidad, particularmente en relacin con obligaciones
del mbito del derecho internacional humanitario que tienen un carcter absoluto & no derogableA De deriva de
ello que la e!cepcin tu quoque no tiene lugar en el derecho internacional humanitario contemporneoA 1or el
contrario, la caracter)stica definitoria del derecho internacional humanitario moderno es la obligacin de
respetar los fundamentos principales de este ordenamiento ,ur)dico independientemente de la conducta de los
combatientes enemigosA J974A %ebe se'alarse en primer lugar que aunque Qla e!cepcinS tu quoque fue
invocada como defensa en los ,uicios por cr)menes de guerra que siguieron a la Degunda 2uerra @undial,
aqu"lla fue recha/ada universalmenteA El Tribunal @ilitar de los Estados Bnidos en el caso de +ig)
&ommand, por e,emplo, afirm categricamente que, de conformidad con los principios generales de derecho,
un acusado no se puede e!onerar a s) mismo de un cr)men demostrando que otros han cometido un crimen
similar, sea antes o despu"s de la comisin del cr)men por el acusadoA En efecto, no e!iste en la realidad
ningGn fundamento, ni en la prctica de los Estados ni en las opiniones de los doctrinantes, para sustentar la
valide/ de tal e!cepcinA // 976A En segundo lugar, el argumento tu quoque est viciado de entradaA .isuali/a
el derecho internacional humanitario como si estuviera basado sobre un estrecho intercambio bilateral de
derechos & obligacionesA 1or el contrario, el grueso de este ordenamiento ,ur)dico establece obligaciones
absolutas, a saber obligaciones que son incondicionales, o en otras palabras no se basan en la reciprocidadA
Este concepto &a se encontraba consagrado en el +rt)culo 7T comGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<
:J;A (a nocin general que sub&ace a dichas disposiciones es que la responsabilidad por las violaciones
graves Qde las mismasS es absoluta & no puede en ningGn caso ser evitada recurriendo a medios ,ur)dicos tales
como tratados o acuerdos derogatoriosA A fortiori dicha responsabilidad, & Ien t"rminos ms generales- la
responsabilidad penal individual por las violaciones serias del derecho internacional humanitario, no se puede
evadir recurriendo a argumentos tales como el de reciprocidadA // 97?A (a naturale/a absoluta de la ma&or)a de
las obligaciones impuestas por el derecho internacional humanitario refle,a la tendencia progresiva hacia la
denominada #humani/acin$ de las obligaciones ,ur)dicas internacionales, que refiere a la erosin general del
rol de la reciprocidad en la aplicacin del derecho humanitario en el curso del Gltimo sigloA (uego de la
1rimera 2uerra @undial, la aplicacin de las le&es de la guerra de, de depender de la reciprocidad entre los
beligerantes, con la consecuencia de que en t"rminos generales, tales reglas comen/aron a ser aplicadas de
manera incremental por cada uno de los beligerantes independientemente de su posible desconocimiento por
el enemigoA (a ra/n de fondo de este cambio fue que los Estados comprendieron que las normas de derecho
internacional humanitario no buscaban proteger intereses estatalesH hab)an sido dise'adas con el ob,etivo
primario de beneficiar a los individuos en tanto seres humanosA + diferencia de otras normas internacionales,
En los conflictos armados internos, las disposiciones del %erecho Internacional
0umanitario vinculan tanto a los miembros de las fuer/as armadas estatales,
como a los de los grupos armados que se les oponenA +s) se deduce de la
formulacin del +rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebraH tambi"n est
dispuesto as) en otros tratados aplicables a conflictos armados no
internacionales, tales como la Convencin de (a 0a&a para la 1roteccin de los
Fienes Culturales :artA 7<-7;, en el Degundo 1rotocolo a la Convencin de la
0a&a para la 1roteccin de los Fienes Culturales :artA ==;, & en el 1rotocolo II
:enmendado; a la Convencin sobre Ciertas +rmas Convencionales :artA 7-8;A
+s) tambi"n lo han establecido distintos organismos internacionalesA (a
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, por e,emplo, ha se'alado
que las disposiciones obligatorias del artculo 3 com@n obligan ! se aplican
expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, /ale decir
el gobierno ! las fuer,as disidentes- Adems, la obligacin de dar
cumplimiento al artculo 3 com@n es absoluta para ambas partes e
independiente de la obligacin de la otra parte-
93
A (os tribunales
internacionales han impuesto responsabilidad penal tanto a los miembros de las
fuer/as armadas estatales como de los grupos armados organi/ados no estatales
involucrados en conflictos armados internos, por violaciones del %erecho
tales como las Qcontenidas enS tratados comerciales que pueden estar basadas leg)timamente en la proteccin
de los intereses rec)procos de los Estados, el cumplimiento con las reglas humanitarias no puede hacerse
dependiente del cumplimiento rec)proco o correspondiente de dichas obligaciones por otros EstadosA Esta
tendencia marca la traduccin, en t"rminos de normas ,ur)dicas, del Kimperativo categricoL formulado por
Zant en el campo de la moral3 se deben cumplir las obligaciones independientemente de que los otros las
cumplan o las violen$A Traduccin informal3 6)e 6rial &)amber Ris)es to stress, in t)is regard, t)e
irrele/ance of reciprocit!, particularl! in relation to obligations found Rit)in international )umanitarian laR
R)ic) )a/e an absolute and non2derogable c)aracter- *t t)us folloRs t)at t)e tu quoque defence )as no place
in contemporar! international )umanitarian laR- 6)e defining c)aracteristic of modern international
)umanitarian laR is instead t)e obligation to up)old We! tenets of t)is bod! of laR regardless of t)e conduct
of enem! combatants- M516- *t s)ould first of all be pointed out t)at alt)oug) tu quoque Ras raised as a
defence in Rar crimes trials folloRing t)e 3econd [orld [ar, it Ras uni/ersall! re:ected- 6)e D3 <ilitar!
6ribunal in t)e +ig) &ommand trial, for instance, categoricall! stated t)at under general principles of laR,
an accused does not exculpate )imself from a crime b! s)oRing t)at anot)er )as committed a similar crime,
eit)er before or after t)e commission of t)e crime b! t)e accused- *ndeed, t)ere is in fact no support eit)er in
3tate practice or in t)e opinions of publicists for t)e /alidit! of suc) a defence- LL 519- 3econdl!, t)e tu
quoque argument is flaRed in principle- *t en/isages )umanitarian laR as based upon a narroR bilateral
exc)ange of rig)ts and obligations- *nstead, t)e bulW of t)is bod! of laR la!s doRn absolute obligations,
namel! obligations t)at are unconditional or in ot)er Rords not based on reciprocit!- 6)is concept is alread!
encapsulated in &ommon Article 1 of t)e 1"%" Cene/a &on/entions ;M>- t)e general notion underpinning
t)ose pro/isions is t)at liabilit! for gra/e breac)es is absolute and ma! in no case be set aside b! resort to
an! legal means suc) as derogating treaties or agreements- A fortiori suc) liabilit! and, more generall!
indi/idual criminal responsibilit! for serious /iolations of international )umanitarian laR ma! not be
t)Rarted b! recourse to arguments suc) as reciprocit!- LL 518- 6)e absolute nature of most obligations
imposed b! rules of international )umanitarian laR reflects t)e progressi/e trend toRards t)e so2called
I)umanisationJ of international legal obligations, R)ic) refers to t)e general erosion of t)e role of
reciprocit! in t)e application of )umanitarian laR o/er t)e last centur!- After t)e First [orld [ar, t)e
application of t)e laRs of Rar mo/ed aRa! from a reliance on reciprocit! betReen belligerents, Rit) t)e
consequence t)at, in general, rules came to be increasingl! applied b! eac) belligerent despite t)eir possible
disregard b! t)e enem!- 6)e underpinning of t)is s)ift Ras t)at it became clear to 3tates t)at norms of
international )umanitarian laR Rere not intended to protect 3tate interestsA t)e! Rere primaril! designed to
benefit indi/iduals qua )uman beings- DnliWe ot)er international norms, suc) as t)ose of commercial treaties
R)ic) can legitimatel! be based on t)e protection of reciprocal interests of 3tates, compliance Rit)
)umanitarian rules could not be made dependent on a reciprocal or corresponding performance of t)ese
obligations b! ot)er 3tates- 6)is trend marWs t)e translation into legal norms of t)e categorical imperati/e
formulated b! \ant in t)e field of moralsB one oug)t to fulfil an obligation regardless of R)et)er ot)ers
compl! Rit) it or disregard it- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA
68
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786
- Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
Internacional 0umanitario que constitu&an cr)menes de guerra, cr)menes de lesa
humanidad cometidos en el curso de un conflicto armado, o genocidioA (os
organismos principales de las Naciones Bnidas han llamado en numerosas
oportunidades a todas las partes involucradas en conflictos armados internos a
que cumplan con su obligacin de respetar el %erecho Internacional
0umanitarioH as) lo ha hecho el Conse,o de Deguridad en varias ocasiones
65
A
1-%- *ndependencia de la aplicacin del (erec)o *nternacional +umanitario !
del reconocimiento de la legitimidad de las ra,ones in/ocadas por las partes
! de su status ante el (erec)o *nternacional '@blico-
(a aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario es independiente de las
ra/ones de fondo que motivaron el conflicto armado & del status de los grupos
armados no estatales que en "l participan ante el %erecho Internacional
1GblicoA En efecto, la aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario no
implica un reconocimiento ni de la legitimidad de las ra/ones o causas
invocadas por los grupos armados disidentes que toman parte en los conflictos
armados, ni tampoco Idesde ninguna perspectiva- un reconocimiento de
insurgencia o de beligerancia a la lu/ del %erecho Internacional 1GblicoA
69
El
Instituto de %erecho Internacional precis en 7<<< que la aplicacin de tales
principios ! reglas no afecta el status legal de las partes del conflicto, ! no
depende de su reconocimiento como beligerantes o insurgentesA
64
2& C*,:*.ici4n /e1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i*&
Como se indic, en este caso la Corte Constitucional debe hacer referencia al
bloque de constitucionalidad en su funcin integradora, & concretamente a las
normas del derecho internacional humanitario relevantes para los distintos
temas planteados por los problemas ,ur)dicos a resolverA En la medida en que
estos parmetros internacionales estn contenidos en normas de distinta
naturale/a Itanto convencional como consuetudinaria-, & dado que algunas de
las normas aplicables tienen carcter de ius cogens, la Dala 1lena considera
indispensable efectuar algunas precisiones preliminares sobre la composicin
65
.er en particular las resoluciones del Conse,o de Deguridad en los casos de A20ani.t6n :esolucin 77<8
del =? de agosto de 7<<?;, An0*1a :esoluciones ?85 del 7T de ,unio de 7<<8, ?97 del 79 de ,ulio de 7<<8,
?45 del 79 de septiembre de 7<<8 & 7=78 del 8 de diciembre de 7<<?; & Li8e+ia :esoluciones 6?? del 7< de
noviembre de 7<<=, <?9 del 78 de abril de 7<<9, 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9, 7>57 del =< de enero de 7<<4,
7>9< del 87 de ma&o de 7<<4, 7>67 del 8> de agosto de 7<<4 & 7>?8 del =6 de noviembre de 7<<4;A
69
+s) lo ha e!plicado la Comisin Interamericana de %erechos 0umanos #J%ebe comprenderse que la
aplicacin del art)culo 8 comGn, o de cualquier otra disposicin del %erecho humanitario, tambi"n aplicable a las
hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las
ra/ones o la causa por la cual los miembros del @T1 tomaron las armasA @s importante, las causas del
conflicto no condicionan la aplicacin de la le&A El principio bsico del derecho humanitario est consagrado en
el prembulo del 1rotocolo +dicional I que establece, en la parte pertinente3 7eafirmando, adems, que las
disposiciones de los Convenios de 2inebra del 7= de agosto de 7<5< AAA deben aplicarse plenamente en toda
circunstancia AAA sin distincin adversa alguna basada en la naturale/a o el origen del conflicto armado o en las
causas aducidas por las 1artes en conflicto o atribuidas a ellasL :subra&ado a'adido;$ A Comisin Interamericana
de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA
+rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
64
Traduccin informal3 6)e application of suc) principles and rules does not affect t)e legal status of t)e
parties to t)e conflict and is not dependent on t)eir recognition as belligerents or insurgentsA Institute of
International (aW, Ferlin DessionA esolution on the +pplicatino of International 0umanitarian (aW and
*undamental 0uman ights in +rmed Conflicts in Which Non-Dtate Entities are parties, +gosto =9 de 7<<<A
del %erecho Internacional 0umanitario & la naturale/a de las normas que lo
integran, as) como sobre la nocin de ius cogens & las normas del %I0 que
tienen este rangoA
=A7A *nclu!e normas de origen tanto con/encional como consuetudinario-
Como primera medida, debe tenerse en cuenta que las normas de origen
consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el mbito del
%erecho Internacional 0umanitarioA ecuerda la Dala que las normas
consuetudinarias de %erecho Internacional 0umanitario son vinculantes para
Colombia en la misma medida en que lo son los tratados & los principios que
conforman este ordenamiento ,ur)dicoA En t"rminos generales, la Corte
Constitucional ha reconocido en su ,urisprudencia el valor vinculante de la
costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de
obligaciones internacionales
66
& su prevalencia normativa en el orden interno a
la par de los tratados internacionales
6?
, as) como la incorporacin de las
normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de
constitucionalidad
6<
A Espec)ficamente en relacin con el %erecho Internacional
0umanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo
integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman
66
En la sentencia C-77?< de =>>> :@A1A Carlos 2aviria %)a/; se indic3 la &orte debe precisar que las
obligaciones internacionales del ?stado colombiano, tienen su fuente tanto en los tratados p@blicos que )a
ratificado, como en la costumbre internacional ! en los principios generales de derec)o aceptados por las
naciones ci/ili,adas N?s de notar que la enumeracin del artculo 38 en cuestin no es ex)austi/a, ! que
:unto con las fuentes que all se consagran, existen otras, como los actos unilaterales de los ?stados ! las
.rgani,aciones *nternacionales, ba:o ciertas circunstanciasO- ?stas fuentes )an sido reconocidas
tradicionalmente por la comunidad internacional, ! como tales fueron incluidas en el catlogo del artculo
38 del ?statuto de la &orte *nternacional de Susticia, tratado que /incula a &olombia por formar parte
integral de la &arta de las Paciones Dnidas, que fue ratificada mediante le! 13 de 1-"%5, ! cu!o artculo "3
disponeB U6odos los <iembros de las Paciones Dnidas son ipso facto partes en el ?statuto de la &orte
*nternacional de SusticiaU- (ic)a enumeracin tambi1n es obligatoria para el ?stado colombiano en la
medida en que 1ste acept expresamente someterse a la :urisdiccin de la &orte *nternacional, mediante
instrumento depositado el 3$ de octubre de 1-"39 N3i bien la declaracin colombiana est referida a la
:urisdiccin de la &orte 'ermanente de Susticia *nternacional, por /irtud del artculo 3626 del ?statuto de la
&orte *nternacional de Susticia, dic)a declaracin /ale para someter al ?stado colombiano a la :urisdiccin
de este @ltimo tribunalO, sin )aber opuesto )asta a)ora reser/as a la aplicacin de las fuentes que se
enumeran en su ?statuto-
6?
%i,o la Corte en la sentencia C-77?< de =>>>3 ;M> de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 38 del
?statuto de la &orte *nternacional de Susticia, la costumbre internacional, :unto con los tratados ! los
principios generales de derec)o aceptados por las naciones ci/ili,adas, es una de las fuentes UprincipalesU
de las obligaciones internacionales, por oposicin a las fuentes UsubsidiariasU o UauxiliaresU 2esto es, las
decisiones :udiciales, ! los escritos de los doctrinantes de ma!or importancia- &omo los tres tipos de normas
principales go,an, ba:o estos preceptos, de id1ntica :erarqua, for,oso es afirmar que a todas ellas se les
debe aplicar la doctrina expuesta en la sentencia &2%$$L"8, seg@n la cual las disposiciones internacionales
priman sobre el derec)o interno, sal/o que se opongan a la &onstitucin Pacional- ?n otras palabras, las
costumbres internacionales ! los principios generales de derec)o aceptados por las naciones ci/ili,adas
go,an de pre/alencia normati/a en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre !
cuando su contenido se a:uste a los dictados de la &arta, ! sin per:uicio de que )a!a ciertas normas
consuetudinarias que, por consagrar derec)os in)erentes al ser )umano, se integran al bloque de
constitucionalidad-
6<
En la misma sentencia C-77?< de =>>>, se e!plic que las normas consuetudinarias que /inculan a
&olombia pueden ser de dos tiposB a> aquellas que, por consagrar derec)os in)erentes a la persona )umana,
ingresan al ordenamiento :urdico por /irtud de los artculos "3 ! "% de la &onstitucin, conformando :unto
con 1sta el llamado bloque de constitucionalidad, tal ! como se reconoci en las sentencias &259%L"# ! &2
19"L"%A ! b> aquellas que, si bien no se refieren a derec)os in)erentes a la persona, prescriben normas de
conducta igualmente obligatorias para los ?stados- ?sta segunda categora no forma parte del bloque de
constitucionalidad, pero es /inculante para el ?stado colombiano-
parte del corpus ,ur)dico que se integra al bloque de constitucionalidad por
mandato de los art)culos <8, <5 & 55 DuperioresA
?>

En efecto, el alto nivel de codificacin del %erecho Internacional 0umanitario
en un gran nGmero de tratados internacionales
?7
, no obsta para afirmar que el
derecho consuetudinario continGa siendo una parte fundamental de esta rama
del derecho, que ha sido identificada & aplicada por distintos organismos &
tribunales internacionales
?=
, & ha merecido cuidadosos traba,os de
identificacin & sistemati/acin por parte de cuerpos internacionales
especiali/adosA ecientes estudios & esfuer/os de codificacin doctrinal,
particularmente el pro&ecto de investigacin emprendido & culminado entre
7<<9 & =>>9 por el Comit" Internacional de la Cru/ o,a, han confirmado que
el %erecho Internacional 0umanitario cuenta con un amplio e important)simo
componente de naturale/a consuetudinaria
?8
, no slo por tratarse del cuerpo
?>
Como se se'al en la sentencia C-965/<= :@A1A Ciro +ngarita Farn;, /su fuer,a /inculante pro/iene de la
uni/ersal aceptacin ! reconocimiento que la comunidad internacional de ?stados en su con:unto le )a dado
al ad)erir a esa axiologa ! al considerar que no admite norma o prctica en contrario- Po de su e/entual
codificacin como normas de derec)o internacional ;M>- (e a) que su respeto sea independiente de la
ratificacin o ad)esin que )a!an prestado o de:ado de prestar los ?stados a los instrumentos
internacionales que recogen dic)os principiosA %e igual manera, en la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A
+le,andro @art)ne/ Caballero;, la Corte e!plic que el derec)o internacional )umanitario )a sido fruto
esencialmente de unas prcticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derec)o
consuetudinario de los pueblos ci/ili,ados- 'or ello, la ma!ora de los con/enios de derec)o internacional
)umanitario deben ser entendidos ms como la simple codificacin de obligaciones existentes que como la
creacin de principios ! reglas nue/as- ;M> ?sto explica que las normas )umanitarias sean obligatorias
para los ?stados ! las partes en conflicto, incluso si 1stos no )an aprobado los tratados respecti/os, por
cuanto la imperati/idad de esta normati/idad no deri/a del consentimiento de los ?stados sino de su carcter
consuetudinario- Tal como se se'al anteriormente, en esta Gltima providencia se aclar e!presamente que
el @nico sentido ra,onable que se puede conferir a la nocin de pre/alencia de los tratados de derec)os
)umanos ! de derec)o internacional )umanitario ;&' arts "3 ! #1% numeral #H> es que 1stos forman con el
resto del texto constitucional un Ubloque de constitucionalidadU , cu!o respeto se impone a la le!- ?n efecto,
de esa manera se armoni,a plenamente el principio de supremaca de la &onstitucin, como norma de
normas ;&' art- %H>, con la pre/alencia de los tratados ratificados por &olombia, que reconocen los
derec)os )umanos ! pro)ben su limitacin en los estados de excepcin ;&' art- "3>- LL &omo es ob/io, la
imperati/idad de las normas )umanitarias ! su integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el
?stado colombiano debe adaptar las normas de inferior :erarqua del orden :urdico interno a los contenidos
del derec)o internacional )umanitario, con el fin de potenciar la reali,acin material de tales /alores- Estos
efectos se predican, pues, tanto de las normas convencionales como de las normas consuetudinarias del
%erecho Internacional 0umanitarioA
?7
El proceso de codificacin del derecho internacional humanitario en general ha sido largo & comple,o, &
data desde el siglo YIY tard)o, cuando se inici el movimiento hacia la sistemati/acin de las le&es &
costumbres de la guerraA En consecuencia, el %erecho Internacional 0umanitario es uno de los mbitos del
derecho internacional ms codificados en la actualidadA .er, en este sentido, C0ET+I(, .incent3 #The
contribution of the International Court of Custice to International 0umanitarian (aW$A En3 International
evieW of the ed Cross, .olA ?9 NoA ?9>, Cunio de =>>8A
?=
+s), por e,emplo, el Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas, en su Informe presentado de conformidad
con la esolucin ?>? :7<<8; del Conse,o de Deguridad :en la cual se le solicit presentar un reporte integral
sobre los distintos aspectos atinentes al establecimiento del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia;,
e!plic que el %erecho Internacional 0umanitario existe tanto en forma de derec)o con/encional como en
forma de derec)o consuetudinario- <ientras que existe derec)o internacional consuetudinario que no est
plasmado en tratados, una parte importante del derec)o con/encional )umanitario )a ingresado al derec)o
internacional consuetudinario- QTraduccin informal3 6)is bod! of laR exists in t)e form of bot)
con/entional laR and customar! laR- [)ile t)ere is international customar! laR R)ic) is not laid doRn in
con/entions, some of t)e ma:or con/entional )umanitarian laR )as become part of customar! international
laR- %ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, presentado el 8 de ma&o de 7<<8AS 1or su parte, la +samblea
2eneral de la -rgani/acin de Estados +mericanos ha recordado, en su esolucin ===4 :YYY.I--/>4; de
=>>4, que el derec)o internacional )umanitario contiene normas que refle:an el derec)o consuetudinario
internacional que los ?stados deben obser/arA
?8
.er3 Comit" Internacional de la Cru/ o,a I 0ENCZ+ETD, Cean @arie and %-DX+(%-FECZ, (ouise3
#Customar& International 0umanitarian (aW$A Cambridge Bniversit& 1ress, =>>9A El estudio fue reali/ado en
forma minuciosa por el CIC, a invitacin de la Conferencia Internacional para la 1roteccin de las .)ctimas
normativo que ha contado con un ma&or desarrollo a lo largo del tiempo, sino
porque proporciona regulaciones del conflicto mucho ms detalladas que
aquellas incluidas en los tratados internacionales que le codifican, por lo cual
constitu&e un instrumento de interpretacin e integracin de cardinal
importancia, & porque en virtud de su naturale/a consuetudinaria, resulta
vinculante para todas las partes en un conflicto armado internacional o interno,
independientemente de que ha&an ratificado o no el tratado correspondienteA
?5
En este orden de ideas, uno de los principales factores que e!plican la
trascendencia de las normas consuetudinarias de %erecho Internacional
0umanitario para los conflictos armados internos contemporneos Itales
como el colombiano-, es que "stas regulan con mucho ma&or detalle el
desarrollo de las hostilidades & la proteccin de sus v)ctimas que los distintos
tratados aplicables a este tipo de conflictosA Entre los numerosos tratados que
codifican el %erecho Internacional 0umanitario, son comparativamente pocos
los que regulan el desarrollo de conflictos armados no internacionales, a saber,
el +rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<, el 1rotocolo II
+dicional a los Convenios de 2inebra de 7<5< :7<66;, la Convencin sobre
Ciertas +rmas no Convencionales con sus enmiendas, el Estatuto de la Corte
1enal Internacional, la Convencin de -ttaWa sobre la prohibicin de las
minas antipersonal, la Convencin sobre +rmas Pu)micas, & la Convencin de
(a 0a&a para la 1roteccin de los Fienes Culturales con su 1rotocolo IIA (a
regulacin provista por estos instrumentos convencionales es poco detallada, e
ignora numerosos aspectos del conflicto armadoA
?9
+ diferencia de estos
tratados, el derecho consuetudinario regula el tema con ma&or detalleA
0o& en d)a e!iste consenso en la ,urisprudencia & la doctrina internacionales
sobre el hecho de que la gran ma&or)a de las disposiciones de los Convenios
de 2inebra de 7<5<, especialmente el art)culo 8 comGn, han ingresado al
derecho internacional consuetudinarioA
?4
+s) mismo, en lo relativo a los
de la 2uerra :2inebra, 7<<8;, para efectos de refor/ar la eficacia de la aplicacin del %erecho Internacional
0umanitario a trav"s del me,oramiento de su conocimiento & difusinA 1ara identificar las normas
consuetudinarias de este ordenamiento, se sigui la metodolog)a establecida por la Corte Internacional de
Custicia en el caso de la 1lataforma Continental del @ar del Norte, es decir, determinando la e!istencia de los
elementos de prctica & opinio iuris indispensables, con los requisitos espec)ficos all) enunciadosA
?5
.er a este respecto la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A +le,andro @art)ne/ Caballero;A
?9
.er, en este sentido, 0ENCZ+ETD, Cean-@arieA #Estudio sobre el %erecho Internacional 0umanitario
Consuetudinario3 una contribucin a la comprensin & al respeto del derecho de los conflictos armados$A En3
International evieW of the ed Cross, .olA ?6 NoA ?96, mar/o de =>>9A Comit" Internacional de la Cru/
o,a, 2inebra, =>>9, pA 4-63 #Aunque el artculo 3 com@n tiene una importancia fundamental, slo
proporciona un marco rudimentario de exigencias mnimas- ?l 'rotocolo Adicional ** es un complemento @til
del artculo 3 com@n, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados
internacionales contenidas en los &on/enios de Cinebra ! en el 'rotocolo Adicional *-
?4
+s) lo han confirmado numerosos tribunales internacionales, como se ver en la seccin YYY de la
presente providenciaA En t"rminos generales, el carcter consuetudinario de las normas bsicas de las
Convenciones de 2inebra de 7<5<, concretamente los art)culos comunes 7 & 8, fue confirmado por la Corte
Internacional de Custicia en el caso de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua
:sentencia de fondo del =6 de ,unio de 7<?4, parA =7?;, en el cual las clasific como los principios generales
fundamentales del derec)o )umanitario, & precis que refle,aban el estado del derecho consuetudinarioA En
el mismo sentido se ha pronunciado, como se ver, el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, el cual
afirm Ipor e,emplo- en el caso (ima, que #se ha establecido ,urisprudencialmente que el art)culo 8 comGn
forma parte del derecho internacional consuetudinario$ Qtraduccin informal3 #it is settled ,urisprudence that
Common +rticle 8 forms part of customar& international laW$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
conflictos armados no internacionales, un gran nGmero de normas del
1rotocolo +dicional II han adquirido carcter consuetudinario, dado el
impacto que han surtido sobre la prctica de los estados & el desarrollo de los
conflictos de las Gltimas d"cadasH entre las distintas disposiciones que, segGn
se ha demostrado concien/udamente, han ingresado a la costumbre
internacional, se cuentan3 la pro)ibicin de los ataques contra la poblacin
ci/ilA la obligacin de respetar ! proteger al personal sanitario ! religioso,
las unidades ! los medios de transporte sanitariosA la obligacin de proteger
a la misin m1dicaA la pro)ibicin de )acer padecer )ambreA la pro)ibicin
de los ataques contra los bienes indispensables para la super/i/encia de la
poblacin ci/ilA la obligacin de respetar las garantas fundamentales de las
personas ci/iles ! fuera de combateA ;M> la obligacin de proteger a las
personas pri/adas de libertadA la pro)ibicin de los despla,amientos for,ados
de la poblacin ci/ilA ! las protecciones especficas conferidas a las mu:eres !
los ni4os-
89
Tambi"n han ingresado al derecho consuetudinario la
&on/encin ;*=> de la +a!a sobre el respeto por las e!es ! &ostumbres de la
Cuerra 6errestre ! las regulaciones anexas del 18 de octubre de 1"$9A la
&on/encin sobre la 're/encin ! &astigo del &rimen de Cenocidio del " de
(iciembre de 1"%8A ! el ?statuto del 6ribunal *nternacional <ilitar Nde
PYrembergO del 8 de agosto de 1"%5
??
A +dicionalmente, el derecho
internacional consuetudinario tal & como se ha consolidado en la actualidad,
trasciende el contenido del 1rotocolo +dicional II & provee normas mucho
ms detalladas para una gran cantidad de aspectos del desarrollo de los
conflictos armados internos, que inclu&en los principios fundamentales de
distincin & proporcionalidad, normas sobre respeto de personas & bienes
especialmente protegidos & m"todos de guerra determinadosA (a Dala 1lena se
detendr en la naturale/a consuetudinaria de distintas normas relevantes para
el presente proceso, en los acpites subsiguientes de esta sentenciaA
(a importancia de las normas consuetudinarias dentro del %erecho
Internacional 0umanitario contemporneo es tal, que en s) mismas proveen el
fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen
cr)menes de guerraA +s), el Estatuto de la Corte 1enal Internacional remite
directamente a las normas consuetudinarias del %I0 al establecer, en el
+rt)culo ? :#Cr)menes de 2uerra$; que #- A los efectos del presente ?statuto,
se entiende por Icrmenes de guerraJB ;M> ;e> .tras /iolaciones gra/es de las
le!es ! los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole
internacional, dentro del marco establecido de derec)o internacional ;M>
:subra&a la Dala;H & el art)culo 8 del Estatuto del Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia otorga competencia a este organismo para investigar &
,u/gar a los responsables de /iolaciones a las le!es o costumbres de la
guerra
8"
- @s aGn, este Gltimo Tribunal en varias sentencias ha deducido la
responsabilidad penal individual de los criminales del conflicto &ugoslavo
e!clusivamente con base en normas consuetudinarias, & no convencionales,
?6
0ENCZ+ETD, -pA CitA
??
Informe del Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas, %ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, 8 de
ma&o de 7<<8A
?<
+rt)culo 8 del Estatuto del Tribunal :/iolations of t)e laRs or customs of Rar, en el te!to ingl"s
aut"ntico;A
de %erecho Internacional 0umanitarioA +s) lo recomend el Decretario
2eneral de las Naciones Bnidas en su Informe
<>
, en el cual indic que este
rgano deb)a aplicar preferentemente, en relacin con las /iolaciones de las
le!es o costumbres de la guerra, las reglas de derecho internacional
humanitario que son indudablemente consuetudinarias, para as) respetar el
principio de nullum crimen sine lege & evitar los problemas derivados de la
adherencia de slo algunos Estados a los tratados relevantesA
<7
%esde el caso
seminal del Fiscal /s- (usWo 6adic & a lo largo de su ,urisprudencia, el
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, luego de constatar que tanto las
egulaciones de (a 0a&a como el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra forman parte indudable del derecho consuetudinario
<=
, ha declarado la
responsabilidad individual de varios acusados con base en el contenido de
"stas disposiciones, e!clu&endo espec)ficamente la necesidad de recurrir al
1rotocolo I de los Convenios de 2inebra & declarando que el derec)o
internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las
/iolaciones serias del Artculo 3 &om@nA
<8

<>
%ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, 8 de ma&o de 7<<8A +probado por unanimidad por el Conse,o de
Deguridad de las Naciones BnidasA
<7
%ice el Informe3 #En criterio del Decretario 2eneral, la aplicacin del principio nullum crimen sine lege
e!ige que el Tribunal Internacional aplique reglas de derecho internacional humanitario que forman parte, sin
lugar a duda, del derecho consuetudinario, para que as) no se presente el problema de la adherencia de
algunos, pero no todos los Estados, a determinadas convenciones espec)ficasA Esto resulta particularmente
importante en el conte!to de un tribunal internacional que investiga & ,u/ga a las personas responsables de
violaciones serias al derecho internacional humanitarioA$ QTraduccin informal3 *n t)e /ieR of t)e 3ecretar!2
Ceneral, t)e application of t)e principle nullum crimen sine lege requires t)at t)e international tribunal
s)ould appl! rules of international )umanitarian laR R)ic) are be!ond an! doubt part of customar! laR so
t)at t)e problem of ad)erente of some but not all 3tatus to specific con/entions does not arise- 6)is Rould
appear to be particularl! important in t)e context of an international tribunal prosecuting persons
responsible for serious /iolations of international )umanitarian laRA Informe presentado por el Decretario
2eneral de conformidad con la esolucin ?>? :7<<8; del Conse,o de Deguridad, %ocumento de Naciones
Bnidas D/=96>5, 8 de ma&o de 7<<8AS
<=
noviembre de =>>9A
<8
%i,o el Tribunal3 ?l derec)o internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las
/iolaciones serias del Artculo 3 com@n, complementado por otros principios generales ! reglas sobre la
proteccin de las /ctimas de los conflictos armados internos, ! por transgredir ciertos principios ! reglas
fundamentales sobre los medios ! m1todos de combate durante los conflictos ci/iles QTraduccin informal3
#customar& international laW imposes criminal liabilit& for serious violations of common +rticle 8, as
supplemented b& other general principles and rules on the protection of victims of internal armed conflict, and
for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil
strifeA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/iI, NoA IT-<5-7-+6=,
decisin de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdiccin, = de octubre de 7<<9H reiterado, entre otras,
en el caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A En el mismo sentido, di,o el
Tribunal en el caso B1a.Fic3 196- a 3ala de (ecisin recuerda que las /iolaciones del Artculo 3 del
?statuto que inclu!en las /iolaciones de las 7egulaciones de a +a!a ! las del Artculo 3 com@n, son por
definicin /iolaciones serias del derec)o internacional )umanitario dentro del sentido del ?statuto- 'or lo
tanto son susceptibles de generar responsabilidad penal indi/idual de conformidad con el Artculo 9 del
?statuto- ;M> a 3ala de (ecisin opina que, tal como se conclu! en la 3entencia de la 3ala de Apelaciones
en el caso 6adic, el derec)o internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las /iolaciones
serias del Artculo 3 &om@nA QTraduccin informal3 196- 6)e 6rial &)amber recalls t)at /iolations of
Article 3 of t)e 3tatute R)ic) include /iolations of t)e 7egulations of 6)e +ague and t)ose of &ommon
Article 3 are b! definition serious /iolations of international )umanitarian laR Rit)in t)e meaning of t)e
3tatute- 6)e! are t)us liWel! to incur indi/idual criminal responsibilit! in accordance Rit) Article 9 of t)e
3tatute- ;M> 6)e 6rial &)amber is of t)e opinion t)at, as Ras concluded in t)e 6adi] Appeal (ecision,
customar! international laR imposes criminal responsibilit! for serious /iolations of &ommon Article 3-A
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.FiI, sentencia del 8 de mar/o
del =>>>ASA .er, as) mismo, el caso del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/iI @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero
de =>>7H el caso G-na+ac, en el cual se afirm3 #Est bien establecido en la ,urisprudencia del Tribunal que
el +rt)culo 8 comGn contenido en los Convenios de 2inebra ha adquirido el status de derecho internacional
consuetudinarioA %ado que la aplicacin del art)culo 8 comGn ser)a la misma ba,o el derecho convencional &
=A=A Paturale,a de ius cogens de los principios esenciales del (erec)o
*nternacional +umanitario ! de las sub2reglas bsicas que los componen-
No todas las normas que conforman el e!tenso mbito del %erecho
Internacional 0umanitario tienen la naturale/a de ius cogensA Di bien e!iste un
importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius
cogens que tienen las disposiciones del %erecho Internacional 0umanitario, &
en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado
pronunciamientos que se han interpretado como una atribucin de este rango
normativo al %erecho Internacional 0umanitario sin distinciones :ver, por
e,emplo, las sentencias C-965/<= & C-==9/<9;, la Dala 1lena precisa que son
los principios esenciales del %erecho Internacional 0umanitario los que tienen
el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional
como un todo les ha reconocido carcter perentorio e imperativo, en la misma
medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la
prohibicin del genocidio, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la
tortura o la prohibicin del apartheidA Entre los principios esenciales del
%erecho Internacional 0umanitario con rango de ius cogens, en su aplicacin
a los conflictos armados internos, tres resultan directamente relevantes para la
decisin presente3 :i; el principio de distincin, :ii; el principio de precaucin,
& :iii; el principio humanitario & de respeto por las garant)as & salvaguardas
fundamentales de las personas civiles & fuera de combateA
(o anterior no obsta para que la Corte determine con total precisin que,
tengan o no el carcter de normas de ius cogens, la totalidad de disposiciones
que integran el %erecho Internacional 0umanitario Itanto sustantivas como
procedimentales, tanto convencionales como consuetudinarias en su origen o
como principios generales de derecho- son *81i0at*+ia. para el Estado
colombiano como parte del bloque de constitucionalidadA Constitu&en, en
consecuencia, un parmetro necesario de referencia para el ,ue/ constitucional
en e,ercicio del control abstracto de constitucionalidadA
ba,o el derecho consuetudinario, & dado que no ha& acuerdos obligatorios entre las partes relevantes que
pretendan modificar el art)culo 8 comGn para los efectos de este caso, la Dala considera suficiente
concentrarse en los requisitos generales para la aplicacin del art)culo 8 comGn ba,o el derecho internacional
consuetudinarioA (a Dala considera adicionalmente que es innecesario discutir los requisitos adicionales para
la aplicacin de los cargos por violacin se!ual basados en el derecho convencional, &a que el art)culo 8
comGn en s) mismo es suficiente en principio para conformar la base de estos cargos, segGn se e!plica ms
adelante$ QTraduccin informal3 *t is Rell establis)ed in t)e :urisprudence of t)e 6ribunal t)at common
Article 3 as set out in t)e Cene/a &on/entions )as acquired t)e status of customar! international laR- As t)e
application of common Article 3 Rould be t)e same under treat! laR as it is under customar! international
laR, and as t)ere are no binding agreements betReen t)e rele/ant parties R)ic) purport to /ar! common
Article 3 for t)e purposes of t)is case, t)e &)amber considers it sufficient to focus on t)e general
requirements for t)e application of common Article 3 under customar! international laR- 6)e &)amber
furt)er considers t)at it is unnecessar! to discuss an! additional requirements for t)e application of rape
c)arges based on treat! laR, since common Article 3 alone is sufficient in principle to form t)e basis of t)ese
c)arges under Article 3, as is obser/ed beloR- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1
3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.) sentencia del == de febrero de =>>7SH & tambi"n el caso Li,a<3 #el derecho
internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por violaciones serias del art)culo 8 comGn$
QTraduccin informal3 customar! international laR imposes criminal liabilit! for serious /iolations of
&ommon Article 3A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*.,
sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
1or su importancia & su relevancia directa para la adopcin de una decisin de
fondo en el presente proceso, la Dala 1lena se detendr en el e!amen de las
ra/ones que la llevan a concluir que estos tres principios esenciales del
derecho internacional humanitario, a su ve/ desarrollados por distintas sub-
reglas ,ur)dicas, go/an indubitablemente del rango de ius cogens- Estos
principios son, a su ve/ & por mandato de los art)culos <, 55, <8 & <5
Duperiores, un referente necesario para la resolucin de los problemas
,ur)dicos planteados en la demanda, por lo cual forman parte integral del
fundamento de la ratio decidendi del presente pronunciamientoA
=A=A7A Normas de ius cogens & obligaciones internacionales erga omnes3
nociones bsicasA
(as normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son
reglas que por su naturale/a fundamental, tienen una especial ,erarqu)a dentro
del con,unto de las normas de derecho internacional, & por lo mismo no
pueden ser desconocidas por los Estados, limitando as) su libertad para
celebrar tratados & reali/ar actuaciones unilateralesA DegGn su definicin
generalmente aceptada en el art)culo 98 de la Convencin de .iena de 7<4<
sobre el %erecho de los Tratados entre Estados, las normas de ius cogens son
aquellas que son aceptadas & reconocidas por la comunidad internacional de
Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de
las que no se permiten derogacionesH en consecuencia, solamente podr)an
llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional
consuetudinario con el mismo rango perentorioA
(os criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional
como una norma de ius cogens son estrictosA %e conformidad con el art)culo
98 de la Convencin de .iena de 7<4<, dichas normas no solamente deben
cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como
normas de derecho internacional, sino tambi"n con los requisitos adicionales
para ser reconocidas como normas de carcter imperativo o perentorio por
parte de la comunidad internacional como un todo Iproceso denominado de
#doble reconocimiento$-A Estos requisitos e!igen el consenso de la ma&or)a
casi unnime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales
e ideolgicas, respecto de su carcter perentorioA 1ocas normas han recibido
hasta el presente reconocimiento unnime como normas de ius cogensA Es el
caso de la prohibicin del genocidio
<5
, la prohibicin de la esclavitud, la
prohibicin del apartheid, la prohibicin de los cr)menes de lesa humanidad, la
prohibicin de la tortura & de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la
prohibicin de la pirater)a, la prohibicin de la agresin & el derecho a la libre
determinacin de los pueblosA
(os efectos ,ur)dicos de las normas de ius cogens, a nivel internacional, son
mGltiplesA +s), en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de
<5
Caracteri/ada como una norma imperativa o de ius cogens por la Corte Internacional de Custicia en la
-pinin Consultiva sobre las eservas a la Convencin para la 1revencin & la Dancin del %elito de
2enocidio, =? de ma&o de 7<97, & en el Caso relativo a la aplicacin de la Convencin para la 1revencin &
Dancin del %elito de 2enocidio :ob,eciones preliminares; del 77 de ,ulio de 7<<4A
las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma
imperativa debe prevalecerA %e conformidad con el art)culo 98 de la
Convencin de .iena de 7<4< sobre el %erecho de los Tratados entre Estados,
un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho
internacional es nuloH a la ve/, de conformidad con el art)culo 45 de la misma
convencin, los tratados que entren en conflicto con normas de ius cogens
posteriores a su celebracin, son igualmente nulosA Igualmente, los procesos
de interpretacin & aplicacin de las obligaciones internacionales de los
Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de ius cogensA
1or otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su
obligacin de cumplir con normas de ius cogensA 1or e,emplo, un Estado no
puede permitir voluntariamente que otro de,e de cumplir sus obligaciones
cometiendo genocidio o torturaA En el mbito de la responsabilidad
internacional, el art)culo =4 del 1ro&ecto de +rt)culos de la Comisin de
%erecho Internacional de las Naciones Bnidas de =>>7 dispone que no se
admitir la invocacin de causales de e!clusin de responsabilidad
internacional cuando el hecho il)cito correspondiente sur,a del
desconocimiento de normas imperativas o de ius cogensA En otras palabras, las
circunstancias que e!clu&en la responsabilidad internacional Itales como el
estado de necesidad o la fuer/a ma&or- no autori/an, e!cusan ni ,ustifican la
violacin de una norma de ius cogensH as), un Estado que adopta una
contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho
internacional Ipor e,emplo, la comisin de un genocidio no puede ,ustificar la
comisin de otro genocidio en respuestaA
<9

1or Gltimo, es relevante tener en cuenta que una importante indicacin sobre
la naturale/a imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho
internacional, est provista por el hecho de que esa norma consagre garant)as
de derechos humanos que no son derogables durante los estados de
emergenciaA +s) lo ha e!plicado el Comit" de %erechos 0umanos de las
Naciones Bnidas en su -bservacin 2eneral NoA =<, al e!plicar3 el )ec)o de
que en el prrafo # del artculo %H Ndel 'acto *nternacional de (erec)os
&i/iles ! 'olticosO se declare que la aplicacin de ciertas disposiciones del
'acto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el
reconocimiento del carcter de norma imperati/a de ciertos derec)os
fundamentales garanti,ados por el 'acto en la forma de un tratado ;por
e:emplo, los artculos 6H ! 9H>-
<4
Como se ver, varias de las disposiciones del
<9
+s) lo e!plic la Comisin de %erecho Internacional en el comentario al 1ro&ecto de +rt)culos sobre
esponsabilidad Internacional de los Estados de =>>7, al e!plicar que #las circunstancias que e!clu&en la
ilicitud en el cap)tulo . de la 1arte 1rimera no autori/an ni e!cusan ninguna derogacin de una norma
imperativa de derecho internacional generalA 1or e,emplo, en Estado que adopta contramedidas no puede
incumplir una norma talA 1or e,emplo, un Estado que adopta contramedidas no puede desconocer una norma
as)3 por e,emplo, un genocidio no puede ,ustificar un contra-genocidio$A QTraduccin informal3 *t is )oRe/er
desirable to maWe it clear t)at t)e circumstances precluding Rrongfulness in c)apter = of 'art .ne do not
aut)ori,e or excuse an! derogation from a peremptor! norm of general international laR- For example, a
3tate taWing countermeasures ma! not derogate from suc) a normB for example, a genocide cannot :ustif! a
counter2genocideA International (aW Commission, #%raft +rticles on esponsibilit& of Dtates for
Internationall& Xrongful +cts, With commentaries - =>>7$A Naciones Bnidas, =>>9AS
<4
0a precisado adicionalmente el Comit" en esta -bservacin general que e!isten derechos no su,etos a
suspensin que no constitu&en normas de ius cogens, & que las normas de ius cogens trascienden el catlogo
de los derechos no derogables3 #Din embargo, es evidente que en la lista de disposiciones cu&a aplicacin no
puede suspenderse se inclu&eron algunas otras disposiciones del 1acto porque nunca ser necesario suspender
%erecho Internacional 0umanitario refle,an directamente garant)as no
derogables del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos, que por lo
mismo confirman la naturale/a de ius cogens de aqu"llasA
Bna nocin distinta a la de #normas de ius cogens$, pero cone!a, es la de
#obligaciones erga omnes$A (as obligaciones erga omnes son aquellas debidas
por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cu&a violacin es
una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos
los dems Estados que la componenA El concepto de obligaciones erga omnes
fue e!plicado por la Corte Internacional de Custicia en el caso Karcelona
6raction, en el cual se se'al que se debe tra,ar una distincin esencial
entre las obligaciones de un ?stado frente a la comunidad internacional como
un todo, ! aquellas que surgen frente a otro ?stado ;M>- 'or su naturale,a
misma, las primeras deben ser ob:eto de la atencin de todos los ?stados-
(ada la importancia de los derec)os implicados, puede sostenerse que todos
los ?stados tienen un inter1s legal en su proteccinA son obligaciones erga
omnes- 6ales obligaciones se deri/an, por e:emplo, en el derec)o
internacional contemporneo, de la proscripcin de los actos de agresin, !
del genocidio, as como tambi1n de los principios ! reglas relati/os a los
derec)os bsicos de la persona )umana, inclu!endo la proteccin frente a la
escla/itud ! la discriminacin racial-
<6
+lgunas normas forman parte simultneamente de ambas categor)asA (a
prohibicin del genocidio, por e,emplo, ha sido categori/ada por la Corte
Internacional de Custicia como una norma de ius cogens
"8
, & las obligaciones
la vigencia de esos derechos durante un estado de e!cepcin :por e,emplo, los art)culos 77 & 7?;A +dems, la
categor)a de normas imperativas va ms all de la lista de disposiciones cu&a aplicacin no puede
suspenderse, que figura en el prrafo = del art)culo 5TA$
<6
Traduccin informal3 NAOn essential distinction s)ould be draRn betReen t)e obligations of a 3tate
toRards t)e international communit! as a R)ole, and t)ose arising /is2Z2/is anot)er 3tate ;--->- K! t)eir /er!
nature t)e former are t)e concern of all 3tates- *n /ieR of t)e importance of t)e rig)ts in/ol/ed, all 3tates can
be )eld to )a/e a legal interest in t)eir protectionA t)e! are obligations erga omnes- 3uc) obligations deri/e,
for example, in contemporar! international laR, from t)e outlaRing of acts of aggression, and of genocide, as
also from t)e principles and rules concerning t)e basic rig)ts of t)e )uman person, including protection from
sla/er! and racial discriminationA Corte Internacional de Custicia, caso de Farcelona Traction, (ight and
1oWer Compan& :F"lgica vsA Espa'a;, ICC eports 7<6>A
<?
Corte Internacional de Custicia, -pinin Consultiva sobre las eservas a la Convencin para la 1revencin
& la Dancin del %elito de 2enocidio, =? de ma&o de 7<97A @s recientemente, la Corte Internacional de
Custicia ratific este postulado en el Caso relativo a la aplicacin de la Convencin para la 1revencin & la
Dancin del %elito de 2enocidio :-b,eciones 1reliminares; de 7<<4, al afirmar3 os orgenes de la
&on/encin demuestran que fue intencin de las Paciones Dnidas condenar ! sancionar el genocidio como
Iun crmen ba:o el derec)o internacionalJ, que implica la negacin del derec)o a la existencia de grupos
)umanos enteros, negacin que estremece la consciencia de la )umanidad ! resulta en gra/es p1rdidas para
la )umanidad, ! que es contrario a la le! moral ! al espritu ! los propsitos de las Paciones Dnidas ;M>- a
primera consecuencia que surge de esta concepcin es que los principios que sub!acen a la &on/encin son
principios reconocidos por las naciones ci/ili,adas como obligatorios para los ?stados, incluso sin
obligacin con/encional alguna- Dna segunda consecuencia es el carcter uni/ersal tanto de la condena del
genocidio como de la cooperacin requerida Ipara liberar a la )umanidad de un flagelo tan odiosoJ
;'rembulo de la &on/encin>- QTraduccin informal3 6)e origins of t)e &on/ention s)oR t)at it Ras t)e
intention of t)e Dnited Pations to condemn and punis) genocide as Ia crime under international laRJ
in/ol/ing a denial of t)e rig)t of existence of entire )uman groups, a denial R)ic) s)ocWs t)e conscience of
manWind and results in great losses to )umanit!, and R)ic) is contrar! to moral laR and to t)e spirit and
aims of t)e Dnited Pations ;--->- 6)e first consequence arising from t)is conception is t)at t)e principles
underl!ing t)e &on/ention are principles R)ic) are recogni,ed b! ci/ili,ed nations as binding on 3tates, e/en
Rit)out an! con/entional obligation- A second consequence is t)e uni/ersal c)aracter bot) of t)e
condemnation of genocide and of t)e cooperation required Iin order to liberate manWind from suc) an odious
scourgeJ ;'reamble to t)e &on/ention>AS
que impone a los Estados como obligaciones erga omnes
<<
, cu&o
cumplimiento no est su,eto a reciprocidad dados los fines puramente
humanitarios & civili/adores que persigue, que constitu&en intereses comunes,
& no individuales, de los miembros de la comunidad internacional
7>>
A
2&2&2& N*+,a. /e1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i* A-e .*n ius cogens&
El catlogo de normas de ius cogens ha e!perimentado un proceso de
e!pansin acelerada
7>7
, el cual se ha acentuado en el curso de la Gltima d"cada,
particularmente en el mbito del %erecho Internacional 0umanitario, en el
cual se han presentado desarrollos ,ur)dicos significativos & notoriosA
En efecto, varias fuentes ,urisprudenciales & doctrinales han indicado que los
principios fundamentales del %erecho Internacional 0umanitario son
actualmente normas imperativas o perentorias de derecho internacional,
haciendo referencia a la categor)a de #principios fundamentales del %I0$, o a
determinadas reglas en particularA Con base en un anlisis cuidadoso de los
distintos pronunciamientos internacionales que han otorgado este rango
preeminente a los principios fundamentales del %I0, la Corte Constitucional
de Colombia e!pondr en el presente acpite su postura ra/onada sobre el
particular) en el sentido de que los principios esenciales del %erecho
Internacional 0umanitario han adquirido el rango cierto de normas de ius
cogens por haberse surtido respecto de ellos un proceso notorio de doble
reconocimiento, concretamente en relacin con los principios de distincin,
precaucin & trato humanitario & respeto por las garant)as fundamentales de la
personaA
<<
+s) se di,o e!presamente en el caso de Farcelona Traction, (ight and 1oWer Compan& :F"lgica vsA
Espa'a;, ICC eports 7<6>, pA 8=, prrafo 88A 1osteriormente se ratific en el caso de la +plicacin de la
Convencin para la 1revencin & la Dancin del %elito de 2enocidio :ob,eciones preliminares; de 7<<4, en el
cual se caracteri/aron no solo las obligaciones de all) derivadas, sino tambi"n los derechos, como obligaciones
& derechos erga omnesA
7>>
Corte Internacional de Custicia, -pinin Consultiva sobre las eservas a la Convencin para la 1revencin
& la Dancin del %elito de 2enocidio, =? de ma&o de 7<97A En t"rminos de la Corte, la &on/encin fue
adoptada manifiestamente para un fin puramente )umanitario ! ci/ili,ador- ?s, en efecto, difcil imaginar
una con/encin que pueda tener este doble carcter en un ma!or grado, !a que su ob:eto es, por una parte,
el de sal/aguardar la existencia misma de ciertos grupos )umanos, ! por otra, confirmar ! endosar los
principios ms elementales de moralidad- ?n una con/encin as, los ?stados contratantes no tienen ning@n
inter1s su!o propioA simplemente tienen, uno ! todos, uin inter1s com@n, a saber, el logro de esos altos
propsitos que constitu!en la ra,n de ser de la con/encin- ?n consecuencia, en una con/encin de este tipo
no se puede )ablar de /enta:as o des/enta:as indi/iduales para los ?stados, ni del mantenimiento de un
equilibrio contractual perfecto entre derec)os ! deberes- os altos ideales que inspiraron la &on/encin
pro/een, en /irtud de la /oluntad com@n de las partes, el fundamento ! la medida de todas sus
disposicionesA QTraduccin informal3 6)e &on/ention Ras manifestl! adopted for a purel! )umanitarian
and ci/ili,ing purpose- *t is indeed difficult to imagine a con/ention t)at mig)t )a/e t)is dual c)aracter to a
greater degree, since its ob:ect on t)e one )and is to safeguard t)e /er! existence of certain )uman groups
and on t)e ot)er to confirm and endorse t)e most elementar! principles of moralit!- *n suc) a con/ention t)e
contracting 3tates do not )a/e an! interest of t)eir oRnA t)e! merel! )a/e, one and all, a common interest,
namel!, t)e accomplis)ment of t)ose )ig) purposes R)ic) are t)e raison dJ^tre of t)e con/ention-
&onsequentl!, in a con/ention of t)is t!pe one cannot speaW of indi/idual ad/antages or disad/antages to
3tates, or of t)e maintenance of a perfect contractual balance betReen rig)ts and duties- 6)e )ig) ideals
R)ic) inspired t)e &on/ention pro/ide, b! /irtue of t)e common Rill of t)e parties, t)e foundation and
measure of all its pro/isions-S
7>7
El hecho de que el proceso de #doble reconocimiento$ se ha e!pandido & acelerado, abarcando nuevas
normas dentro de la categor)a de ius cogens, fue la ra/n espec)fica por la cual la Comisin de %erecho
Internacional se abstuvo de efectuar una enunciacin de tales normas en el art)culo 98 de la Convencin de
.iena de 7<4< sobre el %erecho de los TratadosA .er el 1ro&ecto de +rt)culosA
(a ,urisprudencia internacional ha se'alado que distintos principios de
derecho internacional humanitario tienen la categor)a de ius cogens, & ha
incluido dentro de este grupo los tres principios de distincin, precaucin &
trato humanitario que se mencionanA +s), la Corte Internacional de Custicia, en
la -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de las
+rmas Nucleares de 7<<4, decidi e!presamente no abordar, por ra/ones
,urisdiccionales, la resolucin de la pregunta general sobre si los principios
fundamentales del derecho internacional humanitario tienen o no la naturale/a
de normas de ius cogensA
7>=
No obstante, acto seguido enumer & caracteri/
tres principios bsicos del derecho internacional humanitario como
Hint+an.0+e/i81e.J, a saber, el principio de distincin, el principio de
proporcionalidad & necesidad, & el principio de trato humanitario, respecto de
los cuales afirm3 NasO reglas fundamentales Ndel derec)o )umanitarioO
)an de ser obser/adas por todos los ?stados independientemente de que
)a!an ratificado o no las con/enciones que las contienen, puesto que
constitu!en principios intransgredibles de derec)o internacional
consuetudinario-
7>8
En igual medida, en otras opiniones & sentencias Icasos
del Estrecho de CorfG, de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra
Nicaragua, de las eservas a la Convencin para la 1revencin & la Dancin
del %elito de 2enocidio & de la +plicacin de la Convencin para la
1revencin & la Dancin del %elito de 2enocidio- la Corte Internacional de
Custicia ha resaltado el carcter fundamental, universal & perentorio de estos
tres principios cardinales del %erecho Internacional 0umanitarioA +unque esta
caracteri/acin se ha efectuado con diversa terminolog)a, el sentido de las
afirmaciones de la Corte Internacional es claro, en el sentido de resaltar I
como se ver- la naturale/a trascendental, fundamental, absoluta, superior &
perentoria de estas normas dentro del derecho internacional como un todo, as)
como de los valores que a trav"s de ellas se preservanA
7>5
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia tambi"n se ha pronunciado en
t"rminos generales sobre el particular, afirmando de hecho que la ma!ora
de las normas de derec)o internacional )umanitario tienen el carcter de
normas imperativas o de ius cogens
7>9
A En distintos pronunciamientos, como
se ver, este mismo Tribunal ha resaltado la naturale/a imperativa o perentoria
7>=
(a Corte afirm que no era necesario responder a esta pregunta, por cuanto la solicitud de opinin
presentada por la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas Gnicamente se hab)a referido al tema de la
aplicabilidad del derecho internacional humanitario frente al uso de armas nucleares, pero no a la naturale/a
,ur)dica de estas normasA
7>8
Traduccin informal3 ##QTheS fundamental rules Qof humanitarian laWS are to be observed b& all Dtates
Whether or not the& have ratified the conventions that contain them, because the& constitute intransgressible
principles of international customar! laR$A
7>5
+lgunos ,ueces individuales de la Corte Internacional de Custicia, en sus declaraciones concurrentes o
salvamentos de voto, han ido ms all & han reconocido e!pl)citamente que, en su criterio, los principios &
reglas del derecho internacional humanitario s) tienen la naturale/a de ius cogensA 1or e,emplo, en la -pinin
Individual del ,ue/ Fed,aoui a la -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas
Nucleares se e!presa que la ma&or)a de normas del %erecho Internacional 0umanitario tienen tal rango, al
igual que en el salvamento de voto del ,ue/ Xeeramantr& en el mismo casoA
7>9
%i,o el Tribunal que #la ma&or)a de las normas del derecho internacional humanitario :J; tambi"n son
normas perentorias de derecho internacional o ius cogens, vAgA de un carcter no derogable & prevaleciente$
QTraduccin informal3 most norms of international )umanitarian laR ;M> are also peremptor! norms of
international laR or :us cogens, i-e- of a non2derogable and o/erriding c)aracter- Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
de determinadas normas espec)ficas de %erecho Internacional 0umanitario,
que integran los principios fundamentales de este ordenamiento, entre las
cuales se inclu&en los tres principios de distincin, precaucin & trato
humanitario, & varias de las reglas espec)ficas que los desarrollanA
+ continuacin, la Corte estudiar el contenido & la naturale/a imperativa de
los tres principios fundamentales del %erecho Internacional 0umanitario
relevantes para el presente proceso de constitucionalidad3 el principio de
distincin, el principio de precaucin, & el principio de trato humanitario &
respeto por las garant)as fundamentalesA De har "nfasis en el contenido de
cada uno de estos principios, & en su reconocimiento en tanto norma de ius
cogens, en su aplicacin a los conflictos armados internosA %ebe resaltarse que
cada uno de estos principios tiene una formulacin general, cu&a naturale/a
imperativa es indudable, & se traduce en una serie de sub-reglas, algunas de las
cuales tienen carcter autnomo de normas de ius cogensA [nicamente se
e!plicar en las secciones siguientes el contenido de las sub-reglas que son
pertinentes para la resolucin de los cargos planteados en la demanda &
configuran, por lo tanto, el fundamento de la ratio decidendi de la presente
sentenciaA
'& EL PRINCIPIO DE DISTINCION
3-1- ?l postulado medular de proteccin de la poblacin ci/il como
fundamento del principio de distincin-
El principio de distincin, que es una de las piedras angulares del %erecho
Internacional 0umanitario, se deriva directamente del postulado segGn el cual
se debe proteger a la poblacin civil de los efectos de la guerra, &a que en
tiempos de conflicto armado slo es aceptable el debilitamiento del potencial
militar del enemigo
7>4
A El principio de proteccin de la poblacin civil tiene
carcter medular para el %erecho Internacional 0umanitarioA DegGn lo ha
e!plicado el Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas, las partes en los
conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la proteccin de los ci/iles afectadosA
7>6
En
palabras de la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, las poblaciones
ci/iles tienen una necesidad especial de ma!or proteccin en 1pocas de
conflictos armados
7>?
, & todos los ?stados ! las partes en los conflictos
7>4
.er, en este sentido, C0ET+I(, .incent3 #The contribution of the International Court of Custice to
International 0umanitarian (aW$A En3 International evieW of the ed Cross, .olA ?9 NoA ?9>, Cunio de =>>83
#(a distincin entre el combatiente & el no combatiente es la piedra angular de todo el derecho humanitarioA
Este principio bsico se deriva del a!ioma que provee el fundamento mismo del derecho internacional
humanitario, a saber, que Gnicamente es aceptable en tiempos de conflicto armado el debilitamiento del
potencial militar del enemigo$ QTraduccin informal3 6)e distinction betReen combatant and non2
combatant is t)e cornerstone of all )umanitarian laR- 6)is basic principle deri/es from t)e axiom t)at is t)e
/er! foundation of international )umanitarian laR, namel! t)at onl! t)e ReaWening of t)e militar! potential
of t)e enem! is acceptable in time of armed conflict-S
7>6
esolucin 7465 del =? de abril de =>>4, el Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas
7>?
+2NB, esolucin =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fsicos para la proteccin de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
armados tienen el deber de proteger a los ci/iles en los conflictos armados de
conformidad con el derec)o internacional )umanitarioA
7><
El 1rotocolo +dicional II consagra el principio general de proteccin de la
poblacin civil en su formulacin general en su art)culo art)culo 78-7, as)3
Artculo 13- 'roteccin de la poblacin ci/il- 1- a poblacin ci/il ! las
personas ci/iles go,arn de proteccin general contra los peligros
procedentes de operaciones militaresH & precisa que para )acer efecti/a
esta proteccin, se obser/arn en todas la circunstancias las normas
siguientes I es decir, las sub-reglas espec)ficas en las que se manifiesta el
principio de distincinA El principio general de proteccin de la poblacin civil
en el mbito de los conflictos armados internos tambi"n se consagra en otros
tratados vinculantes para ColombiaA +s), la #Convencin sobre prohibiciones
o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse e!cesivamente nocivas o de efectos indiscriminados$ de 7<?>
77>
reafirma en su prembulo el principio general de la proteccin de la
poblacin ci/il contra los efectos de las )ostilidadesA +dicionalmente, el
principio general de proteccin de la poblacin civil constitu&e una norma de
derecho internacional consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos
armadosA
777
+s) lo estableci el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia al
constatar la naturale/a consuetudinaria de la regla segGn la cual los ci/iles
deben go,ar de proteccin general contra el peligro deri/ado de las
)ostilidades
77=
- De trata de un deber que, en t"rminos de la ,urisprudencia
internacional, tiene naturale/a absoluta & #sacrosanta$A
778
8A=A *ormulacin general del principio de distincin
7><
+2NB, esolucin 9</767 del => de diciembre de =>>5A
77>
atificada por Colombia mediante la (e& 54< de 7<<<, & aplicable a conflictos armados internos en virtud
de la enmienda introducida por consenso a su art)culo 7T en =>>7
777
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la ,urisprudencia de este Tribunal &a ha
establecido que el principio de proteccin de los civiles ha evolucionado Q& se ha convertido enS un principio
de derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los conflictos armados$ QTraduccin informal3
#The ,urisprudence of the Tribunal has alread& established that the principle of protection of civilians has
evolved into a principle of customar& international laW applicable to all armed conflictsA$S Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
77=
Traduccin informal3 t)e customar! rule t)at ci/ilians must en:o! general protection against t)e danger
arising from )ostilitiesA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic,
sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
778
+s) lo e!plic el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso ZupresVic3 ?l punto que debe
enfati,arse es el carcter sacrosanto del deber de proteger a los ci/iles, que implica, entre otras cosas, el
carcter absoluto de la pro)ibicin de retaliaciones contra la poblacin ci/il- *ncluso si se puede probar que
la poblacin musulmana de A)mici no era enteramente ci/il sino que inclua algunos elementos armados, de
todas maneras no existira ninguna :ustificacin para los ataques extendidos e indiscriminados contra
ci/iles- ?n efecto, incluso en situaciones de pleno conflicto armado, a@n se aplican ciertas normas
fundamentales que proscriben inequ/ocamente tal conducta, tales como las reglas relati/as a la
proporcionalidad- N6raduccin informalB 6)e point R)ic) needs to be emp)asised is t)e sacrosanct
c)aracter of t)e dut! to protect ci/ilians, R)ic) entails, amongst ot)er t)ings, t)e absolute c)aracter of t)e
pro)ibition of reprisals against ci/ilian populations- ?/en if it can be pro/ed t)at t)e <uslim population of
A)mici Ras not entirel! ci/ilian but comprised some armed elements, still no :ustification Rould exist for
Ridespread and indiscriminate attacWs against ci/ilians- *ndeed, e/en in a situation of full2scale armed
conflict, certain fundamental norms still ser/e to unambiguousl! outlaR suc) conduct, suc) as rules
pertaining to proportionalit!- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
Tal & como lo defini la Corte Internacional de Custicia, el principio de
distincin busca la proteccin de la poblacin ci/il ! de ob:etos ci/iles, !
establece la distincin entre combatientes ! no combatientesA los ?stados
nunca pueden )acer a los ci/iles ob:eto de ataques, ! en consecuencia nunca
pueden utili,ar armas que sean incapaces de diferenciar entre ob:eti/os
ci/iles ! militares
775
A
El deber general de distinguir entre civiles & combatientes es un deber bsico
de las partes a todo conflicto armado no internacional, en el sentido de
diferenciar en todo momento entre los civiles & los combatientes, para efectos
de preservar a las personas civiles & sus bienesA En efecto, es obligacin de las
partes en un conflicto el esfor/arse por distinguir entre ob,etivos militares &
personas o bienes civilesA
779
Esta norma est plasmada en tratados
internacionales aplicables a conflictos armados internos & vinculantes para
Colombia, forma parte del derecho internacional humanitario consuetudinario,
& tiene en s) misma el rango de ius cogensA
En el 1rotocolo II se inclu&en las subreglas espec)ficas de prohibicin de
ataques contra la poblacin civil & prohibicin de actos o amena/as de
violencia destinadas a producir terror entre la poblacin civilH el derecho
consuetudinario ha provisto las dems sub-reglas espec)ficas que conforman el
mbito de aplicacin del principio de distincinA (as normas respectivas
contenidas en el 1rotocolo II, como se di,o, tambi"n tienen carcter
consuetudinarioA El principio de distincin tambi"n est consagrado en otras
normas convencionales vinculantes para el Estado colombianoH as), la
#Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento, produccin &
transferencia de minas antipersonal & sobre su destruccin de 7<<6$
774
dispone
en su prembulo que las 1artes se han basado, entre otras, en el principio de
que se debe )acer una distincin entre ci/iles ! combatientesA
+dems de estar consagrado Icomo se acaba de indicar- en tratados
internacionales aplicables a conflictos armados no internacionales vinculantes
para Colombia, es tambi"n una norma consuetudinaria de derecho
internacional, aplicable tanto en conflictos armados internos como
internacionales, en su formulacin general & en las distintas sub-reglas que lo
conformanA +s) lo ha establecido repetidamente la ,urisprudencia
internacional
776
, postura que ha confirmado el Comit" Internacional de la Cru/
775
Traduccin informal3 # QitS is aimed at the protection of the civilian population and civilian ob,ects and
establishes the distinction betWeen combatants and non-combatantsH Dtates must never maVe civilians the
ob,ect of attacV and must consequentl& never use Weapons that are incapable of distinguishing betWeen
civilian and militar& targets$A Corte Internacional de Custicia, -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la
+mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
779
+s) lo afirm el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(as partes en un conflicto estn obligadas a
esfor/arse por distinguir entre ob,etivos militares & personas o bienes civiles$ QTraduccin informal3 #The
parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish betWeen militar& targets and civilian persons or
propert&$A Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
774
atificada por Colombia mediante (e& 595 de =>>>
776
Estableci as) el la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(a Dala de
apelaciones hace referencia al +rt)culo 97:=; del 1rotocolo +dicional I & al +rt)culo 78:=; del 1rotocolo
+dicional II, los cuales diponen que KNo sern ob,eto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas
civilesAL (a proteccin de los civiles refle,a un principio de derecho internacional consuetudinario que es
aplicable en conflictos armados internos e internacionales, & la prohibicin de ataques contra civiles,
o,a en su concien/udo estudio de =>>9 sobre el %erecho Internacional
0umanitario ConsuetudinarioA 1or su parte, el Instituto Internacional de
%erecho 0umanitario de Dan emo ha e!presado, en las 7eglas de (erec)o
*nternacional +umanitario que 7igen la &onduccin de las +ostilidades en
&onflictos Armados Po2*nternacionales de 7<<>, que la obligacin de
distinguir entre los combatientes ! los ci/iles es una regla general aplicable
en los conflictos armados no internacionales
77?
A
+dicionalmente, el principio de distincin tiene el rango de norma imperativa
de derecho internacional, o norma de ius cogensA +s) ha sido indicado por
mGltiples instancias internacionalesH por e,emplo, la Corte Internacional de
Custicia, en la -pinin Consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad o el Bso de las
+rmas Nucleares, lo clasific como el primero de los principios cardinales
;M> que constitu!en la esencia del derec)o )umanitario, & precis que el
principio de distincin es una regla #fundamental que debe ser observada por
todos los Estados, independientemente de que ha&an ratificado o no las
convenciones que las contienen, &a que constitu&e uno de los principios
#intransgredibles, & de naturale/a consuetudinaria, del %erecho
77<
1or su parte, el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia ha descrito el deber de proteger a la poblacin civil como uno de
carcter sacrosantoA
7=>
+ nivel de la doctrina especiali/ada en la materia, el
Instituto de %erecho Internacional ha declarado que la obligacin de
respetar la distincin entre ob:eti/os militares ! ob:etos no militares, as
como entre personas que participan en las )ostilidades ! miembros de la
poblacin ci/il, sigue siendo un principio fundamental del derec)o
internacional en /igor
7=7
A 1or su parte, el Instituto Internacional de %erecho
0umanitario declar en 7<<9 que los estndares humanitarios m)nimos se
delineada en los anteriores 1rotocolos, refle,a el estado actual del derecho internacional consuetudinario$A
QTraduccin informal3 6)e Appeals &)amber )as recourse to Article 51;#> of Additional 'rotocol * and
Article 13;#> of Additional 'rotocol **, R)ic) bot) pro/ide t)at NtO)e ci/ilian population as suc), as Rell as
indi/idual ci/ilians, s)all not be t)e ob:ect of attacW- 6)e protection of ci/ilians reflects a principle of
customar! international laR t)at is applicable in internal and international armed conflicts, and t)e
pro)ibition of an attacW on ci/ilians, outlined in t)e abo/e 'rotocols, reflects t)e current status of customar!
international laR- Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio
de =>>5AS
77?
Traduccin informal3 #the obligation to distinguish betWeen combatants and civilians is a general rule
applicable in non-international armed conflicts$A International Institute of 0umanitarian (aW3 #ules of
International 0umanitarian (aW 2overning the Conduct of 0ostilities in Non-international +rmed Conflicts$
I ule 7, publicado en IC, NoA =6? :7<<>;A En el mismo sentido, ver la Nora 0 de la Sisteatizacin del
CICR1 /as partes en conflicto debern distinguir en todo momento entre personas ci/iles ! combatientes-
77<
En t"rminos de la Corte Internacional de Custicia, #estas reglas fundamentales han de ser observadas por
todos los Estados independientemente de que ha&an ratificado o no las convenciones que los contienen,
porque constitu&en principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario$A QTraduccin
informal3 #these fundamental rules are to be observed b& all Dtates Whether or not the& have ratified the
conventions that contain them, because the& constitute intransgressible principles of international customar&
laW$AS CIC, -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
7=>
En palabras del Tribunal, #El punto que debe enfati/arse es el carcter sacrosanto del deber de proteger a
los civiles$ QTraduccin informal3 6)e point R)ic) needs to be emp)asised is t)e sacrosanct c)aracter of
t)e dut! to protect ci/ilians- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
7=7
Traduccin informal3 t)e obligation to respect t)e distinction betReen militar! ob:ecti/es and non2
militar! ob:ects, as Rell as betReen persons participating in t)e )ostilities and members of t)e ci/ilian
population, remains a fundamental principle of t)e international laR in forceA Institute of International (aW
I Edinburgh Dession I #esolution on the %istinction betWeen @ilitar& -b,ectives and Non-militar& -b,ects
in 2eneral and 1articularl& the 1roblems +ssociated With Xeapons of @ass %estruction$, < de septiembre de
7<4<A
basan en principiosM de ius cogens, que expresan consideraciones
)umanitarias bsicas reconocidas como uni/ersalmente obligatorias, los
cuales inclu&en el principio segGn el cual en casos de que una situacin se
caracterice por las )ostilidades, deber efectuarse una diferenciacin entre
los combatientes ! los ci/iles
7==
A
3-3- (efinicin de los t1rminos combatientes, ci/iles ! personas fuera
de combate para efectos de la aplicacin del principio de distincin en
conflictos armados no internacionales-
(a cabal aplicacin del principio de distincin en los conflictos armados no
internacionales e!ige claridad conceptual respecto de los conceptos de
#combatientes$, #personas civiles$, #poblacin civil$ & #personas fuera de
combate$A + pesar de que estas nociones adquieren un contenido espec)fico en
los conflictos armados no internacionales, el 1rotocolo +dicional II no
contiene una definicin de los mismosH por lo tanto, las cortes internacionales
han hecho usualmente recurso a definiciones de tipo consuetudinario,
doctrinal & ,urisprudencialA +ctualmente estas definiciones se encuentran, en
lo esencial, consolidadas a nivel consuetudinarioA
8A8A7A #Combatientes$
El t"rmino #combatientes$ en %erecho Internacional 0umanitario tiene un
sentido gen"rico, & un sentido espec)ficoA En su sentido 0enK+ic*, el t"rmino
#combatientes$ hace referencia a las personas que, por formar parte de las
fuer/as armadas & los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
hostilidades, no go/an de las protecciones contra los ataques asignadas a los
civilesA En su sentido e.:ec=2ic*, el t"rmino #combatientes$ se utili/a
Gnicamente en el mbito de los conflictos armados internacionales para hacer
referencia a un status especial, el #status de combatiente$, que implica no
solamente el derecho a tomar parte en las hostilidades & la posibilidad de ser
considerado como un ob,etivo militar leg)timo, sino tambi"n la facultad de
enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades, &
el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate por
rendicin, captura o lesin - en particular el status cone!o o secundario de
#prisionero de guerra$A
1recisa la Corte que para los efectos del principio de distincin en su
aplicacin a los conflictos armados internos, & de las distintas reglas que lo
componen en particular, el %erecho Internacional 0umanitario utili/a el
t"rmino combatientes en su sentido gen"ricoA Est fuera de duda que el
t"rmino combatientes en sentido espec)fico, & las categor)as ,ur)dicas
ad,untas como status de prisionero de guerra, no son aplicables a los
conflictos armados internosA
7==
Traduccin informal3 MprinciplesM of ius cogens, expressing basic )umanitarian considerations R)ic)
are recogni,ed to be uni/ersall! binding- ;M> in t)e case R)ere t)e situation is c)aracteri,ed b! )ostilities,
t)e difference betReen combatants and ci/ilians s)all be madeA International Institute of 0umanitarian (aW,
#Comments on the %eclaration of @inimum 0umanitarian Dtandards submitted to the BN Decretar&-
2eneral$, citado en la Distemati/acin CIC, volumen II, pA 79A
8A8A=A #1ersonas civiles$ & #poblacin civil$
1ara los efectos del principio de distincin en su aplicacin a los conflictos
armados internos, el t"rmino #civil$ se refiere a las personas que reGnen las
dos condiciones de :i; no ser miembros de las fuer/as armadas u
organi/aciones armadas irregulares enfrentadas & :ii; no tomar parte en las
hostilidades, sea de manera individual como #personas civiles$ o #individuos
civiles$, o de manera colectiva en tanto #poblacin civil$A (a definicin de
#personas civiles$ & de #poblacin civil$ es similar para los distintos
propsitos que tiene en el %erecho Internacional 0umanitario en su aplicacin
a los conflictos armados internos I por e,emplo, se ha aplicado
,urisprudencialmente la misma definicin de #civil$ para efectos de
caracteri/ar una determinada conducta, en casos concretos, como un crimen de
guerra o como un crimen de lesa humanidad
7=8
A
8A8A=A7A #1ersonas civiles$
Bna persona civil, para los efectos del principio de distincin en los conflictos
armados no internacionales, es quien llena las dos condiciones de no ser
miembro de las *uer/as +rmadas o de los grupos armados irregulares
enfrentados, & no tomar parte activa en las hostilidadesA
El primer requisito -el de no ser miembro de las *uer/as +rmadas o grupos
armados irregulares-, ha sido se'alado en la Distemati/acin del CIC como
una definicin consuetudinaria de la nocin de #civil$A
7=5
1or su parte, el
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha indicado que para efectos de la
aplicacin de las protecciones consagradas en las normas que penali/an los
cr)menes de guerra, los civiles son las personas que no son, o )an de:ado de
ser, miembros de las fuer,as armadas
7=9
, entendidas "stas para comprender
tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los grupos armados
irregularesA
El segundo requisito -el de no tomar parte en las hostilidades- ha sido indicado
por mGltiples instancias internacionalesA DegGn ha precisado la Comisin
Interamericana de %erechos 0umanos, las garant)as m)nimas establecidas en el
art)culo 8 comGn se aplican, en el conte!to de los conflictos armados internos, a
quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la poblacin
civil & las personas puestas fuera de combate por rendicin, captura u otras
causasA
7=4
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha indicado que para
7=8
.er, por e,emplo, el caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7=5
.er la Distemati/acin del CIC, Norma 93 #Don personas civiles quienes no son miembros de las fuer/as
armadasA (a poblacin civil comprende a todas las personas civilesA$ De precisa en tal estudio que esta norma
es aplicable, para efectos del principio de distincin, en los conflictos armados no internacionalesA
7=9
Traduccin informal3 &i/ilians Rit)in t)e meaning of Article 3 are persons R)o are not, or no longer,
members of t)e armed forcesA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
7=4
En t"rminos de la Comisin3 #El ob,etivo bsico del art)culo 8 comGn es disponer de ciertas normas legales
m)nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que &a
no toman parte directa o activa en las hostilidadesA (as personas que tienen derecho a la proteccin que
legalmente les confiere el art)culo 8 comGn, inclu&en a los miembros del gobierno & de las fuer/as disidentes que
efectos de determinar el carcter civil de las personas amparadas por las
garant)as que se consagran, entre otras, en el +rt)culo 8 ComGn Iaplicable a
los conflictos armados internos-, es necesario demostrar que las /iolaciones
se cometieron contra personas que no estaban directamente in/olucradas en
las )ostilidades
7=6
, para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el
caso Tadic3 si, al momento de la comisin del )ec)o aludidamente ilcito, la
supuesta /ctima de los actos proscritos estaba tomando parte directamente
en las )ostilidades, )ostilidades en el contexto de las cuales se dice )aber
cometido el )ec)o supuestamente ilcito- 3i la respuesta a esta pregunta es
negati/a, la /ctima go,a de la proteccin de las proscripciones contenidas en
el Artculo 3 com@n
7=?
A En consecuencia, la determinacin del carcter civil
de una persona o de una poblacin depende de un anlisis de los hechos
espec)ficos frente a los cuales se invoca dicha condicin, ms que de la mera
invocacin de su status legal en abstracto
7=<
, & teniendo en cuenta que IsegGn
se rinden, son capturados o estn fuera de combate :)ors de combat;A %e igual modo, los civiles estn
protegidos por las garant)as del art)culo 8 comGn, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan su,etos
a la autoridad de un adversario, incluso aunque ha&an militado en las filas de la parte opositoraA$
7=6
Traduccin informal3 [)ere t)e c)arges are specificall! based on &ommon Article 3, it is necessar! to
s)oR t)at t)e /iolations Rere committed against persons not directl! in/ol/ed in t)e )ostilities- Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
7=?
Traduccin informal3 R)et)er, at t)e time of t)e alleged offence, t)e alleged /ictim of t)e proscribed acts
Ras directl! taWing part in )ostilities, being t)ose )ostilities in t)e context of R)ic) t)e alleged offences are
said to )a/e been committed- *f t)e ansRer to t)at question is negati/e, t)e /ictim Rill en:o! t)e protection of
t)e proscriptions contained in &ommon Article 3A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1
de octubre de 7<<9, parA 6>A eiterado en el caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de
noviembre de =>>9A
7=<
+firm el Tribunal que #las conclusiones basadas en este criterio dependern de un anlisis de los hechos
ms que del derecho$ QTraduccin informal3 #The conclusions grounded on this criterion Will depend on an
anal&sis of the facts rather than the laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A Esta regla de apreciacin fctica para determinar el
status de civil, no se aplica en relacin con los miembros de las *uer/as +rmadas, quienes no pierden su
condicin de part)cipes activos en las hostilidades por el hecho de no encontrarse en situacin de combate en
un momento determinadoA +s) lo ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, al precisar que la regla segGn la cual la situacin espec)fica de la v)ctima al momento de los
hechos debe tomarse en cuenta al determinar su status como civil, no debe prestarse a malentendidos en el
sentido de adscribir esta categor)a a los miembros de las *uer/as +rmadas por el hecho de no encontrarse
combatiendo en un momento determinadoA En t"rminos del Tribunal3 #Din embargo, la postura de la Dala de
%ecisin segGn la cual la situacin espec)fica de la v)ctima al momento de la comisin de los cr)menes debe
ser tenida en cuenta al determinar su posicin de civil, puede prestarse a malentendidosA El Comentario del
CIC es ilustrativo en este punto & establece3 Todos los miembros de las fuer/as armadas son combatientes,
& solamente los miembros de las fuer/as armadas son combatientesA Ello deber)a descartar, por lo tanto, la
nocin de cuasi-combatientes, que a veces se ha utili/ado basada en actividades que se relacionan ms o
menos directamente con los esfuer/os b"licosA En forma similar, cualquier nocin de un status de tiempo
parcial, de un status semi-civil & semi-militar, de soldado de noche & ciudadano pac)fico de d)a, tambi"n
desapareceA Bn civil que se incorpora a una organi/acin armada :J; se convierte en un miembro del aparato
militar & en combatiente durante la duracin de las hostilidades :o, en cualquier caso, hasta que ha&a sido
permanentemente desmovili/ado por el comando responsableJ;, sea que se encuentre o no en combate, o por
ese momento armadoA :J; En consecuencia, la situacin espec)fica de la v)ctima al momento de la comisin
de los cr)menes puede no ser determinante de su estatus de civil o no civilA Di es, en efecto, un miembro de
una organi/acin armada, el hecho de que se encuentre o no armado o en combate al momento de la comisin
de los cr)menes no le atribu&e el status de civil$ QTraduccin informal3 #0oWever, the Trial ChamberLs vieW
that the specific situation of the victim at the time the crimes Were committed must be taVen into account in
determining his standing as a civilian ma& be misleadingA The ICC Commentar& is instructive on this point
and states3 +ll members of the armed forces are combatants, and onl& members of the armed forces are
combatantsA This should therefore dispense With the concept of quasi-combatants, Which has sometimes been
used on the basis of activities related more or less directl& With the War effortA Dimilarl&, an& concept of a
part-time status, a semi-civilian, semi-militar& status, soldier b& night and peaceful citi/en b& da&, also
disappearsA + civilian Who is incorporated in an armed organi/ation such as that mentioned in paragraph 7,
becomes a member of the militar& and a combatant throughout the duration of the hostilities :or in an& case,
until he is permanentl& demobili/ed b& the responsible command referred to in paragraph 7;, Whether or not
se se'al anteriormente- la nocin de #hostilidades$, al igual que la de
#conflicto armado$, trasciende el momento & lugar espec)ficos de los
combates, para aplicarse segGn los criterios geogrficos & temporales que
demarcan la aplicacin del %erecho Internacional 0umanitarioA
78>
8A8A=A=A #1oblacin civil$
Bna poblacin se considera como #poblacin civil$ si su naturale/a es
predominantemente civilA
787
(a nocin de #poblacin civil$ comprende a todas
las personas civiles individualmente consideradasA
78=
(a presencia entre la
poblacin civil de miembros de las fuer/as armadas o de grupos armados
irregulares, de personas puestas fuera de combate, de personas activamente
involucradas en el conflicto o de cualquier otra persona que no quede
amparada por la definicin de #civil$, no altera el carcter civil de dicha
poblacinA
788
Po es necesario que todos ! cada uno de los miembros de esa
he is in combat, or for the time being armedA :J; +s a result, the specific situation of the victim at the time
the crimes are committed ma& not be determinative of his civilian or non-civilian statusA If he is indeed a
member of an armed organi/ation, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of
crimes, does not accord him civilian status$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5A$S
78>
.er, a este respecto, el caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9
787
.er a este respecto los casos del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9, & del
%i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
78=
.er la Distemati/acin del CIC, Norma 93 #Don personas civiles quienes no son miembros de las fuer/as
armadasA (a poblacin civil comprende a todas las personas civilesA$
788
#(a presencia de combatientes individuales entre la poblacin no cambia su carcter civil$A QTraduccin
informal3 #The presence of individual combatants Within the population does not change its civilian
characterA$S Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9
de diciembre de =>>8, reiterado en el caso de
%i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A #e+ i0-a1,ente e1 ca.* B1a.FicB #Kla
presencia dentro de la poblacin civil de individuos que no encuentran ba,o la definicin de civiles no priva a
tal poblacin de su carcter civilL :J; *inalmente, puede concluirse que la presencia de soldados dentro de
una poblacin civil atacada intencionalmente no altera la naturale/a civil de esa poblacinL$ QTraduccin
informal3 #KQtShe presence Within the civilian population of individuals Who do not come Within the definition
of civilians does not deprive the population of its civilian character$A :J;*inall&, it can be concluded that the
presence of soldiers Within an intentionall& targeted civilian population does not alter the civilian nature of
that population$A Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>S, & el caso
G-:+e.FicB #la presencia de quienes estn activamente involucrados en el conflicto no debe impedir la
caracteri/acin de una poblacin como civil$ QTraduccin informal3 /t)e presence of t)ose acti/el! in/ol/ed
in t)e conflict s)ould not pre/ent t)e c)aracteri,ation of a population as ci/ilianA Caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA (a Dala de +pelaciones del tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia ha precisado que la regla segGn la cual la presencia de soldados dentro de una poblacin
civil no altera su naturale/a como tal, debe ser apreciada teniendo en cuenta el nGmero de soldados, as) como
si estn en licencia o si se encuentran permanentemente asentados en medio de la poblacinH as), en el caso
FlasVic se e!plic3 #(a Dala de %ecisin tambi"n afirm que la Kpresencia de soldados dentro de una
poblacin civil intencionalmente atacada no altera la naturale/a civil de esa poblacinLA El Comentario del
CIC en este punto dispone3 Jen tiempos de guerra es inevitable que individuos que pertenecen a la
categor)a de combatientes se entreme/clen con la poblacin civil, por e,emplo, soldados de licencia visitando
a sus familiasA Din embargo, siempre & cuando "stas no sean unidades regulares con nGmeros
significativamente altos, ello no cambia de ninguna manera el carcter civil de una poblacinA 1or lo tanto,
para efectos de determinar si la presencia de soldados dentro de una poblacin civil priva a la poblacin de su
carcter civil, el nGmero de soldados, as) como si se encuentran en licencia, debe ser e!aminadoA$
QTraduccin informal3 6)e 6rial &)amber also stated t)at t)e presence of soldiers Rit)in an intentionall!
targeted ci/ilian population does not alter t)e ci/ilian nature of t)at population- 6)e *&7& &ommentar! on
t)is point statesB Min Rartime conditions it is ine/itable t)at indi/iduals belonging to t)e categor! of
combatants become intermingled Rit) t)e ci/ilian population, for example, soldiers on lea/e /isiting t)eir
families- +oRe/er, pro/ided t)at t)ese are not regular units Rit) fairl! large numbers, t)is does not in an!
Ra! c)ange t)e ci/ilian c)aracter of a population- 6)us, in order to determine R)et)er t)e presence of
soldiers Rit)in a ci/ilian population depri/es t)e population of its ci/ilian c)aracter, t)e number of soldiers,
as Rell as R)et)er t)e! are on lea/e, must be examinedA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del
poblacin sean ci/iles 0 es suficiente con que sea de naturale,a
predominantemente ci/il, ! puede incluir, por e:emplo, indi/iduos puestos
fuera de combate-
785
1or otra parte, a nivel de derecho consuetudinario cuando las personas civiles o
fuera de combate asumen una participacin directa en las hostilidades, pierden
las garant)as provistas por el principio de distincin
789
, Gnicamente durante el
tiempo que dure su participacin en el conflictoA
784
+s) lo establece a nivel
convencional el art)culo 78-8 del 1rotocolo +dicional II, en virtud del cual
las personas ci/iles go,arn de la proteccin que confiere este 6tulo, sal/o
si participan directamente en las )ostilidades ! mientras dure tal
participacin-
8A8A8A #1ersonas fuera de combate$ en tanto #no combatientes$
(a proteccin establecida por el principio de distincin cobi,a no solamente a
las personas civiles, sino tambi"n, dentro de la categor)a ms amplia de #no
combatientes$, a las personas que habiendo participado en las hostilidades, han
sido puestas fuera de combate por :i; estar en poder de otro actor armado en el
conflicto, :ii; no poder defenderse en ra/n de estar inconscientes, haber
naufragado, estar heridas o estar enfermas, o :iii; haber e!presado en forma
clara su intencin de rendirse, absteni"ndose de actos hostiles & de intentos de
evasinA (a proteccin de las personas que fuera de combate est prevista en el
+rt)culo 8 ComGn de las Convenciones de 2inebra & en el art)culo 6 del
1rotocolo +dicional II
786
, & adems es una norma de derecho internacional
%i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5AS Id"ntica regla fue
reiterada en los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5, & del %i.ca1
3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
785
Traduccin informal3 #It is not required that ever& single member of that population be a civilian I it is
enough if it is predominantl& civilian in nature, and ma& include, e-g-, individuals )ors de combatA897 Q897
Selisi_ Trial Cudgement, paraA 95H Kla`Wi_ +ppeal Cudgement, paras 777-778A *or ICT ,urisprudence, see
AWa!esu Trial Cudgement, paraA 9?=H \a!is)ema Trial Cudgement, paraA 7=?AS$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
789
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 #JConcretamente, cuando civiles
como los que atacaron el cuartel de (a Tablada, asumen el papel de combatientes al participar directamente
en el combate, sea en forma individual o como integrantes de un grupo, se convierten en ob,etivos militares
leg)timosA En tal condicin, estn su,etos al ataque directo individuali/ado en la misma medida que los
combatientesA 1or consiguiente, en virtud de sus actos hostiles, los atacantes de (a Tablada perdieron los
beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque & contra los efectos de ataques
indiscriminados o desproporcionados, acordados a los civiles en actitud pac)ficaA En contraposicin, esas
normas del %erecho humanitario siguen aplicndose plenamente con respecto a los civiles pac)ficos presentes
o residentes en los alrededores del cuartel de (a Tablada, al momento de ocurrir las hostilidades$A .er en el
mismo sentido la egla 4 de la Distemati/acin del CIC3 #(as personas civiles go/an de proteccin contra
los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades & mientras dure tal participacin$A
784
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 #J(a Comisin desea hacer hincapi",
sin embargo, en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel eran ob,etivos militares leg)timos
solo durante el tiempo que dur su participacin activa en el conflictoA (os que se rindieron, fueron capturados o
heridos & cesaron los actos hostiles, ca&eron efectivamente en poder de los agentes del Estado argentino,
quienes, desde un punto de vista legal, &a no pod)an atacarlos o someterlos a otros actos de violenciaA 1or el
contrario, eran absolutamente acreedores a las garant)as irrevocables de trato humano estipuladas en el art)culo 8
comGn de los Convenios de 2inebra & en el art)culo 9 de la Convencin +mericanaA El mal trato intencional, &
mucho ms la e,ecucin sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituir)a una violacin
particularmente grave de esos instrumentosA$
786
+rt)culo 63 #7A Todos los heridos, enfermos & nufragos, ha&an o no tomado parte en el conflicto armado,
sern respetados & protegidosA // =A En toda circunstancia sern tratados humanamente & recibirn, en la
consuetudinario
78?
que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales 1enales
para uanda & Uugoslavia, los cuales han e!plicado que en el marco de
conflictos armados internos, la proteccin provista por el +rt)culo 8 ComGn a
las Convenciones de 2inebra :que tiene carcter consuetudinario; ampara, en
general, a las personas que por una ra/n u otra, inclu&endo las que se acaban
de enumerar, &a no estaban directamente involucradas en los combatesA
78<
+l igual que en el caso de los #civiles$, cuando las personas fuera de combate
asumen una participacin directa en las hostilidades, pierden las garant)as
provistas por el principio de distincin
75>
, Gnicamente durante el tiempo que
dure su participacin en el conflictoA
757
medida de lo posible & en el pla/o ms breve, los cuidados m"dicos que e!i,a su estadoA No se har entre ellos
distincin alguna que no est" basada en criterios m"dicosA$
78?
En palabras del Tribunal, #el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra dispone que as personas
que no participen directamente en las )ostilidades, incluidos los miembros de las fuer,as armadas que )a!an
depuesto las armas ! las personas puestas fuera de combate por enfermedad, )erida, detencin o por
cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con )umanidad, sin distincin alguna de
ndole desfa/orable, basada en la ra,a, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna,
o cualquier otro criterio anlogo-J El que estas personas estn protegidas durante los conflictos armados
refle,a un principio de derecho internacional consuetudinario QTraduccin informal3 #&ommon Article 3 of t)e
Cene/a &on/entions pro/ides t)at 'ersons taWing no acti/e part in t)e )ostilities, including members of
armed forces R)o )a/e laid doRn t)eir arms and t)ose placed )ors de combat b! sicWness, Rounds,
detention, or an! ot)er cause, s)all in all circumstances be treated )umanel!, Rit)out an! ad/erse distinction
founded on race, colour, religion or fait), sex, birt) or Realt), or an! ot)er similar criteria- 6)at t)ese
persons are protected in armed conflicts reflects a principle of customar! international laR- Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =<
de ,unio de =>>5AS En igual sentido, ver la Distemati/acin del CIC, Norma 563 /Gueda pro)ibido atacar a
una persona cuando se recono,ca que est fuera de combate- ?st fuera de combate toda personaB ;a> que
est en poder de una parte ad/ersaA ;b> que no puede defenderse porque est inconsciente, )a naufragado o
est )erida o enfermaA o ;c> que exprese claramente su intencin de rendirseA siempre que se abstenga de
todo acto )ostil ! no trate de e/adirse-
78<
Esta regla fue sinteti/ada as) por el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso FlasVic3 #Jel
+rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra, cu&a naturale/a consuetudinaria fue reconocida, en particular,
por la Dala de +pelaciones en la decisin Tadic, protege no solamente a las personas que no toman parte
activa en las hostilidades sino tambi"n a los miembros de las fuer/as armadas que han depuesto sus armas & a
las personas puestas fuera de combate por enfermedad, heridas, captura o cualquier otra causaA @s aGn, la
Dala de %ecisin I del Tribunal 1enal Internacional para uanda, que decidi sobre el caso +Va&esu, se bas
en esta disposicin para clasificar como civiles en el sentido del +rt)culo 8 del Estatuto del Tribunal a
personas que por una u otra ra/n &a no estaban involucradas directamente en los combates$ QTraduccin
informal3 *n t)is spirit, it is appropriate to state t)at Article 3 common to t)e Cene/a &on/entions, R)ose
customar! nature Ras recognised, in particular, b! t)e Appeals &)amber in t)e 6adic Appeal (ecision,
protects not onl! persons taWing no acti/e part in t)e )ostilities but also members of armed forces R)o )a/e
laid doRn t)eir arms and persons placed )ors de combat b! sicWness, Rounds, detention or an! ot)er cause-
<oreo/er, 6rial &)amber * of t)e *&67 R)ic) )eard t)e AWa!esu case relied on t)is pro/ision to classif! as
ci/ilians Rit)in t)e meaning of Article 3 of t)e *&67 3tatute persons R)o for one reason or anot)er Rere no
longer directl! in/ol/ed in fig)ting- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
75>
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 &oncretamente, cuando ci/iles como
los que atacaron el cuartel de a 6ablada, asumen el papel de combatientes al participar directamente en el
combate, sea en forma indi/idual o como integrantes de un grupo, se con/ierten en ob:eti/os militares
legtimos- ?n tal condicin, estn su:etos al ataque directo indi/iduali,ado en la misma medida que los
combatientes- 'or consiguiente, en /irtud de sus actos )ostiles, los atacantes de a 6ablada perdieron los
beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque ! contra los efectos de ataques
indiscriminados o desproporcionados, acordados a los ci/iles en actitud pacfica- ?n contraposicin, esas
normas del (erec)o )umanitario siguen aplicndose plenamente con respecto a los ci/iles pacficos
presentes o residentes en los alrededores del cuartel de a 6ablada, al momento de ocurrir las )ostilidades-
757
C-@IDI-N INTE+@EIC+N+, C+D- (+ T+F(+%+3 #J(a Comisin desea hacer hincapi", sin
embargo, en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel eran ob,etivos militares leg)timos
solo durante el tiempo que dur su participacin activa en el conflictoA (os que se rindieron, fueron capturados o
heridos & cesaron los actos hostiles, ca&eron efectivamente en poder de los agentes del Estado argentino,
quienes, desde un punto de vista legal, &a no pod)an atacarlos o someterlos a otros actos de violenciaA 1or el
3-%- &ontenido comple:o del principio de distincin
El principio de distincin es de naturale/a comple,a, & se compone de varias
sub-reglas que, individualmente consideradas, comparten con el principio
bsico la naturale/a simultnea de normas convencionales & normas
consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicables a conflictos
armados internos, adems de ser en varios casos normas de ius cogens en s)
mismasA (as distintas sub-reglas que componen el principio de distincin han
sido consagradas desde los primeros instrumentos de codificacin del derecho
de la guerra, inclu&endo la %eclaracin de Dan 1etersburgo de 7?4?
75=
, la
%eclaracin de Fruselas de 7?65
758
, los Convenios de (a 0a&a
755
& numerosos
otros te!tos
759
, hasta alcan/ar su formulacin cristali/ada & concisa en los
1rotocolos +dicionales de 7<66 a los Convenios de 2inebra de 7<5<, tal &
como se han complementado por el derecho consuetudinario aplicable a los
conflictos armados internosA Estas reglas son principalmente las siguientes3 :7;
la prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil, :8; la prohibicin de
desarrollar acciones orientadas a aterrori/ar a la poblacin civil, :8; las reglas
relativas a la distincin entre bienes civiles & ob,etivos militares, :5; la
prohibicin de ataques indiscriminados & de armas de efectos indiscriminados,
:9; la prohibicin de atacar las condiciones bsicas de supervivencia de la
poblacin civil, & :4; la prohibicin de atacar a las personas puestas fuera de
combateA 1or su parte, son consuetudinarias las definiciones de los conceptos
bsicos que componen cada una de estas reglas, como se e!plicar a
continuacinA Estas reglas se encuentran interrelacionadas, se refuer/an
mutuamente & contribu&en en su con,unto a la proteccin de la poblacin civil
& no combatiente v)ctima de las confrontaciones armadas no internacionalesA
1or la importancia del principio de distincin para la resolucin del caso
presente, la Corte rese'ar brevemente el contenido de cada una de estas sub-
reglasA
8A5A7A (a prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civilA
contrario, eran absolutamente acreedores a las garant)as irrevocables de trato humano estipuladas en el art)culo 8
comGn de los Convenios de 2inebra & en el art)culo 9 de la Convencin +mericanaA El mal trato intencional, &
mucho ms la e,ecucin sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituir)a una violacin
particularmente grave de esos instrumentosA$
75=
El prembulo de la %eclaracin de Dan 1etersburgo de 7?4? dispone que las necesidades de la guerra
deben ceder ante los requerimientos de la humanidad, & que el debilitamiento de las fuer/as militares del
enemigo debe ser el Gnico ob,eto leg)timo perseguido por los Estados durante la guerraA
758
(a %eclaracin de Fruselas de 7?65 dispone en sus art)culos 79 al 7? que las residencias o albergues
civiles son inmunes a los ataquesA
755
.er, espec)ficamente, las egulaciones sobre las (e&es & Costumbres de la 2uerra Terrestre :+rtA =9; en el
+ne!o a la Convencin I. de (a 0a&a de 7<>6 sobre las (e&es & Costumbres de la 2uerra TeresreH & la
Convencin IY de (a 0a&a sobre Fombardeo por *uer/as Navales en Tiempo de 2uerra :+rtA 7;A El artA =9 de
la Convencin I. de (a 0a&a establece que el ataque mediante bombardeos o cualesquiera otros medios de
pueblos, poblados, residencies o edificios se encuentra prohibidoA
759
De pueden citar, a t)tulo meramente ilustrativo, los siguientes instrumentos3 :i; las eglas para la 2uerra
+"rea de (a 0a&a de 7<=8 :artsA == & =5;H :ii; la esolucin de la +samblea de la (iga de Naciones del 8> de
septiembre de 7<=?H :iii; las esoluciones =555 :YYIII; del < de diciembre de 7<4? & =469 :YY.; del < de
diciembre de 7<6> de la +samblea 2eneral de las Naciones BnidasA
El art)culo 78-= del 1rotocolo +dicional II establece3 Po sern ob:eto de
ataque la poblacin ci/il como tal, ni las personas ci/iles-
1%6
+dems, la
prohibicin de ataques dirigidos contra la poblacin civil como tal o contra
individuos civiles constitu&e, segGn el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, la Comisin Interamericana de %erechos 0umanos & el Comit"
Internacional de la Cru/ o,a, una norma de derecho internacional
consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos armadosA
756
En t"rminos del
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, de conformidad con los
principios de distincin ! proteccin de la poblacin ci/il, solamente se puede
atacar lcitamente los ob:eti/os militares
75?
A
(a prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil tambi"n ha sido
categori/ada a nivel internacional como una norma fundamental, bsica o
imperativa de %erecho Internacional, ad,etivos que para la Corte
Constitucional confirman su naturale/a autnoma de norma de ius cogensA (a
prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil ha sido clasificada
e!presamente por el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia como una
norma iperati%a de derecho internacional
75<
, como una regla .undaental de
derecho internacional -al afirmar que la norma seg@n la cual la poblacin
ci/il como tal, as como los indi/iduos ci/iles, no sern ob:eto de ataques, es
una regla fundamental de derec)o internacional )umanitario aplicable a
todos los conflictos armados
79>
-, & como una #pro-ibicin absoluta2 de
754
El art)culo 78-= fue adoptado por consenso durante el proceso de negociacin & aprobacin del te!to del
1rotocoloA 0a& una disposicin igual en el art)culo 97:=; del 1rotocolo +dicional I, aplicable a los conflictos
armados internacionalesA
756
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha sostenido que #la prohibicin de atacar civiles :J; refle,a
el derecho internacional consuetudinario$ QTraduccin informal3 #the prohibition of attacV on civilians
embodied in the above-mentioned provisions reflects customar& international laWA$ Caso del %i.ca1 3.&
Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA En el mismo sentido, ver la 3istemati,acin del
&*&7, Porma 1B os ataques slo podrn dirigirse contra combatientes- os ci/iles no deben ser
atacados- En t"rminos de la Comisin Interamericana de %erechos 0umanos3 #+dems del art)culo 8
comGn, los principios del derecho consuetudinario aplicables a todos los conflictos armados e!igen que las
partes contendientes se abstengan de atacar directamente a la poblacin civil & a civiles en forma individual, &
que al fi,ar sus ob,etivos distingan entre los civiles & los combatientes & otros ob,etivos militares leg)timos$ -
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 -
Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
75?
Traduccin informal3 #in accordance With the principles of distinction and protection of the civilian
population, onl& militar& ob,ectives ma& be laWfull& attacVed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
75<
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la prohibicin del terror es una prohibicin
espec)fica dentro de la prohibicin general de atacar a los civilesA (a prohibicin general es una norma
perentoria de derecho internacional consuetudinario$ QTraduccin informal3 #the prohibition against terror is a
specific prohibition Within the general prohibition of attacV on civiliansA The general prohibition is a
peremptor& norm of customar& international laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1
3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
79>
Traduccin informal3 t)e rule t)at t)e ci/ilian population as suc), as Rell as indi/idual ci/ilians, s)all
not be t)e ob:ect of attacW, is a fundamental rule of international )umanitarian laR applicable to all armed
conflictsA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3& Ma+tic, ? de mar/o de 7<<4A En el
mismo sentido3 #(a prohibicin de los ataques contra los civiles se deriva de un principio fundamental de
derecho internacional humanitario, el principio de distincin, que obliga a las partes en conflicto a distinguir
en todo momento entre la poblacin civil & los combatientes, & entre los ob,etos civiles & los ob,etivos
militares, & en consecuencia dirigir sus operaciones Gnicamente contra ob,etivos militaresA$ QTraduccin
informal3 6)e pro)ibition against attacWing ci/ilians stems from a fundamental principle of international
)umanitarian laR, t)e principle of distinction, R)ic) obliges Rarring parties to distinguis) at all times
betReen t)e ci/ilian population and combatants and betReen ci/ilian ob:ects and militar! ob:ecti/es and
accordingl! to direct t)eir operations onl! against militar! ob:ecti/es$A Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8AS
naturale/a consuetudinaria, cu&a violacin no se ,ustifica en ningGn caso, &
contra la cual no es vlido invocar motivos de necesidad militar
797
, adems de
afirmar que la comisin de ataques contra la poblacin civil o contra
individuos civiles transgrede en forma grave un principio cardinal del
derecho internacional humanitarioA
79=
(a +samblea 2eneral de las Naciones
Bnidas, por su parte, lo ha afirmado como uno de los principios humanitarios
b3sicos aplicables a todos los conflictos armados en distintas resoluciones, en
el sentido de que est pro)ibido lan,ar ataques contra la poblacin ci/il
como tal
798
, que las poblaciones ci/iles como tales no debern ser ob:eto de
operaciones militares
795
, que las poblaciones ci/iles o las personas que las
componen no debern ser ob:eto de represalias, traslados for,osos u otros
ataques contra su integridad
799
, & que los lugares o ,onas designadas al
solo efecto de proteger a los ci/iles, como las ,onas de )ospitales o refugios
anlogos, no debern ser ob:eto de operaciones militares
794
A El Conse,o de
Deguridad de las Naciones Bnidas ha reafirmado la prohibicin de atacar a la
poblacin civil en distintas resoluciones sobre la proteccin de los civiles
durante los conflictos armados tanto internos como internacionales,
condenando en t"rminos estrictos sus violacionesA +s), en la esolucin 7=49
del 76 de septiembre de 7<<< el Conse,o de Deguridad condena
en1rgicamente los ataques deliberados contra la poblacin ci/il en
situaciones de conflicto armado, as como los ataques contra ob:etos
797
En este sentido, la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia e!presamente
rectific lo decidido en una sentencia de instancia su,eta a su revisin, precisando que la necesidad militar en
ningGn caso puede ,ustificar un ataque contra civiles3 #la Dala de +pelaciones considera necesario rectificar la
afirmacin de la Dala de %ecisin :J; de acuerdo con la cual Katacar a los civiles o bienes civiles es un delito
cuando no se ,ustifica por necesidad militarLA (a Dala de +pelaciones enfati/a que e!iste una prohibicin
absoluta de los ataques contra civiles en el derecho internacional consuetudinario$A QTraduccin informal3
7><A Fefore determining the scope of the term #civilian population,$ the +ppeals Chamber deems it necessar&
to rectif& the Trial ChamberLs statement, contained in paragraph 7?> of the Trial Cudgement, according to
Which KQtSargeting civilians or civilian propert& is an offence When not ,ustified b& militar& necessit&AL The
+ppeals Chamber underscores that there is an absolute prohibition on the targeting of civilians in customar&
international laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia
de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5SA Esta regla se reiter en los casos del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic
@ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9H %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8H
& %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A En id"ntico sentido, ver el caso
G-:+e.Fic3 #(a proteccin de los civiles en tiempos de conflicto armado, sea internacional o interno, es el
basamento del derecho humanitario modernoA :J; En efecto, ho& en d)a es un principio universalmente
reconocido, recientemente reafirmado por la Corte Internacional de Custicia, que los ataques deliberados sobre
los civiles o sobre bienes civiles estn absolutamente prohibidos por el derecho internacional humanitario$
QTraduccin informal3 6)e protection of ci/ilians in time of armed conflict, R)et)er international or
internal, is t)e bedrocW of modern )umanitarian laR- ;M> *ndeed, it is noR a uni/ersall! recognised
principle, recentl! restated b! t)e *nternational &ourt of Sustice, t)at deliberate attacWs on ci/ilians or
ci/ilian ob:ects are absolutel! pro)ibited b! international )umanitarian laRA Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>AS
79=
#El acto de convertir a la poblacin civil o a civiles individuales en el ob,etivo de un ataque :J; resultante
en la muerte o en lesiones a civiles, transgrede un principio cardinal de derecho internacional humanitario$
QTraduccin informal3 6)e act of maWing t)e ci/ilian population or indi/idual ci/ilians t)e ob:ect of attacW
;M>, resulting in deat) or in:ur! to ci/ilians, transgresses a core principle of international )umanitarian
laRA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de
diciembre de =>>8SA
798
+2NB, esolucin =555 :YYIII;, 7< de diciembre de 7<4?, sobre respeto de los derechos humanos en
conflictos armados :adoptada por unanimidad;A
795
799
794
protegidos por el derec)o internacional, ! )ace un llamamiento a todas las
partes para que pongan fin a esa clase de prcticas, instndolas a cumplir
con sus obligaciones ba,o el %erecho Internacional 0umanitario & declarando
que est dispuesto a afrontar las situaciones de conflicto armado en que la
poblacin ci/il es ob:eto de ataques o la asistencia )umanitaria destinada a
ella es obstaculi,ada deliberadamente, en particular considerando la
adopcin de medidas apropiadas a disposicin del &onse:o de conformidad
con la &arta de las Paciones DnidasA 1osteriormente, en la esolucin 7=<4
del 7< de abril de =>>>, el Conse,o de Deguridad reafirm que condena
en1rgicamente los ataques dirigidos deliberadamente contra los ci/iles u
otras personas protegidas en situaciones de conflicto armado ! )ace un
llamamiento a todas las partes para que pongan fin a esas prcticasH
observ que los ataques dirigidos deliberadamente contra las poblaciones
ci/iles u otras personas protegidas ! las /iolaciones sistemticas, manifiestas
! generali,adas del derec)o internacional )umanitario ! del derec)o
internacional relati/o a los derec)os )umanos en situaciones de conflicto
armado pueden constituir una amena,a para la pa, ! la seguridad
internacionales !, a este respecto, reafirma que est dispuesto a examinar
esas situaciones !, cuando sea necesario, imponer medidas adecuadasH &
reafirm que condena todas las acti/idades de incitacin a la /iolencia
contra los ci/iles en situaciones de conflicto armado, & que es necesario
)acer comparecer ante la :usticia a quienes inciten a esa /iolencia o la
pro/oquen por otros mediosA @s recientemente, en la esolucin 7465 del
=? de abril de =>>4, el Conse,o de Deguridad reafirm que las partes en los
conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la proteccin de los ci/iles afectados,
record que los ataques dirigidos deliberadamente contra los ci/iles u otras
personas protegidas en situaciones de conflicto armado constitu!en una
/iolacin flagrante del derec)o internacional )umanitario, conden en los
t1rminos ms en1rgicos esas prcticas & e!igi que todas las partes les
pongan t1rmino de inmediatoA El Conse,o de Deguridad tambi"n ha
condenado e!pl)citamente, en numerosas oportunidades, la reali/acin de
ataques contra la poblacin civil, cometidos en el marco de conflictos armados
espec)ficos tanto internos como internacionales en diferentes pa)sesA
796
(os ataques proscritos por la prohibicin son aquellos en los que la poblacin
civil es el ob,etivo primario del ataqueA
79?
1ara efectos de determinar si los
ataques han sido dirigido efectivamente contra una poblacin civil, la
796
0a condenado enfticamente este tipo de cr)menes en distintas resoluciones adoptadas en relacin con los
conflictos armadas en L=8an* Qesolucin 945 del 87 de ma&o de 7<?9H esolucin 7>9= del 7? de abril de
7<<4S, B*.nia @ He+?e0*3ina Qesolucin 667 del 78 de agosto de 7<<=H esolucin ?7< del 74 de abril de
7<<8H esolucin <78 del == de abril de 7<<5H esolucin <<? del 74 de ,unio de 7<<9S, S*,a1ia Qesolucin
6<5 del 8 de diciembre de 7<<=S, A?e+8ai<6n Qesolucin ?98 del =< de ,ulio de 7<<8S, 1*. te++it*+i*.
*c-:a/*. /e Pa1e.tina Qesolucin <>5 del 7? de mar/o de 7<<5H esolucin 7>68 del =? de septiembre de
7<<4S, R-an/a Qesolucin <7= del =7 de abril de 7<<5H esolucin <7? del 76 de ma&o de 7<<5H esolucin
<=9 del ? de ,unio de 7<<5H esolucin <=< del == de ,unio de 7<<5H esolucin <89 del 7 de ,ulio de 7<<5H
esolucin <6? del =6 de febrero de 7<<9H esolucin 7747 del < de abril de 7<<?S, Li8e+ia Qesolucin <9>
del =7 de octubre de 7<<5H esolucin 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9H esolucin 7>57 del =< de enero de
7<<4SH Ge*+0ia Qesolucin <<8 del 7= de ma&o de 7<<9S, C+*acia Qesolucin 7>7< del < de noviembre de
7<<9SH B-+-n/i Qesolucin 7>5< del 9 de mar/o de 7<<4H esolucin 7>6= del 8> de agosto de 7<<4SH
A20ani.t6n Qesolucin 7>64 del == de octubre de 7<<4SH Ta@iFi.t6n Qesolucin 7>?< del 78 de diciembre
de 7<<4SH & Sie++a Le*na Qesolucin 77?7 del 78 de ,ulio de 7<<?SA
,urisprudencia internacional ha tenido en cuenta factores tales como3 los
medios & m"todos utili/ados en el curso del ataque, el nGmero & el status de
las v)ctimas, la naturale/a de los cr)menes cometidos durante el ataque, la
resistencia a los atacantes durante el avance, & la medida en la cual la fuer/a
atacante cumpli o intent cumplir con el principio de precaucin del %erecho
79<
No es necesario que el ataque sea dirigido contra
la totalidad de la poblacin civil de la entidad geogrfica en la que ocurren los
hechosH pero s) debe probarse que el ataque no se dirigi contra un nGmero
limitado de individuosA
74>
Po es necesario que todos ! cada uno de los
miembros de esa poblacin sean ci/iles 0 es suficiente con que sea de
naturale,a predominantemente ci/il, ! puede incluir, por e:emplo, indi/iduos
puestos fuera de combate-
747
(a violacin de las normas convencionales & consuetudinarias de derecho
internacional humanitario que proscriben los ataques contra la poblacin civil,
genera responsabilidad penal individualA
74=
+s), los ataques contra la poblacin
civil pueden constituir cr)menes de guerra ba,o el derecho internacional
79?
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5A
79<
#1ara efectos de determinar si puede decirse que un ataque se dirigi contra una poblacin civil, los
medios & m"todos utili/ados en el curso del ataque pueden ser e!aminados, el nGmero & el status de las
v)ctimas, la naturale/a de los cr)menes cometidos durante su desarrollo, la resistencia a los asaltantes en ese
momento, & el grado en el cual puede decirse que la fuer/a atacante que cumpli o intent cumplir con los
requisitos de precaucin de las le&es de la guerra$ QTraduccin informal3 *n order to determine R)et)er t)e
attacW ma! be said to )a/e been directed against a ci/ilian population, t)e means and met)ods used in t)e
course of t)e attacW ma! be examined, t)e number and status of t)e /ictims, t)e nature of t)e crimes
committed in its course, t)e resistance to t)e assailants at t)e time and t)e extent to R)ic) t)e attacWing force
ma! be said to )a/e complied or attempted to compl! Rit) t)e precautionar! requirements of t)e laRs of
RarSA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T
de septiembre de =>>5A
74>
En palabras del Tribunal, #tampoco es necesario que toda la poblacin civil de la entidad geogrfica en la
que tiene lugar el ataque sea el ob,etivo del mismoA Din embargo, debe probarse que el ataque no se dirigi
contra un nGmero limitado & seleccionado aleatoriamente de individuos$ QTraduccin informal3 #It is also not
necessar& that the entire civilian population of the geographical entit& in Which the attacV is taVing place be
targeted b& the attacVA It must, hoWever, be shoWn that the attacV Was not directed against a limited and
randoml& selected number of individualsA$S Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
747
Traduccin informal3 #It is not required that ever& single member of that population be a civilian I it is
enough if it is predominantl& civilian in nature, and ma& include, e-g-, individuals )ors de combatA897 Q897
Selisi_ Trial Cudgement, paraA 95H Kla`Wi_ +ppeal Cudgement, paras 777-778A *or ICT ,urisprudence, see
AWa!esu Trial Cudgement, paraA 9?=H \a!is)ema Trial Cudgement, paraA 7=?A$S Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
74=
#(a Dala de +pelaciones ha sostenido que Kel derecho internacional consuetudinario impone
responsabilidad penal por las violaciones serias del +rt)culo 8 ComGn, tal & como las complementan otros
principios generales & reglas sobre la proteccin de las v)ctimas de conflictos armados internos, & por violar
ciertos principios & reglas fundamentales relativos a los medios & m"todos de combate en las guerras civiles
Q%ecisin sobre la Curisdiccin del caso Tadic, parA 785S :J;A Tambi"n ha reconocido e!presamente que el
derecho internacional consuetudinario establece que una violacin del principio que proh)be los ataques
contra civiles conlleva responsabilidad penal individualA Q+uto interlocutorio del caso DturgarSA %e all) se
sigue, por lo tanto, que las violaciones serias del principio que prohibe los ataques contra civiles generan
responsabilidad penal individual ba,o las le&es de la guerra$ QTraduccin informal3 #The +ppeals Chamber
has found that #customar& international laW imposes criminal liabilit& for serious violations of common
+rticle 8, as supplemented b& other general principles and rules on the protection of victims of internal armed
conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat
in civil strifeA$ Q6adia Curisdiction %ecision, paraA 785AS It has further e!pressl& recogni/ed that customar&
international laW establishes that a violation of the principle prohibiting attacVs on civilians entails individual
criminal responsibilit&AQ3trugar Interlocutor& +ppeal, paraA 7>AS :J; It therefore folloWs that serious
violations of the principle prohibiting attacVs on civilians incur individual criminal responsibilit& under the
laWs of War :J;$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia
del 9 de diciembre de =>>8A
humanitario convencional & consuetudinario aplicable a los conflictos
armados internosA El Estatuto de la Corte 1enal Internacional tipifica los
ataques contra la poblacin civil como cr)menes de guerra en conflictos
armados internacionales & no internacionalesA +s), de conformidad con el
art)culo ?, los cr)menes de guerra en conflictos armados internos inclu&en ;e>
otras /iolaciones gra/es de las le!es ! los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido
del derec)o internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientesB i>
(irigir intencionalmente ataques contra la poblacin ci/il como tal o contra
ci/iles que no participen directamente en las )ostilidades- %e acuerdo con el
Tribunal 1enal para la antigua Uugoslavia, la prohibicin de los ataques contra
la poblacin civil & sus elementos constitutivos son aplicables tanto en los
conflictos armados internacionales como en los internos, & su violacin
constitu&e un crimen de guerra en ambos tipos de escenarioA
748
(os ataques
intencionales contra la poblacin civil, o contra civiles individuales que no
participan directamente en las hostilidades, han sido tipificados en el Estatuto
de la Corte Especial para Dierra (eona :artA 5-a; como violaciones serias del
derecho internacional su,etas a la ,urisdiccin de tal CorteA Tambi"n se
encuentran tipificados como cr)menes de guerra en el 1ro&ecto de Cdigo de
Cr)menes contra la 1a/ & la Deguridad de la 0umanidad de la Comisin de
%erecho Internacional de 7<<4
745
A 1or otra parte, si estn dadas las condiciones
espec)ficas, la ,urisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de
conflictos armados, los ataques dirigidos contra civiles, as) como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir cr)menes de lesa
humanidad, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, en
particular los cr)menes de persecucin o e!terminioA
749

3-%-#- 'ro)ibicin de desarrollar actos orientados a aterrori,ar a la
poblacin ci/il-
(a segunda sub-regla en la que se manifiesta el principio general de
distincin, es la prohibicin de cometer actos o amena/as de violencia cu&a
finalidad principal sea la de aterrori/ar a la poblacin civilA Esta norma est
consagrada en el 1rotocolo +dicional II -cu&o art)culo 78:=; dispone3
Guedan pro)ibidos los actos o amena,as de /iolencia cu!a finalidad
principal sea aterrori,ar a la poblacin ci/il
166
2, & adems tiene naturale/a
consuetudinaria, aplicable tanto a conflictos armados internos como
748
Caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
745
+rtA =>3 #hacer a la poblacin civil o individuos civiles ob,eto de un ataque Qes un crimen de guerraS$
Qtraduccin informal3 maWing t)e ci/ilian population or indi/idual ci/ilians t)e ob:ect of attacW Nis a Rar
crimeOS
749
DegGn ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #a la lu/ de las
reglas consuetudinarias sobre el tema, la Dala de +pelaciones considera que los ataques dirigidos contra
civiles, as) como los ataques indiscriminados contra ciudades, poblados & aldeas, pueden constituir
persecucin en tanto crimen de lesa humanidad$ QTraduccin informal3 #In light of the customar& rules on
the issue, the +ppeals Chamber holds that attacVs in Which civilians are targeted, as Well as indiscriminate
attacVs on cities, toWns, and villages, ma& constitute persecutions as a crime against humanit&A$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones
del =< de ,unio de =>>5SA
744
Igual prohibicin se encuentra en el art)culo 97:=; del 1rotocolo I +dicional, para el caso de los conflictos
armados internacionalesA
internacionalesA
746
+s) mismo, esta sub-regla espec)fica tiene el rango
autnomo de norma de ius cogensA +s) lo ha confirmado el Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia al e!plicar que la prohibicin de reali/ar actos
dirigidos a generar terror entre la poblacin civil es una especie de la
prohibicin general de dirigir ataques contra los civiles, que comparte con
dicha prohibicin general el rango de norma de ius cogensA
74?
(a ,urisprudencia internacional ha e!plicado que esta violacin de las le&es &
costumbres de guerra, que puede cometerse tanto en conflictos armados
internos como internacionales, busca proteger a la poblacin civil como un
todo -o a civiles individuales- que no toman parte en las hostilidades, de actos
o amena/as de violencia perpetrados con el ob,etivo principal de generar
terror, es decir, para crear entre la poblacin ci/il una atmsfera de miedo
extremo o de incertidumbre de ser sometida a la /iolencia
74<
- El v)nculo
directo entre esta prohibicin & derechos fundamentales de especial
importancia ha sido resaltado por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, el cual ha se'alado que adems de su proscripcin tanto en las
Convenciones de 2inebra & sus protocolos adicionales como en el derecho
consuetudinario, la exposicin al terror es una negacin del derec)o
fundamental a la seguridad personal, que se reconoce en todos los sistemas
nacionales ! est contenido en el artculo " del 'acto *nternacional de
(erec)os &i/iles ! 'olticos ! el Artculo 5 de la &on/encin ?uropea de
(erec)os +umanos- ?n consecuencia, la 3ala de decisin considera que el
aterrori,amiento /iola un derec)o fundamental establecido en el derec)o
internacional consuetudinario ! con/encionalA
76>
(a prohibicin de los actos dirigidos a generar terror entre la poblacin civil
en el curso de conflictos armados internos est )ntimamente relacionada con la
proscripcin general del terrorismo, sin identificarse con ellaA
767
Tambi"n se
746
.er la Norma = de la Distemati/acin del CIC3 HPuedan prohibidos los actos o las amena/as de violencia
cu&a finalidad principal sea aterrori/ar a la poblacin civilA$
74?
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la prohibicin del terror es una prohibicin
espec)fica dentro de la prohibicin general de atacar a los civilesA (a prohibicin general es una norma
perentoria de derecho internacional consuetudinarioA 1uede decirse tambi"n que la prohibicin espec)fica
tambi"n comparte este carcter perentorio, &a que protege el mismo valor$ QTraduccin informal3 #the
prohibition against terror is a specific prohibition Within the general prohibition of attacV on civiliansA The
general prohibition is a peremptor& norm of customar& international laWA It could be said that the specific
prohibition also shares this peremptor& character, for it protects the same valueA$ Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
74<
Traduccin informal3 to create an atmosp)ere of extreme fear or uncertaint! of being sub:ected to
/iolence among t)e ci/ilian populationA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A En este mismo caso se e!plic que no es necesario
que efectivamente se genere dicho terror para que se cometa el cr)men de guerra Io de lesa humanidad-
correspondienteH basta con la intencin del perpetradorA En el mismo sentido, ver el caso del %i.ca1 3.&
Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
76>
Traduccin informal3 #In addition to the prohibition against acts or threats of violence enshrined in the
2eneva Conventions, the Trial Chamber observes that the e!posure to terror is a denial of the fundamental
right to securit& of person Which is recognised in all national s&stems and is contained in +rticle < of the
ICC1 and +rticle 9 of the EC0A +ccordingl&, the Trial Chamber finds that terrori/ation violates a
fundamental right laid doWn in international customar& and treat& laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A
767
+s), el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha se'alado que e!isten mGltiples instrumentos
internacionales que proscriben el #terrorismo$ en diversas variantes, sea que se cometa en tiempos de
conflicto armado o en tiempos de pa/H sin embargo, para efectos de la aplicacin del %erecho Internacional
0umanitario, e!isten normas espec)ficas que hacen innecesario el recurso a estos instrumentos generales,
relaciona directamente con la garant)a fundamental consagrada en el +rt)culo
5-=:d; del 1rotocolo +dicional II, que proh)be los actos de terrorismo
cometidos en el curso del conflicto armado, como parte del principio
humanitario
76=
pero preservando su carcter espec)ficoA (a violacin de esta
prohibicin en conflictos armados internos genera responsabilidad penal ba,o
el derecho internacional consuetudinario
768
, & ha sido catalogada como un
crimen de guerra en los Estatutos del Tribunal 1enal Internacional para
uanda
765
& de la Corte Especial para Dierra (eona
769
A
3-%-3- (istincin entre bienes de carcter ci/il ! ob:eti/os militares
(a tercera sub-regla espec)fica en la que se e!presa el principio general de
distincin, es la obligacin de las partes en un conflicto de esfor/arse por
distinguir entre ob,etivos militares & bienes civilesA
764
(os bienes civiles son
aquellos bienes que no pueden ser considerados legtimamente como
ob:eti/os militares
766
H los ob,etivos militares, por su parte, son aquellos
bienes que por su naturale,a, ubicacin, finalidad o utili,acin contribu!an
concretamente, la prohibicin consuetudinaria de actos destinados a esparcir el terror entre la poblacin civilA
#(a ma&or)a es consciente de que e!isten varios instrumentos internacionales que proscriben el KterrorismoL
en varias formasA (a @a&or)a necesariamente se limita al r"gimen ,ur)dico que se ha desarrollado en relacin
a los conflictos armados convencionales entre Estados, o entre autoridades gubernamentales & grupos
armados organi/ados, o entre tales grupos en un EstadoA En otras palabras, la @a&or)a procede sobre la
asuncin de que el caso presente se fundamentar, de ser necesario, en el r"gimen legal de las Convenciones
de 2inebra & los 1rotocolos +dicionales, & no en los esfuer/os internacionales dirigidos contra las variedades
Kpol)ticasL del terrorismoA (a ma&or)a tambi"n nota que el KterrorismoL nunca ha recibido una definicin Gnica
ba,o el %erecho InternacionalA :J; (a prohibicin del terror contra la poblacin civil en tiempos de guerra, la
cual encuentra e!presin en la Convencin de 2inebra I. & los 1rotocolos +dicionales, es otro e,emplo de
una apro!imacin temtica espec)fica al KterrorismoLA$ QTraduccin informal3 #The @a,orit& is aWare that
several international instruments e!ist outlaWing #terrorism$ in various formsA The @a,orit& necessaril& limits
itself to the legal regime that has been developed With reference to conventional armed conflict betWeen
Dtates, or betWeen governmental authorities and organi/ed armed groups, or betWeen such groups Within a
DtateA In other Words, the @a,orit& proceeds on the understanding that the present case Will have a basis, if at
all, in the legal regime of the 2eneva Conventions and the +dditional 1rotocols and not in international
efforts directed against #political$ varieties of terrorismA The @a,orit& Would also note that #terrorism$ has
never been singl& defined under international laWA :J; The prohibition of terror against the civilian
population in times of War, Which :as discussed beloW; is given e!pression in 2eneva Convention I. and the
+dditional 1rotocols, is another e!ample of the thematic, sub,ect-specific, approach to KterrorismL$A Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8AS
76=
%ispone este art)culo3 #+rt)culo 5A 2arant)as fundamentalesA 7A Todas las personas que no participen
directamente en las hostilidades, o que ha&an de,ado de participar en ellas, est"n o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones & sus practicas religiosasA Dern
tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorableA Pueda
prohibido ordenar que no ha&a supervivientesA =A Din per,uicio del carcter general de las disposiciones que
preceden, estn & quedarn prohibidos en todo tiempo & lugar con respecto a las personas a que se refiere el
prrafo 73 :J; los actos de terrorismo :J;$
768
+s) lo confirm el Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas en su informe especial sobre el
establecimiento de una Corte Especial para Dierra (eona, al e!plicar que las violaciones del +rt)culo 5 del
1rotocolo +dicional II han sido consideradas desde hace mucho tiempo como cr)menes ba,o el derecho
internacional consuetudinario -
765
+rtA 5 :d;A
769
+rtA 8 :d;A
764
Traduccin informal3 6)e parties to t)e conflict are obliged to attempt to distinguis) betReen militar!
targets and ci/ilian persons or propert!A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
766
Traduccin informal3 #Civilian propert& covers an& propert& that could not be legitimatel& considered a
militar& ob,ectiveA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic,
sentencia del 8 de mar/o del =>>>A .er en el mismo sentido la Norma < de la Distemati/acin del CIC3 #Don
bienes de carcter civil todos los bienes que no son ob,etivos militares$, norma aplicable a conflictos armados
tanto internacionales como no internacionalesA
efica,mente a la accin militar ! cu!a destruccin total o parcial, captura o
neutrali,acin ofre,ca, en las circunstancias del caso, una /enta:a militar
definida
198
A
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, de conformidad
con los principios de distincin ! proteccin de la poblacin ci/il, solamente
se puede atacar lcitamente los ob:eti/os militares
76<
A El deber de distinguir
entre ob,etivos militares & bienes civiles ha sido catalogado por la Comisin
Interamericana de %erechos 0umanos como un principio de derecho
internacional consuetudinario, que se aplica a todos los conflictos armadosA
7?>
(a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha afirmado, como principios
86.ic*. para la proteccin de las poblaciones civiles en los conflictos
armados, que las /i/iendas ! otras instalaciones usadas slo por
poblaciones ci/iles no debern ser ob:eto de operaciones militares
7?7
A
3-%-%- 'ro)ibicin de los ataques indiscriminados ! de las armas de efectos
indiscriminados-
El cuarto componente del principio de distincin es la doble prohibicin de los
ataques indiscriminados, & de las armas de efectos indiscriminadosA
(a proteccin de los civiles frente a los ataques indiscriminados es una norma
de derecho internacional consuetudinario
7?=
aplicable en todos los conflictos
armados, sean internacionales o internosA
7?8
(os ataques de carcter
indiscriminado no se ,ustifican en ningGn caso, ni siquiera cuando la poblacin
civil inclu&e algunos elementos no civiles o la presencia de combatientesA
7?5
76?
Distemati/acin del CIC, Norma ? :aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales;A
76<
Traduccin informal3 in accordance Rit) t)e principles of distinction and protection of t)e ci/ilian
population, onl! militar! ob:ecti/es ma! be laRfull! attacWedA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7?>
En t"rminos de la Comisin3 Adems del artculo 3 com@n, los principios del derec)o consuetudinario
aplicables a todos los conflictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan de atacar
directamente a la poblacin ci/il ! a ci/iles en forma indi/idual, ! que al fi:ar sus ob:eti/os distingan entre
los ci/iles ! los combatientes ! otros ob:eti/os militares legtimosA Comisin Interamericana de %erechos
0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7?
de noviembre de 7<<6A
7?7
7?=
1ara el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #entre las normas consuetudinarias que se han
desarrollado se encuentra la proteccin de los civiles contra los ataques indiscriminados$A QTraduccin
informal3 #+mong the customar& rules that have developed is the protection of civilians against
indiscriminate attacVs$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic,
sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5SA
7?8
#los ataques indiscriminados se encuentran e!presamente prohibidos por el 1rotocolo +dicional IA Esta
prohibicin refle,a una norma de derecho consuetudinario bien establecida aplicable a todos los conflictos
armados$ QTraduccin informal3 #indiscriminate attacVs are e!pressl& prohibited b& +dditional 1rotocol IA
This prohibition reflects a Well-established rule of customar& laW applicable in all armed conflictsA$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8,
reiterando en este punto la decisin adoptada en el caso TadicSA .er en igual sentido la Norma 77 de la
Distemati/acin del CIC3 #Puedan prohibidos los ataques indiscriminados$, la cual es aplicable tanto a
conflictos armados internos como internacionalesA
7?5
+s) lo ha e!presado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso ZupresVic3 #Incluso si se
pudiera probar que la poblacin musulmana de +hmici no era enteramente civil sino que inclu)a algunos
elementos armados, aun as) no e!istir)a ninguna ,ustificacin para los ataques e!tendidos e indiscriminados
contra civiles$ QTraduccin informal3 #Even if it can be proved that the @uslim population of +hmici Was not
entirel& civilian but comprised some armed elements, still no ,ustification Would e!ist for Widespread and
En su definicin consuetudinaria, 3on indiscriminados los ataquesB ;a> que
no estn dirigidos contra un ob:eti/o militar concretoA ;b> en los que se
emplean m1todos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
ob:eti/o militar concretoA o ;c> en los que se emplean m1todos o medios de
combate cu!os efectos no sea posible limitar, como exige el derec)o
internacional )umanitarioA ! que, en consecuencia, pueden alcan,ar
indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto a ob:eti/os militares como
a personas ci/iles o bienes de carcter ci/il-
7?9

Tambi"n es consuetudinaria la prohibicin de usar armas de efectos
indiscriminadosA
7?4
(a Corte Internacional de Custicia ha e!plicado que uno de
los corolarios de la prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil, es
la prohibicin de usar armas incapaces de diferenciar entre ob,etivos civiles &
militaresA
7?6
Entre las armas que quedan cobi,adas por esta prohibicin por sus
efectos indiscriminados sobre la poblacin civil se cuentan las minas
antipersonal
7??
& las armas incendiarias
7?<
, las cuales adems han sido ob,eto
de prohibiciones espec)ficas convencionales & consuetudinarias aplicables a
los conflictos armados internos, & dise'adas para limitar sus efectos
indiscriminadosA
(a prohibicin de ataques indiscriminados & de armas de efectos
indiscriminados se interrelaciona directamente con la prohibicin de dirigir
ataques contra la poblacin civil, hasta el punto de que el Tribunal 1enal para
la +ntigua Uugoslavia ha clasificado en varios casos la comisin de ataques
con medios o armas de efectos indiscriminados, como ataques dirigidos contra
civilesA
7<>
1or otra parte, si estn dadas las condiciones espec)ficas, la
indiscriminate attacVs against civilians$A Tribunal 1enal para la antigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA
7?9
Distemati/acin del CIC, N*+,a 12) a:1ica81e a c*n21ict*. a+,a/*. inte+n*. e inte+naci*na1e.& Bna
forma paradigmtica de ataque indiscriminado son los llamados #ataques de rea$, cu&a prohibicin
consuetudinaria se formula as) en la Norma 78 de la Distemati/acin del CIC en tanto regla aplicable a los
conflictos armados internos e internacionales3 #Puedan prohibidos los ataques por bombardeo, cualesquiera
que sean los m"todos o medios utili/ados, que traten como un ob,etivo militar Gnico varios ob,etivos militares
precisos & claramente separados, situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra /ona en la que ha&a una
concentracin anloga de personas civiles o bienes de carcter civilA$
7?4
Distemati/acin del CIC, N*+,a 71B HPueda prohibido el empleo de armas de tal )ndole que sus efectos
sean indiscriminados$, norma aplicable a conflictos armados internacionales & no internacionalesA
7?6
Corte Internacional de Custicia, -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas
Nucleares, 7<<4, prrafo 6?A
7??
Distemati/acin del CIC, N*+,a ;1B HCuando se empleen minas terrestres, se pondr especial cuidado
en reducir a un m)nimo sus efectos indiscriminados$, norma aplicable a conflictos armados internacionales &
no internacionalesA .er igualmente la N*+,a ;2 H(as partes en conflicto que empleen minas terrestres
debern registrar, en la medida de lo posible, su ubicacin$ & la N*+,a ;'B HCuando cesen las hostilidades
activas, las partes en conflicto que ha&an empleado minas terrestres debern retirarlas o hacerlas de algGn otro
modo inofensivas para la poblacin civil, o facilitar su remocin$, ambas aplicables a conflictos armados
internacionales & no internacionalesA
7?<
Distemati/acin del CIC, N*+,a ;5B HDi se emplean armas incendiarias, se pondr especial cuidado en
evitar que se causen incidentalmente muertos o heridos entre la poblacin civil, as) como da'os a bienes de
carcter civil, o en reducir en todo caso a un m)nimo estos efectos$, norma aplicable a conflictos armados
internos e internacionalesA
7<>
0a dicho el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia que #la Dala de decisin concuerda con decisiones
previas de otras Dalas de %ecisin en que los ataques indiscriminados, es decir, ataques que impactan a civiles
o a bienes civiles & a ob,etivos militares sin distincin, pueden ser caracteri/ados como ataques directos
contra civiles$ Qtraduccin informal3 #the Trial Chamber agrees With previous Trial Chambers that
indiscriminate attacVs, that is to sa&, attacVs Which striVe civilians or civilian ob,ects and militar& ob,ectives
Without distinction, ma& qualif& as direct attacVs against civiliansA$ Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic,
,urisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de conflictos
armados, los ataques dirigidos contra civiles, as) como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir el delito de
persecucin en tanto crimen de lesa humanidad, de conformidad con el
derecho internacional consuetudinarioA
7<7
3-%-5- 'ro)ibicin de atacar las condiciones de super/i/encia de la poblacin
ci/il-
El quinto elemento constitutivo del principio de distincin es la prohibicin de
atacar las condiciones esenciales de subsistencia de la poblacin civil, la cual
se traduce en las dos proscripciones espec)ficas de hacer padecer hambre a la
poblacin civil
7<=
, & de atacar, destruir, sustraer o inutili/ar los bienes
indispensables para su supervivenciaA
7<8
En este sentido, & en el mbito
espec)fico de los conflictos armados internos, el art)culo 75 del 1rotocolo
+dicional II, sobre #1roteccin de los bienes indispensables para la
supervivencia de la poblacin civil$, establece3 Gueda pro)ibido, como
m1todo de combate, )acer padecer )ambre a las personas ci/iles- ?n
consecuencia, se pro)be atacar, destruir, sustraer o inutili,ar con ese fin los
bienes indispensables para la super/i/encia de la poblacin ci/il, tales como
los artculos alimenticios ! las ,onas agrcolas que los producen, las
cosec)as, el ganado, las instalaciones ! reser/as de agua potable ! las obras
de riego- De trata de una norma que, adems, tiene rango consuetudinario, &
en tanto manifestacin bsica del principio de distincin, tambi"n go/a de su
status de ius cogensA
3-%-6- 'ro)ibicin de atacar a las personas puestas fuera de combate
sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA Este Tribunal en ha considerado que los ataques con medios de
combate que no pueden diferenciar entre las personas & bienes civiles & los ob,etivos militares, equivalen a
ataques directos contra civilesH as), por e,emplo, en el caso FlasVic se infiri que los perpetradores de un
ataque contra la poblacin de Dtari .ite/ hab)an buscado atacar a los civiles, por cuanto usaron armas dif)ciles
de guiar con precisin, de tra&ectoria irregular & no lineal, por lo cual era factible que impactaran ob,etivos no
militaresA Q.er caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>> SA Bna decisin similar
se adopt en el caso @artic en relacin con el uso de rocVets tipo -rVan cu&as cabe/as conten)an bombas de
fragmentacin & eran imprecisos3 #con relacin a su precisin & fuer/a de impacto, el uso del rocVet -rVan en
este caso no se dise' para impactar un ob,etivo militar, sino para aterrori/ar a los civiles de Dara,evoA Estos
ataques son por lo tanto contrarios a las reglas de derecho internacional consuetudinario & convencional$
QTraduccin informal3 in respect of its accurac! and striWing force, t)e use of t)e .rWan rocWet in t)is case
Ras not designed to )it militar! target but to terrorise t)e ci/ilians of bagreb- 6)ese attacWs are t)erefore
contrar! to t)e rules of customar! and con/entional international laRA Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, Caso %i.ca1 3.& Ma+tic, %ecisin sobre la egla 47AS
7<7
DegGn ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #a la lu/ de las
reglas consuetudinarias sobre el tema, la Dala de +pelaciones considera que los ataques dirigidos contra
civiles, as) como los ataques indiscriminados contra ciudades, poblados & aldeas, pueden constituir
persecucin en tanto crimen de lesa humanidad$ QTraduccin informal3 #In light of the customar& rules on
the issue, the +ppeals Chamber holds that attacVs in Which civilians are targeted, as Well as indiscriminate
attacVs on cities, toWns, and villages, ma& constitute persecutions as a crime against humanit&A$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones
del =< de ,unio de =>>5SA
7<=
N*+,a (' /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido, como m"todo de guerra, hacer padecer
hambre a la poblacin civil$, regla aplicable tanto a conflictos armados internos como internacionalesA
7<8
N*+,a (5 /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido atacar, destruir, sustraer o inutili/ar los
bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil$, regla aplicable tanto a conflictos armados
internos como internacionalesA
1or Gltimo, como se e!plic anteriormente, las salvaguardas del principio de
distincin cobi,an tanto a las personas civiles & a la poblacin civil, como
tambi"n a las personas fuera de combate, dentro de la categor)a ms amplia de
#no combatientes$H entendiendo por #personas puestas fuera de combate$ a
quienes habiendo participado en las hostilidades, han de,ado de hacerlo por
captura o retencin, inconsciencia, naufragio, heridas, enfermedad, rendicin u
otra circunstancia anlogaA (a prohibicin de atacar a las personas puestas fuera
de combate est consagrada en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra de 7<5<, & forma parte del derecho consuetudinarioA
7<5
%el principio de distincin se derivan, a su ve/, dos ms de los principios
cardinales del %erecho Internacional 0umanitario con rango de ius cogens, a
saber, el principio de precaucin Ique se e!plicar en el apartado siguiente-, &
el principio de proporcionalidad -que e!ige a las partes en un conflicto armado
abstenerse de llevar a cabo una operacin militar cuandoquiera que se pueda
prever que de "sta resulten da'os a la poblacin civil o a bienes de carcter
civil que sean e!cesivos en relacin con la venta,a militar concreta & directa
que se anticipa
7<9
A E!iste un nivel considerable de discusin ,ur)dica sobre el
alcance de la nocin de #venta,a militar$ & su adecuacin proporcional a los
ataquesA Din embargo, por no ser un tema directamente relevante para la
resolucin de los problemas ,ur)dicos planteados en el presente proceso, la
Corte no se pronunciar sobre el contenido del principio de proporcionalidad-A
5& E1 :+inci:i* /e :+eca-ci4n
El principio de precaucin se deriva directamente del principio de distincin, &
e!ige, en su formulacin consuetudinaria3 as operaciones militares se
reali,arn con un cuidado constante de preser/ar a la poblacin ci/il, a las
personas ci/iles ! los bienes de carcter ci/il- 3e tomarn todas las
precauciones factibles para e/itar, o reducir en todo caso a un mnimo, el
n@mero de muertos ! )eridos entre la poblacin ci/il, as como los da4os a
bienes de carcter ci/il, que pudieran causar incidentalmente-
7<4
DegGn ha
precisado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, la aplicacin
prctica del principio de distincin exige que quienes planean o lan,an un
ataque tomen todas las precauciones posibles para /erificar que los ob:eti/os
atacados no son ci/iles ni ob:etos ci/iles, para as proteger a los ci/iles al
7<5
N*+,a 57 /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido atacar a una persona cuando se recono/ca
que est fuera de combateA Est fuera de combate toda persona3 :a; que est en poder de una parte adversaH :b;
que no puede defenderse porque est inconsciente, ha naufragado o est herida o enfermaH o :c; que e!prese
claramente su intencin de rendirseH siempre que se abstenga de todo acto hostil & no trate de evadirse$, regla
aplicable tanto a conflictos armados internos como internacionalesA
7<9
Este principio se formul de manera sint"tica as) en el caso Ga1ic del Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia3 #Bna ve/ se ha constatado el carcter militar de un ob,etivo, los comandantes deben considerar si
se puede esperar que el impacto de este ob,etivo cause p"rdidas incidentales de vida, heridas a civiles, da'os a
ob,etivos civiles o una combinacin de los mismos, que resulten e!cesivos en relacin con la venta,a militar
concreta & directa que se anticipaA Di se espera que resulten tales ba,as, el ataque no debe ser reali/ado$A
QTraduccin informal3 #-nce the militar& character of a target has been ascertained, commanders must
consider Whether striVing this target is #e!pected to cause incidental loss of life, in,ur& to civilians, damage to
civilian ob,ectives or a combination thereof, Which Would be e!cessive in relation to the concrete and direct
militar& advantage anticipatedA$ If such casualties are e!pected to result, the attacV should not be pursuedA$
Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7<4
Si.te,ati?aci4n /e1 CICR) N*+,a 1(&
ma!or grado posible
7<6
A (a Comisin Interamericana de %erechos 0umanos
tambi"n ha resaltado la naturale/a consuetudinaria del principio de
precaucin, as) como su relacin con el principio de proteccin de la
poblacin civil3 'ara amparar a los ci/iles de los efectos de las )ostilidades,
otros principios del derec)o consuetudinario exigen que la parte atacante tome
precauciones para e/itar o minimi,ar la p1rdida de /idas ci/iles o da4os a la
propiedad de ci/iles, incidentales o colaterales a los ataques contra ob:eti/os
militares-
1"8

El principio de precaucin es una norma consuetudinaria de derecho
internacional humanitario, & por su carcter fundamental go/a adicionalmente
del rango de norma de ius cogens, en este caso directamente ligada a la
naturale/a de ius cogens del principio de distincin, del cual el principio de
precaucin constitu&e una derivacin inmediata, orientada a preservar
id"nticos valores esencialesA En este sentido, la +samblea 2eneral de las
Naciones Bnidas ha afirmado, como uno de los principios 86.ic*. para la
proteccin de las poblaciones civiles en los conflictos armados, el que en el
desarrollo de operaciones militares, se )ar todo lo posible por tener a las
poblaciones ci/iles a sal/o de los estragos de la guerra ! se adoptarn todas
las precauciones necesarias para e/itar que las poblaciones ci/iles pade,can
)eridas, p1rdidas o da4os
7<<
A
El principio de precaucin se manifiesta en distintas reglas espec)ficas, que
son igualmente consuetudinarias & se aplican a los conflictos armados
internosH varias de estas reglas son directamente relevantes para la resolucin
de los cargos planteados en el presente proceso de constitucionalidadA Entre
las principales e!presiones del principio de precaucin se cuentan :i; la
obligacin de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar que
los ob,etivos que van a atacar son ob,etivos militares
=>>
, :ii; la obligacin de
las partes en conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los
7<6
Traduccin informal3 6)e practical application of t)e principle of distinction requires t)at t)ose R)o
plan or launc) an attacW taWe all feasible precautions to /erif! t)at t)e ob:ecti/es attacWed are neit)er
ci/ilians nor ci/ilian ob:ects, so as to spare ci/ilians as muc) as possible- Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A En igual sentido se
e!plic en el caso G-:+e.Fic que #en el caso de ataques contra ob,etivos militares que causen da'o a civiles,
el derecho internacional contiene un principio general segGn el cual deben tomarse los cuidados ra/onables al
atacar ob,etivos militares, para efectos de que los civiles no sean heridos innecesariamente por descuidoA :J;
1arecer)a ser el caso que tales provisiones son parte del derecho internacional consuetudinario, no solo porque
especifican & desarrollan normas generales pre-e!istentes, sino tambi"n porque no parecen haber sido
controvertidas por ningGn Estado, incluidos aquellos que no han ratificado el protocoloA$ QTraduccin
informal3 /*n t)e case of attacWs on militar! ob:ecti/es causing damage to ci/ilians, international laR
contains a general principle prescribing t)at reasonable care must be taWen in attacWing militar! ob:ecti/es
so t)at ci/ilians are not needlessl! in:ured t)roug) carelessness- ;M> 3uc) pro/isions, it Rould seem, are noR
part of customar! international laR, not onl! because t)e! specif! and fles) out general pre2existing norms,
but also because t)e! do not appear to be contested b! an! 3tate, including t)ose R)ic) )a/e not ratified t)e
'rotocol- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*.,
sentencia del 75 de enero de =>>>SA
7<?
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
7<<
=>>
Distemati/acin del CIC, N*+,a 17B H(as partes en conflicto debern hacer todo lo que sea factible para
verificar que los ob,etivos que prev"n atacar son ob,etivos militares$, aplicable a conflictos armados internos
e internacionalesA
medios & m"todos b"licos que van a usar, para as) evitar o minimi/ar el
nGmero de muertos, heridos & da'os materiales causados incidentalmente
entre la poblacin civil
=>7
& proteger a los civiles de los efectos de los
ataques
=>=
, :iii; la obligacin de las partes en conflicto de dar aviso en la
medida en que las circunstancias lo permitan, con la debida anticipacin & por
medios efectivos, de cualquier ataque que pudiera afectar a la poblacin
civil
=>8
, :iv; el deber de optar, cuando se pueda elegir entre varios ob,etivos
militares que representen una venta,a similar, por aqu"l cu&o ataque
represente menos peligro para las personas & bienes civiles
=>5
, :v; la obligacin
de las partes en un conflicto de retirar a la poblacin civil, al m!imo grado
posible, de la vecindad de los ob,etivos militares
=>9
, & :vi; el deber de evitar
ubicar ob,etivos militares en o cerca de reas densamente pobladas
=>4
A El
incumplimiento de estas obligaciones por una de las partes, no e!ime a las
otras de cumplir con sus propios deberes segGn el principio de distincin
=>6
A
(& E1 :+inci:i* /e t+at* E-,anita+i* @ /e +e.:et* :*+ 1a. 0a+ant=a.
2-n/a,enta1e. /e 1a :e+.*na&
%e acuerdo con el principio de trato humanitario, las personas civiles & las
personas fuera de combate debern ser tratadas con humanidadA
=>?
%e este
principio, que protege el bien ,ur)dico de la dignidad humana en situaciones de
conflicto armado, se deriva una serie de garant)as fundamentales &
salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona & deben ser
=>7
Distemati/acin del CIC, N*+,a 17B H(as partes en conflicto debern tomar todas las precauciones
factibles en la eleccin de los medios & m"todos de guerra para evitar, o reducir en todo caso a un m)nimo, el
nGmero de muertos & de heridos entre la poblacin civil, as) como los da'os a los bienes de carcter civil, que
pudieran causar incidentalmenteA$, aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>=
Distemati/acin del CIC, N*+,a 22B H(as partes en conflicto debern tomar todas las precauciones
factibles para proteger de los efectos de los ataques a la poblacin civil & los bienes de carcter civil que est"n
ba,o su controlA$, aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>8
Distemati/acin del CIC, N*+,a 20B H(as partes en conflicto debern dar aviso con la debida antelacin
& por medios eficaces de todo ataque que pueda afectar a la poblacin civil, salvo si las circunstancias lo
impiden$, norma aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>5
Distemati/acin del CIC, N*+,a 21B HCuando se pueda elegir entre varios ob,etivos militares para
obtener una venta,a militar similar, se optar por el ob,etivo cu&o ataque presente previsiblemente menos
peligro para las personas civiles & los bienes de carcter civil$, aplicable a conflictos armados internos e
internacionalesA
=>9
DegGn el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #las partes en un conflicto estn en la obligacin de
retirar a los civiles, al m!imo grado posible, de la vecindad de ob,etivos militares$ QTraduccin informal3
#the parties to a conflict are under an obligation to remove civilians, to the ma!imum e!tent feasible from the
vicinit& of militar& ob,ectives$A Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
En el mismo sentido, ver la Norma =5 de la Distemati/acin del CIC3 #En la medida de lo factible, las partes
en conflicto debern ale,ar a las personas civiles & los bienes de carcter civil que est"n ba,o su control de la
pro!imidad de ob,etivos militares$A
=>4
DegGn el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #las partes en un conflicto estn en la obligacin de
:J; evitar situar ob,etivos militares dentro o cerca de areas densamente pobladas$ QTraduccin informal3 #the
parties to a conflict are under an obligation :J; to avoid locating militar& ob,ectives Within or near densel&
populated areas$A Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA .er en el
mismo sentido la Norma =8 de la Distemati/acin del CIC3 HEn la medida de lo factible, las partes en
conflicto evitarn situar ob,etivos militares en el interior o cerca de /onas densamente pobladasA$
=>6
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #el incumplimiento de esta obligacin por una
parte no releva a la parte atacante de su deber de cumplir los principios de distincin & proporcionalidad al
lan/ar un ataque$ QTraduccin informal3 t)e failure of a part! to abide b! t)is obligation does not relie/e t)e
attacWing side of its dut! to abide b! t)e principles of distinction and proportionalit! R)en launc)ing an
attacWA Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
=>?
.er la Distemati/acin del CIC, Norma ?63 H(as personas civiles & las personas fuera de combate sern
tratadas con humanidad$, aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionalesA
respetadas en todo caso, as) como la prohibicin de generar males superfluos o
sufrimientos innecesariosA El principio humanitario no slo es el fundamento
Gltimo del %erecho Internacional 0umanitario como un todo, sino que en s)
mismo es una norma de carcter convencional & consuetudinarioH adems de
estar plasmado en los principales tratados que regulan el conflicto armado no
internacional, forma parte indudable de la costumbre internacional, segGn lo
han confirmado varios tribunales que inclu&en la Corte Internacional de
Custicia
=><
& el Tribunal Internacional @ilitar de Nuremberg
=7>
A
El principio de trato humanitario tiene el rango de norma de ius cogens, &
varias de las garant)as fundamentales derivadas del principio humanitario
tambi"n tienen la naturale/a de normas de ius cogensA En efecto, el principio
de trato humanitario es la esencia misma del %erecho Internacional
0umanitarioA El principio humanitario ha sido reconocido por la Corte
Internacional de Custicia, incluso de manera tangencial, desde sus primeros
pronunciamientosA +s), en el caso del Estrecho de CorfG de 7<5< Isu primera
sentencia-, la Corte Internacional hi/o referencia a las consideraciones
elementales de )umanidad como una fuente autnoma de obligaciones
internacionales
=77
A (a trascendencia de los valores humanitarios sobre los que
se erige la totalidad del derecho internacional humanitario fue resaltada
posteriormente por la Corte Internacional de Custicia en 7<<4, al se'alar que
=><
En su opinin consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, la Corte
Internacional de Custicia reafirm la naturale/a consuetudinaria & fundamental del principio humanitario, que
provee el basamento del %erecho Internacional 0umanitario en su totalidad3 #(a e!tensa codificacin del
derecho humanitario & la amplitud de la accesin a los tratados resultantes, as) como el hecho de que las
clusulas de denuncia e!istentes en los instrumentos de codificacin nunca han sido usadas, han provisto a la
comunidad internacional de un cuerpo de reglas convencionales, la gran ma&or)a de las cuales &a se hab)an
convertido en consuetudinarias, & que refle,aban los principios humanitarios de ma&or reconocimiento
universal$ QTraduccin informal3 6)e extensi/e codification of )umanitarian laR and t)e extent of t)e
accession to t)e resultant treaties, as Rell as t)e fact t)at t)e denunciation clauses t)at existed in t)e
codification instruments )a/e ne/er been used, )a/e pro/ided t)e international communit! Rit) a corpus of
treat! rules t)e great ma:orit! of R)ic) )ad alread! become customar! and R)ic) reflected t)e most
uni/ersall! recogni,ed )umanitarian principles- Corte Internacional de Custicia, -pinin Consultiva sobre la
(egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
=7>
DegGn lo rese'a la Corte Internacional de Custicia en la -pinin Consultiva sobre la (egalidad de la
+mena/a o el Bso de +rmas Nucleares de 7<<4, #el Tribunal @ilitar Internacional de Nuremberg &a hab)a
sostenido en 7<59 que las reglas humanitarias incluidas en las egulaciones ane!as a la Convencin I. de (a
0a&a de 7<>6 Keran reconocidas por todas las naciones civili/adas & eran consideradas como declarativas de
las le&es & costumbres de la guerraL$A QTraduccin informalB 6)e Puremberg *nternational <ilitar! 6ribunal
)ad alread! found in 1"%5 t)at t)e )umanitarian rules included in t)e 7egulations annexed to t)e +ague
&on/ention *= of 1"$9 IRere recogni,ed b! all ci/ili,ed nations and Rere regarded as being declarator! of
t)e laRs and customs of RarJ-$S
=77
En este caso la Corte indicaba la obligacin de +lbania de informar sobre la presencia de minas en sus
aguas territoriales & advertir a ciertos barcos britnicos sobre el peligro inminente al que estaban e!puestosA
+unque esta obligacin estaba contenida en la Convencin de (a 0a&a .III de 7<>6, +lbania no era parte a
dicho tratadoA (a Corte precis, no obstante, que tales obligaciones se basan, no en la &on/encin de a
+a!a de 1"$9, Po- =***, que es aplicable en tiempos de guerra, sino en ciertos principios generales
ampliamente reconocidos, a saberB consideraciones elementales de )umanidad, ms apremiantes a@n en
tiempos de pa, que en guerraA el principio de libertad de las comunicaciones martimasA ! el deber de todo
?stado de no permitir conscientemente el uso de su territorio para cometer actos contrarios a los derec)os
de otros ?stados- QTraduccin informal3 6)e obligations incumbent upon t)e Albanian aut)orities
consisted in notif!ing, for t)e benefit of s)ipping in general, t)e existence of a minefield in Albanian
territorial Raters and in Rarning t)e approac)ing Kritis) Rars)ips of t)e imminent danger to R)ic) t)e
minefield exposed t)em- 3uc) obligations are based, not on t)e +ague &on/ention of 1"$9, Po- =***, R)ic) is
applicable in time of Rar, but on certain general and Rellrecognised principles, namel!B elementar!
considerations of )umanit!, e/en more exacting in peace t)an in RarA t)e principle of t)e freedom of
maritime communicationA and e/er! 3tateJs obligation not to alloR WnoRingl! its territor! to be used for acts
contrar! to t)e rig)ts of ot)er 3tates- Corte Internacional de Custicia, caso del Estrecho de CorfG, 7<5<SA
es, indudablemente, por el )ec)o de que una gran cantidad de reglas de
derec)o )umanitario aplicables en conflicto armado son tan fundamentales
para el respeto de la persona )umana ! las Iconsideraciones elementales de
)umanidadJ, como lo formul la &orte en su sentencia del " de abril de 1"%"
en el caso del ?strec)o de &orf@ ;M>, que las &on/enciones de a +a!a ! de
Cinebra )an disfrutado de una amplia accesin
=7=
A El principio humanitario
provee el fundamento del derecho internacional humanitario como una
unidadA
=78
(a garant)a general de trato humano provee el principio gu)a general
sub&acente a las convenciones de 2inebra, en el sentido de que su ob,eto
mismo es la tarea humanitaria de proteger al individuo en tanto persona,
salvaguardando los derechos que de all) se derivanA
=75
El carcter imperativo
del principio humanitario ha sido resaltado tambi"n por el Tribunal 1enal para
la +ntigua Uugoslavia, al indicar que las disposiciones del Artculo 3 &om@n
! de los instrumentos uni/ersales ! regionales de derec)os )umanos
comparten un n@cleo com@n de estndares fundamentales que son aplicables
en todo tiempo, en todas las circunstancias ! a todas las partes, ! de los
cuales no se permite ninguna derogacin
=79
-
(a codificacin del principio humanitario, con sus dos componentes bsicos I
la formulacin del principio general & la enunciacin de las garant)as
fundamentales & salvaguardas humanitarias que le son inherentes- encuentra
sus antecedentes en la clusula @artens, posteriormente en la formulacin del
+rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<, & finalmente se
=7=
Traduccin informal3 *t is undoubtedl! because a great man! rules of )umanitarian laR applicable in
armed conflict are so fundamental to t)e respect of t)e )uman person and Ielementar! considerations of
)umanit!J, as t)e &ourt put it in its Sudgment of " April 1"%" in t)e &orfu &)annel &ase ;--->, t)at t)e +ague
and Cene/a &on/entions )a/e en:o!ed a broad accessionA Corte Internacional de CusticiaA -pinin
consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
=78
DegGn lo indic el ,ue/ Xeeramantr& de la Corte Internacional de Custicia en su salvamento de voto en la
-pinin consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares de 7<<43 #las le&es &
costumbres humanitarias tienen un lina,e mu& antiguoA De remontan a miles de a'os atrsA *ueron producidas
por muchas civili/aciones I la China, la India, la 2riega, la omana, la Caponesa, la Islmica, la Europea
moderna, entre otrasA + lo largo de las eras muchas ideas religiosas & filosficas han sido vertidas en el molde
sobre el cual se ha conformado el derecho humanitario modernoA epresentan el esfuer/o de la conciencia
humana para mitigar en alguna medida las brutalidades & tremendos sufrimientos de la guerraA En el lengua,e
de una notoria declaracin en este sentido :la %eclaracin de Dan 1etersburgo de 7?4?;, el derecho
internacional humanitario se ha dise'ado para Kconciliar las necesidades de la guerra con las le&es de
humanidadL$ QTraduccin informal3 #0umanitarian laW and custom have a ver& ancient lineageA The& reach
bacV thousands of &earsA The& Were WorVed out in man& civili/ations \ Chinese, Indian, 2reeV, oman,
Capanese, Islamic, modern European, among othersA Through the ages man& religious and philosophical ideas
have been poured into the mould in Which modern humanitarian laW has been formedA The& represented the
effort of the human conscience to mitigate in some measure the brutalities and dreadful sufferings of WarA In
the language of a notable declaration in this regard :the DtA 1etersburg %eclaration of 7?4?;, international
humanitarian laW is designed to Kconciliate the necessities of War With the laWs of humanit&LA$S
=75
1ara el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la garant)a general de trato humanitario no es
desarrollada, salvo por el principio gu)a que sub&ace a la Convencin, de que su ob,eto es el propsito
humanitario de proteger al individuo en tanto ser humano &, por lo tanto, debe salvaguardar los derechos que
se derivan de all)$ QTraduccin informal3 #the general guarantee of humane treatment is not elaborated, e!cept
for the guiding principle underl&ing the Convention, that its ob,ect is the humanitarian one of protecting the
individual qua human being and, therefore, it must safeguard the entitlements Which floW therefromA$
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@, sentencia del =9 de ,unio de
7<<<A
=79
Traduccin informal3 #the provisions of Common +rticle 8 and the universal and regional human rights
instruments share a common #core$ of fundamental standards Which are applicable at all times, in all
circumstances and to all parties, and from Which no derogation is permittedAQ&elebici +ppeal Cudgement,
paraA 75<AS$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74
de noviembre de =>>9A
cristali/a en los 1rotocolos +dicionales de 7<66A %ado que cada una de estas
disposiciones forma parte, actualmente, del derecho internacional
convencional & consuetudinario que vincula a Colombia, es relevante para el
presente proceso detenerse sumariamente en su e!plicacinA
9A7A a &lusula <artens-
(a primera formulacin escrita del principio humanitario se reali/ en la
llamada #Clusula @artens$A %enominada as) por el delegado de usia a la
Conferencia de 1a/ de (a 0a&a de 7?<<, la #Clusula @artens$ se inclu& por
primera ve/ en la Convencin de la 0a&a II sobre las (e&es & Costumbres de
la 2uerra Terrestre, & su te!to era el siguiente3 +asta que se )a!a adoptado
un cdigo ms completo de las le!es de la guerra, las Altas 'artes
&ontratantes consideran apropiado declarar que en los casos no incluidos en
las 7egulaciones por ellas adoptadas, las poblaciones ! los beligerantes
permanecen ba:o la proteccin ! el imperio de los principios del derec)o
internacional, tal ! como resultan de los usos establecidos entre naciones
ci/ili,adas, de las le!es de la )umanidad, ! de las exigencias de la conciencia
p@blica-
=74
(a Corte Internacional de Custicia ha constatado el carcter consuetudinario de
la Clusula @artensA
=76
De ha afirmado que una versin moderna de esta
clusula se ha plasmado en 1rembulo del 1rotocolo +dicional II, en el cual
las 1artes contratantes recuerdan que, en los casos no pre/istos por el
derec)o /igente, la persona )umana queda ba:o la sal/aguardia de los
principios de )umanidad ! de las exigencias de la conciencia p@blicaA
Tambi"n en el 1rembulo de la &on/encin sobre pro)ibiciones o
restricciones del empleo de ciertas armas con/encionales que puedan
considerarse excesi/amente noci/as o de efectos indiscriminados de 7<?> se
introduce la Clusula @artens, al disponerse all) que las 1artes Contratantes
confirman su decisin de que, en los casos no pre/istos en la presente
&on/encin, en sus 'rotocolos Anexos o en otros acuerdos internacionales, la
poblacin ci/il ! los combatientes permanecern en todo momento, ba:o la
proteccin ! la autoridad de los principios de derec)o internacional
=74
Traduccin informal de la version inglesa3 Dntil a more complete code of t)e laRs of Rar is issued, t)e
+ig) &ontracting 'arties t)inW it rig)t to declare t)at in cases not included in t)e 7egulations adopted b!
t)em, populations and belligerents remain under t)e protection and empire of t)e principles of international
laR, as t)e! result from t)e usages establis)ed betReen ci/ilised nations, from t)e laRs of )umanit!, and t)e
requirements of t)e public conscience- (a versin francesa de esta misma Clusula es la siguiente3 ?n
attendant quJun code plus complet des lois de la guerre puisse ^tre 1dict1, les +autes 'arties &ontractantes
:ugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions r1glementaires adopt1es par
?lles, les populations et les bellig1rants restent sous la sau/egarde et sous lJempire des principes du droit des
gens, tels quJils r1sultent des usages 1tablis entre nations ci/ilis1es, des lois de lJ)umanit1 et des exigences de
la conscience publique- c
=76
+s) lo hi/o en su -pinin Consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas
Nucleares, al referirse a la codificacin de dicha Clusula en el 1rotocolo +dicional I3 #la Corte recuerda que
todos los Estados estn obligados por las reglas del 1rotocolo +dicional I que, al ser adoptadas, eran meras
e!presiones del derecho consuetudinario pree!istente, tales como la Clusula @artens, reafirmada en el
primer art)culo del 1rotcolo +dicional I$ QTraduccin informal3 N6O)e &ourt recalls t)at all 3tates are
bound b! t)ose rules in Additional 'rotocol * R)ic), R)en adopted, Rere merel! t)e expression of t)e
preexisting customar! laR, suc) as t)e <artens &lause, reaffirmed in t)e first article of Additional 'rotocol
*-S
deri/ados de la costumbre, de los principios de )umanidad ! de los dictados
de la conciencia p@blica-
DegGn la Corte Internacional de Custicia en la -pinin Consultiva sobre la
(egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas Nucleares de 7<<4, la Clusula
@artens tiene carcter consuetudinarioA 1ero ms aGn, para el Tribunal @ilitar
de N]remberg, en el caso \rupp de 7<5?, la clusula @artens es muc)o ms
que una declaracin pa- ?s una clusula general, que transforma los usos
establecidos entre naciones ci/ili,adas, las le!es de )umanidad ! los dictados
de la conciencia p@blica en el parmetro legal a aplicar cuandoquiera que
las disposiciones de la &on/encin ;M> no cubran casos especficos ocurridos
durante el conflicto armado, o concomitantes con 1lA
=7?
(a vigencia actual de
la Clusula @artens ha sido confirmada por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, el cual la ha elevado a criterio de interpretacin en casos de duda
en la aplicacin de las normas del %erecho Internacional 0umanitarioA
=7<

9A=A ?l Artculo 3 &om@n de los &on/enios de Cinebra de 1"%"- El principio
humanitario fue posteriormente plasmado en las distintas reglas que
conforman el art)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra, tradicionalmente
considerado como una especie de #tratado en miniatura$, que establece un
par3etro "nio de -uanidadA El te!to del +rt)culo 8 comGn es el
siguiente3
Artculo 3 &om@n-
?n caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional ! que
sur:a en el territorio de una de las Altas 'artes &ontratantes, cada una
de las 'artes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo,
las siguientes disposicionesB
1> as personas que no participen directamente en las )ostilidades,
incluidos los miembros de las fuer,as armadas que )a!an depuesto las
=7?
Traduccin informal3 N6)e <artens &lauseO is muc) more t)an a pious declaration- *t is a general
clause, maWing t)e usages establis)ed among ci/ili,ed nations, t)e laRs of )umanit! and t)e dictates of t)e
public conscience into t)e legal !ardsticW to be applied if and R)en t)e specific pro/isions of t)e &on/ention
;---> do not co/er specific cases occurring in Rarfare, or concomitant to Rarfare-
=7<
En t"rminos del Tribunal, #puede recurrirse a la celebrada Clusula @artens que, en la opinin autori/ada
de la Corte Internacional de Custicia, ha pasado a ser ho& en d)a parte del derecho internacional
consuetudinarioA Es cierto que esta clusula no puede interpretarse en el sentido de que los Kprincipios de
humanidadL & los Kdictados de la conciencia pGblicaL ha&an sido elevados al rango de fuentes independientes
de derecho internacional, puesto que esta conclusin es negada por la prctica internacionalA Din embargo,
esta Clusula obliga, como m)nimo, a hacer referencia a tales principios & dictados cuandoquiera que una
regla de derecho internacional humanitario no sea lo suficientemente rigurosa o precisa3 en tales instancias, el
alcance & contenido de la regla deben ser definidos con referencia a tales principios & dictados$ QTraduccin
informal3 <ore specificall!, recourse mig)t be )ad to t)e celebrated <artens &lause R)ic), in t)e
aut)oritati/e /ieR of t)e *nternational &ourt of Sustice, )as b! noR become part of customar! international
laR- 6rue, t)is &lause ma! not be taWen to mean t)at t)e principles of )umanit! and t)e dictates of public
conscience )a/e been ele/ated to t)e ranW of independent sources of international laR, for t)is conclusion is
belied b! international practice- +oRe/er, t)is &lause en:oins, as a minimum, reference to t)ose principles
and dictates an! time a rule of international )umanitarian laR is not sufficientl! rigorous or preciseB in t)ose
instances t)e scope and purport of t)e rule must be defined Rit) reference to t)ose principles and dictates-
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de
enero de =>>>AS
armas ! las personas puestas fuera de combate por enfermedad, )erida,
detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias,
tratadas con )umanidad, sin distincin alguna de ndole desfa/orable,
basada en la ra,a, el color, la religin o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo-
A este respecto, se pro)ben, en cualquier tiempo ! lugar, por lo que
ata4e a las personas arriba mencionadasB
a> los atentados contra la /ida ! la integridad corporal, especialmente el
)omicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura ! los supliciosA
b> la toma de re)enesA
c> los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
)umillantes ! degradantesA
d> las condenas dictadas ! las e:ecuciones sin pre/io :uicio ante un
tribunal legtimamente constituido, con garantas :udiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos ci/ili,ados-
#> os )eridos ! los enfermos sern recogidos ! asistidos-
Dn organismo )umanitario imparcial, tal como el &omit1 *nternacional
de la &ru, 7o:a, podr ofrecer sus ser/icios a las 'artes en conflicto-
Adems, las 'artes en conflicto )arn lo posible por poner en /igor,
mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras
disposiciones del presente &on/enio-
a aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el
estatuto :urdico de las partes en conflicto-
DegGn la Corte Internacional de Custicia, el art)culo 8 comGn es uno de los
principios generales fundamentales del derecho humanitario
==>
, & las reglas
que lo componen refle,an lo que se denomin en la sentencia de 7<5< sobre el
Estrecho de CorfG como consideraciones elementales de )umanidad
==7
A En
la -pinin Consultiva de 7<<4 sobre las armas nucleares, la Corte
Internacional de Custicia enfati/ que la naturale/a humanitaria de las reglas
plasmadas en el +rt)culo 8 comGn sub&ace a la totalidad del derecho
internacional humanitario & se aplica a todo tipo de conflictos & de armas3 ?l
carcter intrnsecamente )umanitario de los principios legales en cuestin
==>
Corte Internacional de Custicia, caso de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua,
7<?4A
==7
Traduccin informal3 #and the& are rules Which, in the CourtLs opinion, reflect What the Court in 7<5<
called Kelementar& considerations of humanit&L$A Corte Internacional de Custicia, caso de las +ctividades
@ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua, 7<?4A
;M> permea la totalidad del derec)o del conflicto armado, ! se aplica a todas
las formas de guerra ! a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente !
las del futuroA
===
El carcter imperativo del principio humanitario sub&acente
al +rt)culo 8 ComGn & a los instrumentos universales & regionales de derechos
humanos ha sido resaltado tambi"n por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, al indicar que las disposiciones del Artculo 3 &om@n ! de los
instrumentos uni/ersales ! regionales de derec)os )umanos comparten un
n@cleo com@n de estndares fundamentales que son aplicables en todo
tiempo, en todas las circunstancias ! a todas las partes, ! de los cuales no se
permite ninguna derogacin
==8
- (a Comisin Interamericana de %erechos
0umanos ha se'alado que la obligacin de cumplir con el art)culo 8 comGn de
los convenios de 2inebra es una obligacin de carcter absoluto, que no est
su,eta a reciprocidadA
==5
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia tambi"n
ha se'alado que la obligacin esencial impuesta a las partes de un conflicto
armado internacional o interno por el +rt)culo 8 ComGnIcu&o carcter
consuetudinario es indudable- es la de cumplir ciertos estndares humanitarios
fundamentales, mediante la aplicacin de las reglas de )umanidad
reconocidas como esenciales por las naciones ci/ili,adas
==9
& el
establecimiento de un nivel m)nimo de proteccin para las personas que no
toman parte activa en las hostilidades
==4
H todo lo cual contribu&e a que el
+rt)culo 8 comGn sea en s) mismo una fuente autnoma & consuetudinaria de
responsabilidad penal individualA
==6
DegGn ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, el propsito
mismo del +rt)culo 8 comGn es el de reivindicar & proteger la dignidad
humana inherente al individuoH por ello, el listado de posibles contravenciones
de ese principio de dignidad es una mera enunciacin, no ta!ativa, de formas
particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles
con el principio sub&acente de trato humanoA
==?
DegGn han precisado tanto la
===
Traduccin informal3 #QTShe intrinsicall& humanitarian character of the legal principles in question :AAA;
permeates the entire laW of armed conflict and applies to all forms of Warfare and to all Vinds of Weapons,
those of the past, those of the present and those of the future$A Corte Internacional de Custicia, -pinin
Consultiva sobre la (egalidad o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
==8
Traduccin informal3 t)e pro/isions of &ommon Article 3 and t)e uni/ersal and regional )uman rig)ts
instruments s)are a common core of fundamental standards R)ic) are applicable at all times, in all
circumstances and to all parties, and from R)ic) no derogation is permitted-$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
==5
#la obligacin de dar cumplimiento al art)culo 8 comGn es absoluta para ambas partes e independiente de la
obligacin de la otra parteA$ Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe
NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
==9
Traduccin informal3 #Common +rticle 8 requires the Warring parties to abide b& certain fundamental
humanitarian standards b& ensuring Kthe application of the rules of humanit& Which are recogni/ed as essential
b& civili/ed nationsAL$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic,
sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
==4
Traduccin informal3 &ommon Article 3 of t)e Cene/a &on/entions ;M> sets out a minimum le/el of
protection for Ipersons taWing no acti/e part in t)e )ostilitiesJ- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
==6
noviembre de =>>9A
==?
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia e!plic en este sentido en el caso +leVsovsVi3 #Bna lectura
del prrafo :7; del art)culo 8 comGn revela que su propsito es el de reivindicar & proteger la dignidad humana
inherente al individuoA 1rescribe trato humano sin discriminacin basada en ra/a, color, religin o credo,
se!o, nacimiento, o rique/a, u otros criterios similaresA En lugar de definir el tratamiento humano all)
garanti/ado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin
duda, incompatibles con el trato humanoA$ QTraduccin informal3 #+ reading of paragraph :7; of common
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos como el Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, las garant)as m)nimas establecidas en el art)culo 8 comGn
se aplican, en el conte!to de los conflictos armados internos, a quienes no
toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la poblacin civil & las
personas puestas fuera de combate por rendicin, captura u otras causasA
==<
Como se mencion en apartados anteriores, el carcter consuetudinario de las
normas bsicas de las Convenciones de 2inebra de 7<5<, concretamente los
art)culos comunes 7 & 8, ha sido confirmado por distintos tribunales
internacionalesH entre otras, por la Corte Internacional de Custicia en el caso de
las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua, en el cual las
clasific como los principios generales fundamentales del derec)o
)umanitarioA
5-3- os 'rotocolos Adicionales de 1"99- (a formulacin del principio
humanitario, & de las garant)as fundamentales que le son consustanciales,
alcan/ su punto de cristali/acin en los 1rotocolos +dicionales de 7<66 a los
Convenios de 2inebra de 7<5<A El 1rembulo del 1rotocolo +dicional II
establece claramente que los principios )umanitarios refrendados por el
artculo 3 com@n a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%"
constitu!en el fundamento del respeto a la persona )umana en caso de
conflicto armado sin carcter internacional- En lo tocante a los conflictos
armados no internacionales, este principio & las garant)as fundamentales
derivadas se formulan as) en el T)tulo II :#Trato humano$;3
Artculo %- Carantas fundamentales-
1- 6odas las personas que no participen directamente en las
)ostilidades, o que )a!an de:ado de participar en ellas, est1n o no
pri/adas de libertad, tienen derec)o a que se respeten su persona, su
)onor, sus con/icciones ! sus practicas religiosas- 3ern tratadas con
+rticle 8 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignit& of the individualA It
prescribes humane treatment Without discrimination based on Krace, colour, religion or faith, se!, birth, or
Wealth, or an& other similar criteriaLA Instead of defining the humane treatment Which is guaranteed, the Dtates
parties chose to proscribe particularl& odious forms of mistreatment that are Without question incompatible
With humane treatmentA$S
==<
En t"rminos de la Comisin3 #El ob,etivo bsico del art)culo 8 comGn es disponer de ciertas normas legales
m)nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que &a
no toman parte directa o activa en las hostilidadesA (as personas que tienen derecho a la proteccin que
legalmente les confiere el art)culo 8 comGn, inclu&en a los miembros del gobierno & de las fuer/as disidentes que
se rinden, son capturados o estn fuera de combate :)ors de combat;A %e igual modo, los civiles estn
protegidos por las garant)as del art)culo 8 comGn, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan su,etos
a la autoridad de un adversario, incluso aunque ha&an militado en las filas de la parte opositora$A Comisin
Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan
Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A En igual sentido, ver el caso (ima, del Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia3 #dado que el +rt)culo 8 ComGn protege a las personas que no toman parte activa
en las hostilidades, las v)ctimas de la violacin alegada no deben haber estado tomando parte activa en las
hostilidades al momento de la comisin del crimen$ QTraduccin informal3 #as Common +rticle 8 protects
persons taVing no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taVen no active
part in the hostilities at the time the crime Was committed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso
del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9AS
)umanidad en toda circunstancia, sin ninguna distincin de carcter
desfa/orable- Gueda pro)ibido ordenar que no )a!a super/i/ientes-
#- 3in per:uicio del carcter general de las disposiciones que preceden,
estn ! quedarn pro)ibidos en todo tiempo ! lugar con respecto a las
personas a que se refiere el prrafo 1B
a> los atentados contra la /ida, la salud ! la integridad fsica o mental
de las personas, en particular el )omicidio ! los tratos crueles tales
como la tortura ! las mutilaciones o toda forma de pena corporalA
b> los castigos colecti/osA
c> la toma de re)enesA
d> los actos de terrorismoA
e> los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos
)umillantes ! degradantes, la /iolacin, la prostitucin for,ada !
cualquier forma de atentado al pudorA
f> la escla/itud ! la trata de escla/os en todas sus formasA
g> el pilla:eA
)> las amena,as de reali,ar los actos mencionados-
3- 3e proporcionarn a los ni4os los cuidados ! la a!uda que necesiten
!, en particularB
a> 7ecibirn una educacin, incluida la educacin religiosa o moral,
conforme a los deseos de los padres o, a falta de 1stos, de las personas
que tengan la guarda de ellosA
b> se tomarn las medidas oportunas para facilitar la reunin de las
familias temporalmente separadasA
c> los ni4os menores de quince a4os no sern reclutados en las fuer,as o
grupos armados ! no se permitir que participen en las )ostilidadesA
d> la proteccin especial pre/ista en este artculo para los ni4os
menores de quince a4os seguir aplicndose a ellos si, no obstante las
disposiciones del apartado c>, )an participado directamente en las
)ostilidades ! )an sido capturadosA
e> se tomarn medidas, si procede, ! siempre que se posible con el
consentimiento de los padres o de las personas que, en /irtud de la le! o
la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar
temporalmente a los ni4os de la ,ona en que tengan lugar las
)ostilidades a una ,ona del pas ms segura ! para que /a!an
acompa4ados de personas que /elen por su seguridad ! bienestar-
El art)culo 9 del 1rotocolo II contiene garant)as fundamentales aplicables a las
personas privadas de su libertad :sean internadas o detenidas; por motivos
relacionados con el conflicto armado interno, mientras que el art)culo 4
establece las garant)as m)nimas aplicables al en,uiciamiento & sancin de las
conductas delictivas cometidas en relacin con conflictos armados internosA
@s recientemente, en la esolucin 7465 del =? de abril de =>>4, el Conse,o
de Deguridad conden en los t1rminos ms en1rgicos todos los actos de
/iolencia o abusos cometidos contra ci/iles en situaciones de conflicto
armado en /iolacin de las obligaciones internacionales aplicables, en
particular con respecto aB i> la tortura ! otros tratos pro)ibidos, ii> la
/iolencia de g1nero ! sexual, iii> la /iolencia contra los ni4os, i/> el
reclutamiento ! uso de ni4os soldados, /> la trata de seres )umanos, /i> los
despla,amientos for,ados ! /ii> la denegacin intencional de asistencia
)umanitaria, e!igiendo a las partes de dichos conflictos el poner fin a tales
prcticasA
9A5A (as garant)as fundamentales inherentes al principio humanitarioA
9A5A7A (as garant)as fundamentales como nodo de interaccin entre el %erecho
Internacional 0umanitario & el %erecho Internacional de los %erechos
0umanosA
El componente del principio humanitario consistente en la obligatoriedad de
respetar las garant)as fundamentales & salvaguardas humanitarias bsicas
durante los conflictos armados, constitu&e uno de los principales nodos de
interaccin del %erecho Internacional & Constitucional de los %erechos
0umanos & el %erecho Internacional 0umanitarioA En efecto, las garant)as
m)nimas & salvaguardas humanitarias que forman parte del principio
humanitario, corresponden a su ve/ a las disposiciones cardinales del derecho
de los derechos humanos, que estn plasmadas como obligaciones no
derogables & derechos no su,etos a suspensin durante estados de emergenciaA
Esta interaccin, en el seno del principio humanitario, del %erecho
Internacional 0umanitario & de los %erechos 0umanos ms esenciales,
confirma que estos dos ordenamientos ,ur)dicos se complementan mutuamente
en tiempos de confrontacin armada, & que ambos comparten el ob,etivo
cardinal de proteger los derechos bsicos & la dignidad de la persona, en
tiempos de guerra & de pa/, limitando el poder de los Estados & de las
organi/aciones para salvaguardar un nGcleo bsico de garant)as fundamentales
de las que son titulares todas las personas, sin discriminacinA En este sentido,
a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha afirmado, como uno de los
principios 86.ic*. para la proteccin de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, el que los derec)os )umanos fundamentales aceptados
en el derec)o internacional ! enunciados en los instrumentos internacionales
seguirn siendo plenamente /lidos en casos de conflictos armados-
=8>
(a
interrelacin entre el %erecho Internacional 0umanitario & el %erecho
Internacional de los %erechos 0umanos, segGn la Comisin Interamericana de
%erechos 0umanos, adquiere una especial fuer/a en los conflictos armados
internos3 es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas
dos ramas del (erec)o internacional con/ergen de manera ms precisa ! se
=8>
refuer,an recprocamente
=87
A En igual sentido, el 1rembulo del 1rotocolo
+dicional II dispone que los instrumentos internacionales relati/os a los
derec)os )umanos ofrecen a la persona )umana una proteccin fundamental,
& el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha precisado que las le!es de
la guerra no despla,an necesariamente a las le!es que regulan las situaciones
de pa,A aquellas pueden a4adir elementos requeridos por la proteccin que
debe ser otorgada a las /ctimas en situaciones de guerra
=8=
A
@s aGn, es claro que en los casos de conflictos armados internos, las
disposiciones del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos & del
%erecho Internacional 0umanitario se aplican de manera concurrente e
interactGan de distintas formas en su aplicacin a situaciones concretasA (a
Comisin Interamericana de %erechos 0umanos ha se'alado, en este sentido,
que en ciertas circunstancias ;M> es necesario aplicar directamente normas
de derec)o internacional )umanitario, o interpretar disposiciones pertinentes
de la &on/encin Americana, tomando como referencia aqu1llas normas
=88
,
& ha precisado que ello se deriva de las relaciones espec)ficas que e!isten
entre el %erecho Internacional de los %erechos 0umanos & el %erecho
Internacional 0umanitario, el cual constitu&e para ciertos efectos lex specialis,
puesto que a pesar de que los tratados sobre derec)os )umanos son
aplicables tanto en tiempo de pa, como en situaciones de conflictos
armados
=85
, las disposiciones del %erecho Internacional 0umanitario, tanto
convencionales como consuetudinarias, proveen regulaciones mucho ms
detalladas que el %I%0 para proteger los derechos de las v)ctimas en
situaciones de conflictos armados & regular los m"todos & medios de combateA
%ado que el ob,etivo mismo del %I0 es el de limitar los efectos de los
conflictos armados sobre sus v)ctimas, es comprensible que las disposiciones
=87
=8=
Traduccin informal3 #6)e laRs of Rar do not necessaril! displace t)e laRs regulating a peacetime
situationA t)e former ma! add elements requisite to t)e protection R)ic) needs to be afforded to /ictims in a
Rartime situation-$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @
*t+*., sentencia de la Dala de +pelaciones 7= de ,unio de =>>=A
=88
(a Comisin Interamericana ha e!plicado cmo debe efectuarse esta interpretacin del la Convencin
+mericana de %erechos 0umanos a la lu/ del %erecho Internacional 0umanitario, para efectos de proteger
los derechos fundamentales violados en situaciones de conflicto armado3 #1or e,emplo, tanto el art)culo 8
comGn como el art)culo 5 de la Convencin +mericana, protegen el derecho a la vida &, en consecuencia
proh)ben, inter alia, las e,ecuciones sumarias en cualquier circunstanciaA (as denuncias que aleguen
privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, estn claramente dentro de la
competencia de la ComisinA Din embargo, la competencia de "sta para resolver denuncias sobre violaciones
al derecho no suspendible a la vida que sur,an de un conflicto armado, podr)a encontrarse limitada si se
fundara Gnicamente en el +rt)culo 5 de la Convencin +mericanaA Esto obedece a que la Convencin
+mericana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes, & otros
ob,etivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cundo un civil puede ser ob,eto de ataque leg)timo o
cundo las ba,as civiles son una consecuencia leg)tima de operaciones militaresA 1or consiguiente, la
Comisin debe necesariamente referirse & aplicar estndares & reglas pertinentes del %erecho humanitario,
como fuentes de interpretacin autori/adas al resolver "sta & otras denuncias similares que aleguen la
violacin de la Convencin +mericana en situaciones de combateA Di la Comisin obrara de otra forma,
deber)a declinar el e,ercicio de su competencia en muchos casos de ataques indiscriminados perpetrados por
agentes del Estado que provocan un nGmero considerable de ba,as civilesA Bn resultado de esa )ndole ser)a
claramente absurdo, a la lu/ del ob,eto & fin de la Convencin +mericana & de los tratados de %erecho
humanitarioA$ Comisin Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6,
Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
=85
del (erec)o )umanitario con/encional ! consuetudinario otorguen, en general,
una proteccin ma!or ! ms concreta para las /ctimas de los conflictos
armados, que las garantas enunciadas de manera ms global en la
&on/encin Americana ! en otros instrumentos sobre derec)os )umanos
=89
A
No obstante lo anterior, la Comisin Interamericana ha subra&ado la
coincidencia en las metas de proteccin de ambos ordenamientos, se'alando
que al igual que otros instrumentos uni/ersales ! regionales sobre derec)os
)umanos, la &on/encin Americana ! los &on/enios de Cinebra de 1"%"
comparten un n@cleo com@n de derec)os no suspendibles ! el ob:eti/o com@n
de proteger la integridad fsica ! la dignidad del ser )umano
=84
A (a +samblea
2eneral de la -rgani/acin de Estados +mericanos ha recordado que #de
conformidad con la Carta de la -rgani/acin de los Estados +mericanos &
teniendo presentes todas las disposiciones aplicables del derecho internacional
humanitario & del derecho internacional de los derechos humanos dentro de
sus respectivos mbitos de aplicacin, los derechos humanos & libertades
fundamentales deben ser siempre respetados, incluso en las situaciones de
conflicto armado$
=86
A
9A5A=A Enunciacin de las garant)as fundamentales que forman parte del
principio humanitarioA
(a ma&or parte de las garant)as fundamentales que forman parte del principio
humanitario se aplican a los no combatientes, esto es, a las personas civiles
que no toman parte en las hostilidades & a las personas fuera de combateA
=8?
Din embargo, algunas garant)as fundamentales espec)ficas como la prohibicin
de la toma de rehenes se aplican a todas las personas, independientemente de
si toman parte o no en las hostilidades, como se verA
Teniendo en cuenta los anteriores instrumentos & el desarrollo de las normas
consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicable a los
conflictos internos segGn su estado actual, la Corte Constitucional observa las
garant)as fundamentales que se derivan del principio humanitario -que en
varios casos tienen en s) mismas el rango de normas de ius cogens2 son
principalmente las siguientes3 :i; la prohibicin de la discriminacin en la
aplicacin del %erecho Internacional 0umanitario
=8<
, :ii; la prohibicin del
=89
IdA
=84
IdA
=86
esolucin ===4 de =>>4A
=8?
En palabras del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #el requisito final para la aplicacin de un
cargo :J; basado en el +rt)culo 8 ComGn es que la v)ctima no estuviera tomando parte activa en las
hostilidades al momento de comisin del crimenA Esto cubre, entre otras personas, a los miembros de las
fuer/as armadas que han depuesto las armas & a quienes han sido puestos fuera de combate por enfermedad,
heridas, captura o cualquier otra causaA$ QTraduccin informal3 #6)e final requirement for t)e application of
an Article 3 c)arge based on &ommon Article 3 is t)at t)e /ictim Ras taWing no acti/e part in t)e )ostilities at
t)e time t)e offence Ras committed- 6)is co/ers, among ot)er persons, members of armed forces R)o )a/e
laid doRn t)eir arms and t)ose placed )ors de combat b! sicWness, Rounds, detention, or an! ot)er causeA
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de
septiembre de =>>4AS
=8<
Distemati/acin del CIC, Norma ??3 #En la aplicacin del derecho internacional humanitario, est
prohibido hacer distinciones de )ndole desfavorable basadas en la ra/a, el color, el se!o, la lengua, la religin
o las creencias, las opiniones pol)ticas o de otro g"nero, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u
otra condicin, o cualquier otro criterio anlogoA$
homicidio Iver ms adelante-, :iii; la prohibicin de la tortura & de los tratos
crueles, inhumanos & degradantes
=5>
-que es en s) misma una norma de ius
cogens-, :iv; la prohibicin de los castigos corporales & los suplicios
=57
-norma
de ius cogens como tal-, :v; la prohibicin de las mutilaciones, de las
e!perimentaciones m"dicas o cient)ficas u otras actuaciones m"dicas no
requeridas por la persona afectada & contrarias a las normas m"dicas
generalmente aceptadas
=5=
-la cual de por s) es una norma de ius cogens-, :vi;
la prohibicin de la violencia de g"nero, de la violencia se!ual, de la
prostitucin for/ada & de los atentados contra el pudor
=58
H :vii; la prohibicin
de la esclavitud & de la trata de esclavos
=55
-norma con rango propio de ius
cogens-, :viii; la prohibicin del traba,o for/ado no retribuido o abusivo
=59
,
:i!; la prohibicin de tomar rehenes Iver ms adelante-, :!; la prohibicin de
utili/ar escudos humanos
=54
, :!i; la prohibicin de las desapariciones
for/adas
=56
, :!ii; la prohibicin de la privacin arbitraria de la libertad
=5?
, :!iii;
la obligacin de respetar las garant)as ,udiciales esenciales & por los principios
de legalidad de los delitos & de las penas & de responsabilidad penal
individual
=5<
, :!iv; la prohibicin de los castigos colectivos
=9>
, :!v; la
obligacin de respetar las convicciones & prcticas religiosas de las personas
civiles & fuera de combate
=97
, :!vi; la obligacin de respetar la vida familiar
=9=
,
:!vii; la obligacin de proteger los derechos de las mu,eres afectadas por los
conflictos armados
=98
, :!viii; la obligacin de proteger los derechos especiales
de los ni'os afectados por los conflictos armados
=95
, ,unto con la prohibicin
de reclutamiento infantil
=99
& la prohibicin de permitir la participacin directa
de ni'os en las hostilidades
=94
, :!i!; la obligacin de respetar los derechos
especiales de los ancianos & personas con discapacidad afectados por los
=5>
Distemati/acin del CIC, Norma <>3 #Puedan prohibidos los actos de tortura, los tratos crueles e
inhumanos & los atentados contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes & degradantesA$
=57
Distemati/acin del CIC, Norma <73 #Puedan prohibidos los castigos corporalesA$
=5=
Distemati/acin del CIC, Norma <=3 #Puedan prohibidas las mutilaciones, las e!perimentaciones
m"dicas o cient)ficas o cualquier otra actuacin m"dica no requerida por el estado de salud de la persona
concernida & que no sea conforme a las normas m"dicas generalmente aceptadasA$
=58
Distemati/acin del CIC, Norma <83 #Puedan prohibidas las violaciones & cualquier otra forma de
violencia se!ual$A
=55
Distemati/acin del CIC, Norma <53 #Puedan prohibidas la esclavitud & la trata de esclavos en todas sus
formas$A
=59
Distemati/acin del CIC, Norma <9B HPueda prohibido el traba,o for/ado no retribuido o abusivo$A
=54
Distemati/acin del CIC, Norma <63 #Pueda prohibida la utili/acin de escudos humanos$A
=56
Distemati/acin del CIC, Norma <?3 #Puedan prohibidas las desapariciones for/adas$A
=5?
Distemati/acin del CIC, Norma <<3 #Pueda prohibida la privacin arbitraria de la libertad$A
=5<
Distemati/acin del CIC, Norma 7>>3 #Nadie puede ser ,u/gado o condenado si no es en virtud de un
proceso equitativo que ofre/ca todas las garant)as ,udiciales esenciales$A Norma 7>73 #Nadie puede ser
acusado o condenado por una accin u omisin que no constitu)a delito segGn el derecho nacional o
internacional en el momento en que se cometiA Tampoco puede imponerse una pena ma&or que la que era
aplicable cuando se cometi la infraccin penalA$ Norma 7>=A3 #Nadie puede ser condenado por un delito si
no es basndose en la responsabilidad penal individual$A
=9>
Distemati/acin del CIC, Norma 7>83 #Puedan prohibidos los castigos colectivos$A
=97
Distemati/acin del CIC, Norma 7>53 #%eben respetarse las convicciones & las prcticas religiosas de las
personas civiles & de las personas fuera de combate$A
=9=
Distemati/acin del CIC, Norma 7>93 #En la medida de lo posible, se respetar la vida familiarA$
=98
Distemati/acin del CIC, Norma 7853 #%ebern respetarse las necesidades espec)ficas de las mu,eres
afectadas por los conflictos armados en materia de proteccin, salud & asistencia$A
=95
Distemati/acin del CIC, Norma 7893 #(os ni'os afectados por los conflictos armados tienen derecho a
un respeto & proteccin especiales$A
=99
Distemati/acin del CIC, Norma 7843 #(as fuer/as armadas o los grupos armados no debern reclutar
ni'os$A
=94
Distemati/acin del CIC, Norma 7863 #No se permitir que los ni'os participen en las hostilidades$A
conflictos armados
=96
, :!!; la prohibicin absoluta del genocidio en el curso de
un conflicto armado Ique tiene indubitablemente el rango de ius cogens-, :!!i;
la prohibicin absoluta de los cr)menes de lesa humanidad cometidos en el
curso de un conflicto armado Inorma igualmente revestida del carcter
autnomo de ius cogens-, :!!ii; el deber de recoger & asistir a los heridos & los
enfermos, :!!iii; la prohibicin de los actos de terrorismo, :!!iv; la
prohibicin del pilla,e & :!!v; el deber de respetar las garant)as m)nimas de las
personas privadas de la libertadA
1or su relevancia directa para la resolucin de los problemas ,ur)dicos
planteados en el presente proceso, la Corte se detendr en la e!ploracin del
contenido de dos de estas garant)as fundamentales integrantes del principio
humanitario, a saber3 la prohibicin del homicidio, & la prohibicin de la toma
de rehenesA
9A5A8A (a garant)a fundamental de la prohibicin del homicidioA
(a garant)a fundamental de la prohibicin del homicidio en el conte!to de
conflictos armados no internacionales, como la ma&or)a de las dems
garant)as fundamentales, cobi,a a los no combatientes, es decir, a los civiles &
a las personas fuera de combate, mientras que no tomen parte directamente en
las hostilidades
=9?
A De trata de una norma plasmada en numerosos tratados
internacionales Ien particular en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra de 7<5< & el art)culo 5 del 1rotocolo II-, & que igualmente forma
parte del derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los
conflictos armados internosA
=9<
%e hecho, la prohibicin del homicidio de
civiles & personas fuera de combate constitu&e una de las garant)as de ms
larga tra&ectoria en el %erecho Internacional 0umanitarioA
=4>
(a prohibicin del homicidio de personas civiles & fuera de combate es una
norma de ius cogens en s) mismaA + este respecto debe recordarse que esta
prohibicin del %erecho Internacional 0umanitario corresponde a una de las
garant)as no derogables del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos I
el derecho a la vida
=47
- circunstancia que segGn se indic ms arriba, es una
=96
Distemati/acin del CIC, Norma 78?3 #(os ancianos, los invlidos & los enfermos mentales afectados por
los conflictos armados tienen derecho a un respeto & proteccin especialesA$
=9?
Distemati/acin del CIC, pA 877 Tomo IA .er en igual sentido los pronunciamientos del Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia en el caso Ha/?iEa.an*3ic3 #el art)culo 8 comGn se aplica cuandoquiera que se
estable/ca que las v)ctimas del crimen no estaban tomando parte active en el conflicto$ Qtraduccin informal3
#The Chamber has alread& established that common +rticle 8 of the 2eneva Conventions is covered b& the
scope of +rticle 8 of the Dtatute, and that common +rticle 8 applies When it is established that the victims of
the crime Were not activel& taVing part in the armed conflict$, caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @
A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4SA
=9<
Distemati/acin del CIC, Norma ?<3 HPueda prohibido el homicidio$A
=4>
El asesinato de los civiles & de los prisioneros de guerra se inclu& como un crimen en la Carta del
Tribunal Internacional @ilitar de Nuremberg, +rtA 4 :b;A En el mbito de los conflictos armados
internacionales, est proscrito por las cuatro Convenciones de 2inebra de 7<5< en tanto una violacin grave
de las mismasA
=47
El derecho a la vida & la prohibicin de su privacin arbitraria estn consagrados, entre otras, en el 1acto
Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos :+rtA 4; & la Convencin +mericana de %erechos 0umanos :artA
5;A El carcter no derogable del derecho a la vida & la prohibicin de su suspensin en estados de emergencia
estn consagradas en el 1acto Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos :+rtA 5-=; & la Convencin
+mericana de %erechos 0umanos :+rtA =6-=;, entre otrasA
prueba de su carcter imperativo o perentorioA +s) mismo, en el marco de los
conflictos armados internos la privacin del derecho a la vida de las personas
civiles o fuera de combate, equivale igualmente a la violacin de
prohibiciones imperativas, como lo son el principio de distincin, la
prohibicin de atacar a la poblacin civil o la prohibicin de ataques
indiscriminados & armas de efectos indiscriminadosA
(a violacin de esta prohibicin conlleva responsabilidad penal en tanto
crimen de guerra, si estn dados los elementos constitutivos del delito, tal &
como los ha precisado la ,urisprudencia internacionalA El Estatuto de oma
tipifica como crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su
art)culo ?:=;:c;:i;, el #homicidio en todas sus formas$ en tanto manifestacin
de los #actos de violencia contra la vida & la persona$
=4=
A Tambi"n lo tipifican
el Estatuto del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia
=48
, el Estatuto del
Tribunal 1enal Internacional para uanda
=45
& la Carta de la Corte Especial
para Dierra (eona
=49
A DegGn ha demostrado minuciosamente el CIC en su
traba,o de Distemati/acin, la prohibicin del homicidio de civiles & personas
fuera de combate ha sido reafirmada de manera e!tensa por la ,urisprudencia
internacional & comparada, & en general por la prctica de la comunidad
internacionalA
+hora bien, independientemente de la posible configuracin del crimen de
guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa
la Corte Constitucional que el acto material sub&acente, vAgA el de tomar la
vida de una persona amparada por el principio de distincin, puede dar lugar a
la configuracin de otros tipos de delitos ba,o el %erecho Internacional
0umanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio & los cr)menes de lesa
humanidad de e!terminio, persecucin, ataques contra civiles o violencia
contra la personaH depende en cada caso del conte!to en el cual se cometi el
acto & de la presencia de las distintas condiciones espec)ficas para la
configuracin de estas figuras delictivas
=44
A Todas ellas comparten un nGcleo
=4=
+rt)culo ?A #Cr)menes de guerraA :J; =A + los efectos del presente Estatuto, se entiende por Kcr)menes de
guerraL3 :J; :c; En caso de conflicto armado que no sea de )ndole internacional, las violaciones graves del
art)culo 8 comGn a los cuatro Convenios de 2inebra de 7= de agosto de 7<5<, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuer/as armadas que ha&an depuesto las armas & los que ha&an quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa3 :i; +ctos de violencia contra la vida & la
persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles & la tortura :J;$A
=48
+rtA =:a;A
=45
+rtA 5:a;A
=49
+rtA 8:a;A
=44
+s), en la ,urisprudencia del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, los elementos del homicidio como
cr)men de guerra & del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos, como tambi"n son
similares los elementos del crimen de e!terminio, diferencindose en cada caso por la escala en la que se
cometen los hechos & el conte!to en el que se reali/an :& teniendo en cuenta que el conflicto armado no es un
elemento de los cr)menes de lesa humanidad, aunque "stos se pueden cometer en su curso;A En este sentido,
en el caso Flago,evic el Tribunal e!plic que #los elementos del delito de homicidio como crimen de lesa
humanidad & como violacin de las le&es o costumbres de la guerra es la mismaA :J; (a ,urisprudencia de
este Tribunal & del Tribunal 1enal Internacional para uanda han establecido en varias oportunidades que los
elementos principales del e!terminio son esencialmente similares a los requeridos para el homicidio
deliberado ba,o el +rt)culo = & para el homicidio ba,o los +rt)culos 8 & 9 del EstatutoA (a escala de los
cr)menes es, sin embargo, espec)fica3 el e!terminio Kdebe interpretarse como homicidio a una escala ma&or I
homicidio en masaLA$ QTribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic,
sentencia del 76 de enero de =>>9SA En igual sentido, ver el caso Frd,anin3 #Es claro en la ,urisprudencia del
comGn de elementos con la definicin del delito de homicidio como crimen de
guerra, a saber, la muerte de la /ctima que resulta de un acto u omisin del
acusado, cometido con la intencin de matar o de causar da4o corporal serio,
con el conocimiento ra,onable de que probablemente causara la muerte
=46
9A5A5A (a garant)a fundamental de la prohibicin de tomar rehenesA
(a garant)a fundamental de la prohibicin de la toma de rehenes durante
conflictos armados no internacionales, en tanto parte integrante del principio
humanitario & en s) misma considerada, tiene la triple naturale/a de ser una
norma convencional, consuetudinaria & de ius cogens de %erecho
Internacional 0umanitarioA Du violacin constitu&e un crimen de guerra que
da lugar a responsabilidad penal individualH tambi"n puede constituir un
crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un conflicto armado
internoA El crimen de toma de rehenes ha recibido las ms en"rgicas condenas
por parte de instancias internacionales a todo nivelA
Como se vi, la prohibicin de la toma de rehenes est consagrada en tanto
garant)a fundamental inherente al principio humanitario en distintos tratados
internacionales vinculantes para Colombia en casos de conflicto armado
interno I concretamente, en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra
de 7<5< & en el +rt)culo 5-=-c del 1rotocolo II +dicional de 7<66A +dems, la
prohibicin de la toma de rehenes ha adquirido carcter consuetudinario, tanto
por su carcter de garant)a integrante del principio humanitario contenido en
el +rt)culo 8 ComGn :que ha hecho trnsito a la costumbre en su integridad;,
como autnomamenteA En efecto, el carcter consuetudinario de la prohibicin
de la toma de rehenes ha sido confirmado por la sistemati/acin del CIC, as)
como su aplicabilidad tanto a conflictos armados internacionales como a
conflictos armados no internacionales, luego de un cuidadoso anlisis de su
proscripcin en instrumentos internacionales, legislaciones nacionales &
distintos actos que constitu&en una prctica general, uniforme & reiterada
aceptada como obligatoria por la comunidad internacional
=4?
A
@s aGn, la prohibicin de la toma de rehenes ha sido catalogada como una
norma imperativa de derecho internacional, o norma de ius cogens en s)
Tribunal que los elementos del crimen sub&acente de homicidio voluntario ba,o el +rt)culo = del Estatuto son
id"nticos a los que se requieren para el homicidio ba,o el +rt)culo 8 & el +rt)culo 9 del EstatutoA :J; (a
,urisprudencia de este Tribunal & del Tribunal 1enal Internacional para uanda ha sostenido consistentemente
que, aparte de la cuestin de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario :+rt)culo =; & del
homicidio :+rt)culo 8 & +rt)culo 9; por una parte, & del e!terminio :+rt)culo 9; pior otra parte, son los
mismos$ QTribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del
7T de septiembre de =>>5SA .er en id"ntico sentido los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del
7T de septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7H &
%i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
=46
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de
enero de =>>9A .er en igual sentido los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5, %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4,
%i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
=4?
Distemati/acin del CIC, N*+,a 97B HPueda prohibido tomar rehenes$A En el conte!to de los conflictos
armados internacionales, la toma de rehenes ha sido prohibida adicionalmente por el Cuarto Convenio de
2inebra :art)culos 85 & 756; & clasificada como una violacin grave del mismo, & da lugar a responsabilidad
penal como cr)men de guerraA
mismaA En este sentido, debe tenerse en cuenta que la prohibicin de la toma
de rehenes en el %erecho Internacional 0umanitario refuer/a, en la prctica,
varias garant)as no derogables provistas por el %erecho Internacional de los
%erechos 0umanos Ique inclu&en el derecho a la vida, a la libertad & la
seguridad de la persona, la prohibicin de las torturas & de los tratos crueles,
inhumanos & degradantes, as) como la proteccin contra la detencin
arbitraria-, lo cual, como se precis anteriormente, es una indicacin clara del
carcter imperativo, perentorio o de ius cogens de esta GltimaA En ese preciso
sentido se ha pronunciado el Comit" de %erechos 0umanos de las Naciones
Bnidas, en su Comentario 2eneral NoA =< sobre el +rt)culo 5 del 1acto
Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos, en el cual se e!plica que la toma
de rehenes, al desconocer garant)as no derogables en tiempos de conflicto
armado, es una violacin de normas imperativas o perentorias de derecho
internacional, por lo cual no se puede invocar ba,o ninguna circunstancia el
estado de e!cepcin para ,ustificarla3 os ?stados 'artes no pueden en
ning@n caso in/ocar el artculo %H del 'acto como :ustificacin de actos que
/iolan el derec)o )umanitario o normas imperati/as de derec)o
internacional, por e:emplo, la toma de re)enesMA @s adelante en este
mismo Comentario 2eneral se se'ala que la prohibicin de la toma de rehenes
es una disposicin que no puede ser ob,eto de suspensin, & que su carcter
absoluto se ,ustifica en virtud de #su condicin de NnormaO de derec)o
internacional general- El acuerdo unnime de la comunidad internacional
respecto de la prohibicin absoluta de la toma de rehenes se refle,a, entre
otras, en que el art)culo 5:=;:c; del 1rotocolo +dicional II, que la consagra,
fue adoptado por consenso
=4<
A (a gravedad de las violaciones de la prohibicin
ha sido resaltada por entes especiali/ados tales como la Comisin de %erecho
Internacional de las Naciones Bnidas, que en su pro&ecto de Cdigo de
Cr)menes contra la 1a/ & Deguridad de la 0umanidad de 7<<7 caracteri/a la
toma de rehenes como un crimen de guerra e!cepcionalmente grave, & como
una violacin seria de los principios & reglas de derecho internacional
aplicables a los conflictos armadosA
0aciendo eco de la naturale/a estricta & perentoria de la prohibicin de la
toma de rehenes, varias organi/aciones internacionales han condenado
sistemticamente la comisin de este crimen en conflictos armados tanto
internos como internacionales, resaltando su gravedadA En particular, el
Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas ha condenado la toma de
rehenes en la esolucin 48? del 87 de ,ulio de 7<?<, aprobada por
unanimidad, sobre #(a cuestin de la toma de rehenes & el secuestro$, en la
cual se declara profundamente perturbado por la frecuencia de los casos de
toma de re)enes ! de secuestro ! el continuo ! prolongado encarcelamiento
de muc)os de los re)enes, afirma que la toma de re)enes ! los secuestros
son delitos que preocupan profundamente a todos los ?stados ! constitu!en
serias /iolaciones del derec)o )umanitario internacional, con gra/es
consecuencias ad/ersas para los derec)os )umanos de las /ctimas ! sus
familias ! para la promocin de las relaciones de amistad ! la cooperacin
entre los ?stados, posteriormente condena inequ/ocamente todos los actos
=4<
Distemati/acin del CIC, pA ==48A
de toma de re)enes ! de secuestro, & exige que se ponga en libertad
inmediatamente ! en condiciones de seguridad a todos los re)enes ! personas
secuestradas, independientemente del lugar en que se encuentren detenidos !
de quien los tenga en su poder, e!hortando luego a todos los ?stados a que
utilicen su influencia poltica de conformidad con la &arta de las Paciones
Dnidas ! los principios del derec)o internacional a fin de lograr la liberacin
en condiciones de seguridad de todos los re)enes ! personas secuestradas e
impedir que se cometan actos de toma de re)enes ! de secuestroA
*inalmente, el Conse,o insta a que se desarrolle a@n ms la cooperacin
internacional entre los ?stados para la formulacin ! adopcin de medidas
eficaces que se a:usten a las normas del derec)o internacional a fin de
facilitar la pre/encin, el en:uiciamiento ! el castigo de todos los actos de
toma de re)enes ! de secuestro como manifestaciones de terrorismoA
(a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, por su parte, ha condenado
reiteradamente la toma de rehenes, & en su resolucin ms reciente sobre el
particular Ila esolucin 47/76= del 7< de diciembre de =>>4, adoptada sin
votacin, es decir, por consenso unnime- reafirma en"rgicamente la
proscripcin de esta grave violacin del %erecho Internacional 0umanitario,
as)3 :i; recuerda en primera instancia la (eclaracin Dni/ersal de (erec)os
+umanos, que garanti,a, entre otras cosas, el derec)o a la /ida, la libertad !
la seguridad de la persona ! a no ser sometido a torturas ni otros tratos
crueles, in)umanos o degradantes, as como la libertad de circulacin ! la
proteccin contra la detencin arbitrariaH :ii; recuerda la proscripcin
convencional de la toma de rehenes por la Convencin Internacional contra la
Toma de ehenes de 7<6< & la Convencin sobre la prevencin & el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas de 7<68H :iii; invoca las
diversas resoluciones del Conse,o de Deguridad en que se condenan todos
los casos de terrorismo, incluida la toma de re)enes !, en particular la
resolucin 1%%$ ;#$$#>, de #% de octubre de #$$#H :iv; se declara
consciente de que la toma de re)enes constitu!e un crimen de guerra con
arreglo al ?statuto de 7oma de la &orte 'enal *nternacional ! es tambi1n una
/iolacin gra/e de los &on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%" para la
proteccin de las /ctimas de la guerraH :v; se declara preocupada por el
)ec)o de que, a pesar de los esfuer,os de la comunidad internacional, los
actos de toma de re)enes, en sus distintas formas ! manifestaciones,
incluidos, entre otros, los perpetrados por terroristas ! grupos armados,
siguen produci1ndose ! )asta )an aumentado en muc)as regiones del
mundoH :vi; reconoce que la toma de re)enes requiere una accin resuelta,
firme ! concertada de la comunidad internacional, estrictamente acorde con
las normas internacionales de derec)os )umanos, para acabar con esa
prctica aborrecibleH :vii; reafirma que la toma de re)enes, dondequiera
que se cometa ! quienquiera que sea su autor, es un delito gra/e destinado a
destruir los derec)os )umanos ! es in:ustificable en toda circunstanciaH :viii;
condena todos los actos de toma de re)enes dondequiera que se realicenH
:i!; exige que todos los re)enes sean liberados inmediatamente ! sin
condiciones pre/ias de ning@n tipo ! expresa su solidaridad con las /ctimas
de la toma de re)enes, & :!; ex)orta a los ?stados a que adopten todas las
medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del
derec)o internacional )umanitario ! las normas internacionales de derec)os
)umanos, para pre/enir, combatir ! castigar los actos de toma de re)enes,
incluso fortaleciendo la cooperacin internacional en esta materiaA (a
+samblea ha efectuado afirmaciones similares o id"nticas en varias
resoluciones anteriores a "sta, tales como la esolucin 96/==> del 7? de
febrero de =>>=A
El Conse,o de Deguridad tambi"n ha condenado casos espec)ficos de toma de
rehenes en distintos conflictos armados internos e internacionales
=6>
, como lo
ha hecho la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas
=67
, catalogando estos
actos como hechos atroces que violan gravemente las normas fundamentales
del %erecho Internacional 0umanitarioA
En esta misma l)nea, la Comisin de %erechos 0umanos de las Naciones
Bnidas adopt la esolucin 7<<?/68 del == de abril de 7<<? sobre #Toma de
ehenes$, en la cual :i; recuerda como primera medida los derechos
inderogables afectados por la toma de rehenes Ienuncia la (eclaracin
Dni/ersal de (erec)os +umanos que garanti,a el derec)o a la /ida, la
libertad ! la seguridad de la persona, a no ser sometido a torturas o tratos
degradantes, as como la libertad de circulacin ! la proteccin contra la
detencin arbitraria-, :ii; declara su preocupacin por el )ec)o de que, a
pesar de los esfuer,os de la comunidad internacional, los actos de toma de
re)enes, en sus distintas formas ! manifestaciones, incluidos, entre otros, los
perpetrados por terroristas ! grupos armados, )an aumentado en muc)as
regiones del mundo, :iii; reconoce que la toma de re)enes exige que la
comunidad internacional despliegue esfuer,os decididos, firmes !
concertados, de conformidad estricta con las normas internacionales de
derec)os )umanos, para acabar con esas prcticas abominables, :iv; luego
7eafirma que la toma de re)enes, dondequiera ! por quienquiera que se
realice, es un acto ilcito cu!o ob:eti/o es destruir los derec)os )umanos !
que, en cualquier circunstancia, resulta in:ustificable, :v; condena todos
los actos de toma de re)enes que se realicen en cualquier parte del mundo,
:vi; exige que todos los re)enes sean liberados inmediatamente ! sin
condiciones pre/ias de ning@n tipo, & :vii; pide a los ?stados que adopten
todas las medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones
pertinentes del derec)o internacional ! de las normas internacionales de
derec)os )umanos, para pre/enir, combatir ! reprimir los actos de toma de
re)enes, inclusi/e mediante el fortalecimiento de la cooperacin
internacional en esta materia- Estas mismas declaraciones se han reafirmado
posteriormente, en t"rminos similares, en las esoluciones =>>>/=< & =>>7/8?
de la misma ComisinA
=6>
+s) lo ha hecho en relacin con casos de toma de rehenes en G-Lait Qesoluciones 445 del 7? de agosto
de 7<<>, 465 del =< de octubre de 7<<>, 4?4 del = de mar/o de 7<<7 & 6>4 del 79 de agosto de 7<<7S,
Ta@iFi.t6n Q%eclaraciones del 1residente del Conse,o de Deguridad del 6 de febrero de 7<<6 & del =5 de
febrero de 7<<?S, & Sie++a Le*na Q%eclaracin del 1residente del Conse,o de Deguridad del =4 de febrero de
7<<?SA
=67
.er, por e,emplo, la esolucin 98/745 del < de diciembre de 7<<? sobre la situacin en ZosovoA
En igual tono, en la esolucin 7<55 :YYYIII--/>8; del 7> de ,unio de =>>8,
la +samblea 2eneral de la -rgani/acin de Estados +mericanos se declara
preocupada por la desaparicin de personas ! la toma de re)enes
especialmente durante los conflictos armados, as como por el sufrimiento
que esto causa a los familiares ! personas cercanas durante ! despu1s de
)aber finali,ado el conflicto-
En consonancia con la naturale/a absoluta e imperativa de la prohibicin, la
toma de rehenes ha sido clasificada como un crimen de guerra a nivel
convencional & consuetudinarioA +s) est tipificada en el Estatuto de la Corte
1enal Internacional, & en los estatutos de los Tribunales 1enales Especiales
para la +ntigua Uugoslavia
=6=
& para uanda
=68
, as) como en el estatuto de la
Corte Especial para Dierra (eona
=65
A El Estatuto de oma, que resulta
directamente vinculante para Colombia en esta materia, dispone en su art)culo
?:=;:c;:iii;, para los conflictos armados internos3
Artculo 8- &rmenes de guerra- ;M> #- A los efectos del presente ?statuto,
se entiende por Icrmenes de guerraJB ;M> ;c> ?n caso de conflicto armado
que no sea de ndole internacional, las /iolaciones gra/es del artculo com@n
a los cuatro &on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%", a saber,
cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las )ostilidades, incluidos los miembros de las
fuer,as armadas que )a!an depuesto las armas ! los que )a!an quedado
fuera de combate por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra
causaB ;M> ;iii> la toma de re)enes-
(a definicin consuetudinaria del delito de toma de rehenes ha sido plasmada
en los Elementos de los Cr)menes de competencia de la Corte 1enal
Internacional
=69
H es decir, a la fecha en que se adopta la presente providencia,
e!iste una definicin consuetudinaria de los elementos constitutivos de este
crimen de guerra que forma parte, igualmente, del bloque de
constitucionalidad colombianoA El crimen de guerra de toma de rehenes se
configura as), en el mbito de los conflictos armados de carcter no
internacional, cuando estn presentes los siguientes elementos3 :a; la
=6=
+rtA =-hA
=68
+rtA 5-cA
=65
+rtA 8-cA
=69
(os Elementos de los Cr)menes del Estatuto de la Corte 1enal Internacional establecen en su art)culo
?A=AcAiii; los siguientes elementos para el crimen de guerra de toma de rehenes en conflictos armados de
carcter no internacional3 1- Gue el autor )a!a capturado, detenido o retenido como re)1n a una o ms
personas- LL #- Gue el autor )a!a amena,ado con matar, )erir o seguir deteniendo a esa persona o
personas- LL 3- Gue el autor )a!a tenido la intencin de obligar a un ?stado, una organi,acin internacional,
una persona natural o :urdica o un grupo de personas a que actuaran o se abstu/ieran de actuar como
condicin expresa o tcita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas ;las negrillas
son nuestras>- LL %- Gue esa persona o personas )a!an estado fuera de combate o )a!an sido personas ci/iles
o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte acti/a en las )ostilidades- LL 5- Gue el
autor )a!a sido consciente de las circunstancias de )ec)o que establecan esa condicin- LL 6- Gue la
conducta )a!a tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de ndole internacional ! )a!a
estado relacionada con 1l- LL 9- Gue el autor )a!a sido consciente de circunstancias de )ec)o que establecan
la existencia de un conflicto armado-
detencin o retencin de una o ms personas :el o los rehenes;, :b; la amena/a
de asesinar, lesionar o continuar la retencin del reh"n, :c; con la intencin de
obligar a un tercero Ique puede ser un Estado, una organi/acin internacional,
una persona natural o ,ur)dica o un grupo de personas- a hacer o abstenerse de
hacer un acto determinado, :d; como condicin e!pl)cita o impl)cita para la
liberacin o la seguridad del reh"nA
7& Pe+.*na. @ 8iene. e.:ecia1,ente :+*te0i/*. :*+ e1 De+ecE*
Inte+naci*na1 H-,anita+i*&
El %erecho Internacional 0umanitario convencional & consuetudinario, en su
aplicacin a los conflictos armados internos, provee especial proteccin a
ciertas categor)as de personas & de bienes que resultan particularmente
vulnerables a los efectos nocivos de la guerraA (as principales categor)as de
personas & bienes especialmente protegidos son :a; el personal & los bienes
m"dicos, sanitarios & religiosos
=64
, :b; el personal & los bienes de socorro
humanitario
=66
, :c; el personal & los bienes de las misiones de mantenimiento
de la pa/
=6?
, :d; los periodistas
=6<
, :e; los bienes culturales & :f; las
=64
El art)culo < del 1rotocolo +dicional II establece las garant)as de especial proteccin del personal sanitario
& religioso, al disponer3 #7A El personal sanitario & religioso ser respetado & protegidoA De le proporcionar
toda la a&uda disponible para el desempe'o de sus funciones & no se le obligar a reali/ar tareas que no sean
compatibles con su misin humanitariaA // =A No se podr e!igir que el personal sanitario, en el cumplimiento
de su misin, de prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por ra/ones de orden m"dicoA$ 1or su parte,
el art)culo 7> de este 1rotocolo consagra la clusula de proteccin general de la misin m"dica en los
t"rminos siguientes3 #7A No se castigar a nadie por haber e,ercido una actividad m"dica conforme con la
deontolog)a, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividadA // =A No
se podr obligar a las personas que e,er/an una actividad m"dica a reali/ar actos ni a efectuar traba,os
contrarios a la deontolog)a u otras normas m"dicas destinadas a proteger a los heridos & a los enfermos, o a las
disposiciones del presente 1rotocolo, ni a abstenerse de reali/ar actos e!igidos por dichas normas o
disposicionesA // 8A + reserva de lo dispuesto en la legislacin nacional, se respetarn las obligaciones
profesionales de las personas que e,er/an una actividad m"dica, en cuanto a la informacin que puedan
adquirir sobre los heridos & los enfermos por ellas asistidosA // 5A + reserva de lo dispuesto en la legislacin
nacional, la persona que e,er/a una actividad m"dica no podr ser sancionada de modo alguno por el hecho de
no proporcionar o de negarse a proporcionar informacin sobre los heridos & los enfermos a quienes asista o
ha&a asistidoA$ + la ve/, el art)culo 77 del 1rotocolo II establece la #1roteccin de unidades & medios de
transporte sanitarios$ as)3 #7A (as unidades sanitarias & los medios de transporte sanitarios sern respetados &
protegidos en todo momento & no sern ob,eto de ataquesA // =A (a proteccin debida a las unidades & a los
medios de transporte sanitarios solamente podr cesar cuando se haga uso de ellos con ob,eto de reali/ar actos
hostiles al margen de sus tareas humanitariasA Din embargo, la proteccin cesar Gnicamente despu"s de una
intimacin que, habiendo sido fi,ado cuando proceda un pla/o ra/onable, no surta efectosA$ .er en igual
sentido la Distemati/acin del CICR) N*+,a 2(B HEl personal sanitario e!clusivamente destinado a tareas
m"dicas ser respetado & protegido en todas las circunstanciasA 1erder su proteccin si, al margen de su
funcin humanitaria, comete actos per,udiciales para el enemigo$H N*+,a 27B HPueda prohibido castigar a
alguien por reali/ar tareas m"dicas conformes con la deontolog)a u obligar a una persona que e,erce una
actividad m"dica a reali/ar actos contrarios a la deontolog)a$H N*+,a 27B HEl personal religioso
e!clusivamente destinado a actividades religiosas ser respetado & protegido en todas las circunstanciasA
1erder su proteccin si, al margen de su funcin humanitaria, comete actos per,udiciales para el enemigo$H
N*+,a '0B HPuedan prohibidos los ataques directos contra el personal & los bienes sanitarios & religiosos que
ostenten los signos distintivos estipulados en los Convenios de 2inebra de conformidad con el derecho
internacionalA$
=66
Distemati/acin del CIC, N*+,a '1B HEl personal de socorro humanitario ser respetado & protegidoA$H
N*+,a ((B H(as partes en conflicto permitirn & facilitarn, a reserva de su derecho de control, el paso rpido
& sin trabas de toda la a&uda humanitaria destinada a las personas civiles necesitadas que tengan carcter
imparcial & se preste sin distincin desfavorable alguna$A
=6?
Distemati/acin del CIC, N*+,a ''B HPueda prohibido lan/ar un ataque contra el personal & los bienes
de las misiones de mantenimiento de la pa/ que sean conformes con la Carta de las Naciones Bnidas, siempre
que tengan derecho a la proteccin que el derecho internacional humanitario otorga a las personas civiles & los
bienes de carcter civilA$
=6<
Distemati/acin del CIC, N*+,a '5B H(os periodistas civiles que realicen misiones profesionales en
/onas de conflicto armado sern respetados & protegidos, siempre que no participen directamente en las
instalaciones que contienen fuer/as peligrosasA 1or su relevancia directa para
la resolucin de los cargos formulados en el presente proceso de
constitucionalidad, la Dala 1lena se detendr brevemente en la descripcin de
las garant)as provistas por el %erecho Internacional 0umanitario para las dos
Gltimas categor)as de bienes especialmente protegidosA
7&1& La :+*tecci4n e.:ecia1 /e 1*. 8iene. c-1t-+a1e. @ /e 1*. 8iene.
+e1i0i*.*.
El %erecho Internacional 0umanitario impone a las partes de un conflicto
armado interno la obligacin especial de respetar & proteger los bienes
culturales, entendiendo por tales tanto :i; los bienes culturales en general -#los
edificios dedicados a fines religiosos o caritativos, a la ense'an/a, las artes o
las ciencias, as) como los monumentos histricos & las obras art)sticas o
cient)ficas$-, como :ii; los bienes culturales de especial importancia para el
patrimonio de todos los pueblos -#los monumentos histricos, las obras de arte
o los lugares de culto que constitu&en el patrimonio cultural o espiritual de los
pueblos$-A Estos dos tipos de bienes son protegidos por disposiciones
convencionales espec)ficas Ila Convencin de (a 0a&a de 7<95 en el caso de
los primeros, & el 1rotocolo +dicional II en el caso de los segundos
=?>
-, & las
garant)as que los salvaguardan tambi"n forman parte del derecho internacional
humanitario consuetudinarioA
=?7
(a diferencia esencial consiste en el refuer/o
de las protecciones aplicables a los bienes culturales de la categor)a :ii;A
+unque los bienes culturales forman parte de la categor)a general de #bienes
civiles$, & como tales estn amparados por los principios de distincin & de
precaucin arriba e!plicados, el %erecho Internacional 0umanitario establece
respecto de los bienes culturales deberes de especial cuidado, respeto,
prevencin & proteccin a cargo de todas las partes enfrentadas en conflictos
armadosH en este sentido, las garant)as de proteccin de los bienes culturales I
incluidas las garant)as penales- constitu&en lex specialis en relacin con los
principios de distincin & precaucinA
=?=

(a violacin de las garant)as de especial proteccin de los bienes culturales es
un crimen de guerra ba,o el derecho internacional humanitario convencional &
hostilidadesA$
=?>
El 1rotocolo +dicional II establece en su art)culo 74 :#1roteccin de los bienes culturales & de los lugares
de culto$;3 #Din per,uicio de las disposiciones de la Convencin de (a 0a&a del 75 de ma&o de 7<95 para la
1roteccin de los Fienes Culturales en caso de Conflicto +rmado, queda prohibido cometer actos de
hostilidad dirigidos contra los monumentos histricos, las obras de arte o los lugares de culto que constitu&en
el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, & utili/arlos en apo&o del esfuer/o militar$A
=?7
Distemati/acin del CIC, N*+,a ';B H(as partes en conflicto deben respetar los bienes culturales3 +A En
las operaciones militares se pondr especial cuidado en no da'ar los edificios dedicados a fines religiosos o
caritativos, a la ense'an/a, las artes o las ciencias, as) como los monumentos histricos, a no ser que se trate
de ob,etivos militaresA FA No sern atacados los bienes que tengan gran importancia para el patrimonio
cultural de los pueblos, salvo en caso de necesidad militar imperiosaA$H N*+,a 50B H(as partes en conflicto
deben proteger los bienes culturales3 +A Pueda prohibido confiscar, destruir o da'ar intencionadamente los
establecimientos dedicados a fines religiosos o caritativos, a la ense'an/a, las artes o las ciencias, as) como
los monumentos histricos & las obras art)sticas o cient)ficasA FA Pueda prohibida cualquier forma de robo,
pilla,e o apropiacin indebida de bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los
pueblos, as) como todo acto de vandalismo contra ellosA$
=?=
+s) lo ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @
Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
consuetudinarioA El Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional la
tipifica, al disponer en su art)culo ?:=;:e;:i!; que se considerar como un
crimen de guerra en conflictos armados no internacionales el dirigir
intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la
educacin, las artes, las ciencias o la beneficencia, as) como contra los
monumentos, siempre & cuando "stos no sean ob,etivos militaresA
=?8
%entro de la categor)a general de bienes culturales, las instituciones dedicadas
a la religin reciben una especial salvaguarda en el %erecho Internacional
0umanitario, a nivel convencional & consuetudinario en su aplicacin a
conflictos armados internos
=?5
A El art)culo 74 del 1rotocolo +dicional II JA (a
especial proteccin otorgada a nivel convencional & consuetudinario a los
bienes e instituciones de carcter religioso se deriva de su valor espiritual, no
solo para un individuo sino para una colectividad entera, por lo cual la
apreciacin de su gravedad en casos concretos se efectGa con relacin a su
valor espiritual, & no al alcance material de los da'osA
=?9

(a proteccin dispensada a nivel convencional & consuetudinario a las
instituciones religiosas es autnoma de la proteccin dada a los bienes
culturalesH por ello, no es necesario que estas instituciones correspondan al
patrimonio cultural de los pueblos o de un pueblo en particular, para ser bienes
especialmente protegidos por el derecho internacional humanitario, cu&o
ataque da lugar a responsabilidad penal individualA
=?4
Esta responsabilidad
penal individual se puede traducir no solo en la configuracin de cr)menes de
guerra, sino tambi"n de cr)menes de lesa humanidad, particularmente el
crimen de persecucinA
=?6
(a condicin para la aplicacin de estas salvaguardas es que los bienes en
cuestin no est"n siendo utili/ados para ob,etivos militaresA Bn corolario
=?8
#+rt)culo ?A Cr)menes de guerraA :J; =A + los efectos del presente Estatuto, se entiende por Kcr)menes de
guerraL3 :J; :e; otras violaciones graves de las le&es & los usos aplicables en los conflictos armados que no
sean de )ndole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los
actos siguientes3 :J; :iv; %irigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la
educacin, las artes, las ciencias o la beneficiencia, los monumentos, los hospitales & otros lugares & que se
agrupa a enfermos & heridos, a condicin de que no sean ob,etivos militares$A
=?5
+s) ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(as instituciones dedicadas a la religin
estn protegidas ba,o el Estatuto & ba,o el derecho internacional consuetudinario$ QTraduccin informal3
#Institutions dedicated to religion are protected under the Dtatute and under customar& international laW$A
Caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5SA
=?9
+s) ha se'alado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(a Dala nota que mientras que los bienes
civiles reciben proteccin general ba,o el derecho internacional consuetudinario, se presta especial atencin a
ciertos bienes, a saber los edificios religiosos, dado su valor espiritualA Como esos valores trascienden el
mbito de un solo individuo & tienen una dimensin comunal, la v)ctima en estos casos no debe considerarse
que sea el individuo, sino un grupo social o comunidadA (a Dala considera que la destruccin o el da'o de las
instituciones QreligiosasS constitu&e una violacin grave del derecho internacional cuando la destruccin o
da'o son lo suficientemente serios como para constituir profanacinA (a Dala considera que la gravedad del
crimen de destruccin o da'o a instituciones dedicadas a la religion se debe apreciar caso por caso, tomando
mucho ms en cuenta el valor espiritual de los bienes da'ados o destruidos que la e!tensin material del da'o
o la destruccin$ QCaso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de
=>>4AS
=?4
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a,
sentencia del 79 de mar/o de =>>4A
=?6
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia
del =4 de febrero de =>>7, & del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
necesario de esta regla es la prohibicin de usar estos bienes para fines
militares, salvo en casos de necesidad militar imperiosa estrictamente
definidaA
=??
(a proteccin de los bienes culturales & religiosos no depende de su
identificacin con un emblema distintivoA +unque la Convencin de (a 0a&a
de 7<95 dispone en sus art)culos 4 & 74 que los bienes culturales de especial
importancia :*/+6n ser identificados con un emblema all) establecido, esta
posibilidad no constitu&e ba,o ningGn punto de vista una obligacin, & el uso
del emblema no condiciona la aplicacin plena de las salvaguardas
convencionales & consuetudinarias provistas por el %erecho Internacional
0umanitarioA
7&2& La :+*tecci4n e.:ecia1 /e 1a. *8+a. e in.ta1aci*ne. A-e c*ntienen
2-e+?a. :e1i0+*.a.&
-tra categor)a de bienes especialmente protegidos por el %erecho
Internacional 0umanitario, tanto convencional como consuetudinario, en
casos de conflicto armado interno, est conformada por las obras o
instalaciones que contienen fuer/as peligrosasA El 1rotocolo +dicional II
consagra una disposicin espec)fica sobre este tipo de bienes, al establecer en
su art)culo 79 :#1roteccin de las obras e instalaciones que contienen fuer/as
peligrosas$;3 as obras o instalaciones que contienen fuer,as peligrosas, a
saber las presas, los diques ! las centrales nucleares de energa el1ctrica, no
sern ob:eto de ataques, aunque sean ob:eti/os militares, cuando tales
ataques puedan producir la liberacin de aquellas fuer,as ! causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la poblacin ci/il-
Esta garant)a ha alcan/ado en la actualidad el status de norma consuetudinaria
de derecho internacionalA
=?<
En efecto, los Estados son conscientes del alto
riesgo de grav)simos da'os incidentales que pueden causar los ataques
dirigidos contra obras e instalaciones que contienen fuer/as peligrosas,
especialmente cuando su liberacin pueda causar la p"rdida masiva de vidas
civilesA En consecuencia, estudios especiali/ados han concluido que se trata de
una norma consuetudinaria aplicable en conflictos armados internos e
internacionales
=<>
A
E& RESOLUCION DE LOS CARGOS CONCRETOS PLANTEADOS
EN LA DEMANDA&
=??
Distemati/acin del CIC, N*+,a '9B HPueda prohibido utili/ar bienes que tengan gran importancia para
el patrimonio cultural de los pueblos para fines que pudieran e!ponerlos a su destruccin o deterioro, salvo en
caso de necesidad militar imperiosaA$
=?<
Distemati/acin del CICR) N*+,a 52B HDe pondr especial cuidado al atacar obras e instalaciones que
contengan fuer/as peligrosas, a saber, presas, diques & centrales nucleares de energ)a el"ctrica, as) como otras
instalaciones situadas en ellas o en sus pro!imidades, a fin de evitar la liberacin de estas fuer/as & las
consiguientes p"rdidas importantes entre la poblacin civilA$
=<>
0ENCZ+ETD, Cean-@arieA #Estudio sobre el %erecho Internacional 0umanitario Consuetudinario3 una
contribucin a la comprensin & al respeto del derecho de los conflictos armados$A En3 International evieW
of the ed Cross, .olA ?6 NoA ?96, mar/o de =>>9A Comit" Internacional de la Cru/ o,a, 2inebra, =>>9, pA
=7-==A
Con base en las consideraciones anteriores, pasa la Corte a estudiar los cargos
planteadosA
1& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a :a1a8+a Hc*,8atiente.J
inc1-i/a en e1 n-,e+a1 7 /e1 :a+60+a2* /e1 a+t=c-1* 1'( /e 1a Le@ (99 /e
2000&
+firma el demandante que la e!presin #combatientes$ del art)culo 789,
pargrafo, numeral 4 de la (e& 9<< de =>>> desconoce los art)culos <8 & <5 de
la Carta 1ol)tica, en la medida en que las normas de %erecho Internacional
0umanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad no utili/an la figura
de los #combatientes$ en el mbito de los conflictos armados no
internacionalesA
+dvierte la Corte, en primer lugar, que dicha e!presin debe ser interpretada
en el conte!to general del art)culo del cual forma parteA +s), el (egislador la
insert en el numeral 4 del pargrafo del art)culo 789 del Cdigo 1enal para
caracteri/ar una de las categor)as de #personas protegidas por el derecho
internacional humanitario$ cu&o homicidio se penali/a en el tipo demandado,
a saber, los #combatientes$ que ha&an depuesto las armas por captura,
rendicin u otra causa anlogaA El tipo penal en cuestin adems inclu&e
dentro de la lista de personas protegidas, en otros numerales no demandados
de su pargrafo, a #los integrantes de la poblacin civil$, #las personas que no
participan en hostilidades & los civiles en poder de la parte adversa$, #los
heridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate$, #el personal
sanitario o religioso$, #los periodistas en misin o corresponsales de guerra
acreditados$, #quienes antes del comien/o de las hostilidades fueren
considerados como aptridas o refugiados$, & #cualquier otra persona que
tenga aquella condicin en virtud de los Convenios I, II, III & I. de 2inebra
de 7<5< & los 1rotocolos +dicionales I & II de 7<66 & otros que llegaren a
ratificarse$A
El art)culo que se demanda busca, as), prohibir el homicidio de personas
incluidas dentro de dos categor)as de proteccin del %erecho Internacional
0umanitario3 los no combatientes Iincluida la poblacin civil & las personas
fuera de combate-, & algunas personas especialmente protegidas Ilos
periodistas, el personal sanitario o religioso-A En esta medida, el art)culo
demandado constitu&e la incorporacin legislativa, al Cdigo 1enal
colombiano, de la garant)a fundamental de la prohibicin del homicidio en
personas no combatientes, que forma parte del principio de trato humanitario,
la cual Icomo se vio en el apartado J- es una norma de ius cogens, de
naturale/a convencional & consuetudinaria, que obliga a las autoridades
nacionales a respetar & hacer respetar su contenidoA En consecuencia, el
alcance de esta disposicin debe interpretarse a la lu/ de la garant)a
fundamental en cuestinA
Interpretada as) dentro del conte!to normativo en el cual se inserta, & a la lu/
del %erecho Internacional 0umanitario aplicable, observa la Corte que la
disposicin acusada Iel t"rmino #combatientes$- se refiere a una de las sub-
categor)as de las personas fuera de combate, en tanto una de las diversas
categor)as de #personas protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario$
Ilas personas que han participado en las hostilidades & &a no lo hacen por
haber depuesto las armas por captura, rendicin u otra causa similar-, & que
necesariamente debe interpretarse en su acepcin 0enK+ica, e!plicada en el
+cpite 8A8A7A de la Deccin % precedenteA
1or otra parte, incluso si se interpretara en su acepcin espec)fica, el uso de
este t"rmino en s) mismo no ri'e con el bloque de constitucionalidad, por
cuanto su incorporacin al tipo penal que se estudia no reduce el mbito de
proteccin dispensado por la garant)a fundamental de la prohibicin del
homicidio a quienes no participan de las hostilidades en un conflicto internoA
[nicamente ser)an contrarias al bloque de constitucionalidad aquellas
disposiciones legales que, al incorporar la nocin de #combatiente$ al mbito
de la regulacin de los conflictos armados internos, disminu&an o redu/can el
campo de aplicabilidad o la efectividad de tal garant)as, o impidan que "stas se
constitu&an en medios para la materiali/acin de los referidos principios
humanitario :ver apartado J; & de distincin :ver apartado J;A
%esde esta perspectiva, es claro que la e!presin acusada no restringe el
mbito de proteccin provisto por el bloque de constitucionalidad a quienes,
en el conte!to de un conflicto armado no internacional, no tomen parte de las
hostilidades, sea porque forman parte de la poblacin civil o porque, habiendo
tomado parte del conflicto, han cesado de hacerlo & go/an, por ende, de las
garant)as & salvaguardas propias de la poblacin civilA Estos su,etos,
destinatarios leg)timos de la proteccin provista por el %erecho Internacional
0umanitario, continGan amparados por las clusulas de salvaguarda en
cuestin, inclusive si se llegare a aplicar la acepcin espec)fica, porque el
mismo art)culo 789 que se demanda inclu&e, siguiendo la tipolog)a de
personas protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario, otras
categor)as que abarcan a quienes en un conflicto armado no internacional no
toman parte activa de las hostilidadesA +s), estn incluidos dentro de tal
enumeracin #los integrantes de la poblacin civil$, #las personas que no
participan en hostilidades & los civiles en poder de la parte adversa$, #los
heridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate$, #el personal
sanitario o religioso$, #los periodistas en misin o corresponsales de guerra
acreditados$, #quienes antes del comien/o de las hostilidades fueren
considerados como aptridas o refugiados$, &, en un sentido amplio haciendo
un reenv)o al derecho internacional humanitario, #cualquier otra persona que
tenga aquella condicin en virtud de los Convenios I, II, III & I. de 2inebra
de 7<5< & los 1rotocolos +dicionales I & II de 7<66 & otros que llegaren a
ratificarse$ I categor)as que, en criterio de la Corte, abarcan a quienes se han
de distinguir de los part)cipes activos de un conflicto armado no internacional
para efectos de ampararlos por las disposiciones humanitarias en comento, que
se describieron en detalle en las secciones precedentesA
En otras palabras, el t"rmino #combatientes$ utili/ado en la disposicin
acusada, sin importar la acepcin que se aco,a, no obsta para que el principio
de distincin & el principio humanitario, as) como las garant)as de especial
proteccin del %erecho Internacional 0umanitario, mantengan su plena
vigencia en conte!tos de conflicto armado interno como el colombiano,
respecto de todas aquellas personas que no toman parte de las hostilidades o
que son especialmente protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario,
las cuales en criterio de esta Corporacin se encuentran amparadas por las
distintas categor)as de #personas protegidas$ que se inclu&en en el art)culo
demandado, como por e,emplo, el que si bien particip en las hostilidades &a
ha depuesto las armasA
+s) interpretado, el t"rmino #combatientes$ resulta compatible con la Carta
1ol)tica :artsA <8 & <5; &, por mandato constitucional, con los principios &
normas relevantes del bloque de constitucionalidad que se estudiaron en
acpites precedentes, , as) como con el art)culo 77 Duperior Ique protege el
derecho a la vida, el cual tambi"n es el ob,eto de la salvaguarda de la garant)a
fundamental de la prohibicin de homicidio en no combatiente a nivel del
%erecho Internacional-A 1or ello, habr de declararse e!equible la e!presin
acusada por los cargos estudiados en esta providenciaA Es claro que ba,o
ninguna interpretacin se puede reducir el mbito de proteccin provisto por
el %erecho Internacional 0umanitario a quienes, en el conte!to de un conflicto
armado de carcter no internacional, no toman parte activa en las hostilidadesA
2& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a eM:+e.i4n Ha 1a *t+a :a+teJ
/e1 a+t=c-1* 15; /e 1a Le@ (99 /e 2000&
+rgumenta el demandante que la e!presin #a la otra parte$ incluida dentro
del tipo penal de toma de rehenes incluido en el Cdigo 1enal colombiano es
lesiva de los art)culos <8 & <5 Duperiores, en la medida en que las
disposiciones del bloque de constitucionalidad que tipifican esta conducta no
inclu&en tal requisito, por lo cual la legislacin nacional reduce el mbito de
proteccin del tipo penal internacional en cuestinA
De observa, en primer lugar, que el tipo penal nacional dentro del que se
inserta la e!presin demandada corresponde a la incorporacin legislativa,
dentro del ordenamiento penal dom"stico, de la garant)a fundamental de la
prohibicin de toma de rehenes establecida en el %erecho Internacional
0umanitario, la cual Icomo se e!plic anteriormente :ver acpite J;- es una
norma de ius cogens, de naturale/a convencional & consuetudinaria,
vinculante para el Estado colombianoA En esa medida, con su tipificacin el
Estado colombiano est dando cumplimiento a su obligacin internacional de
respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario, & su
interpretacin se ha de reali/ar de conformidad con los postulados de este
ordenamientoA
1ara efectos de resolver el problema ,ur)dico planteado por este cargo, la
Corte ha de precisar que, si bien Colombia es parte de la Convencin
Internacional contra la Toma de ehenes, la cual fue ratificada mediante (e&
?86 de =>>8 & su,eta a revisin previa de la Corte Constitucional en sentencia
C-5>9 de =>>5 :@A1A Clara In"s .argas 0ernnde/;, esta Convencin no ha
sido incorporada formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un
pronunciamiento e!preso de esta CorporacinA + pesar de lo anterior, resulta
claro Ipor las ra/ones e!puestas e!tensamente en el apartado 9A5A5A de la
Deccin % de esta providencia- que el delito de toma de rehenes, a la fecha en
que se adopta esta providencia, ha sido incluido como conducta punible en
normas de ius cogens que vinculan al Estado colombiano como parte del
bloque de constitucionalidad, & que constitu&en un parmetro obligado de
referencia para e,ercer el control de constitucionalidad sobre la disposicin
legal acusadaA
Tambi"n es pertinente resaltar en este mbito que, segGn aclar la Corte
Constitucional en la sentencia C-96? de =>>= al efectuar la revisin de
constitucionalidad del Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional, ;M>
el e:ercicio de las competencias soberanas de los ?stados para definir las
sanciones ! procedimientos penales de gra/es /iolaciones a los derec)os
)umanos tales como ;M> los crmenes de guerra, deber )acerse de tal forma
que resulte compatible con el derec)o internacional de los derec)os )umanos,
el derec)o internacional )umanitario ! con los fines de luc)a contra la
impunidad que resalta el ?statuto de 7oma, de lo cual se deduce que al
momento de tipificar el delito de toma de rehenes, el legislador colombiano
est obligado a cumplir con lo establecido sobre el particular en el %erecho
Internacional 0umanitario como ingrediente constitutivo del bloque de
constitucionalidadA
Con base en la definicin consuetudinaria del crimen internacional de toma de
rehenes, se'alada en el acpite 9A5A5A precedente & cristali/ada en la definicin
de los Elementos de los Cr)menes de la Corte 1enal Internacional, observa la
Dala que efectivamente asiste ra/n al peticionario cuando afirma que el
requisito consistente en que las e!igencias para liberar o preservar la
seguridad del reh"n se diri,an a la otra parte en un conflicto armado no
internacional, plasmado en el art)culo 75? del Cdigo 1enal, es violatorio del
bloque de constitucionalidadA En efecto, este requisito no se encuentra previsto
en las normas consuetudinarias que consagran la definicin de los elementos
de este crimen de guerra, por lo cual la introduccin de dicha condicin, al
restringir las hiptesis de configuracin del delito en cuestin, reduce
in,ustificadamente el mbito de proteccin establecido en el %erecho
Internacional 0umanitario, puesto que de,a desprotegidos a los rehenes cu&os
captores han formulado e!igencias, no a la otra parte en el conflicto armado,
sino a su,etos distintos a dicha parte Ilos cuales, segGn se enuncia en los
Elementos de los Cr)menes de la Corte 1enal Internacional, pueden ser un
Estado, una organi/acin internacional, una persona natural o ,ur)dica, o un
grupo de personas-A %ado que quienes se encuentran en esta hiptesis fctica
han de recibir la proteccin plena del %erecho Internacional 0umanitario & no
e!isten en el ordenamiento ,ur)dico constitucional elementos que ,ustifiquen
reducir el grado de proteccin previsto por la tipificacin del crimen de guerra
en cuestin, conclu&e la Dala 1lena que se ha desconocido, con la introduccin
del requisito acusado, el bloque de constitucionalidad &, por lo mismo, los
art)culos <8 & <5 Duperiores, as) como al art)culo =? de la Constitucin, que
consagra el derecho fundamental a la libertad personal, el cual se ve protegido
directamente por esta garant)a fundamental del principio humanitarioA
Es pertinente aclarar en este punto que la reduccin del mbito de proteccin
del %erecho Internacional 0umanitario derivada de la introduccin de la
e!presin acusada al tipo penal de la toma de rehenes, no se ve compensada
por la e!istencia del delito de secuestro e!torsivo en el Cdigo 1enal
colombiano
=<7
A Di bien una & otra figura penales se aseme,an en varios de sus
elementos constitutivos Ien la medida en que ambas conductas punibles
implican la privacin ilegal de la libertad de una persona para efectos de e!igir
por su liberacin un determinado beneficio-, es claro que el elemento que los
distingue es que la toma de rehenes, crimen de guerra proscrito por el %erecho
Internacional 0umanitario, se configura en conte!tos de conflicto armado,
internacional o no internacional
=<=
, lo cual se confirma por el hecho de que ha
sido incluido dentro del cap)tulo de #%elitos contra personas & bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario$ del Cdigo 1enal
Colombiano, mientras que el secuestro e!torsivo se configura en conte!tos
distintos al de un conflicto armadoA
En esa medida, es claro para la Corte que en circunstancias de conflicto
armado no internacional Icu&a e!istencia & configuracin no dependen en
absoluto de la calificacin o caracteri/acin que del mismo hagan las partes
enfrentadas, estatales o no estatales, sino de los factores ob,etivos se'alados
en la Deccin % de esta providencia-, la reduccin del mbito de proteccin
del tipo penal ba,o e!amen mediante la introduccin del requisito demandado
constitu&e un desconocimiento de las normas protectivas del %erecho
Internacional 0umanitario, que no se ve compensado mediante otros tipos
penales previstos en la legislacin interna Ipuesto que el delito de secuestro
e!torsivo no se configura en conte!tos de conflicto armado-, & que por lo
mismo desconoce los principios humanitario :ver Deccin 9; & de distincin
:ver Deccin 8;, violando en consecuencia los art)culos <8 & <5 DuperioresA
(a reduccin del mbito de proteccin de la garant)a fundamental de la toma
de rehenes, incluida en el bloque de constitucionalidad como norma de ius
cogens, tampoco resulta compensada por la aceptacin de Colombia de la
=<7
Tipificado en el art)culo 74< del Cdigo 1enal :(e& 9<< de =>>>; de la siguiente manera3 #+rtA 74<A El que
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propsito de e!igir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carcter pol)tico, incurrir en
prisin de die/ & ocho :7?; a veintiocho :=?; a'os & multa de dos mil :=A>>>; a cuatro mil :5A>>>; salarios
m)nimos legales mensuales vigentes$, pena que fue aumentada por la (e& 688 de =>>= :artA 74<; a veinte a
veintiocho a'os de prisinA
=<=
ZBN++C ET +(, +11E+(D 7= CBN =>>= - Case NoA3 IT-<4-=8^ IT-<4-=8/7-+ %ate3 7= Cune =>>= -
IN THE APPEALS CHAMBER - PROSECUTOR # DRAGOL9UB GUNARAC RADOMIR GO#AC
AND $ORAN #UGO#IC I 9UDGEMENT - 9?A Xhat ultimatel& distinguishes a War crime from a purel&
domestic offence is that a War crime is shaped b& or dependent upon the environment I the armed conflict I
in Which it is committedA It need not have been planned or supported b& some form of polic&A The armed
conflict need not have been causal to the commission of the crime, but the e!istence of an armed conflict
must, at a minimum, have pla&ed a substantial part in the perpetratorLs abilit& to commit it, his decision to
commit it, the manner in Which it Was committed or the purpose for Which it Was committedA
,urisdiccin complementaria de la Corte 1enal Internacional respecto de
cr)menes de guerra Ien relacin con los cuales el Estado colombiano present,
en el a'o =>>=, una declaracin de conformidad con el art)culo 7=5 del
Estatuto de oma e!clu&endo temporalmente la competencia de la Corte
1enal Internacional sobre los cr)menes de guerra, declaracin que Gnicamente
puede durar siete a'os en su aplicacin-H el hecho de que este tribunal
internacional pueda asumir competencia respecto de la comisin de este delito
cuandoquiera que se verifiquen las condiciones establecidas en el Estatuto de
oma para ello, no puede convertirse en una patente para que el Estado
colombiano descono/ca su deber primordial de garanti/ar la integridad de los
derechos de la poblacin civil que deviene v)ctima de una de las partes en
conflicto, entre otras mediante la adopcin de medidas legislativas internas
plenamente compatibles con las garant)as fundamentales del %erecho
1odr)a argumentarse frente a la anterior conclusin de la Corte que, desde la
perspectiva de la pena impuesta, el tipo penal de toma de rehenes abarca un
mbito de proteccin menor que el tipo penal de secuestro e!torsivo, en la
medida en que la pena prevista por el (egislador para el primero es inferior
=<8
A
Din embargo, en el presente proceso no se ha demandado la pena impuesta al
delito de toma de rehenes, ni se ha planteado como cargo de
inconstitucionalidad en la demanda el que dicha pena redu/ca el mbito de
proteccin provisto por las normas del bloque de constitucionalidadA .ale la
pena se'alar, en cualquier caso, que :i; la configuracin legislativa del
r"gimen delito de toma de rehenes no se circunscribe a la pena & su severidad
se ha de apreciar a partir del r"gimen visto en su con,unto, :ii; la dosimetr)a de
las sanciones penales es un asunto de resorte del legislador frente al cual "ste
go/a de un margen de configuracin amplio, & :iii; el r"gimen punitivo
aplicable a un determinado delito no se agota en la simple consagracin de
una pena, sino que abarca otros aspectos tales como el ,ue/ competente, el
r"gimen de prescripcin, particularidades probatorias, etcA, aspectos en los
cuales el tipo penal de toma de rehenes go/a de especificidades distintivas I
tales como la ,urisdiccin complementaria de la Corte 1enal Internacional para
,u/garlo en tanto crimen de guerra, o el mandato de imprescriptibilidad de este
tipo de atrocidades- que impiden efectuar una comparacin simple entre la
pena a "l impuesta & la que se prev" para el secuestro e!torsivo & concluir
sobre esa base que "ste Gltimo tiene un mbito de proteccin ma&orA Din
embargo, se reitera, no son estos asuntos que competa a la Corte resolver en la
presente sentenciaA
=<8
%e conformidad con el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>, modificado por el art)culo 75 de la (e& ?<> de
=>>5 a partir del 7o de enero de =>>9, & que no ha sido demandado en este aparte, quien incurra en el delito
de toma de rehenes se hace acreedor a una pena de #prisin de trescientos veinte :8=>; a quinientos cuarenta
:95>; meses, multa de dos mil seiscientos sesenta & seis punto sesenta & seis :=A444A44; a seis mil :4>>>;
salaries m)nimos legales mensuales vigents, e inhabilitacin para el e,ercicio de derechos & funciones pGblicas
de doscientos cuarenta :=5>; a trescientos sesenta :84>; meses$A 1or su parte, el art)culo 74< de la (e& 9<< de
=>>> impone a quien incurra en el delito de secuestro e!torsivo la pena de #prisin de die/ & ocho :7?; a
veintiocho :=?; a'os & multa de dos mil :=A>>>; a cuatro mil :5A>>>; salarios m)nimos legales mensuales
vigentes$, pena que fue aumentada por la (e& 688 de =>>= :artA 74<; a veinte a veintiocho a'os de prisinA
1or las anteriores ra/ones, la Corte declarar ine!equible la e!presin #a la
otra parte$ acusada en el presente proceso, por ser contraria a los art)culos <8
& <5 de la Constitucin as) como al art)culo =? Duperior, que consagra el
derecho fundamental a la libertad personal, el cual se ve protegido
directamente por esta garant)a fundamental del principio humanitarioA En
consecuencia, de conformidad con el contenido de la garant)a fundamental de
la toma de rehenes Ique es una norma de ius cogens-, a partir de la adopcin
de la presente providencia, la configuracin del delito de toma de rehenes no
requiere, en el ordenamiento penal colombiano, que las e!igencias formuladas
para la liberacin o la preservacin de la seguridad del reh"n se diri,an a la
contraparte en el conflicto armado I tales e!igencias podrn ser dirigidas a un
tercero, que puede ser un Estado, una organi/acin internacional, una persona
natural o ,ur)dica o un grupo de personas, sin que por ello se desnaturalice el
delito en cuestinA
'& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a eM:+e.i4n H/e8i/a,ente
.eNa1a/*. c*n 1*. .i0n*. c*n3enci*na1e.J /e 1*. a+t=c-1*. 1(7 @ 1(7 /e 1a
Le@ (99 /e 2000&
El actor en el presente proceso argumenta que la utili/acin por el (egislador
de la e!presin #debidamente se'alados con los signos convencionales$ en los
art)culos 794 & 796 de la (e& 9<< de =>>> Ique tipifican respectivamente los
delitos de #destruccin o utili/acin il)cita de bienes culturales & de lugares de
culto$ & de #ataque contra obras e instalaciones que contienen fuer/as
peligrosas$- lesiona los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, por cuanto las
normas de derecho internacional humanitario incluidas en el bloque de
constitucionalidad que tipifican estos cr)menes a nivel internacional no
consagran ese requisito de se'ali/acin, por lo cual la legislacin nacional
reducir)a el mbito de proteccin del bloque de constitucionalidad en este
mbitoA
Estos cargos de inconstitucionalidad son acertadosA Diguiendo un
ra/onamiento similar al que ha orientado la resolucin de los cargos
precedentes, la Corte declarar ine!equible la e!presin #debidamente
se'alados con los signos convencionales$ de los art)culos 794 & 796,
demandados, puesto que segGn se e!plic en los cap)tulos 4A7A & 4A=A de la
Deccin % de esta providencia, este requisito no est incluido dentro de las
normas convencionales & consuetudinarias de %erecho Internacional
0umanitario que protegen los bienes culturales & las obras o instalaciones que
contienen fuer/as peligrosasH en consecuencia, la introduccin del requisito de
se'ali/acin en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
salvaguardas internacionales aplicables, puesto que e!cluir)a del mbito de
proteccin de estas normas a los bienes culturales & religiosos & a las obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas que no se encuentren
se'ali/adosA
+l restringir el mbito de proteccin provisto por estas garant)as, que refle,an
principalmente el principio de distincin :ver Deccin 8;, las normas acusadas
contrar)an los art)culos <8, <5 & =75 de la Carta 1ol)ticaA 1or lo mismo, sern
declaradas ine!equiblesA
5& CARGOS CONTRA LOS ARTICULOS 175) 17() 17; @ 179 /e 1a 1e@
(99 /e 2000&
En cuanto se refiere a los cargos formulados en contra de los art)culos 765,
769, 76? & 76< de la (e& 9<< de =>>>, la Corte considera que "stos no reGnen
los requisitos de precisin & claridad e!igidos para poder abordar un estudio
de fondo, &a que el actor se limita a afirmar que los delitos que tipifican no
pueden ser considerados como Kactos del servicioLA
(a ,urisprudencia constitucional
=<5
ha establecido, de forma reiterada &
uniforme, que las ra/ones que sustentan los cargos de inconstitucionalidad
deben cumplir con determinados requisitos, que permitan el cumplimiento de
las finalidades de la accin pGblica en tanto e,ercicio democrtico a trav"s del
cual los ciudadanos concurren ante al Tribunal Constitucional en defensa de
las disposiciones de la Carta 1ol)ticaA Di se entiende a la accin de
inconstitucionalidad como una instancia de dilogo entre la ciudadan)a & la
instancia ,udicial encargada de la conservacin de la supremac)a de la
Constitucin, es evidente que los motivos e!puestos en la demanda, que
constitu&en el concepto de la violacin,
=<9
deban acreditar unos m)nimos
argumentativos que permitan a la Corte adelantar adecuadamente el ,uicio de
inconstitucionalidadA %esde esta perspectiva, este Tribunal ha considerado
que la construccin de un cargo de inconstitucionalidad debe cumplir con las
condiciones de claridad, certe/a, especificidad, pertinencia & suficienciaA (a
claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia
argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitide/ el contenido de
la censura & su ,ustificacinA +unque merced el carcter pGblico de la accin
de inconstitucionalidad no resulta e!igible la adopcin de una t"cnica
espec)fica, como s) sucede en otros procedimientos ,udiciales, no por ello el
demandante se encuentra relevado de presentar las ra/ones que sustentan los
cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensiblesA (a certe/a
de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los cargos se
diri,an contra una proposicin normativa efectivamente contenida en la
disposicin acusada & no sobre una distinta, inferida por el demandante,
impl)cita o que hace parte de normas que no fueron ob,eto de demandaA (o
que e!ige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad
cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretacin del te!to
acusadoA El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda
contiene al menos un cargo concreto, de naturale/a constitucional, en contra
de las normas que se advierten contrarias a la Carta 1ol)ticaA Este requisito
refiere, en estas condiciones, a que los argumentos e!puestos por del
=<5
(a s)ntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-7>9=/>7, @A1A @anuel Cos"
Cepeda EspinosaA
=<9
+l respecto, el art)culo =-8 del %ecreto =>46 de 7<<7 consagra como requisito de las demandas en las
acciones pGblicas de inconstitucionalidad el establecimiento de las ra/ones por las cuales las normas
constitucionales correspondiente se estiman infringidasA Estos argumentos son los que la doctrina ,udicial
tradicional ha identificado como el concepto de la violacinA
demandante sean precisos, ello en el entendido que el :uicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposicin ob:eti/a ! /erificable entre el contenido de la le! ! el
texto de la &onstitucin 'oltica, resultando inadmisible que se deba resol/er
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos /agos, indeterminados,
indirectos, abstractos ! globales
#"6
que no se relacionan concreta !
directamente con las disposiciones que se acusan- 3in duda, esta omisin de
concretar la acusacin impide que se desarrolle la discusin propia del :uicio
de constitucionalidad
#"9
-
=<?
(as ra/ones que sustentan el concepto de la
violacin son pertinentes en tanto est"n construidas con base en argumentos
de )ndole constitucional, esto es, fundados en la apreciacin del contenido
de una norma 3uperior que se expone ! se enfrenta al precepto
demandado-
#""
- En ese sentido, cargos que se sustenten en ;i> simples
consideraciones legales o doctrinariasH ;ii> la interpretacin sub,etiva de las
normas acusadas por parte del demandante & a partir de su aplicacin en un
problema particular & concretoH o ;iii> el anlisis sobre la conveniencia de las
disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen
con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidadA 1or Gltimo, la
condicin de suficiencia ha sido definida por la ,urisprudencia como la
necesidad que las ra/ones de inconstitucionalidad guarden relacin en
primer lugar, con la exposicin de todos los elementos de :uicio
;argumentati/os ! probatorios> necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto ob:eto de reproc)eA :J; 'or otra
parte, la suficiencia del ra,onamiento apela directamente al alcance
persuasi/o de la demanda, esto es, a la presentacin de argumentos que,
aunque no logren prime facie con/encer al magistrado de que la norma es
contraria a la &onstitucin, si despiertan una duda mnima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia
realmente un proceso dirigido a des/irtuar la presuncin de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal ! )ace necesario un
pronunciamiento por parte de la &orte &onstitucional-
3$$
En este caso, los cargos de constitucionalidad presentados contra los art)culos
765, 769, 76? & 76< del Cdigo 1enal de,an de cumplir los requisitos de
especificidad & suficienciaA 1or ello, la Corte se inhibir de emitir un fallo de
m"ritoA
=<4
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la ,urisprudencia de la Corte cuando ha se'alado la
ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentacin del concepto de la violacinA
CfrA los autos ><6 de =>>7 :@A1A @arco 2erardo @onro& Cabra; & =55 de =>>7 :@A1A Caime Crdoba
Trivi'o; & las sentencias C-=?7 de 7<<5 :@A1A Cos" 2regorio 0ernnde/ 2alindo;, C-97< de 7<<? :@A1A
.ladimiro Naran,o @esa;, C->78 de =>>> :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;, C-8?> de =>>> :@A1A .ladimiro
Naran,o @esa;, C-766 de =>>7 :@A1A *abio @orn %)a/;, entre varios pronunciamientosA
=<6
CfrA Corte Constitucional Dentencia C-556 de 7<<6 @A1A +le,andro @art)ne/ CaballeroA (a Corte se
declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del art)culo 77 del
%ecreto (e& 7==? de 7<<9, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargoA
=<?
&fr- Corte Constitucional, sentencia C-7>9=/>7A *undamento ,ur)dico 8A5A=A
=<<
*bdem-
8>>
*bdem-
I#& DECISION
En m"rito de lo e!puesto, la Corte Constitucional de la epGblica de
Colombia, administrando ,usticia en nombre del pueblo & por mandato de la
Constitucin,
RESUEL#E
P+i,e+*&- %eclarar E"EUIBLE, por los cargos estudiados en esta
sentencia, la e!presin combatientes contenida en el numeral 4 del art)culo
789 de la (e& 9<< de =>>>A
Se0-n/*&- %eclarar INE"EUIBLE la e!presin a la otra parte
contenida en el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>A
Te+ce+*&- %eclarar INE"EUIBLE la e!presin debidamente se4alados
con los signos con/encionales contenida en los art)culos 794 & 796 de la (e&
9<< de =>>>A
C-a+t*&- %eclararse INHIBIDA para proferir un fallo de m"rito en relacin
con los art)culos 765, 769, 76? & 76< de la (e& 9== de 7<<<, por ineptitud
sustantiva de la demandaA
Notif)quese, comun)quese, publ)quese, ins"rtese en la 2aceta de la Corte
Constitucional & arch)vese el e!pedienteA
-%I2- EDC-F+ 2I(
1residente
C+I@E ++BC- ENTE_+
@agistrado
&.P 3A=A<?P6. 'A7&*A (? =.6.
@+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
@agistrado
C+I@E C`%-F+ TI.Ia-
@agistrado
*<'?(*<?P6. A&?'6A(.
@+C- 2E+%- @-N-U C+F+
@agistrado
NI(D-N 1INI((+ 1INI((+
@agistrado
0B@FET- +NT-NI- DIE+ 1-T-
@agistrado
&.P 3A=A<?P6. 'A7&*A (? =.6.
+(.+- T+*B 2+(.ID
@agistrado
C(++ INED .+2+D 0ENRN%EM
@agistrada
@+T0+ .ICT-I+ D+C0IC+ @EN%EM
Decretaria 2eneral
SAL#AMENTO DE #OTO A LA SENTENCIA C-291 DE 2007 DEL
MAGISTRADO 9AIME ARAU9O RENTERIA
PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Combatiente que ha depuesto las armas por captura,
rendicin u otra causa anloga/NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-%esconocimiento por la
e!clusin de personas distintas de los combatientes, pero que participaron
en el conflicto sin pertenecer a un e,"rcito regular :Dalvamento de voto;
as dificultades que se deri/an de la interpretacin que )a )ec)o la
:urisprudencia respecto de la expresin combatientes, se deri/a de que la
expresin combatientes se refiere @nicamente a los conflictos internos, !a
que en los conflictos internacionales no se utili,a esa expresinA ?l numeral 6
;del artculo 135 de la le! 5"" de #$$$> no inclu!e a los miembros de los
grupos armados ilegales que participan en las )ostilidades- Asimismo es de
ad/ertir que dic)a expresin no puede entenderse como si quienes enfrentan
al gobierno no debieran ser tratados de manera )umanitaria- 3i la intencin
es que se prote:a a todos, combatientes ! )ostiles, la inexequibilidad del
t1rmino demandado es la frmula que tendra dic)o efecto- a dificultad de la
norma consiste en que puede entenderse en un sentido restricti/o, cuando de
acuerdo con el bloque de constitucionalidad, ello no es as- 'or ello, para el
suscrito magistrado, la decisin ms clara es la inexequibilidad, pues
cobi:ara tanto a quienes combatieron como a quienes de:aron de )acerlo
DELITO DE TOMA DE REHENES-equisito que e!ige para la
tipificacin, que privacin de la libertad del reh"n se condicione a la
satisfaccin de e!igencias formuladas #a la otra parte$ del conflicto
armado desconoce bloque de constitucionalidad :Dalvamento de voto;
Po necesariamente un conflicto se presenta entre dos partes, pues bien puede
ocurrir que )a!a tres o ms facciones enfrentadas- ?n el derec)o
internacional )umanitario est definida la toma de re)enes ! cualquier cosa
que se )aga en el derec)o interno debe supeditarse a lo !a definido por el
derec)o internacional, siempre ! cuando esas disposiciones internacionales
sean ms garantistas que las normas internas-
DELITO DE TOMA DE REHENES-Tipo penal que implica una
desproteccin que contraria el bloque de constitucionalidad/DELITO DE
TOMA DE REHENES-Tipo penal que se ubica en los delitos que
atentan contra las personas especialmente protegidas por el derecho
internacional humanitario que se produce con ocasin o en desarrollo de
un conflicto armado/SECUESTRO-*orma parte de los delitos contra la
libertad personal :Dalvamento de voto;
(esde el punto de /ista terico, no )a! confusin entre los dos tipos penales, !
en la prctica, es el :ue, quien enmarca la conducta en uno u otro tipo penal,
lo cual es un problema que existe en relacin con todos los tipos penales- a
toma de re)enes tiene un elemento esencial, que es el de la pri/acin de la
libertad de la persona, que tiene lugar con ocasin ! desarrollo de un conflicto
armado- (e todas maneras, si existieran dos tipos id1nticos, el principio de
fa/orabilidad lle/ara a aplicar la pena menor- Po obstante, me permito
reiterar que el secuestro ! la toma de re)enes, que estn establecidas en la
misma le!, no son dos tipos penales id1nticos, pues uno debe producirse con
ocasin o en desarrollo de un conflicto armado-
DELITO DE ATAUE CONTRA OBRAS E INSTALACIONES
UE CONTIENEN %UER$AS PELIGROSAS) ! DE
DESTRUCCION O UTILI$ACION ILICITA DE BIENES
CULTURALES ! DE LUGARES DE CULTO-Tipificacin
:Dalvamento de voto;
a proteccin de los bienes culturales, lugares de culto o instalaciones que
contienen fuer,as peligrosas, no slo se exige en el derec)o internacional a
los que tengan los signos con/encionales
DELITO DE DE#ASTACION) DE SAUEO ! DE E"ACCION-
%elitos que no pueden constituir actos de servicio de la fuer/a pGblica
como tampoco de competencia de la Custicia 1enal @ilitar :Dalvamento
de voto;
?xisten conductas, como la del genocidio que no pueden ser :u,gadas por la
:usticia penal militar por no ser actos del ser/icio, por lo que su :u,gamiento
debe corresponder a la :usticia ordinaria- (e a) mi posicin respecto de la
inexequibilidad de los artculos 19%, 195, 198 de la e! 5## de 1""", posicin
que se fundamenta en la :urisprudencia de la &orte- +e optado por una
solucin intermedia para excluir de un :u,gamiento militar, conductas que de
entrada no pueden ser e:ecutadas por militares- 'or ello, discrepo de la
propuesta de in)ibicin, aceptada por la opinin ma!oritaria en 3ala 'lena-
eferencia3 e!pediente %-4564
%emanda de inconstitucionalidad contra
los art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de
la (e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76<
de la (e& 9== de 7<<<A
@agistrado 1onente3
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito
manifestar mi salvamento de voto frente al presente fallo, por cuanto discrepo
de las decisiones adoptadas respecto del art)culo 789-4 de la (e& 9<< de =>>>
& los art)culos 769, 764 & 76? de la (e& 9== de 7<<<, como lo e!pusiera en la
ponencia original a cargo del suscrito magistradoA
1& IneMeA-i8i1i/a/ /e1 A+t=c-1* 1'() n-,e+a1 7 C:a+cia1D /e 1a Le@ (99 /e
2000
En primer lugar, me permito insistir en las ra/ones de inconstitucionalidad del
numeral 4 del art)culo 789 acusado, &a que considero que la norma en
mencin, al e!cluir a personas distintas de los combatientes de las personas
especialmente protegidas, pero que participaron en el conflicto sin pertenecer
a un e,"rcito regular & para efectos del tipo penal establecido en dicho art)culo,
desconoce las normas del derecho internacional humanitario & por ende los
art)culos <8 & =75 de la Constitucin 1ol)ticaA
Igualmente, considero que la restriccin del tipo penal de toma de rehenes a
las e!igencias formuladas a la contraparte, desconoce la prohibicin del
derecho internacional de la toma de rehenes que se sanciona
independientemente de a quien se diri,an las e!igenciasA
En consecuencia, considero que las dificultades que se derivan de la
interpretacin que ha hecho la ,urisprudencia respecto de la e!presin
#combatientes$, se derivan de que la e!presin #combatientes$ se refiere
Gnicamente a los conflictos internos, &a que en los conflictos internacionales
no se utili/a esa e!presinA eitero que en principio, el numeral 4; no inclu&e
a los miembros de los grupos armados ilegales que participan en las
hostilidadesA +s) mismo, es de advertir que dicha e!presin no puede
entenderse como si quienes se enfrentan al gobierno no debieran ser tratados
de manera humanitariaA
%e otra parte, debo se'alar aqu) que el suscrito magistrado no se opon)a a un
condicionamiento de este art)culo demandado, o a aceptar la frmula
propuesta por el se'or 1rocurador, ms se opon)a a la integracin con el
numeral ? de la misma disposicin, lo cual traer)a, a mi entender, ma&ores
dificultadesA + mi ,uicio, si la intencin es que se prote,a a todos,
combatientes & hostiles, la ine!equibilidad del t"rmino demandado es la
frmula que tendr)a dicha efectoA
*inalmente, considero que la dificultad de la norma consiste en que puede
entenderse en un sentido restrictivo, cuando de acuerdo con el bloque de
constitucionalidad, ello no es as)A 1or ello, para el suscrito magistrado, la
decisin ms clara es la ine!equibilidad, pues cobi,ar)a tanto a quienes
combatieron como a quienes de,aron de hacerloA
Con fundamento en los argumentos e!puestos, discrepo de la decisin
adoptada en esta sentencia respecto de una declaratoria de una e!equibilidad
pura & simple, del numeral 4 del art)culo 789 demandadoA
2& IneMeA-i8i1i/a/ /e1 a+t=c-1* 15; C:a+cia1D /e 1a Le@ (99 /e1 2000
En relacin con el art)culo 75? :parcial; de la (e& 9<< del =>>>, debo
manifestar que me encuentro de acuerdo con la propuesta de ine!equibilidad de
la e!presin demandada a la otra parteA
En este sentido, considero que no necesariamente un conflicto se presenta entre
dos partes, pues bien puede ocurrir que ha&a tres o ms facciones enfrentadasA
+s) mismo, es de observar que en el derecho internacional humanitario est
definida la toma de rehenes & cualquier cosa que se haga en el derecho interno
debe supeditarse a lo &a definido por el derecho internacional, siempre &
cuando esas disposiciones internacionales sean ms garantistas que las normas
internasA
+ mi ,uicio, de mantenerse la norma como est, se e!cluir)an situaciones en las
que las e!igencias se formulan a personas distintas de la contraparte, mientras
que la norma internacional s) las admiteA
%e otra parte, considero necesario recordar aqu) que la toma de rehenes se
ubica en el t)tulo del Cdigo 1enal que contempla los delitos que atentan contra
las personas especialmente protegidas por el derecho internacional
humanitario, con una connotacin espec)fica, mientras que el secuestro forma
parte de otro grupo de delitos contra la libertad personal en un conte!to
distintoA %e igual manera, es necesario recordar que los Estados estn
obligados por los tratados internacionales & en este caso, el tipo penal implica
una desproteccin que contrar)a el bloque de constitucionalidadA

1ara el suscrito magistrado, desde el punto de vista terico, no ha& confusin
entre los dos tipos penales, & en la prctica, es el ,ue/ quien enmarca la
conducta en uno u otro tipo penal, lo cual es un problema que e!iste en
relacin con todos los tipos penalesA Es de observar, que la toma de rehenes
tiene un elemento esencial, que es el de la privacin de la libertad de la
persona, que tiene lugar con ocasin & desarrollo de un conflicto armadoA %e
todas maneras, si e!istieran dos tipos id"nticos, el principio de favorabilidad
llevar)a a aplicar la pena menorA No obstante, me permito reiterar que el
secuestro & la toma de rehenes, que estn establecidas en la misma le&, no son
dos tipos penales id"nticos, pues uno debe producirse con ocasin o en
desarrollo de un conflicto armadoA
'& IneMeA-i8i1i/a/ /e 1*. a+t=c-1*. 1(7) 1(7 /e 1a 1e@ (99 /e 2000 @ 1*.
a+t=c-1*. 175) 17() 17; /e 1a Le@ (22 /e1 2000
1or las mismas ra/ones anotadas en relacin con la ine!equibilidad del
numeral 4 del art)culo 789 de la le& 9<< del =>>> considero tambi"n que las
e!presiones demandadas de los art)culos 794 & 796 de la misma le& son
inconstitucionales, pues la proteccin de los bienes culturales, lugares de culto
o instalaciones que contienen fuer/as peligrosas, no slo se e!ige en el
derecho internacional a los que tengan los signos convencionalesA
%e otra parte, considero necesario recordar que e!isten conductas, como la del
genocidio que no pueden ser ,u/gadas por la ,usticia penal militar por no ser
actos del servicio, por lo que su ,u/gamiento debe corresponder a la ,usticia
ordinariaA %e ah) mi posicin respecto de la ine!equibilidad de los art)culos
765, 769, 76? de la (e& 9== de 7<<<A
1ara el suscrito magistrado, esta Gltima posicin respecto de los art)culos 765,
769 & 76? de la (e& 9== de 7<<< se fundamenta en la ,urisprudencia de la
CorteA +unque personalmente considero la ,usticia penal militar no deber)a
e!istir como ocurre en otros pa)ses, con la finalidad de observar el principio de
igualdad, respecto de esta demanda he optado por una solucin intermedia para
e!cluir de un ,u/gamiento militar, conductas que de entrada no pueden ser
e,ecutadas por militaresA 1or ello, discrepo de la propuesta de inhibicin,
aceptada por la opinin ma&oritaria en Dala 1lenaA
5& C*nc1-.i4n
En s)ntesis, considero que las propuestas reali/adas por el suscrito magistrado
en la ponencia original, respecto de la ine!equibilidad del numeral 4 del
art)culo 789 de la (e& 9<< del =>>> & los art)culos 765, 769 & 76? de la (e&
9== de 7<<<, buscan proteger a quienes combaten en un conflicto armado pero
no enca,an en la definicin del numeral 4 del art)culo 789 de la (e& 9<< de
=>>>H e igualmente, busca proteger a bienes culturales & lugares de culto no
se'ali/ados, as) como buscan que sea la ,urisdiccin civil la que ,u/gue delitos
que no pueden constituir actos de servicio de la fuer/a pGblicaA
Con fundamento en las ra/ones e!puestas, salvo mi voto a la presente
decisinA
*echa ut supraA
C+I@E ++[C- ENTE_+
@agistrado
SAL#AMENTO PARCIAL DE #OTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C- 291 DE 2007
DERECHO INTERNACIONAL HUMANTARIO-1rohibicin de
toma de rehenes :Dalvamento parcial de voto;
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Normas non self
e!ecuting :Dalvamento parcial de voto;
a pro)ibicin internacional de la toma de re)enes, en t1rminos de derec)o
internacional )umanitario, adolece de una amplia ambigYedad como quiera
que los estados no con/inieron elemento alguno que permitiera al int1rprete
fcilmente adecuar tpicamente dic)a conducta delicti/a- os tratados
internacionales sobre derec)o internacional )umanitario que actualmente
/incula al ?stado colombiano, no dispone que el acto de toma de re)enes
necesariamente implique una exigencia dirigida a un ?stado, una
organi,acin intergubernamental, una persona natural o :urdica o un grupo
de personas- (e all que el legislador colombiano al )aber dispuesto en el
artculo 1%8 del &digo 'enal que la exigencia se le )aga Ia la otra parteJ sin
especificar quien es 1sta exactamente, no est desconociendo lo prescrito en
instrumento internacional alguno de (*+-
CLAUSULA DE E"CLUSION DE COMPETENCIA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL-Impedimento de confrontacin
de normas legales internas con el art)culo ?o del Estatuto de oma
:Dalvamento parcial de voto;
eferencia3 e!pediente %- 4564
%emanda de inconstitucionalidad contra los
art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de la
(e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de
la (e& 9== de 7<<<-
+ctor3 +le,andro .alencia .illa
@agistrado 1onente3
Te,a.B
- %erecho Internacional 0umanitarioA
- Floque de constitucionalidad
- Toma de rehenesA
- Corte 1enal InternacionalA
Con el acostumbrado respeto, paso a e!poner las ra/ones por las cuales no
comparto la decisin adoptada por la Dala 1lena en sentencia C- =<7 de =>>6,
en la cual resolvi declarar ine!equible la e!presin #a la otra parte$ del
art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>, por las ra/ones que paso a e!plicarA
1& E3*1-ci4n /e 1a :+*Ei8ici4n inte+naci*na1 /e 1a t*,a /e +eEene.&
(a prohibicin internacional de la toma de rehenes ha evolucionado en dos
dimensiones, no necesariamente complementarias, a saber3 por una parte,
mediante instrumentos de derecho internacional humanitarioH por otra,
vinculada con la lucha contra el terrorismo internacionalA
En tal sentido, el art)culo 8 comGn a los cuatro Convenios de 2inebra de 7<5<,
referente a las normas humanitarias aplicables durante situaciones conflicto
armado interno, proh)be a las respectivas 1artes, en cualquier tiempo & lugar,
#la toma de re)enes$A En igual sentido, el art)culo 5T del 1rotocolo II de
2inebra de 7<66, contentivo de las #garantas fundamentales$ de la poblacin
civil, proh)be a los combatientes cometer tal comportamientoA No obstante lo
anterior, en ambos casos se trata de normas internacionales non2self2executing,
es decir, disposiciones convencionales que requieren que los respectivos
legisladores internos las desarrollen, en e,ercicio de su libertad de
configuracin normativaA En otras palabras, se est ante normas
internacionales incompletas, las cuales precisan la intervencin del Congreso
de la epGblica, no slo para incorporarlas formalmente al ordenamiento
,ur)dico colombiano :le& aprobatoria del tratado internacional; sino para
poderlas aplicar, en t"rminos de tipos penales, provistos de un
comportamiento preciso & una sancin determinada :principio de legalidad
penal;A
+l respecto, se puede se'alar que la prohibicin internacional de la toma de
rehenes, en t"rminos de derecho internacional humanitario, adolece de una
amplia ambig]edad, como quiera que los Estados no convinieron elemento
alguno que permitiera al int"rprete fcilmente adecuar t)picamente dicha
conducta delictiva, a diferencia de lo que sucede, por e,emplo, con la
interdiccin del genocidio, :Convencin de 7<5?;, la tortura :Convencin
contra la Tortura de 7<?5;, o la desaparicin for/ada de personas :Convencin
Interamericana contra la %esaparicin *or/ada de 7<<5;, casos en los cuales
los Estados s) precisaron algunos elementos esenciales de dichos cr)menes,
pudiendo el legislador interno ampliarlos, a condicin de no desnaturali/arlos
:vgrA el genocidio contra grupos pol)ticos;A
+'os ms tarde, la toma de rehenes que tuvo lugar durante los ,uegos
ol)mpicos de @unich de 7<6=, hi/o pensar a los Estados en la necesidad de
adoptar un tratado multilateral espec)fico encaminado a combatir este delitoA
+ falta de un ma&or consenso internacional, los pa)ses europeos, el =6 de
enero de 7<66, adoptaron la Convencin Europea para la represin del
terrorismo, la cual apunta a limitar la posibilidad de invocar el carcter
pol)tico de determinados comportamientos que son considerados como
terroristas, entre ellos, el desv)o de aeronaves, los atentados contra las
personas beneficiarias de una especial proteccin internacional & la toma de
rehenes
8>7
A
En tal sentido, a finales de la d"cada de los setentas, la prohibicin de la toma
de rehenes conoci una evolucin, &a no relacionada con los conflictos
armados internos o internacionales, sino vinculada con la lucha contra el
terrorismo internacionalA En ese conte!to, en 7<6<, fue adoptada la
Convencin Internacional contra la Toma de ehenes, la cual hace parte de un
con,unto de instrumentos internacionales que instrumentali/an el principio de
cooperacin en materia penal entre Estados, por medio de los cuales la
Comunidad Internacional ha venido identificando & definiendo determinados
actos de e!trema violencia, en tanto que manifestaciones del terrorismo
internacional como son, entre otros, el secuestro & desv)o de aeronaves, los
ataques contra la vida, integridad f)sica o libertad de personas
internacionalmente protegidas, inclu&endo los agentes diplomticos
8>=
A
+l respecto, conviene se'alar que el art)culo 7T de la Convencin contra la
Toma de ehenes, define tal comportamiento en los siguientes t"rminos3
#Toda persona que se apodere de otra :que en adelante se denominar
bel reh"nb; o la detenga, & amenace con matarla, herirla o mantenerla
detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una
organi/acin internacional intergubernamental, una persona natural o
,ur)dica o un grupo de personas, a una accin u omisin como condicin
e!pl)cita o impl)cita para la liberacin del reh"n, comete el delito de
toma de rehenes en el sentido de la presente convencinA$
En lo que concierne al mbito de aplicacin del mencionado tratado
internacional, su art)culo 7= dispone lo siguiente3
#Diempre que los Convenios de 2inebra de 7<5< relativos a la
proteccin de las v)ctimas de la guerra o los 1rotocolos adicionales a
esos Convenios sean aplicables a un acto determinado de toma de
rehenes & que los Estados 1artes en la presente Convencin est"n
obligados en virtud de esos convenios a procesar o entregar al autor de
la toma de rehenes, 1a :+e.ente C*n3enci4n n* .e a:1ica+6 a -n act*
/e t*,a /e +eEene. c*,eti/* /-+ante c*n21ict*. a+,a/*. ta1 c*,*
e.t6n /e2ini/*. en 1*. C*n3eni*. /e Gine8+a /e 1959 @ en .-.
P+*t*c*1*.) en :a+tic-1a+ 1*. c*n21ict*. a+,a/*. ,enci*na/*. en e1
:6++a2* 5O /e1 a+t=c-1* 1O /e1 P+*t*c*1* a/ici*na1 I /e 1977, en que
los pueblos luchan contra la dominacin colonial & la ocupacin
e!tran,era & contra los reg)menes racistas en el e,ercicio de su derecho a
8>7
2A *ra&sse-%ruesne, #(a Convention Europ"enne pour la r"pression du terrorisme c, 7-C-(-*-'A,
7<6?, ppA <4<-7>=8 & XA%A .erWe&, d The International 0ostages Convention and National
(iberation @ovements c, A-S-*--, 7<?7, ppA 4<-<=A
8>=
Eduouard %elaplace, #(a prise dLotages$, (roit *nternational '1nal, 1ar)s, =>>>, pA 8?6A
la libre determinacin, consagrado en la Carta de las Naciones Bnidas &
en la %eclaracin sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad & a la cooperacin entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Bnidas :negrillas
& subra&ado agregados;A
+dvi"rtase entonces que la Convencin contra la Toma de ehenes de 7<6<
no se aplica en casos de conflicto armado interno, por cuanto en "ste no se
suele encontrar presente un elemento de orden internacional, bien sea que el
reh"n sea un e!tran,ero, el delincuente lo sea, o el acto sea cometido en otro
EstadoA En efecto, no se puede olvidar que la mencionada Convencin no fue
elaborada para combatir actos de terrorismo perpetrados en el orden interno de
los Estados, sino que apunta a aquellos comportamientos que sean
considerados como #terrorismo internacional$A En otras palabras, los mbitos
de aplicacin del %I0 & de la Convencin de 7<6< son diferentesA
En este orden de ideas, los tratados internacionales sobre derecho
internacional humanitario, que actualmente vinculan al Estado colombiano, no
disponen que el acto de toma de rehenes necesariamente implique una
e!igencia dirigida a un Estado, una organi/acin internacional
intergubernamental, una persona natural o ,ur)dica o un grupo de personas, tal
& como s) lo prev" la Convencin contra la Toma de ehenes de 7<6<A %e all)
que el legislador colombiano, al haber dispuesto en el art)culo 75? del Cdigo
1enal que la e!igencia se le haga #a la otra parte$, sin especificar qui"n es
"sta e!actamente, no est desconociendo lo prescrito en instrumento
internacional alguno de %I0A Todo lo contrarioA (a disposicin del Cdigo
1enal colombiano es acorde con la lgica de un conflicto armado interno, en el
cual una de las partes le hace e!igencias a la otra, so pena de causarle da'o a
unos rehenes que estn ba,o su poderA Tampoco vulnera de manera alguna la
Convencin de 7<6<, &a que, como se e!plic, la misma no se aplica en casos
de conflicto armado internoA
En suma, la e!presin #a la otra parte$, del art)culo 75? del Cdigo 1enal no
vulnera tratado internacional alguno de %I0, como tampoco un instrumento
internacional encaminado a combatir el terrorismo internacional, como lo es la
Convencin contra la Toma de ehenes de 7<6<A
2& La /eci.i4n /e 1a C*+te .e 8a.a en -n teMt* n*+,ati3* ina:1ica81e&
(a ma&or)a de integrantes de la Dala 1lena estimaron que el legislador hab)a
vulnerado el bloque de constitucionalidad, por cuanto limit el mbito de
aplicacin del tipo penal de toma de rehenes, contrariando normas
consuetudinarias de %I0, al igual que la definicin que de la misma se reali/a
en las conocidas como #?lementos de los &rmenes$, en el mbito de la Corte
1enal InternacionalA No comparto tal argumentacin por las siguientes
ra/onesA
En efecto, el Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional, en su art)culo
?, referente a los cr)menes de guerra, tipifica la toma de rehenes como un
comportamiento violatorio de los usos & costumbres de la guerra, en desarrollo
de un conflicto armado interno o internacional
8>8
A Tambi"n es cierto que
mismo no especifica en qu" consiste e!actamente este comportamiento
delictual, tarea que debi ser adelantada al momento de redactar los conocidos
como #?lementos de los crmenes$, te!to normativo que complementa &
desarrolla el Estatuto de oma de la Corte 1enal InternacionalA
1ues bien, la toma de rehenes se encuentra tipificada en los #?lementos de los
crmenes$, en los siguientes t"rminos3
HA+t=c-1* ; 2D cD iiiD
C+i,en /e 0-e++a /e t*,a /e +eEene.
E1e,ent*.
7APue el autor ha&a capturado, detenido o retenido como reh"n
a una o ms personasA
=A Pue el autor ha&a amena/ado con matar, herir o seguir
deteniendo a esa persona o personasA
8A -e e1 a-t*+ Ea@a teni/* 1a intenci4n /e *81i0a+ a -n
E.ta/*) -na *+0ani?aci4n inte+naci*na1) -na :e+.*na
nat-+a1 * <-+=/ica * -n 0+-:* /e :e+.*na. a A-e act-a+an *
.e a8.t-3ie+an /e act-a+ c*,* c*n/ici4n eM:+e.a * t6cita
/e 1a .e0-+i/a/ * 1a :-e.ta en 1i8e+ta/ /e e.a :e+.*na *
:e+.*na.& Cne0+i11a. a0+e0a/a.D&
5A Pue esa persona o personas ha&an estado fuera de combate
o ha&an sido personas civiles o miembros del personal
sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las
hostilidadesA
9A Pue el autor ha&a sido consciente de las circunstancias de
hecho que establec)an esa condicinA
4AAPue la conducta ha&a tenido lugar en el conte!to de un
conflicto armado que no era de )ndole internacional & ha&a
estado relacionada con "lA
6A Pue el autor ha&a sido consciente de circunstancias de
hecho que establec)an la e!istencia de un conflicto armadoA
+s) las cosas, prima facie, se podr)a afirmar que le asiste la ra/n a la
ma&or)a, en el sentido de que los #?lementos de los &rmenes$ definen la
toma de rehenes como un comportamiento mediante el cual se pretende
obligar a un Estado, -rgani/acin Internacional o persona natural o ,ur)dica a
actuar de determinada manera, & que en ese sentido, la e!presin #a la otra
parte$, empleada por el legislador colombiano resultar)a ser restrictiva en
e!cesoA
8>8
Z]nt %ormn, 6)e *nternational &riminal &ourt- ?lements of crimes and rules of procedure and
e/idence, NeW UorV, =>>7A
No obstante lo anterior, la Dala 1lena no repar en el hecho de que los
#?lementos de los crmenes$ no constitu&en, por el momento, un parmetro
para adelantar un ,uicio de constitucionalidad en Colombia, por varias
ra/onesA
En primer lugar, en sentencia C- 96? de =>>=, la Corte consider, en relacin
con los #Elementos de los cr)menes$ & las #reglas de procedimiento & prueba$,
lo siguiente3
#la &orte conclu!e que, los artculos " ! 51 del ?statuto de 7oma,
relati/os a los Eleentos del Crien ! a las 7eglas de 'rocedimiento
! 'rueba cu!a adopcin compete a la Asamblea de los ?stados 'artes
por una ma!ora de los dos tercios de sus miembros, no sustraen
dic-os instruentos de la aprobacin por el Congreso de la Rep4blica
ni del control constitucional pre%istos en la Constitucin 5ol"tica-
:negrillas agregadas;A
0asta la fecha, los #?lementos de los crmenes$, aprobados por la +samblea
de Estados parte de la C1I en =>>>
8>5
, no han sido aprobados por el Congreso
de la epGblica ni sometidos, en consecuencia, al control de
constitucionalidad de esta CorteA En otras palabras, no hacen parte todav)a de
la legislacin interna, a diferencia de lo sucedido en materia de inmunidades
de la C1I, recientemente aprobadas mediante (e& 77?> de =>>6A
En segundo lugar, como es de pGblico conocimiento, el Estado colombiano
recurri a la clusula de e!clusin de competencia de la C1I en materia de
cr)menes de guerra por siete :6; a'os, los cuales se vencen hasta noviembre de
=>><, ra/n por la cual las normas legales internas no pueden ser confrontadas
directamente con el art)culo ?T del Estatuto de oma, por cuanto, se insiste, es
una norma, por el momento, inaplicable en ColombiaA
1or Gltimo, la e!presin #a la otra parte$ del art)culo 75? del Cdigo 1enal
permit)a adelantar, con ma&or facilidad, el ,uicio de adecuacin t)pica, al
quedar diferenciada la toma de rehenes del secuestro e!torsivoA + partir de la
decisin de la Corte, se generarn confusiones innecesarias entre los
operadores ,ur)dicos, al momento de e!aminar una privacin de la libertad
llevada a cabo por un grupo armadoA
*echa ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Ma0i.t+a/*
8>5
.er al respecto, Corte 1enal Internacional, Elementos de los Cr)menes,
BANA %ocA 1CNICC/=>>>/7/+ddA= :=>>>;A

C 291 07

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Sentencia C-291/07

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