Contratos por adhesin en plataformas electrnicas, formacin del consentimiento y

Creative Commons.

Como ya vimos, dos son las maneras ms comunes de contratos por adhesin en
plataformas electrnicas; browse y click. Dado que la licencia Creative Commons, se
manifiesta principalmente en la red, nos encontraremos con alguna de estas 2 formas de
contratos por adhesin a la hora de manifestar nuestra aceptacin con algn contenido
licenciado.

El contrato Click se manifiesta principalmente en la descarga de archivos, cuyo contenido
es el licenciado con Creative Commons. De esta manera, al descargar la cancin, el libro o
foto
i
saldr la opcin para aceptar o rechazar los trminos y condiciones de uso, mediante la
opcin de acepto, o no acepto. En ese mismo momento, se desplegara el texto del
contrato y generalmente al final de este, se encontraran la opcin de aceptar. Si el usuario
pulsa la opcin acepto tendr acceso al contenido, y ser parte en el contrato. Se ha
entendido que esta es existe una aceptacin expresa del usuario, al dar el respectivo
Click en la opcin descrita.

Esa por ejemplo fue la decisin de una Corte de New Jersey en el caso Hotmail
Corporation v/s Van Money Pie Inc. De esta misma manera se resolvi el caso Groff v/s
America Online, en que seala que; las quejas de que no vio, ley, etc. el acuerdo no deben
ser escuchadas y se encuentra atado por los trminos del contrato.
ii
Agrega adems de que
el demandante efectivamente firmo el acuerdo pulsando yo acepto (I agree) no solo
una vez, sino dos, existiendo una aceptacin expresa.

Al existir una aceptacin expresa, se ha formado validamente el consentimiento en los
trminos establecidos en el Cdigo de Comercio. Por otra parte, la oferta quedar
determinada cuando al usuario se le da la posibilidad de descargar el contenido respectivo.
Las condiciones de uso, y el contenido del contrato le sern presentados antes de que el
usuario tenga acceso al archivo cuyo contenido se encuentre licenciado.

Al igual que en materia de comercio electrnico, la forma mas abundante de licencias
Creative Commons, se manifiesta a travs de un contrato browse. Generalmente, al ingresar
a una pgina Web cuyo contenido se encuentre licenciado por Creative Commons, al final
de esta aparecer el logo de Creative Commons, junto con la frase de algunos derechos
reservados
iii
. Adems, en un costado del logo, hay un link o hipervnculo que al pincharlo
muestra el texto de la licencia bajo la cual se encuentra la pgina Web.

Dado estos antecedentes, habra que analizar la formacin del consentimiento respecto a la
licencia CC manifestada a travs de un contrato browse. Para esto, hay que tener presente 2
cosas; que la licencia CC es de carcter gratuito, y que el objeto regulado son la distintas
formas de uso de contenidos protegidos por el derecho de autor.

La formacin del consentimiento tratndose de contratos onerosos por adhesin, se regula
por las normas relativas a esta materia establecidas en el Cdigo de Comercio por un lado,
y a las normas relativas a la ley de proteccin al consumidor (19.496) por el otro. As por
ejemplo, el artculo 105 del Cdigo de Comercio regula el caso de las ofertas
indeterminadas y seala en su parte final que no son obligatorias para el que las hace.
Esta norma, debe complementarse con el artculo 12 de la ley 19.496, que establece que
Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de bienes. Por lo tanto,
tratndose de una relacin entre proveedores y consumidores hay que tener presente la
regulacin de formacin del consentimiento establecida en estos 2 cuerpos legales.

Al ser el contrato de Creative Commons, de tipo gratuito slo cabe aplicar las normas
residuales relativas a la formacin del consentimiento establecidas en el Cdigo de
Comercio. Despejado esto, queda por resolver 2 cosas, la existencia de oferta en los
trminos del artculo 105 del Cdigo de Comercio, y si la hubiere, desde cuando se
entiende que hay aceptacin por parte del usuario.


En los contratos Browse se ha discutido si efectivamente constituyen un contrato
validamente celebrado, bsicamente por la inexistencia de oferta.. En EE.UU. se encuentra
la UCITA (Uniform Computer Informartion Transaction Act) que regula los contratos de
licencia en relacin al software. Lo interesante aqu son los requisitos exigidos para que un
contrato en plataforma electrnica sea vlido. Por una parte el usuario debe manifestar su
consentimiento despus de haber tenido la oportunidad de revisar los trminos del contrato,
y por otra que los trminos del contrato deben ser ofrecidos al usuario antes que se entienda
formado el contrato. Para entender que existe oferta se ha entendido que el contenido del
contrato debe estar presentado de tal manera que hubiera llamado la atencin de una
persona razonable.
iv


Volviendo con el contenido de Creative Commons, y suponiendo que la licencia se presente
como un contrato Browse, Existe oferta por parte del Licenciante?

En el caso de Creative Commons la institucin en la clusula 8 nos dice que: Salvo con el
propsito limitado de indicar al publico que la Obra esta licenciada bajo la licencia de
Creative Common, ninguna de las partes har uso de la marca registrada Creative
Commons. Interpretando esta clusula a contrario sensu toda publicacin que no tenga el
logo de Creative Commons se entender que no se encuentra licenciada de esta manera.
Dada la autonoma de la voluntad de las partes, nada impide que un autor utilice el mismo
contenido de la licencia para celebrar un contrato con un tercero.

Si es que decide usar la marca, es obligatorio que este se encuentra autorizado por la
Institucin respecto a tales contenidos de la licencia. Por qu es importante esto? Es un
tema que se tratara ms adelante, pero lo relevante ac es si un hombre medio comprendera
de la sola lectura o imagen del aviso la existencia de la licencia.
v
.

Hay oferta en los trminos del artculo 105 del Cdigo de Comercio en el caso de Creative
Commons? Dando una visita a lo numerosos sitios en que existe un publicacin que se
encuentra licenciada con Creative Commons, se puede observar que el texto de la licencia
aparecer una vez que pinchemos el link respectivo. Dado estos antecedentes es necesario
analizar el siguiente. Vindolo de la ptica del usuario la nica forma de enterarse de que
existe una oferta es que esta sea lo suficientemente visible para enterarse de esta. De la
Maza y Cruz establecen 4 criterios para establecer si se cumple con lo anterior. Estos son:
(1) rotulo de los avisos, (2) su posicin, (3) el tamao de la fuente, (4) su color
vi
.

Lo que se quiere determinar es que si un sujeto medio de la sola lectura o vista del sitio
comprendera el aviso de los trminos y condiciones de uso. Para esto habra de analizar
dos supuestos. Que se busque contenidos en el buscador oficial de Creative Commons, o
que se llegue a una pgina Web- de manera accidental o mediante a otro buscador- a
contenido igualmente licenciado.

En el primer supuesto no debera existir problema, dado que se esta ingresando al sitio
oficial de la institucin y por lo tanto el usuario debiera saber de la licencia. Aunque este no
lo supiera, el buscador da la posibilidad de buscar contenidos sin fines comerciales o
compartir igual
vii
entregando al usuario una pista de que se encuentra en un supuesto
especial de bsqueda de contenidos.

En el segundo supuesto hay que tener presente que un autor al publicar un texto en una
pgina Web no esta haciendo ms que hacer valer unos de los derechos patrimoniales
bsicos asegurados por el sistema de derecho de autor; el de publicacin. Sus derechos por
lo tanto se encuentran protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual desde la creacin
como lo dice el art. 1 de la ley en comento. La lectura de este texto es un ejemplo de los
Free Uses de los que Lessig nos habla. El hecho de leer el texto, es un uso no regulado
por el derecho de autor, por lo tanto al hacer uso de la lectura del texto, no se contraria en
ningn caso algn derecho protegido por la ley 17.336, por lo tanto el hecho de visitar una
pgina Web en ningn caso debiera atar a algn usuario.

Distinto seria que el lector o usuario decidiera USAR tales contenidos. El titular de esos
derechos de forma originaria es el autor, por lo tanto todo tercero distinto del autor tiene
dos posibilidades si quiere ejercer alguno de los derechos patrimoniales del autor; solicitar
la autorizacin a este ltimo, de acuerdo a lo contenido en el Art. 17 de la ley 17.336 o
acogerse a alguna de las excepciones o limitaciones que otorga el sistema establecidas en
los artculos 38 y s.s. de la misma ley.

Si los usos no se encuentran amparados en algunas de las excepciones de la ley 17.336, el
usuario tendr que necesariamente solicitar las autorizaciones al autor. Es ah donde entra la
licencia, ya que estas autorizaciones estn dadas antes que el usuario las solicite, facilitando
de esta manera los usos protegidos. Respecto a la oferta por lo tanto, se entender que esta
existe si cumple con los requisitos establecidos anteriormente, en relacin a la notoriedad
del aviso que invita a los usuarios a ser parte del contrato. Esto para cumplir con el
requisito del art. 97 que establece que debe ser conocida por la persona a quien se
dirigiere.

Desde cuando existe aceptacin? Como ya lo he mencionado, el contenido de la licencia
tiene por objeto regular los USOS que se le dan a los contenidos. El prembulo de la
licencia establece, MEDIANTE EL EJERCICIO DE CUALQUIERA DE LOS DERECHOS
QUE SE OTORGAN EN ESTA LICENCIA, USTED ACEPTA Y CONSIENTE VERSE
OBLIGADO EN LOS TERMINOS QUE SE SEALAN EN ELLA. Es decir, si el usuario
decide ejercer cualquiera de los derechos se entiende que acepto y consinti en la
licencia. Por lo tanto, se tratara de un caso de aceptacin tcita, la cual se encuentra
establecida en el artculo 103 del Cdigo de Comercio.

En el caso del usuario incumplidor de la licencia, el autor demandara contractualmente al
usuario por tratarse de un caso de incumplimiento contractual. Si este usuario no supo de la
existencia del contrato, opondra una excepcin relativa a desconocer la existencia del
contrato por no haberse formado el consentimiento. Si ocurriese eso, el autor, entonces
podr demandar amparado en las acciones de tipo legal que otorga la ley 17.336 De esto
deriva que al usuario no le convenga desconocer la existencia del mismo, ya que desde el
momento en que no obtenga la autorizacin del autor para hacer valer alguno de los
derechos patrimoniales se consideraran usos indebidos por estar protegido por la ley
17.336.


i
En un contrato Click, el tipo de archivo depender de que tipo de contenido de este accediendo. As por
ejemplo si es un cancin un formato posible ser el Mp3, si es un libro PDF, y si se trata de una foto ser JPG.
ii
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77). p20.
iii
Algunos ejemplos se pueden ver en: www.dekazeta.net/, www.softwarelibre.cl www.derechosdigitales.org
todas visitas el 20 de Julio de 2006.
iv
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77).p.38, cita nmero 79 relativo a UCITA.
v
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77).p31.
vi
de la Maza, Iigo.(n.77)
vii
En el buscador se presenta como: I want to use the text commercially, I want to use this text in other
works.