Costumbre Mercantil

Costumbre
MERCANTIL
P o r n u e s t r a s o c i e d a d
Tabla de Contenido
Introduccin ....................................................................................... 5
La costumbre mercantil nacional ...................................................... 7
Gamal Atshan Rubiano
Costumbre y prcticas contractuales en la convencin de naciones
unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas 29
Jorge Oviedo Albn
Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil ............ 49
Pablo Andrs Crdoba Acosta
La costumbre en el recurso de casacin ........................................... 67
Ulises Canosa Surez
Costumbre mercantil: una visin institucional .................................. 89
Ana Luca Gutirrez G.
Costumbres mercantiles certifcadas por la Cmara de Comercio
de Bogot ........................................................................................... 103
Cmara de Comercio de Bogot
5
Introduccin
7
La Costumbre Mercantil Nacional
1
Gamal Mohammand Atshan Rubiano
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
La costumbre ha estado presente en toda clase de comunidad y organiza-
cin social, desde la poca de los primitivos pobladores hasta hoy en da
en las comunidades ms avanzadas. No en vano encontramos esa frase
clebre de el hombre es un animal de costumbres, que algunos adjudican
a Charles Dickens, otros a Aristteles sin que haya certeza de su autora
pero que ha dado origen a estudios cientfcos como el realizado por los
investigadores de la Northeastern University de Boston en Estados Uni-
dos y que termin por confrmar lo afrmado en sta frase, frase que an
de forma irnica es utilizada en los comics por Mafalda quien manifest
ante tal frase, que ms bien en la costumbre el hombre es un animal.
Pero a quienes debemos la institucionalizacin de la costumbre como
fuente de Derecho es a los Romanos, quienes a pesar de ser conscientes
acerca de la importancia de un ordenamiento jurdico en toda Sociedad
poltica y econmicamente organizada, vivieron en armona sin la existen-
cia de un Ius scriptum (Derecho escrito), bajo el imperio de la costumbre
durante casi ms de medio milenio hasta que apareci la primera Ley es-
crita, pero su reinado no lleg hasta all, fue ms all.
1 Este artculo lo presento como delegado de la Facultad De derecho de la Universidad Nacional
de Colombia ante el Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Las
opiniones comprometen nicamente a su autor y no a la Universidad Nacional de Colombia.
Costumbre Mercantil
8
Est ms que demostrado que la Ley de las XII Tablas no hizo ms que ele-
var a derecho escrito todo ese cmulo de costumbres que aforaron ante
el desenlace del rapto de las Sabinas con el origen de Roma, origen que
por su ndole multicultural a raz de la unin en una sola Sociedad de las
culturas etrusca, sabina y latina, no permita que pudiera existir una Ley
nica para Roma. Es as que Roma vivi durante muchos siglos regida por
los mores majorum (costumbres de sus ancestros) que en la Roma monr-
quica eran soluciones que los antepasados haban dado a los problemas
de convivencia, sus respuestas ante situaciones y confictos sociales con-
cretos, y cuya vulneracin era nefasta no solo para el agresor sino para su
familia pues antes del cristianismo el Derecho estaba ntimamente ligado
a la religin.
Sin embargo algunos tratadistas afrman que existieron en los orgenes de
la Roma monrquica, algunas Leyes expedidas por los Reyes, que tenan
que ver con el matrimonio, las sucesiones y la adrogacin (hoy adopcin)
hiptesis que podra ser cierta, ya que si un matrimonio fuese celebrado
entre dos sabinos o dos etruscos o dos latinos probablemente no hubiese
conficto ni choque de costumbres, pero poda darse ste inconveniente
en el caso de un matrimonio entre dos descendientes de diferentes tribus
y consecuencialmente un conficto en torno a la sucesin de sus herede-
ros, pues recordemos que en Roma la sucesin era la transmisin de la
personalidad jurdica y no del patrimonio, es decir era la transmisin del
nomen gentilitium (nombre), sacrae privatae (religin) y el patrimonius.
Despus de la imposicin de un derecho escrito mediante la Ley de las
XII tablas, la costumbre no perdi trascendencia pues se dieron muchas
circunstancias para ello, como el hecho de que los Pretores y dems
funcionarios pblicos no solamente eran parte del poder judicial y ad-
ministrativo, sino que tambin tuvieron hasta el advenimiento del Im-
perio Romano, el poder o facultad de hacer la Ley, y muchos de ellos
crearon instituciones tan importantes hoy en da en nuestra legislacin.
Instituciones que no fueron de su inspiracin como por ejemplo la accin
redhibitoria y la accin de eviccin sino simplemente elevaron a derecho
positivo estas instituciones, pues en los inicios de Roma la venta no era
un contrato nominado sino simplemente una doble estipulacin, por eso
La costumbre mercantil nacional
9
los Seniors no regularon su desenvolvimiento y es as cuando los Ediles
curules (funcionarios encargados de la alta polica en Roma), que deban
vigilar el comercio como parte fundamental del buen orden pblico, una
vez fue considerada la venta un negocio jurdico, observaron que los con-
tratantes acostumbraban mediante un pacto accesorio la rescisin del
negocio o la disminucin de su precio en caso de vicios ocultos. Ante esta
situacin los ediles curules para dar seguridad jurdica instituyeron la ac-
cin redhibitoria como un elemento natural del contrato de venta, cosa
igual sucedi con la accin de eviccin, que tambin era considerada un
elemento accesorio pues deba pactarse.
Ejemplos como ste podemos encontrar tambin en el derecho de super-
fcie, la hipoteca, la distincin entre arras penitenciales de las confrma-
torias, etc. No obstante la aparicin del derecho escrito, Roma sigui en
muchos casos aplicando la costumbre en todas las Ramas del derecho. A
pesar que an no se haba hecho sta distincin. Posteriormente cuando
Justiniano encomienda la realizacin de esa gran obra que dio origen di-
recto al Cdigo Civil Francs e indirectamente a otros Cdigos Europeos y
el Colombiano entre otros cdigos latinoamericanos, al dividirse formal-
mente el Derecho en Ramas con su correspondiente legislacin, se tuvie-
ron encuenta todas estas milenarias costumbres e igualmente en una de
sus obras, el Nuevo Cdigo, publicado en el ao 529 de la Era cristiana,
dcese 1252 desde la fundacin de Roma, obra que dividi el Derecho en
ramas y cuyo libro I fue dedicado al Derecho Cannico y las fuentes del
derecho, entre ellas, la costumbre, por ende as se dispuso en nuestro
Cdigo Civil en el ao 1887.
La ley de las XII tablas, que fue la primera obra codifcada que apareci
en Roma (en tiempos de la Repblica, 451 a 499 a.c.), no es otra cosa que
la redaccin del antiguo derecho consuetudinario legado por la tradicin,
si bien puede observarse en algunas cuestiones un intento de moderni-
zacin que luego sobresali en otros cuerpos jurdicos posteriores. Es en
la poca monrquica donde el derecho consuetudinario tiene mayor im-
portancia. Era un derecho al que los juristas romanos posteriores dieron
un carcter de completador del orden jurdico. No afrmaron jams que
existiera un verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron
Costumbre Mercantil
10
nicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los que
hablan con frmeza del derecho consuetudinario
2
.
Es claro que la primera fuente del derecho fue la costumbre, pero con el
paso del tiempo se fue perdiendo su importancia, al paso que el derecho
escrito tom vigorosa importancia hasta el punto de llegar a ser la ley la
principal fuente del derecho. Ese fenmeno sociolgico de pasar de un de-
recho consuetudinario a un derecho escrito est justifcado para algunos
por la cantidad de usos existentes que hacen imperativa su sistematiza-
cin para no olvidarlos. Pero en todo caso, la costumbre mantiene alguna
importancia, a pesar de la sistematizacin, ya que evidentemente buena
parte de las leyes primero fueron costumbres que dejaron de serlo cuan-
do se vertieron en un texto de carcter legal, incluso, en la poca feudal,
cuando desaparece la ley, nuevamente los pueblos retoman las costum-
bres y empiezan a manejar sus relaciones sobre esta base. Posteriormen-
te y buscando seguridad, se volvi al derecho escrito. En los orgenes de
todo pueblo, fue la costumbre la que consagr la prctica jurdica diaria, la
que impuso un modus vivendi que se hizo imprescindible a todos.
El Profesor MARCO GERARDO MONROY CABRA
3
nos presenta una clara
diferenciacin entre el derecho escrito (o legislado) y el derecho consue-
tudinario, consistente en: El derecho consuetudinario es un producto
inmediato, espontneo y ms bien intuitivo de la vida social; en cambio,
el derecho legislado es un producto refexivo, tcnico y mediato. La cos-
tumbre es lenta y, por el contrario, la ley es rpida en cuanto a su forma-
cin. La costumbre es incierta e imprecisa, en tanto que la ley es precisa y
permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurdicas. Y agre-
gamos: la costumbre hay que probarla, mientras que la ley se presume
conocida por lo cual est exenta de ser probada. Por lo tanto, de la lectura
del artculo 3 del Cdigo de Comercio que establece que La costumbre
mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial., no se pue-
2
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo V, 1982. Citado por el profesor HERNN ALEJANDRO
OLANO GARCA en consulta aprobada mediante Resolucin 024 de 2006 por la Academia Co-
lombiana de Jurisprudencia.
3
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. 14 edicin. Editorial Temis. Bogo-
t D.C.2001, pginas 175 y siguientes.
11
de concluir que la costumbre mercantil est al mismo nivel de la ley. Por
ello, y continuando con lo indicado por el profesor MONROY CABRA, la
costumbre se colige en el derecho moderno, el derecho legislado ostenta
superioridad sobre el derecho consuetudinario.
2. CONCEPTO DE COSTUMBRE
Desde un punto de vista jurdico, entendemos por costumbre, la repeti-
cin de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los
miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la
conviccin de cumplir un imperativo jurdico. Es pues, una conducta im-
plantada en una colectividad y considerada por sta como jurdicamente
obligatoria.
Pero la palabra costumbre no necesariamente tiene una connotacin
jurdica. El Diccionario de la Real Academia
4
la palabra costumbre procede
del latn cosuetumen, por consuetudo, consuetudinis, derivado de suesce-
re, suceder, que signifca hbito, modo habitual de obrar o proceder esta-
blecido por tradicin o por repeticin de los mismos actos y que puede lle-
gar a adquirir fuerza de precepto. Aquello que por carcter o propensin
se hace ms comnmente. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos
que forman el carcter distintivo de una nacin o persona. Costumbre es
sinnimo de repeticin.
Para algunos autores
5
costumbre es sinnimo de uso, posicin por dems
equivocada ya que el uso es un hecho y la costumbre es un derecho. Claro
que esa diferencia es ms bien terica, ya que nuestra legislacin les con-
cede idntico tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto
o idea. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede haber costumbre
sin uso o sin que este la haya precedido; el uso consiste en la repeticin de
4
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 4. 22 edicin, Editorial
Espasa Calpe, Madrid, 2001.
5
Diccionario Jurdico de Guillien, Raymond y Vincent, Jean. Editorial Temis. Bogot. 1986. Pg.
110. Tambin en la Enciclopedia Jurdica OMEBA.
Costumbre Mercantil
12
actos y la costumbre nace de esta repeticin. El uso produce la costum-
bre, la cual por consiguiente es un efecto del uso
6
. Los usos son prcticas
observadas por motivos de conveniencia, de orden tcnico o profesional,
con uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia sufciente como
para poder afrmar la existencia de una regla social de comportamiento
en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios. Pero
falta a estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin de quienes los
practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas
7
. De acuerdo a
lo trascrito, el uso, a diferencia de la costumbre, slo consta del elemento
objetivo de sta. En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es
la carencia que stos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo)
que caracteriza a la costumbre, razn por la cual, el cumplimiento de los
usos est obligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a la
norma positiva que a ellos se refera, ms que a su propia fuerza interna
8
.
Para el Profesor MONROY CABRA
9
, la costumbre tiene las siguientes carac-
tersticas: a) Surge espontneamente; b) Es de formacin lenta; c) No tiene
autor conocido; d) Suele ser incierta o imprecisa; y e) es particularista.
Efectivamente, aceptando que la costumbre consiste en la observancia
constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de
una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica, debemos concluir que quienes practican la costumbre le otorgan
a sta un doble carcter: por un lado, rango normativo impuesto por tal
comportamiento social, aunque sin tener sancin legislativa expresa, y
por el otro, jurdica obligatoriedad.
Por lo tanto, la costumbre jurdica tiene los siguientes elementos: a) Un
elemento material u objetivo, es decir, la repeticin constante de actos
uniformes. Dicho elemento est conformado por las caractersticas de la
6
ESCRICHE, Joaqun. Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia. Tomo II. Editorial Temis.
Bogot, 1977, Pgs. 267-268.
7
FONTANARROSA, Rodolfo A. Derecho Comercial Argentino. Editorial De Zavalia, Tomo I,
Buenos Aires. 1976. Pg. 55.
8
FONTANARROSA, Rodolfo A. Ob. Cit. Pg. 54.
9
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. Pg. 178.
13
conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta
conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En
cuanto a la uniformidad, se entiende por tal el comportamiento unvoco y
homogneo del cuerpo social pertinente; cuando se alude a la necesidad
de que los actos sean frecuentes, se pretende verifcar que sean repetidos
en un nmero signifcativo por los componentes del grupo; adems, la re-
peticin de actos uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida
por otros actos que pongan en tela de juicio la categora de costumbre
que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que sta sea expe-
rimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad de que
la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite
comprobar todos los dems aspectos que se vinculan con este elemento
subjetivo
10
.
b) Un elemento subjetivo o psicolgico, que es la conciencia de su obliga-
toriedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse,
porque es jurdicamente obligatorio. Esto hace que los miembros de una
comunidad se comporten objetivamente de una determinada manera, con
la conviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una nece-
sidad jurdica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada miembro
de la comunidad considere que, de no respetar la prctica difundida de la
manera expuesta, se expone a una sancin.
Para precisar los elementos de la costumbre, a continuacin trascribi-
mos una interesante cita del Profesor OLANO GARCA
11
al respecto: La
teora de la costumbre, en cuanto a su origen, naturaleza, interpretacin
y aplicacin, fue elaborada, en sus lineamientos generales por los juris-
consultos romanos y los comentarios de la escuela histrica, a los que
debe agregarse las investigaciones de Summer Maine, inspiradoras de
una escuela dentro de la doctrina inglesa, y las de Lambert y Gny en
Francia. Esta doctrina general dice Snchez Agesta- acepta en cuanto a
su naturaleza su carcter jurdico, sin que tenga hoy en da apenas valor
10
CALLEJA, Martn. La costumbre como fuente del derecho. Universidad Nacional de Lomas de
Zamora. Argentina.
11
OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Concepto citado.
Costumbre Mercantil
14
la teora que considera al estado y su legislacin como nica fuente del
derecho, y conviene ampliamente en cuanto a su origen en que tanto
deriva del elemento externo (prctica, consuetudo), como del elemen-
to interno (conviccin, mos, consensum utentium), sea cual sea la causa
que determina a ambos (racionalidad, imitacin tradicional o emocio-
nal). En cuanto a su interpretacin, esta doctrina resalta la misin que
compete al pensamiento cientfco y a la funcin judicial (decisiva en el
derecho ingls); y, por ltimo, en cuanto a su aplicacin interesa recor-
dar que, como hecho necesita ser probada y reunir una serie de circuns-
tancias que han de ser objeto de esta constancia, a saber: existencia
de hecho, legalidad (no contradiccin con un precepto legislativo por
el menor valor que la costumbre posee en casi todos los sistemas fren-
te a la ley), antigedad, continuidad, goce pacfco, fuerza obligatoria
(opinio necessitatis), certeza, consistencia (no ser contradicha por otras
costumbres o prcticas) y racionalidad, esto es, concordancia con los
fnes generales del orden constitucional, que puede referirse a su origen
o a su aplicacin actual.
Para terminar con esta caracterizacin, debemos enfatizar el carcter
de fuente del derecho que tiene la costumbre, ya que no solo ha sido el
primer modo de expresin del derecho, sino que lo fue en exclusividad.
Por lo tanto, y en su condicin de fuente primaria, la costumbre es la ma-
nifestacin espontnea del sentimiento jurdico popular. A pesar que la
costumbre fue sustituida por el derecho escrito a partir de la codifcacin,
ha conservado su valor como fuente formal del derecho, as sea de rango
superlativo como en el caso del derecho mercantil, en donde gracias a
los principios generales del derecho, se ha mantenido viva a la costumbre
como generadora o derogadora de expresiones jurdicas. En efecto, es en
el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo indiscuti-
ble como fuente del derecho y donde mantiene un mbito de aplicacin
mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones y re-
laciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de
sus normas en los usos y prcticas difundidas y desarrolladas entre comer-
ciantes. Es por ello que se afrma que la costumbre cumple una funcin me-
nos restringida en el mbito del derecho comercial que en el civil, ya que
los usos mercantiles constituyen uno de sus elementos fundamentales
12
.
15
Claro que algunos
13
, especialmente a nivel jurisprudencial, han sostenido
que la costumbre no es fuente de derecho comercial, asignndole validez
nicamente para fnes interpretativos.
Para hacer esta afrmacin, se basan en que en algunas legislaciones las
costumbres mercantiles sirven de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o con-
venciones mercantiles.
3. CLASES DE COSTUMBRE
Las comunidades primitivas desarrollaron sus relaciones sociales basadas
en la costumbre, de suerte que todas las actividades estaban soporta-
das por las llamadas mores maiorum (costumbres de los antepasados).
En aquel entonces, el derecho consuetudinario no estaba parcelado por
reas como sucede hoy en da, sino que se hablaba en general de costum-
bre. Fue con posterioridad que el derecho fue sistematizado y clasifcado
por reas. Por tal razn, una de las primeras clasifcaciones que se puede
hacer de la costumbre es precisamente es su divisin en reas del derecho
particulares. As, encontramos:
a) La costumbre civil. Se refere a aspectos civiles de las personas, como
el matrimonio, las sucesiones, la relacin padres-hijos, el patrimonio, las
obligaciones, los bienes, etc.
b) La costumbre mercantil. Esta fuente jurdica afrma su imperio a travs
de usos y prcticas observados felmente en distintas plazas o entre de-
terminados ramos del comercio.
c) La costumbre penal. Carece de efcacia frente a las reglas escritas. Evi-
dentemente el principio de legalidad impide la existencia de la costumbre
12
VIDELA ESCALADA, Federico N. Derecho aeronutico, Buenos Aires, De Zavala, Tomo I., Pg.
233. Citado por CALLEJA MARTN, Ob. Cit.
13
Cmara Nacional de Comercio de la Repblica de Argentina. Sala B, 1981. Citado por CALLEJA,
Martn.
Costumbre Mercantil
16
en lo penal. Para el tratadista FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ
14
, la
costumbre penal puede tener incidencia de manera mediata, indirecta,
a travs de la remisin que hace el derecho penal a normas o conceptos
del derecho civil, comercial o administrativo, etc., mediante mecanismos
como el de las normas penales en blanco en tratndose de la costumbre
integrativa o secundum legem. Y, unida a los principios generales del de-
recho, puede jugar un papel complementario atendiendo a la estructura
de los supuestos de hecho, de la norma penal (tipos penales) y al carcter
de la anti juridicidad, aunque debe limitarse en muchos casos, so pena de
infringir el postulado de legalidad.
En cuanto a la viabilidad de la costumbre praeter legem, admitida por la
doctrina espaola en materia de causales de justifcacin del hecho, no
parece posible, pues la autorizacin debe estar contenida en la ley; tam-
poco por razones ms que obvias, la costumbre contra legem tiene ope-
rancia en el derecho penal.
d) La costumbre Tributaria: Dice el tratadista JUAN RAFAEL BRAVO
ARTEAGA
15
que es extrao que la costumbre pueda constituir una fuente
del derecho tributario y, a primera vista, repugna a la inteligencia que pue-
da pensarse siquiera en la posibilidad de considerar el tema. Desde luego
no se puede crear un tributo con base en la costumbre no porque no sea
posible que se presente el caso, sino porque el principio de la legalidad,
se opone a tal ocurrencia. Ciertamente no es imposible que surja en un
momento dado el convencimiento, entre los funcionarios y los contribu-
yentes, de que debe pagarse un tributo. As ocurri, por ejemplo, en Santa
Marta, cuando un da un funcionario de la Aduana dijo que para que el
pblico pudiera subir a visitar los barcos, era necesario que obtuviera un
permiso, que deba ser estampillado por la Administracin de Impuestos
Nacionales. Tal orden fue cumplida sin protesta alguna y, al poco tiempo,
se cre el convencimiento de que se deba pagar tal impuesto, hasta que
aos despus se advirti que no se poda seguir recibiendo por falta de
14
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Editorial Temis.
Bogot D.C. 1995. Pgs. 75-76. Citado por OLANO GARCA. Ob. Cit.
15
BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO TRIBUTARIO. Edi-
ciones Rosaristas. 2 edicin. Bogot D.C. 1997. Pgs. 153-156.
17
una norma legal que lo hubiere establecido. Y agrega: En el caso especial
del Derecho tributario, es indudable que, conforme a la Constitucin, en el
llamado Derecho Tributario material o de creacin no tiene cabida la cos-
tumbre como fuente del derecho, pues el principio de la legalidad exige
que el establecimiento de tributos sea por ley, ordenanza o acuerdo.
Pero no se puede decir lo mismo respecto del llamado Derecho tributario
formal o de aplicacin, pues nada se opone a que los procedimientos para
determinar la cuanta concreta de un impuesto, se sigan prcticas tradi-
cionales con el convencimiento de su obligatoriedad.
Otra clasifcacin, de creacin doctrinal, admite la clasifcacin tripartita
de la costumbre, segn sea: a) conforme a la ley (secundum legem); b)
reguladora de una materia no legislada (praeter legem); y c) contraria a la
ley (contra legem).
a. Costumbre secundum legem
Es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situa-
ciones, que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular. Su
funcin por lo tanto es integradora de la ley
16
.Consecuentemente, su carc-
ter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (ele-
mento subjetivo), sino que proviene de la ley. En tales consideraciones, la ley
convoca a la costumbre para darle solucin al caso en una actitud delegante.
b. Costumbre praeter legem
Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en situaciones
no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de la-
gunas legislativas, razn por la cual es considerada como fuente origina-
ria del derecho. Esta costumbre es la que dinamiza el derecho comercial.
16
VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Edi-
tora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pgs. 92 y 93.
Costumbre Mercantil
18
c. Costumbre contra legem
Es la costumbre que entra en oposicin con alguna disposicin legal. Es
aquella que es contraria a la ley escrita, por lo cual no tiene efecto alguno
en el ordenamiento jurdico.
Una ltima clasifcacin que quisiramos analizar es la del mbito terri-
torial, es decir del lugar donde tiene aplicabilidad. Desde este punto de
vista, la costumbre puede ser a) local; b) nacional; c) extranjera; y d) ex-
tranjera.
a) Costumbre local
As se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacio-
nal. Como est costumbre la recopila y certifcan las cmaras de comercio,
cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdiccin en una deter-
minada rea, se puede decir que la costumbre local est asociada con rea
geogrfca al igual que las Cmaras de Comercio. La importancia de la cos-
tumbre local estriba en que se prefere sobre la costumbre nacional. La
razn de ser de esta preferencia radica en que se prefere la especifcidad
sobre la generalidad.
b) Costumbre nacional
Es la que rige en toda la Nacin. En otras palabras, se trata de una costum-
bre que se extiende a todo el territorio de un Pas. Muchos autores sostie-
nen que su certifcacin corresponde a las Confederaciones de Cmaras
de Comercio, pero consultando el artculo 96 del Cdigo de Comercio,
encontramos que tan solo se les faculta para RECOPILAR las costumbres
que tengan carcter nacional, que no es lo mismo que CERTIFICAR su exis-
tencia. Ms adelante profundizaremos en el tema.
c) Costumbre extranjera
Se trata de una costumbre vigente en otro Pas. Su utilidad se contrae a
servir como fuente de interpretacin de las convenciones celebradas en
19
el extranjero para ser ejecutadas en nuestro Pas, o las convenciones ce-
lebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero. Desde
el punto de vista normativo, carece de efcacia ya que no es una fuente de
derecho.
d) Costumbre mercantil internacional
Este tipo de costumbre rige en varios Pases que estn agrupados por un
tratado internacional o que tienen caractersticas comunes.
4. LA COSTUMBRE MERCANTIL NACIONAL
Vale la pena detenerse un poco ms en la costumbre nacional, tambin
conocida como costumbre general. Estamos hablando de esas prcticas
conocidas y observadas en todo el territorio de un Pas, es decir, que tie-
nen aceptacin y aplicabilidad en la misma rea geogrfca en la que rige el
Cdigo de Comercio. Segn el profesor GABINO PINZN
17
, las reglas de
derecho fundadas en esta clase de costumbres son, pues, tan generales
como las normas de la ley misma. Cumplen o pueden cumplir indudable-
mente las mismas funciones que las costumbres locales, de las que solo
se diferencian por su mayor generalidad, pero en defecto de ellas, que
vienen a ocupar la posicin y a cumplir la funcin de normas especiales de
derecho, frente o paralelamente a las de carcter general.
La costumbre mercantil tiene un origen eminentemente regional. Se origi-
na en un rea geogrfca y se extiende paulatinamente. Es posible que no
trascienda de la regin, bien sea por que existan otras prcticas en las re-
giones vecinas, o por tener las referidas regiones vecinas una idiosincrasia
diferente a la del lugar en donde se practica la costumbre local. Sin embar-
go es habitual que esa costumbre mercantil local extienda y abarque todo
el territorio del pas de origen, incluso que trascienda sus fronteras.
17
PINZN, GABINO. INTRODUCCIN AL DERECHO COMERCIAL. Editorial Temis. Bogot. Terce-
ra edicin. 1985. Pg. 114.
Costumbre Mercantil
20
Existen una serie de elementos particulares, sobre todo de origen econ-
mico que hacen que la costumbre pase de un mbito local a uno nacional
o general. Tal es el caso de la estandarizacin de algunas actividades y los
contrato tipo pueden ser esos elementos particulares que hagan que una
prctica termine imponindose en todo el territorio de un Pas.
Aterrizando un poco ms el tema, no cabe duda que algunas actividades
comerciales se lleven a cabo aplicando unos estndares exactamente igua-
les en todo el territorio nacional. Uno de esos casos lo constituye los con-
cesionarios automotrices, a travs de los cuales se crean vitrinas de venta
y de postventa exactamente iguales en todo el territorio nacional, donde
se ofrecen los mismos modelos al mismo precio; en esos concesionarios
los empleados utilizan el mismo tipo de vestuario, tienen los mismos hora-
rios, las instalaciones son ms o menos similares, con la misma decoracin
y con los mismos servicios. Los procedimientos son los mismos. Las ofer-
tas y promociones son las mismas. Los descuentos y bonifcaciones son
iguales en todo el Pas. Es tal la similitud (por dems querida o provocada)
que el cliente o consumidor no percibe ningn tipo de diferencia. En gene-
ral, la empresa busca proyectar la imagen de RED DE CONCESIONARIOS.
Una vez se logra ese posicionamiento, que implica un valor agregado para
la empresa, todos los procedimientos y en general el funcionamiento que-
da unifcado, de suerte que todas aquellas prcticas uniformes que pueden
dar lugar a lo que conocemos como costumbre se desarrolla exactamente
igual en todo el territorio nacional. Es decir, que como parte del engranaje
del negocio encontramos algunas costumbres. As por ejemplo, a nivel na-
cional, a los clientes que adquieran una unidad, la empresa les obsequia los
tapetes, el equipo de sonido del carro, y la matrcula del rodante. Esta cos-
tumbre tendr rango nacional ya que ese tipo de prebendas sern ofreci-
das en toda la red de concesionario. Ahora bien, si esa prctica se extiende
a otras marcas, es decir a la red de concesionarios de otras marcas, no cabe
duda que estaremos frente a una costumbre nacional o general.
Pero tambin puede suceder que la costumbre se extienda a todo el Pas
gracias a los contratos tipo que utilizan algunas empresas, que hace que
todos los contratos que realice esa empresa tengan el mismo contenido.
21
Es el caso de las entidades fnancieras, que tienen estandarizadas todas
sus operaciones. Todos sus contratos son iguales y la forma como pres-
tan sus servicios son exactamente igual en todo el Pas. Pensemos en una
Compaa de Financiamiento Comercial que celebra un contrato de lea-
sing, al momento de celebrar el contrato, encontramos que es costum-
bre contratar un seguro de amparo contra todo riesgo para los bienes en-
tregados en leasing, cuyo benefciario es la Compaa de Financiamiento
Comercial. Pues bien, esa prctica est extendida en todo el Pas, ya que
todas las Compaas de Financiamiento Comercial, al celebrar los contra-
tos de leasing siempre utilizan esa costumbre. Por lo tanto, cuando la C-
mara de Comercio de Bogot certifca esa costumbre en su jurisdiccin,
en realidad lo hace porque la ley establece una competencia territorial.
Pero no hay duda que esa prctica se extiende a todo el Pas.
Ntese cmo muchas actividades econmicas tienden a homogenizar to-
das sus operaciones, es decir unifcar todos sus procedimientos y activi-
dades a nivel nacional. Utilizar las mismas prcticas en todo su que hacer
mercantil. Por lo tanto, no tenemos la ms mnima duda que muchas de
las costumbres locales que las cmaras de comercio del Pas han certifca-
do, en realidad corresponden a prcticas uniformes que se desarrollan en
todo el Pas, pero que por una disposicin legal que las restringe solamen-
te emiten sus certifcaciones con alcance local.
Algunos doctrinantes
18
estiman que las costumbres nacionales son muy
escasas, hasta el punto de resultar difcil encontrar ejemplos de las mis-
mas. Discrepamos abiertamente de esta opinin ya que en realidad exis-
ten muchas costumbres nacionales, solo que el problema es que no hay
una entidad que la certifque. En cambio, la costumbre local, que tiene
quien la certifque, poco a poco est tomando fuerza hasta el punto que
en los ltimos diez aos la Cmara de Comercio de Bogot ha certifcado
ms de treinta, mientras que desde su creacin hasta fnales del siglo pa-
sado se certifcaron muy pocas. Y no es que las costumbres se hayan ori-
ginado en los ltimos aos, simplemente fue un cambio de actitud, el que
18
VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Edi-
tora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pg. 91.
Costumbre Mercantil
22
dio importancia al tema, y el producto de ese despertar es precisamente
el buen nmero de costumbres mercantiles que se han certifcado.
Adems del problema legal (no hay quien certifque la costumbre nacio-
nal), encontramos un problema de carcter econmico ya que constatar
la costumbre nacional es muy dispendioso y costoso.
4.1. Elementos de la costumbre mercantil nacional
Desde el punto de vista de los elementos de la costumbre mercantil, en-
contramos que tanto la costumbre local como nacional tienen los mismos
elementos. No hay diferencia alguna. La diferencia, tal como se anot,
radica en su mbito de aplicacin.
Por lo tanto, la costumbre mercantil nacional debe tener obligatoriedad,
uniformidad, reiteracin, publicidad y vigencia. Todo ello tiene que versar
sobre materia mercantil.
a) OBLIGATORIEDAD
Quienes practican la costumbre, deben considerarla obligatoria, es decir,
que las personas que observan la prctica reiterada la consideren obliga-
toria, vinculante dentro de su actividad comercial como norma de com-
portamiento.
b) UNIFORMIDAD
El grupo que realiza esta prctica o el sector econmico ejecutan de igual
manera los hechos que constituyen la costumbre. La costumbre es obser-
vada por la totalidad o casi la totalidad de las personas. Esa prctica es
homognea, es decir que se hace bajo los mismos parmetros o condicio-
nes. En nuestro ejemplo del seguro de los bienes entregados en leasing, la
costumbre consiste en que cada vez que una Compaa de Financiamiento
Comercial celebra un contrato de leasing, sin importar la clase de bien so-
bre la cual recae el contrato, el locatario tiene que tomar un seguro, cuyo
benefciario es la Compaa de Leasing, contra todo riesgo que ampare el
23
bien entregado en leasing. Esa prctica, que debe ser igual o uniforme se
extiende a todo el Pas, es decir que en todas las ciudades donde se cele-
bran contratos de leasing se estila esta prctica.
c) REITERACIN
Consiste en que la prctica debe repetirse por cierto tiempo, es decir, debe
ser constante. No puede ser algo transitorio o espordico. Se requiere
que haya uniformidad en el tiempo no en el espacio. Esto signifca que la
costumbre debe ser observada a lo largo de los aos. No hay un tiempo
estipulado por el legislador, pero s se requiere que el hbito se haya con-
solidado a lo largo del tiempo.
d) PUBLICIDAD
La costumbre mercantil debe ser conocida ampliamente por quienes la
practiquen. Esto signifca que no puede ser una prctica clandestina u
oculta. Se requiere que sea abierta y extendida.
e) VIGENCIA
Se refere a dos aspectos: i) La costumbre se debe estar practicando en la
actualidad; y ii) La costumbre no podr ser contraria en ningn caso a la
ley escrita.
4.2. Certifcacin de la costumbre mercantil nacional
Antes de abordar la acreditacin de la costumbre mercantil nacional, qui-
siramos insistir en lo que tiene que ver con la certifcacin de la costumbre
mercantil nacional, ya que varios autores
19
insisten en que la Confedera-
cin de Cmaras de Comercio certifca la costumbre mercantil nacional.
Para precisar nuestro punto de vista, empecemos por revisar el numeral
quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio que seala las funcio-
nes de las Cmaras de Comercio y que dice:
19
MEDINA TORRES, Carlos Bernardo. PRUEBAS EN EL DERECHO COMERCIAL. Legis Editores.
Bogot D.C., Segunda Edicin. 2001. Pg. 67.
Costumbre Mercantil
24
Las cmaras de Comercio ejercern las siguientes funciones:
..
..
...
...
5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondien-
tes a su jurisdiccin y certifcar sobre la existencia de las recopiladas;
(Negrillas fuera de texto).
Obsrvese que a las Cmaras de Comercio se les da una doble facultad
respecto a la costumbre mercantil: RECOPILARLA y CERTIFICARLA.
A su vez, el artculo 96 del Cdigo de Comercio se refere a las Confedera-
ciones de Cmaras y dice:
ART. 96.- Las cmaras de comercio podrn confederarse siempre que se
renan en forma de confederacin no menos del cincuenta por ciento de
las cmaras del pas.
Las confederaciones de cmaras de comercio servirn de rgano con-
sultivo de las confederadas en cuanto se refiera a sus funciones y atri-
buciones con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las
costumbres que tengan carcter nacional y propender al mejoramien-
to de las cmaras en cuanto a tecnificacin, eficacia y agilidad en la
prestacin de sus servicios. Como tales, convocarn a reuniones o con-
gresos de las cmaras confederadas, cuando lo estimen conveniente,
para acordar programas de accin y adoptar conclusiones sobre orga-
nizacin y funcionamiento de las cmaras del pas. (Negrilla y subraya-
do nuestra).
Ntese que a las Confederaciones de Cmaras de Comercio, el legislador
tan solo le permite RECOPILAR las costumbres mercantiles que tengan
20
CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. Tomo VII. Edi-
torial Heliasta. Buenos Aires. 1996. Pg. 49.
21
CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo II. Pg. 132.
25
carcter nacional. En ningn momento el legislador les asign la funcin
de CERTIFICAR las costumbres mercantiles.
RECOPILAR
20
signifca resumir, compendiar. Coleccin o conjunto de obras
de un mismo autor o de materias conexas. En cambio CERTIFICAR
21
signi-
fca asegurar, afrmar algo, dar por verdadera una cosa. Las diferencias
entre recopilar y certifcar es abismal.
Por lo tanto, es equivocado afrmar que las Confederaciones de Cmaras
de Comercio CERTIFICAN la costumbre mercantil de carcter nacional.
Tan solo la pueden recopilar. Podra pensarse que se trat de un olvido
del legislador el no incluir la facultad de certifcar la costumbre mercantil
nacional a las Confederaciones de Cmaras de Comercio. Pero considera-
mos que no se trat de un olvido sino que conscientemente el legislador
no incluy la facultad de certifcar a las Confederaciones de Cmaras de
Comercio la costumbre mercantil nacional.
Recordemos que si bien es cierto las Cmaras de Comercio son entes pri-
vados sin nimo de lucro, tambin es cierto que legalmente el Estado ha
delegado en ellas el manejo del registro mercantil. Por lo tanto, se trata
de unos particulares que cumplen una funcin pblica por delegacin.
Adems, por mandato de la ley, el gobierno nacional ocupa puestos en su
Junta Directiva.
En cambio, las Confederaciones de Cmaras de Comercio son unos par-
ticulares a quienes no se les ha delegado ninguna funcin pblica, y don-
de el gobierno no tiene ningn tipo de representacin, de donde resulta
complicado permitirles que certifquen la costumbre mercantil de carc-
ter nacional.
5. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL NACIONAL
El artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de regular
la forma como se prueba la costumbre mercantil nacional invocada por
alguna de las partes. Esta norma, parte de indicar que tambin podr
Costumbre Mercantil
26
probarse por cualquiera de los medios siguientes, de donde se deduce que
es admisible acreditar la costumbre mercantil nacional con un conjunto
de testimonios, tal como lo indica el artculo 189 del mismo Cdigo. Pero
en este caso, se debe aplicar preferentemente el artculo 6 del Cdigo
de Comercio por ser norma especial. Por lo tanto, tendrn que ser por
lo menos cinco (5) testigos comerciantes idneos inscritos en el registro
mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigi-
dos a los mismos en el artculo 3. Cuando se habla de idoneidad de los co-
merciantes, debemos entender que deben conocer el tema y manejarlo.
Estos testigos tienen que ser cualifcados, es decir que adems de idneos
deben estar inscritos en el registro mercantil y al momento de hacer la
declaracin necesariamente deben hacer referencia a que esa prctica es
uniforme, pblica, reiterada, vinculante y obligatoria.
Precisado lo anterior, es decir que la costumbre mercantil nacional se pue-
de acreditar con prueba testimonial, y entrando al desarrollo del artculo
190 del Cdigo de Procedimiento Civil, debemos empezar por aclarar que
en realidad la costumbre local puede perfectamente terminar acreditan-
do la costumbre nacional, a pesar de que su mbito de aplicacin territo-
rial es diferente, lo cual resulta extrao y desnaturalizante.
Efectivamente, el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil regula
dos formas de probar la costumbre mercantil nacional que son: a) A tra-
vs de dos decisiones judiciales defnitivas que aseveren la existencia de
la costumbre, proferidas dentro de los cinco aos anteriores. Y b) A travs
de certifcacin expedida de la cmara de comercio correspondiente al
lugar donde rija.
En el primer evento, debemos suponer razonadamente que las dos deci-
siones judiciales defnitivas, proferidas dentro de los ltimos cinco aos,
deben afrmar la existencia de una costumbre de alcance nacional, es decir
que el Juez, magistrado o rbitros reconocen en la decisin judicial que
esa costumbre existe. Y debe ser nacional ya que la norma est haciendo
referencia a este tema, regulando la costumbre mercantil nacional, por lo
tanto, cuando se dice que asevere su existencia, se est refriendo a la
costumbre nacional y no local.
27
Pero la difcultad interpretativa la encontramos en el segundo evento, es
decir cuando la costumbre mercantil nacional se puede acreditar a travs
de una certifcacin expedida por la cmara de comercio correspondiente
al lugar donde rija. Recordemos que las cmaras de comercio, de acuer-
do al numeral quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio pueden
recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su
jurisdiccin y certifcar sobre la existencia de las recopiladas. (Negrilla fue-
ra de texto).
Por lo tanto, es claro que las cmaras de comercio no pueden ni recopilar
ni certifcar la costumbre nacional sino local, es decir la que rige dentro de
su jurisdiccin (que se insiste es local).
Pero el numeral segundo del artculo 190 del Cdigo de Procedimiento
Civil le est dando alcance nacional a la certifcacin de una costumbre
local. En otras palabras, esta norma permite que una certifcacin de una
costumbre mercantil local pueda utilizarse para probar una costumbre
nacional, lo cual repito es extrao y desnaturalizante, ya que no es lo mis-
mo la costumbre local que la nacional. A menos que el legislador haya
considerado que esa costumbre local en realidad es nacional solo que la
cmara de comercio no puede certifcarla como nacional. Esto por cuanto
algunas prcticas comerciales se hacen exactamente igual en todo el Pas.
En este caso, quien quiera probar a travs de este medio la costumbre
mercantil nacional tendr adicionalmente que demostrar que esa prctica
es igual en todo el Pas.
Tal como lo indicamos anteriormente, nuestra dinmica econmica, nues-
tras relaciones comerciales apuntan a una homogenizacin que har que
todas las operaciones se hagan en forma igual en todo el Pas. Por lo tan-
to, no es descabellado pensar que una costumbre local pueda tener alcan-
ce nacional.
29
Costumbre y prcticas contractuales
en la Convencin de Naciones Unidas sobre Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas

Jorge Oviedo Albn
*
Sumario
Introduccin. I. Aspectos generales. II. Ubicacin normativa. III. Clasif-
cacin. 1. Prcticas negociales y usos convencionales. 2. Usos generales.
IV. Requisitos. 1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento.
2. Ampliamente conocidos y regularmente observados. V. Funciones. VI.
Prueba. VII. Conclusiones. Bibliografa.
Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto estudiar el valor de los usos y cos-
tumbres como fuente reguladora de los contratos internacionales. El es-
* Profesor de Derecho Civil y Comercial, Jefe del rea de Derecho Privado y de la Empresa en
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Miembro del Colegio de Abogados
Comercialistas de Bogot. Profesor de la Maestra en Derecho Comercial y de los Negocios de
la Universidad de Buenos Aires. Correo electrnico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co
Este trabajo, con algunas adaptaciones, variaciones y adiciones, se ha elaborado a partir de
las anotaciones incluidas en Oviedo Albn, Jorge, Regulacin del contrato de compraventa
internacional de mercaderas, cuya segunda edicin se encuentra actualmente en preparacin
y pertenece a la lnea de Derecho Comercial Internacional del Grupo de Investigacin en
Derecho Privado de la Universidad de La Sabana.
Costumbre Mercantil
30
1
Sobre el particular: Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations. Historical and
comparavite perspectives, Oxford, New York, 2005, pgs. 32 a 38. Morales Moreno, Manuel, La
modernizacin del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pgs. 146 y 147.
2
En adelante se utilizarn las denominaciones Convencin de Naciones Unidas sobre los con-
tratos de compraventa internacional de mercaderas; Convencin sobre compraventa inter-
nacional; Convencin de 1980 o simplemente La Convencin.
3
Galgano, Francesco; Marrella, Fabrizio, Diritto del comercio internazionale, Cedam, Pado-
va, 2004, pg. 244.
cenario desde el cual se analiza el tema, es la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas,
que a la fecha se ha convertido en uno de los instrumentos con mayor
aceptacin e infuencia en la modernizacin del Derecho de las obligacio-
nes
1
, de forma que la experiencia jurisprudencial y la vasta doctrina exis-
tente sobre la Convencin, sirven para determinar la forma como ha sido
asimilada y puesta en prctica una de las fuentes por ella expresamente
reconocida, como es la costumbre
2
.
Paralelamente se harn referencias al tratamiento que los usos y costum-
bres tienen en los Principios de Unidroit, instrumento de soft law, con
amplia aceptacin en el campo del arbitraje, que se ha consolidado como
un instrumento contentivo de las reglas generales aplicables a la contrata-
cin internacional, bien sea por pacto expreso entre las partes o, porque
los rbitros los entienden como refejo de la moderna lex mercatoria
3
.
El presente trabajo se ha basado en una revisin doctrinal y jurispruden-
cial, y busca exponer de forma sistemtica el alcance, requisitos y efectos
de la costumbre como fuente directamente aplicable a los contratos in-
ternacionales de compraventa.
I. Aspectos generales
Sobra reiterar la importancia que la costumbre ha tenido como fuente del
Derecho Comercial, de manera que ste naci de la prctica de los merca-
deres; los estatutos de las corporaciones gremiales; de la jurisprudencia
31
de la curia dei mercanti, sin la mediacin de la sociedad poltica
4
. La doctri-
na no descansa en insistir que esta categora siempre se ha caracterizado
por ser un Derecho consuetudinario, caracterstica parcialmente truncada
en la medida en que el legalismo positivista del siglo XIX la releg a un
segundo plano, bajo el entendido de tener valor slo cuando la ley misma
se lo reconociera, tal como sucede todava en normas de algunos cdigos
que se encuentran vigentes
5
.
Las reglas de Derecho Comercial Internacional, han acudido a la reivin-
dicacin de la costumbre como fuente, no slo por la va de aceptar que
muchas de ellas son de soft law, o derecho no legislado, sino tambin
porque incluso las de hard law como sucede con los tratados, caso de la
Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mer-
caderas, hacen una referencia expresa y principal a ella, lo que ha sido
refrendado por la jurisprudencia, conforme se ver.
En la Convencin puede reconocerse un sistema propio de fuentes, a cuya
cabeza aparece la autonoma de la voluntad, reconocida en el artculo 6
de la citada convencin tanto en sentido material como confictual, de
forma que se permite a las partes determinar el contenido del contrato
adems de excluirla de forma expresa o tcita, para en su lugar permitir la
aplicacin de una ley nacional
6
.
De esta forma, las estipulaciones contractuales prevalecen sobre las dis-
posiciones de la Convencin (con la excepcin contenida en el artculo 12),
4
Galgano, Francesco, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 2001, pg. 9. Berman, Harold J.,
Law and revolution. The formation of the western legal tradition, Harvard University Press,
Cambridge, 1983, pg. 333.
5
En cuanto al derecho consuetudinario, se dejaron subsistir las antiguas costumbres, lo mis-
mo que se haba hecho con el antiguo derecho legal; por lo que hace a las nuevas, la cuestin
fue debatida por la doctrina: para unos, la costumbre tena valor nicamente como derecho
supletorio de la ley mercantil, incluso en segundo trmino despus de las leyes civiles genera-
les; para los otros, prevaleca por encima incluso de la ley mercantil y de la ley civil general.
Rehme, Paul, Historia universal del Derecho Mercantil, traduccin de E. Gmez Orbaneja, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pg. 194.
6
Acerca de la autonoma de la voluntad en la compraventa internacional debe verse Castella-
nos Ruiz, Esperanza, Autonoma de la voluntad y Derecho uniforme en la compraventa interna-
cional, Comares, Granada, 1998, passim.
Costumbre Mercantil
32
las costumbres y otras reglas que resultaren aplicables de conformidad
con los parmetros sealados en la Convencin; salvo que se trate de nor-
mas aplicables de carcter imperativo.
Igualmente, cobran un valor principal los usos generados a partir de las
prcticas contractuales entre las partes o de prcticas consuetudinarias
de aceptacin general, conforme lo sealan los artculos 8 y 9 a los que se
har alusin ms adelante.
II. Ubicacin normativa
La prcticas contractuales y los usos generales del trfco estn reconoci-
dos en varios artculos de la Convencin, aunque sus funciones principales
se encuentren contenidas en los artculos 9 y 8 de la convencin (3).
Las normas en comento disponen:
Artculo 8. () 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido
que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente
en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido
entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.
El artculo 9 por su parte:
Artculo 9. 1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que ha-
yan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho tci-
tamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o
deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional,
sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el trfco mercantil de que se trate.
En los Principios de Unidroit, se reconoce tambin el valor normativo de
los usos y prcticas as:
33
El artculo 5.1.2, establece que las obligaciones del contrato pueden ser
implcitas y stas pueden derivarse entre otras, de las prcticas estableci-
das y los usos.
Tambin el artculo 1.9 de los Principios, dispone:
(1) Las partes estn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido
y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
(2) Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente co-
nocido y regularmente observado en el comercio internacional por los su-
jetos participantes en el trfco mercantil de que se trate, a menos que la
aplicacin de dicho uso sea irrazonable.
III. Clasifcacin
De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguien-
te clasifcacin
7
:
1. Prcticas negociales y usos convencionales
Las prcticas se referen a conductas que se han establecido entre las
partes y que devienen obligatorias en el contrato
8
. La Convencin alude
a ellas al expresar en el artculo 8 (3) que a las mismas se acudir para
determinar la intencin de las partes y al establecer en el artculo 9 (1)
que estas quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan conve-
7
Como lo sealan Garro y Zuppi en las discusiones sobre la redaccin de las normas en comen-
to, no hubo unanimidad de criterios sobre el papel que debe cumplir la costumbre Garro,
Alejandro Miguel; Zuppi, Alberto Luis, Compraventa internacional de mercaderas, Ediciones
La Rocca, Buenos Aires, 1990, pg. 61. La delegacin de Checoslovaquia por ejemplo, propuso
el reconocimiento de la costumbre, siempre y cuando la misma no fuera contraria a las normas
de la Convencin. legislative history. 1980 Vienna Diplomatic Conference G. Report of the First
Committee [Outline of committee proceedings] Document A/CONF.97/11 [Original: English 7
April 1980].
8
Schlechtriem, Peter; Butler, Petra, UN Law on international sales. The UN Convention on the
International Sale of Goods, Springer, Heidelberg, 2009, pg. 59.
Costumbre Mercantil
34
nido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas
9
. De la
misma forma se entiende en los Principios de Unidroit, en las normas
arriba referidas.
Los usos y prcticas pueden haberse establecido entre las partes por
acuerdo expreso o tcito
10
. Se trata de una serie o secuencia de conductas
previas entre las partes relacionadas, en particular a transacciones rea-
lizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad se pueden
considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones, toda vez que
se convierten en una regla comn de comportamiento
11
.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prcti-
cas, reconocindolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal
Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, relativo al valor
del silencio ante unas cartas de confrmacin, como aceptacin. El tri-
bunal opin que la carta de confrmacin enviada por el vendedor y la
posterior falta de reaccin por el comprador refejaba un uso aplicable a
9
Honnold, John, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convencin de las Na-
ciones Unidas de 1980), Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas
S.A., Madrid, 1987, pg. 170. Perales Viscasillas, Mara del Pilar, La formacin del contrato
en la compraventa internacional de mercaderas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 79.
10
Carlsen, Anja, Remarks on the Manner in which the PECL may be used to Interpret or Supple-
ment Art. 9 CISG, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp9.
html#er. Vase los siguientes fallos: China: China post-1989 CIETAC Arbitration proceedings
(Contract #QFD890011), en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/900000c1.
html; Austria, 21 de marzo de 2000, Oberster Gerichtsfof, en CISG Pace database, http://cis-
gw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html.
11
Vase los siguientes casos: Alemania, 13 de abril de 2000, Amtsgericht, en CISG Pace database,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000413g1.html; Austria, 6 de febrero de 1996, Oberster Ge-
richtshof, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960206a3.html. Bonell, M.
J., Art. 9. Usages and practices, en Bianca, C.M.; Bonell M.J., Commentary on the interna-
tional sales law. The 1980 Vienna sales convention, Giufr, Milan, 1987, pg. 106. Illescas Ortiz,
Rafael; Perales Viscasillas, Pilar, Derecho Mercantil Internacional. El Derecho uniforme, Uni-
versidad Carlos III de Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2003, pg.
125. Perales Viscasillas cita como ejemplos de este tipo de prcticas: La aceptacin habitual
del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las
mercancas a entregar; la utilizacin de un medio determinado de comunicacin para efectuar
los pedidos; la tolerancia en defciencias de tipo cuantitativo o cualitativo de las mercancas;
la aceptacin de una oferta sin comunicacin al oferente (art. 18.3 cnuccim), etc.. Perales
Viscasillas, La formacin del contrato cit., pg. 81. Vase: Laudo Arbitral CCI 8611/HV/JK, 23
de enero de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/978611i1.html.
35
la formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la
Convencin
12
.
Es necesario destacar igualmente que la Convencin en los artculos 8 y 9
reconoce a los usos una doble funcin: interpretativa y normativa. Se tra-
ta de usos de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la co-
munidad negocial. A ellos se refere el artculo 8 (3), reconocindoles una
funcin meramente interpretativa y el 9 (1) en una funcin normativa
13
.
2. Usos generales
El artculo 9 (2) de la Convencin se refere a una categora diferente a los usos
convencionales, mencionados en el artculo 9 (1). La misma observacin pue-
de hacerse en relacin con el artculo 1.8 (2) de los Principios de Unidroit
14
.
A partir de lo anterior, se puede afrmar que estas normas al hacer un
llamado a usos que las partes tenan o deban haber tenido conocimien-
to y que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
comercio internacional en contratos del mismo tipo del trfco mercantil
de que se trate, se estn refriendo a costumbres generales del comercio
internacional. A ellos se refere tanto el artculo 8 (3) como el 9 (2)
15
.
12
Suiza, Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, 21 de diciembre de 1992, en CISG Pace Database, http://
cisgw3.law.pace.edu/cases/921221s1.html. Vanse los comentarios de Perales Viscasillas,
Maria Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confrmacin en la Convencin de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, en Revista jurdica del Per,
13, (1997), pgs. 241 a 262.
13
Esta funcin tambin es reconocida a las prcticas interpartes en las legislaciones nacionales,
por ejemplo, el artculo 1622 del Cdigo Civil colombiano, dispone en los sus incisos segundo y
tercero que las clusulas de un contrato podrn interpretarse por las de otro contrato en-
tre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. En el Derecho nor-
teamericano igualmente se reconoce el valor interpretativo de los procesos de negociacin
entre las partes, en relacin con sus expresiones y actos. Seccin 1-205 (1) ucc.
14
Jokela utiliza la expresin usages normatifs, o usos normativos, para referirse a la funcin
que se reconoce a la costumbre o usos del comercio en el art. 9 (2) de la Convencin. Jokela,
Heikki, The role of usages in the uniform law on international sales, en Scandinavian Studies
in Law, 10, (1966), pgs. 81 a 96.
15
A ellos tambin se refere en los Principios de Unidroit, el artculo 1.8. Refrindose al artculo
9 indican Illescas y Perales: Distingue, pues, entre el uso convencional y las prcticas ne-
Costumbre Mercantil
36
IV. Requisitos
La Convencin se refere en el artculo 9.2., a la costumbre internacional
cuya validez no depende de pacto entre las partes, en acuerdos expresos
o tcitos, sino de su valor objetivo como tal
16
. Lo propio puede afrmarse
conforme a lo expresado en el numeral 2 del artculo 1.9 de los Principios
de Unidroit.
Los requisitos que el artculo 9 (2) de la Convencin seala son:
1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento
No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se
deriva de la generalidad de los mismos, lo que los diferencia precisamente
de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comer-
cio internacional, como son las compraventas martimas, los seguros, las
transacciones fnancieras, entre otros, se aceptan prcticas o usos que
se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los
comerciantes o de su inclusin en los contratos
17
.
Como lo seala Carlsen, el artculo 9 de la Convencin est basado en dos
teoras que refejan el papel de los usos del trfco en los contratos comer-
gociales, mientras que el prrafo 2 de la misma disposicin se refere a la costumbre interna-
cional. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas; Derecho Mercantil Internacional, cit., pg. 125.
Igualmente indican: Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artculo 9 no
son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y las prcticas del prrafo 1 poseen una
efcacia individual restringida nica y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acorda-
do o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del prrafo 2 es efcaz per se,
es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operacin comercial ya que son de
aplicacin general. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas, ob. cit., pgs. 125 a 126.
16
Calvo Caravaca, Alfonso Luis, Artculo 9, en La compraventa internacional de mercade-
ras. Comentario de la Convencin de Viena, Luis Dez Picazo y Ponce de Len (Director y coor-
dinador), Civitas, Madrid, 1998, pg. 138.
17
Estados Unidos, Geneva Pharmaceuticals Tech. Corp. v. Barr Labs. Inc., [98 CIV 861 (RWS) and
99 Civ 3607 (RWS)] DC (Southern Dist. NY), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http://
cisgw3.law.pace.edu/cases/020510u1.html, en el que la Corte estableci que los usos y prcti-
cas de las partes o de la industria, son automticamente incorporadas en un contrato regido
por la Convencin a no ser que hayan sido expresamente excluidos por las partes segn el
artculo 9.
37
ciales
18
. La primera, conocida como teora subjetiva consiste en que los
usos slo son aplicables cuando las partes han tenido conocimiento de
ellos, en consecuencia, si los usos no han sido conocidos por ellas, los mis-
mos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo con la teora ob-
jetiva, los usos desconocidos por las partes pueden ser aplicados a ella.
De esta manera el artculo 9 (2) de la Convencin signifca un compromiso
entre las dos teoras en el sentido en que prevalecen los usos de los que
las partes tenan o deban haber tenido conocimiento
19
.
Debe destacarse el sentido ms amplio de la redaccin del artculo 1.8 de
los Principios de Unidroit al indicar que los usos deben ser ampliamente
conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por
los sujetos participantes en el trfco mercantil de que se trate. El par-
metro objetivo para determinar la existencia de usos del comercio o cos-
tumbres, ser el que sean regularmente observados por los participantes
del trfco mercantil de que se trate. En esencia tanto los Principios de
Unidroit, como la Convencin, se referen al requisito de la generalidad,
atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
como de las diferentes regulaciones nacionales.
Es pertinene mencionar que varios tribunales han reconocido el valor norma-
tivo de usos del comercio internacional en el contexto de las operaciones re-
gidas por la Convencin sobre compraventa, y adems, han entendido que
los mismos se encuentran materializados en algunos instrumentos como los
Principios de Unidroit y los trminos Incoterms. Por ejemplo, en fallo de la
Corte de Apelaciones (5 circuito) de los Estados Unidos, se consider que La
Convencin incorpora los Incoterms a travs del artculo 9.2. El hecho de que
sean reconocidos en el comercio internacional, signifca que son incorporados
a travs del artculo 9.2
20
.
18
Carlsen, Anja, Remarks on the manner in which the PECL may be used to interpret or supplement
Article 9 CISG, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente Jokela, cit.
19
Segn afrman Garro; Zuppi y Carlsen en las discusiones los pases socialistas y los pases en
desarrollo se negaron a una aplicacin objetiva o irrestricta de los usos, toda vez que conside-
raron que los mismos se originan en los pases industrializados. Garro; Zuppi, ob. cit., pgs. 61
y 62. Carlsen, cit.
20
Estados Unidos, BP Oil International, Ltd., and BP Exploration & Oil, Inc., v. Empresa Estatal de
Petrleos de Ecuador et., al., CCA (5th Circuit), [02-20166], 11 de junio de 2003, en CISG Pace
database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030611u1.html.
Costumbre Mercantil
38
De igual forma sucedi con los Principios de Unidroit en un laudo dictado
por un tribunal ruso que los reconoci como usos incorporados al contra-
to conforme al artculo 9.2 de la Convencin
21
.
2. Ampliamente conocidos y regularmente observados
Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin indicados
en algunas normatividades, como el artculo 3 del Cdigo de Comercio
colombiano, generalidad requerida no slo en el trfco interno, sino re-
lativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito
de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las
plazas comerciales, sino que puedan serlo en las operaciones regionales
o locales siempre y cuando surjan a partir de operaciones de comercio
internacional
22
.
Esto quiere decir, que la aplicacin de usos desarrollados o emanados de
transacciones en el trfco domstico, pueden ser rechazados por irrele-
vantes para los propsitos del comercio internacional. En principio, solo
los usos observados en el comercio internacional, no domstico, pueden
ser fuente con efectos legales para el artculo 9.
No obstante lo anotado, cabe precisar que algunos autores consideran
que solamente los usos del trfco internacional son los que deben ser
Igualmente vase el siguiente fallo: Estados Unidos, St. Paul Guardian Insurance Company et
al. v. Neuromed Medical Systems & Support et al. DC (Southern Dist., NY) [00 Civ. 934 (SHS)],
26 de marzo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020326u1.html,
en el cual la Corte concluy que el riesgo de prdida pasa al comprador en el puerto de em-
barque convenido, en virtud del trmino CIF. La corte encontr que el Trmino CIF Incoterms
1990 Cmara de Comercio Internacional regan en virtud del artculo 9.2. de la Convencin. La
Corte destac igualmente que las cortes Alemanas aplican los Incoterms como una prctica
comercial con fuerza de ley.
21
Laudo arbitral 229/1996, Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional. Cmara de Comercio e
Industria de la Federacin Rusa, 5 de junio de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.
pace.edu/cases/970605r1.html. En igual sentido el laudo arbitral 9333, 1998, Corte de arbitraje
CCI, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/989333i1.html.
22
Vase ms ampliamente el comentario de la autora al igual que las citas y comentarios de doc-
trina sobre el particular en Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 84. Igualmente Illescas Ortiz;
Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 128.
39
tenidos como fuente para efectos de este artculo y no los locales
23
. Sin
embargo, otro sector de la doctrina afrma que en algunos supuestos, el
uso local tambin puede resultar aplicable. En este sentido, el uso local
podra ser aplicable en algunas circunstancias, requiriendo que est direc-
tamente relacionado con una transaccin de comercio internacional
24
.
Por ejemplo, en el comentario al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit,
se dispone: Slo excepcionalmente puede un uso de origen meramente
local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referen-
cia al mismo. As, los usos existentes en el campo de algunas permuta
de gneros (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos
podran aplicarse siempre que tambin sean regularmente observados
en negociaciones con extranjeros. Otra excepcin est constituida en el
supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto nmero de con-
tratos del mismo tipo en un pas extranjero y por lo tanto debera estar
obligado por los usos establecidos en ese pas para dichos contratos
25
.
Por su parte Calvo Caravaca y Fernndez De La Gndara indican:
De los trabajos preparatorios se infere que los delegados de la Confe-
rencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales ().
Pese a ello, se ha apuntado la posibilidad de que un uso local tenga que ser
cumplido tambin por el contratante que carece de establecimiento en el
lugar en que est vigente, si lo conoca o tena que conocerlo y pertenece
al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun
en el comercio internacional
26
.
23
As por ejemplo Folsom, Ralph; Gordon, Michael Wallace; Spanogle, John A., International
business transactions, West Group, St. Paul Minn, 2000, pg. 62.
24
Vase el siguiente fallo: Austria, Oberster Gerichtshof [Corte Suprema], 21 de marzo de 2000,
en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html.
25
Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2004, Instituto Internacional
para la Unifcacin del Derecho Privado Unidroit; Universidad Externado de Colombia,
Bogot D.C., 2008, pg. 27.
26 Fernndez De La Gndara, Luis; Calvo Caravaca, AlfonsoLuis, Derecho Mercantil Interna-
cional, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1995, pg. 186.
Costumbre Mercantil
40
Igualmente Honnold:
Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusin,
pero la Convencin clarifca el problema. Segn el artculo 9.2, el uso debe
ser aquel que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y
regularmente observado por las partes en tales transacciones. Un uso
que sea de origen local (prcticas locales para el embalaje de compra o
yute o las fechas de entrega impuestas por el clima rtico) puede ser apli-
cable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si
es ampliamente conocido y regularmente observado por las partes
27
.
En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del tribunal de ape-
lacin de Graz - Austria, El tribunal de apelacin sostuvo que el artculo
9 2) de la cim salvo contadas excepciones, no poda interpretarse en el
sentido de impedir la aplicacin de usos nacionales o locales a la hora de
interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado ac-
tividades comerciales en un pas durante muchos aos y celebrado repeti-
damente el tipo de contrato que era habitual en el mbito empresarial en
cuestin tena la obligacin de tomar en cuenta los usos nacionales
28
.
La conclusin que se comparte, es que tanto la doctrina como la jurispru-
dencia se orientan hacia la aceptacin de los usos locales para efectos
de la aplicacin del artculo 9.2 de la Convencin, pero con los matices
conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no signifca que
siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos
de ser aplicados a las situaciones regidas por la Convencin, se requerir,
se insiste, que en el comercio internacional sean stos ampliamente reco-
nocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes te-
nan o deban tener conocimiento. Esta ltima caracterstica puede darse
tambin para los usos locales si las partes los conocan o eran ampliamen-
te conocidos. Segn lo expresado en el fallo olg Frankfurt de 5 de julio de
27
Honnold, ob. cit., pg. 172. En el mismo sentido Audit, Bernard, La Compraventa Internacio-
nal de Mercaderas, traduccin de Ricardo de Zavala, Zavala Editor, Buenos Aires, 1994, pgs.
56 a 57.
28
Austria, Oberlandesgericht Graz, 9 de noviembre de 1995, en CISG Pace database, http://cis-
gw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html.
41
1995, segn el cual Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por
el que se reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en
la jurisdiccin del destinatario, debido al carcter internacional de la cim,
se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en
la legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destina-
tario (prrafo 2) del artculo 9 de la cim), adems, los efectos jurdicos del
uso comercial deben ser conocidos por ambas partes
29
.
En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio
salvo que la aplicacin de dicho uso no sea razonable
30
, resulta til traer a
colacin la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario ofcial
al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit sobre tal concepto:
Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los
comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su
aplicacin en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razo-
nabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares
en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin.
En dichos supuestos, el uso no ser razonable.
Ejemplo:
5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial
de gneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar
por los defectos de las mercaderas a menos que los mismos sean corro-
borados por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente.
Cuando un comprador, A, se hace cargo de las mercaderas en el puer-
to de destino, la nica agencia de inspeccin reconocida internacional-
29
Alemania, olg Frankfurt de 5 de julio de 1995, Oberlandesgericht Frankfurt am Maim, en CISG
Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950705g1.html. Sobre un anlisis de este fa-
llo vase Perales Viscasillas, Mara Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confrma-
cin, cit.
30
Durante las conferencias en las cuales se debati la redaccin de la Convencin de Viena, se
discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para los usos. Sin embargo,
ste no se incluy. Bout, Patrick X., Trade usages: article 9 of the convention on contracts for
the international sale of goods, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/bi-
blio/bout.html.
Costumbre Mercantil
42
mente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los
servicios de otra agencia del puerto ms cercano resultara excesivamen-
te costoso. En este supuesto la aplicacin del uso en cuestin no sera
razonable, por lo que A tiene derecho a reclamar los defectos que ha
descubierto en las mercaderas aun cuando no hayan sido corroborados
por un certifcado expedido por una agencia de inspeccin reconocida
internacionalmente
31
.
V. Funciones
Las funciones que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto
de la Convencin, son las siguientes:
Primero, una funcin interpretativa; de acuerdo con lo estatuido en el art-
culo 8 (3) al que se hizo referencia, cuando se indica que a los usos cos-
tumbres, adems de las prcticas establecidas entre las partes y el com-
portamiento ulterior de ellas se debe acudir para determinar la intencin
de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable.

En segundo lugar, una funcin normativa reconocida en el artculo 9 (2)
de la Convencin, al igual que en el artculo 1.9 de los Principios de Uni-
droit. Valga sealar, que adems de presumirse incorporados al contrato,
lo son igualmente a su formacin, siendo ms amplia esta norma que las
de los cdigos nacionales.
Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la
Convencin, que es el de servir como instrumentos de interpretacin
32
.
La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo
con la doctrina stas se aplican de preferencia a las disposiciones de la
31
Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, cit., pg. 27.
32
Perales Viscasillas, Mara del Pilar, El contrato de compraventa internacional de mercancas
(Convencin de Viena de 1980), en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/bi-
blio/perales1.html.
43
misma convencin y de una manera supletiva de la voluntad de las partes
por lo que ellas pueden excluirlas de forma expresa
33-34
. Recurdese que
el artculo 6 ratifca la naturaleza supletiva de la convencin. En la juris-
prudencia se ha reconocido que prevalecen los usos generales sobre las
normas de la Convencin
35
.
Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se
reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que al en-
contrarse con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de
la Convencin, debern prevalecer los primeros
36
. Sin embargo hay que
anotar con Fernndez De La Gndara y Calvo Caravaca, que la efcacia
33
Perales Viscasillas, ob. cit. Garro y Zuppi relatan la discusin que sobre el particular se gest
entre los delegados encargados de redactar estas normas: A pesar de que uncitral se carac-
teriza por el alto nivel tcnico - cientfco de sus miembros, la heterogeneidad poltica y jurdica
de los encargados de redactar las disposiciones de la Convencin motiv una gran disparidad
de opiniones acerca del rol que deben jugar los usos y prcticas comerciales en la regula-
cin del contrato de compraventa. En general, los delegados de los pases industrializados se
pronunciaron a favor de la aplicacin de los usos comerciales como fuente normativa. Como
esos usos y esas prcticas son creados y desarrollados en los grandes centros comerciales de
los pases industrializados, los delegados de los pases en vas de desarrollo y de los pases
socialistas se mostraron adversos a la aplicacin irrestricta de los usos y las prcticas comer-
ciales, califcando dichos usos de instrumentos del neocolonialismo impuestos por el mundo
industrializado en cuya evolucin no participaron los pases del Tercer Mundo. El resultado
concreto de esta diferencia de opiniones se puede ver, como en otros puntos neurlgicos de
la Convencin, en la frmula de compromiso a la cual se arrib fnalmente. Garro; Zuppi, ob.
cit., pgs. 61 a 62.
34
En este sentido puede verse un fallo de la Corte Federal de Distrito de Nueva York en el
caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc., et al., 201 F. Supp.2d
236 (S.D.N.Y. 2002), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/
cases/020510u1.html.
35
Austria, Oberster Gerichtshof, 10 Ob 344/99g, 21 de marzo de 2000, en CISG Pace database,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. Igualmente Austria, Oberster Gerichtshof,
19981015, 15 de octubre de 1998, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/
981015a3.html.
36
En todo caso, al igual que los usos convenidos o prcticas seguidas por las partes, tambin
aqu prevalecern los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la
Convencin eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). Calvo Caravaca, Artculo
9, en: La compraventa internacional de mercaderas cit., pg. 141. En la jurisprudencia as
se ha reconocido. Sobre el particular vase el siguiente fallo: Argentina, Bermatex v. Valentin
Rius, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, n 10, 6 de octubre de 1994, en
CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941006a1.html. Se dijo expresamente
en el fallo: [La Convencin] impone la aplicacin de los usos del comercio internacional, a
los que asigna una jerarqua superior a la mismas normas de la Convencin (art.9 ).
Costumbre Mercantil
44
y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de
orden pblico internacional, en este caso prevalecer la disposicin in-
ternacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido apli-
cable de no estar vigente la Convencin de Viena
37
.
VI. Prueba
La Convencin no contiene ninguna disposicin relativa a la prueba de los
usos y costumbres. De acuerdo con el artculo 4 de la Convencin, la cues-
tin referida deber resolverse por las normas del Derecho Internacional
Privado y podr acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las
opiniones de las cmaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de
los mismos hechas por instituciones especializadas
38
.
VII. Conclusiones
Las principales conclusiones establecidas en este trabajo, pueden resu-
mirse de la siguiente forma:
37
Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, ob. cit., pg. 599.
38
Artculo 4: () Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta no
concierne, en particular:
A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cual-
quier uso.
().
Tres son las hiptesis en las que podra plantearse la necesidad de probar la existencia y con-
tenido de tales usos o prcticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso,
no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaer sobre la parte que invoque
el uso. () En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deber seguirse el
principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(), conforme al cual se determinar la aplicacin
de ofcio o a instancia de pare () y podr eventualmente distinguirse entre el objeto y la car-
ga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictmenes
o resoluciones de Cmaras de Comercio ), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y
el procedimiento probatorio (). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral:
en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los rbitros debern tener
en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad econmica de que estn conociendo
(). Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, Ob. Cit., pgs. 598 a 599.
45
1. En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce
un orden de fuentes no jerrquico y cerrado, sino abierto, que abre
paso a la creatividad de las partes, los intrpretes y jueces o rbitros a
la hora de tomar decisiones.

2. En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce
el valor principal de las prcticas contractuales y la costumbre como
fuentes generadoras de reglas de conducta. A partir de esto, se puede
afrmar que la costumbre comercial, por lo menos a nivel internacio-
nal, transita por una poca de reinvindicacin, tras el nivel secundario
al que fue relegado por los cdigos decimonnicos.
3. En la jurisprudencial internacional se ha reconocido el valor normativo
de la costumbre, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ser
de pblico conocimiento y reiteracin. Incluso, se observan fallos a
partir de los cules la doctrina ha establecido que en los contratos
de venta internacional de mercaderas regidos por la Convencin de
Naciones Unidas de 1980, se puede observar la admisin de la cos-
tumbre contra legem, de tal manera que en caso de conficto entre la
prctica consuetudinaria y las normas de la Convencin, prevalecer
la primera. Esto permite dar solidez a la afrmacin hecha en la con-
clusin anterior consistente en considerar que en el Derecho Comer-
cial Internacional se acude a una reivindicacin de la costumbre como
fuente principal de este Derecho.
4. La costumbre internacional dentro del contexto de la Convencin y
los Principios de Unidroit, no necesita ser comn a varias plazas para
adquirir tal califcacin. El carcter internacional puede atribuirse a
una prctica que no obstante ser propia slo de una plaza determina-
da, sea tal porque se origina a partir de las transacciones de comercio
internacional que se desarrollan en la plaza respectiva.
Costumbre Mercantil
46
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49
Las estipulaciones contractuales
y la costumbre mercantil
Pablo Andrs Crdoba Acosta
Sumario
Introduccin. I. Las Estipulaciones Contractuales como Fuente del Derecho
Comercial Colombiano. A. Los Elementos del Contrato y su Relacin con
las Estipulaciones Contractuales como Fuente de Derecho Comercial Ti-
picidad y Atipicidad Contractual. II. La Costumbre Mercantil como Fuente
de Derecho Comercial y su Relacin con la Estipulacin Contractual. A. La
Relacin de la Costumbre con la Estipulacin Contractual Idea General.
B. La Conexin entre Costumbre Mercantil y Estipulacin Contractual en
el Derecho Comercial Positivo Colombiano. Conclusin.
Introduccin
De antao nos ensearon que la costumbre, entendida como producto
de las prcticas uniformes, pblicas y reiteradas en las que existe un sen-
tido de obligatoriedad
1
, no puede contrariar a la Ley,
2
no slo por expresa
1
PINZN, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial, Bogot, Temis, 1985, pgina 103.
2
Incluso la Jurisprudencia Constitucional se ha pronunciado al respecto en Sentencia C 486
de Octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes. Adicionalmente, del mismo
tribunal, la Sentencia C 224 de Mayo 5 de 1994, Magistrado Ponente Jorge Arango Meja.
Costumbre Mercantil
50
disposicin de nuestro Derecho Positivo de naturaleza mercantil
3
,sino por
la previsin que en dicho sentido incorpor desde siempre el Cdigo Civil
4
.
No obstante esta regla de oro, parece que existe una contradiccin en
nuestro sistema de fuentes del Derecho Comercial, esto es asi, si se consi-
dera el principio segn el cual las estipulaciones contractuales, que consti-
tuyen una fuente de dicho derecho, prevalecen sobre las normas jurdicas
mercantiles de naturaleza supletiva
5
. La situacin tiende a ser ms confu-
sa cuando se constata la existencia de un principio, cardinal en el Derecho
Mercantil, como es el de la consensualidad
6
, que consiste, en trminos
concretos, en la posibilidad de obligarse y disponer de los propios inte-
reses de manera mltiple, sin que en principio se exija formalidad alguna
que, como puede deducirse, es la excepcin de la regla general consisten-
te en que el mero consenso obliga.
La Costumbre entonces viene a ser una prctica contractual reiterada,
uniforme y pblica con sentido de obligatoriedad, con independencia, en
principio, de que sea escrita o verbal, lo que indica claramente que en el
fondo estamos ante estipulaciones contractuales. En otros trminos, se-
ra posible imaginar una costumbre que no respete las reglas supletivas
del Derecho Positivo Comercial cuando ella consiste en una estipulacin
contractual en los trminos del artculo 4 del Cdigo de Comercio.
Es, por tanto, vlida la costumbre que contrara la Ley mercantil positi-
va cuando sta tiene el carcter de supletoria y aquella consiste en una
3
El Artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio establece: La costumbre mercantil tendr la mis-
ma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifesta o tcitamente y que
los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. .
4
Nuestro Cdigo Civil seala en el artculo 8 lo siguiente: La costumbre en ningn caso tiene
fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica alguna, por
inveterada y general que sea.
5
Nuestro Cdigo de Comercio en el artculo 4 reza:Las estipulaciones de los contratos vlida-
mente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
6
Cdigo de Comercio artculo 824: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contra-
tar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequvoco. Cuando una norma
legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, ste no se
formar mientras no se llene tal solemnidad.
Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil
51
estipulacin contractual? Entran en juego conceptos fundamentales de
nuestro Derecho Privado como la renunciabilidad e irrenunciabilidad de
los derechos, los cuales, sin duda, se encuentran en esa dialctica constan-
te entre autonoma de la voluntad
7
y presencia estatal, la cual se refeja,
de manera incontrovertible por cierto, en la relacin que en la actualidad
existe entre la Empresa y el Estado.
Lo cierto es que a mayor presencia estatal menor el mbito del Derecho
dispositivo, es decir, existir un mayor espectro de derechos no renuncia-
bles y, por contera, un espacio reducido de renunciabilidad, en los trmi-
nos de los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil
8
, ocasionando una costumbre
mercantil, por as decirlo, debilitada, toda vez que la misma puede ir, en
condicin de estipulacin contractual, hasta donde comienza la impera-
tividad de las normas jurdicas mercantiles que, como es obvio, ante el
Estado de fuerte presencia ser la regla general.
As las cosas, el talante que tiene la costumbre mercantil en los ordena-
mientos jurdicos, en clave con la categora que se le entregue a la esti-
pulacin contractual frente a la normativa de carcter supletorio, indica
la relacin entre la Empresa y el Estado, la cual, desde la edad media ha
mostrado la supremaca del uno sobre el otro y viceversa, dependiendo
de la coyuntura histrica en la que nos encontremos y de la prevalencia de
los intereses en cada comunidad jurdica
9
.
7
Sobre autonoma privada puede verse FERRI, Luigi. La Autonoma Privada, Traduccin de Luis
Sancho Mendizbal, Granada, Editorial Comares, 2001; y OSPINA FERNNDEZ, Guillermo OS-
PINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico, Bogot, Temis, 5
edicin, 1998, pginas 12 y siguientes.
8
Cdigo Civil artculo 15:Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia.. Por su
parte, el artculo 16 ibdem seala: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes
en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres.
9
As por ejemplo, en la actual coyuntura el Estado ha empezado a tomar una posicin pre-
valente sobre la Empresa, esto por la necesidad de afrontar la crisis econmica mundial de
una manera que sea protectora del inters general, tal como se observa con las normas so-
bre insolvencia empresarial, gobierno corporativo, responsabilidad de los directivos y de los
accio nistas, etc. Adicionalmente, puede afrmarse que esa relacin entre el Estado y la Empre-
sa sustituy a la que existi entre en ente estatal y la Iglesia.
Costumbre Mercantil
52
Desde sus inicios, el Derecho Comercial, (y del cual defendemos su auto-
noma frente al Derecho Civil, a pesar de ser minora ostensible en dicha
discusin
10
), fue mirado como derecho de clase, como privilegio, hasta el
extremo que su normativa era aplicable a no comerciantes cuando se rela-
cionaban con los profesionales de la actividad mercantil, origen de norma
expresa de nuestro Derecho Positivo
11
, con el agravante consistente en
que su naturaleza consuetudinaria le restaba legitimidad, toda vez que no
se someta al requisito de aprobar el fltro estatal, el cual, una vez expe-
dido el Cdigo de Comercio de Napolen, fue establecido para esa clase
especial de los comerciantes.
As pues, es en la perspectiva de su vinculacin con las estipulaciones con-
tractuales en los negocios jurdicos vlidos, como se pretende en este cor-
to ensayo, hacer una revisin del concepto de costumbre mercantil, todo
esto inmerso en la relacin del Estado con la Empresa y el carcter cada
vez mayor, (aunque no nuevo), globalidad del Derecho Comercial, que tie-
ne como su principal refejo la armonizacin jurdica en las comunidades
de estados y la Lex Mercatoria en el comercio mundial.
Estas pginas entonces se dedicarn a examinar, o mejor, a recordar, los
aspectos bsicos de estas fuentes del Derecho Comercial nacional, esto
es, las estipulaciones contractuales y la costumbre, para luego hacer algu-
nos comentarios acerca de la relacin entre ellas.
Para fnalizar esta introduccin no puedo dejar de expresar mi gratitud
hacia la Cmara de Comercio de Bogot, a sus directivas y en especial a
mis colegas del Comit de Costumbre Mercantil.
10
A favor de la unidad del Derecho Privado puede verse el clebre escrito del Maestro FERNAN-
DO HINESTROSA titulado Unidad y heterogeneidad del derecho privado, en Escritos Varios,
Bogot, Umaa Trujillo Impresores, 1983, pginas 549 y siguientes.
11
En efecto, el artculo 22 del Cdigo de Comercio seala. Si el acto fuere mercantil para una de
las partes se regir por las disposiciones de la ley comercial.
53
I. Las estipulaciones contractuales
como fuente del derecho comercial colombiano
Es bien sabido que en nuestro sistema el contrato es fuente de obligacio-
nes
12
y que dicho acto o negocio jurdico es ley para las partes
13
en sus ele-
mentos esenciales, naturales y accidentales
14
. Este raciocinio, aplicable al
Derecho Mercantil por expresa disposicin de su propia normativa
15
,es el
que permite a los particulares, en uso de su libertad contractual y depen-
diendo de la dialctica entre Estado y Empresa, pactar estipulaciones que
tienen el carcter de fuente de Derecho Comercial al tenor del artculo 4
del Cdigo de Comercio.
Cuando los particulares convienen ciertas estipulaciones de manera reite-
rada, uniforme y pblica, adicionando la conciencia de su obligatoriedad,
no tanto por el contenido particular referido a lo pactado en cada caso
sino por la perentoriedad de incluir la estipulacin correspondiente, nos
encontraremos en el mbito de la Costumbre Mercantil que, en el caso
concreto, podr contradecir una norma supletiva de Derecho Comercial
pero se erige en fuente del mismo.
Desde los inicios mismos del Derecho Comercial se ha partido de un principio
fundamental: no existe mejor rbitro de sus propios intereses, que el contra-
tante que estipula, en los contratos que celebra en el ejercicio de su activi-
dad econmica. Lo cual, sin duda, hace entender que no es nueva la posicin
segn la cual el Estado no debe intervenir en la formacin de la estipulacin,
pues no existe nadie ms versado y capaz que el propio interesado, lo cual
plantea importantes interrogantes frente a la legitimidad de la intervencin
estatal en esta fase de las relaciones obligatorias en las cuales todava no
existiran patologas que ameriten el concurso de las autoridades
16
.
12
Cdigo Civil artculo 1494.
13
14
15
Cdigo de Comercio artculos 2 y 822.
16
En este sentido no es nueva la afrmacin de que el Estado no debe presumir la ignorancia o
candor de los comerciantes y que por ello debe abstenerse de intervenir. Puede verse PIN-
ZN, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial, Bogot, Temis, 1985, ya citado, pgina 93.
Costumbre Mercantil
54
Pues bien, el artculo 4 de nuestro Cdigo de Comercio eleva a la cate-
gora de fuente a la estipulacin contractual, la cual, por tal motivo, es
entendida o aceptada como la Ley misma ya que tiene tal carcter frente
a las partes del contrato. En otros trminos, la consecuencia de tal posi-
cin consiste en que el pacto contractual es asimilado a la Ley dictada por
el Legislador por expresa disposicin de este mismo en el artculo 1602
del Cdigo Civil, teniendo como nico lmite la imperatividad de ciertas
normas jurdicas dictadas por el mismo Legislador para la proteccin de
ciertos intereses que, por razones de diversa ndole, exceden la rbita de
quienes disponen de sus intereses por medio del contrato.
Se trata de una decisin de poltica legislativa de nuestro ordenamiento po-
sitivo pues, de una parte, se propende por atribuir a los contratantes la fa-
cultad de crear Derecho por medio de las estipulaciones contractuales, y de
otra, se les dota de la facultad de disponer de todos aquellos derechos que
miren exclusivamente a su propio inters, sin la afectacin, se repite, de inte-
reses o situaciones que se relacionan con el orden general. Sobre este ltimo
aspecto, es pertinente hacer mencin especial referida a que el artculo 4
del Cdigo de Comercio cita expresamente la validez del contrato en el cual
se insertan las estipulaciones contractuales, lo que indicara claramente que
la estipulacin respectiva ser vlida hasta tanto un funcionario, competente
para ello, no declare la invalidez de la clusula contractual que se encuentre
en contrava de normas imperativas de nuestro ordenamiento jurdico
17
.
Lo anteriormente anotado, la estipulacin contractual conserva la catego-
ra de fuente de Derecho Comercial en cada contrato en particular hasta
tanto la Jurisdiccin no declare la correspondiente nulidad, factor que le
entrega mayor poder an a la estipulacin contractual y, si se mira en su re-
lacin con otras fuentes del Derecho Mercantil, a la costumbre mercantil.
Ahora bien, otra es la situacin si nos situamos en el terreno de la ine fcacia,
pues en dicho evento la estipulacin contractual no tiene efectos de pleno
derecho, por tanto no se requiere declaracin judicial alguna
18
, a pesar de
17
Cdigo de Comercio artculo 899.
18
Cdigo de Comercio artculo 897: Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce
efectos, se entender que es inefcaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
55
existir un procedimiento para que, y esto es contradictorio, se declare la
existencia de los supuestos de hecho que dan origen a la inefcacia
19
.
A. Los elementos del contrato y su relacin
con las estipulaciones contractuales como fuente
de derecho comercial tipicidad y atipicidad contractual
Ya se hizo referencia en estas breves anotaciones al artculo 1501 del C-
digo Civil, esto es, a los elementos esenciales, naturales y accidentales del
contrato en el Derecho Privado colombiano
20
. Pues bien, por regla general
de nuestro sistema mercantil, las estipulaciones contractuales como fuen-
te de Derecho Comercial son admisibles nicamente cuando no chocan
con normas imperativas cuya transgresin genera nulidad.
Entonces es claro que la autonoma privada tiene unos lmites precisos
en esta materia, pues los contratantes, a quienes el ordenamiento con-
fere la autonoma para convertirse en legisladores de sus propios inte-
reses y, en principio, con efectos exclusivamente referidos a dichos in-
19
Hacemos referencia particular al artculo 133 de la Ley 446 de 1998 que establece: Sin perjuicio
de lo previsto en el artculo 897 del Cdigo de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de
Sociedades o de Valores podrn de ofcio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de
inefcacia previstos en el libro segundo del Cdigo de Comercio. As mismo, a falta de acuerdo
de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de inefcacia, podr una de ellas solicitar a
la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relacin con las sociedades no vigiladas
permanentemente por las referidas entidades, tal funcin ser asumida por la Superintenden-
cia de Sociedades. Entonces es contradictorio que, mientras la inefcacia opera de pleno de-
recho sin requerirse acudir a la Jurisdiccin, si sea menester, pues nunca habr acuerdo al res-
pecto, iniciar un proceso para determinar si se present alguna o varias causales de inefcacia
(pues el Cdigo de Comercio no tiene presupuestos de dicha patologa del negocio jurdico).
20
El artculo 1501 del Cdigo Civil establece:Se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de
un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en el l,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un con-
trato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales.
21
En ocasiones los contratos pueden involucrar a terceros, tal como ocurre, por ejemplo, con
los acuerdos entre accionistas o contratos parasociales, contemplados ya en algunas normas
de nuestro Derecho Positivo como el artculo 70 de la Ley 222 de 1995, o en la Ley 964 de 2005
Costumbre Mercantil
56
tereses
21
, no pueden disponer de los elementos esenciales del contrato,
ya que, si lo hacen, tropezarn posiblemente con una causal de invalidez
de la correspondiente estipulacin o generarn un contrato diferente al
que entienden estar celebrando. Se observa de todas maneras en este
punto, que el infringir los elementos esenciales del contrato no conlleva
necesariamente nulidad, por el contrario, la respectiva estipulacin podr
ostentar el carcter de elemento esencial, natural o accidental de otro
tipo contractual.
Cabe entonces hacer referencia a una realidad de nuestros das: la cada
vez mayor difusin de los contratos atpicos, generndose entonces pre-
guntas importantes: dicha categora de contratos tiene elementos esen-
ciales?, y lo que es ms importante, que rol juega en ellos la estipulacin
contractual como categora de fuente de Derecho Comercial? En cuanto
al primer interrogante, es interesante admitir que efectivamente existen
algunos elementos esenciales que se confguran ms en el mbito con-
suetudinario del Derecho Comercial, y que por ello, acercndonos a la
respuesta a la segunda pregunta, estipulacin contractual y costumbre
mercantil se encuentran bastante unidos en la realidad de la atipicidad
contractual.
En los contratos atpicos la autonoma de la voluntad tiene mayor expre-
sin y campo de movilidad, ya que la inexistencia de un tipo contractual
cuyos elementos confguradores deben ser respetados es sinnimo de
libertad de los contratantes. As, la estipulacin contractual, cuando es
reiterada, uniforme y tiene conciencia de obligatoriedad, se eleva, ms
fcilmente en estos contratos al nivel de costumbre, sin perjuicio, claro
est, de que en convenios particulares las partes, por expresa disposicin,
pacten algo distinto, evento en el cual el contrato podra dejar de ser at-
pico o simplemente tendr la connotacin de otra clase, tambin atpica,
y, ms recientemente, en la Ley 1258 de 2008 referida a la sociedad por acciones simplifcada.
En Derecho Comparado puede verse TORINO, Rafaele. I contratti parasociali. Il Diritto Privato
oggi, Milano, Giufr Editore, 2000; LEN SANZ, Francisco Jos. La publicacin de los pactos
parasociales por las sociedades cotizadas, en Derecho de Sociedades Annimas Cotizadas,
T.I., Thomson Aranzadi, 10 aniversario Revista de Derecho de Sociedades, 2006, pginas
1167 y siguientes.
57
de contrato. El en fondo lo cierto es que en los contratos atpicos la es-
tipulacin contractual constitutiva de la esencia de dichos contratos es
costumbre mercantil.
De mayor importancia, en el mbito de la atipicidad, la referencia a los ele-
mentos naturales de estos contratos: es en esta categora de elementos
en la que la estipulacin contractual, como fuente de Derecho Comercial,
se encuentra ms cercana a la costumbre mercantil, ya que el elemento
natural se entiende pactado, casi que obligatoriamente por los contra-
tantes; pues, siempre los elementos naturales del contrato se entienden
convenidos por los interesados, con el ingrediente subjetivo de su obliga-
toriedad en cada caso concreto, generando que tanto costumbre como
estipulacin contractual se encuentren, como Fuente de Derecho Comer-
cial, en la misma posicin.
En lo que concierne a los contratos tpicos es evidente que la situacin es
mucho ms clara: las estipulaciones contractuales que vayan en contrava
de los elementos esenciales del contrato respectivo pueden generar dos
(2) tipos de efecto: de una parte la invalidez, producidas por las causales
insertas en nuestro ordenamiento jurdico, principalmente la nulidad ab-
soluta segn el artculo 899 de nuestra codifcacin mercantil; y de otra,
la produccin de efectos jurdicos en el mbito de otro tipo contractual,
lo que signifca la aptitud de la estipulacin contractual para sobrevivir,
como fuente del Derecho Comercial en el mundo jurdico y conservar su
carcter de Ley para las partes, esto es, para los contratantes.
Sin embargo vale la pena decir algo adicional respecto de la invalidez que
se genera: la misma slo se producir una vez haya sido declarada por au-
toridad competente mediante providencia debidamente ejecutoriada, lo
que signifca que en el entretanto el pacto contractual no solo se considera
vlido, sino que adems tiene carcter de fuente de Derecho Comercial.
Respecto de los elementos naturales de los contratos tpicos se tiene que
los mismos, en silencio de los contratantes, se entienden incluidos en el
clausulado contractual, lo que sin duda puede generar dos (2) tipos de
posicin. En primer lugar, si nos encontramos, en materia de fuentes del
Costumbre Mercantil
58
Derecho Comercial, ante la Ley, o, por el contrario, ante las estipulaciones
contractuales. En otros trminos el interrogante radica en si los elemen-
tos naturales de los contratos tpicos, cuando no son expresamente pac-
tados por los contratantes, tienen el carcter de Ley en sentido estricto
22

o si deben ser entendidos como estipulaciones contractuales.
Obsrvese que los elementos naturales de los contratos estn conteni-
dos en normas supletorias y que, por ello, las estipulaciones contractuales
que se referen a dicha clase de elementos vendran a ser elementos acci-
dentales de dichos negocios jurdicos, lo que hace, en el fondo, que ambas
fuentes del Derecho Comercial, estipulaciones contractuales y la Ley, se
encuentren casi en idntica posicin. Lo cierto es que, por disposicin de
la Ley es que los elementos naturales se entienden le pertenecen al con-
trato en silencio de los estipulantes, lo que indica el carcter superior de
la norma producida por el Estado y que, en el fondo, esa cercana entre
dichas fuentes se da por virtud de la voluntad de slo una de ellas, es decir
la Ley; constituyendo esta situacin simplemente un refejo de la superio-
ridad de dicha fuente de Derecho Comercial.
En segundo trmino, el cariz de la estipulacin contractual ser diferente
cuando proviene, en la forma de elemento accidental del contrato, de esti-
pulacin de las partes, a cuando es consecuencia de la insercin de la norma
legal en el clausulado contractual porque las partes nada dijeron al respec-
to? En el primer caso se trata de lo que podramos denominar estipulacin
contractual pura, es decir, pacto expreso de las partes en el que se modifca
o altera el elemento natural del acto jurdico dispuesto, por va supletoria,
por el Legislador estatal. En el segundo evento puede afrmarse, en cambio,
que estamos ante una norma de Ley que se aplica en el contrato porque las
partes no dijeron nada, es decir que quienes disponen, intencionalmente o
no, no se refrieron a un punto en particular que se encuentra dentro de los
elementos naturales del respectivo tipo contractual.
Por tanto, una ser la situacin cuando los agentes econmicos siem-
pre pacten determinado elemento accidental del contrato, de manera
22
Es decir la producida por el Estado.
59
reiterada, pblica y uniforme, evento en el cual estaremos en el mbito
de la costumbre a pesar de que sta modifque un elemento natural del
contrato dispuesto por el Legislador; y otra muy distinta es la hiptesis
en la que los operadores mercantiles, de manera reiterada, pblica y uni-
forme, guardan silencio y generan el efecto de que la norma supletoria
se inserte en el contrato.
A nuestro juicio, en ambos casos, nos encontramos ante la costumbre
mercantil, que como adelanto de la conclusin de estas pginas, no con-
siste sino en la estipulacin contractual reiterada, uniforme y pblica, con
conciencia de obligatoriedad, pactada por los agentes econmicos en de-
terminado mbito geogrfco.
Queda clara tambin la armona del ordenamiento jurdico, la coherencia
inmanente que existe entre el sistema de fuentes y en general los princi-
pios generales que lo informan e inspiran, con la teora general del contra-
to, dejando claro que la codifcacin, en el fondo, no es ms que el refejo
de la unidad del sistema y que por ello la moda de las leyes especiales
debe abordarse con sosiego, pues la crisis de la codifcacin no equivale a
la cada de la unidad del sistema jurdico nacional que, en materia mercan-
til, se encuentra inspirado en principios constitucionales y legales, funda-
mentalmente en materia contractual, en donde stos deben ser siempre
respetados y observados.
La cercana, en las hiptesis vistas, entre costumbre mercantil y estipula-
ciones contractuales, en la perspectiva de la teora general del contrato
inmersa en nuestro Cdigo Civil y a apropsito de los elementos de di-
cho negocio jurdico, es slo una demostracin de la unidad de nuestro
sistema.
II. La costumbre mercantil como fuente de derecho
comercial y su relacin con la estipulacin contractual
Puede decirse que la costumbre es Derecho generado por la observancia
al entenderse como vinculante, repetida, uniforme, constante y pblica
Costumbre Mercantil
60
por parte de los comerciantes
23
en ejercicio de la actividad econmica or-
ganizada, es decir de la Empresa
24
. Se trata, segn lo visto en pginas an-
teriores, de reglas surgidas en el mbito de los contratos mercantiles que
constituyen la forma, como sucede en el sistema capitalista, de adquirir y
transferir los derechos.
La utilidad de la costumbre es mltiple: adems de recordar el carcter
consuetudinario de la mayora del Derecho antes de elevarse a la catego-
ra de positivo, suple la ausencia de regulacin legal o contractual, esto es,
colma los vacos dejados por el legislador en sede estatal y contractual.
As las cosas, ante la ausencia de elementos contractuales (esenciales, na-
turales y accidentales), la costumbre auxilia al mercado, y sobre todos al
intrprete, para solucionar los problemas que suscita la ausencia de disci-
plina legal positiva o de estipulacin contractual, segn el caso.
La relacin de la costumbre con la Ley y como consecuencia con la estipu-
lacin contractual ha sido dialctica: en el principio prim la costumbre,
hasta el extremo que origin la norma jurdica que despus se codifc.
Posteriormente, el Derecho Positivo, o mejor la Ley entendida en sentido
amplio, se sobrepuso y puede decirse que por disposicin legal prevalece
sobre la costumbre, pero en la actualidad, principalmente por la inmo-
vilidad de la norma positiva frente a la dinmica propia de la Empresa,
la norma consuetudinaria, con mayor tinte en el comercio internacional,
adquiere una importancia manifesta
25
.
As es, hoy la costumbre comercial es sinnimo de dos (2) hechos palma-
rios: de una parte, la supervivencia de la clase de los comerciantes, actual-
mente en forma de gran empresa nacional y transnacional, disuasoria del
Estado y principal coadyuvante en pases como el nuestro para alcanzar
el progreso y el cubrimiento de lo que podramos denominar la deuda so-
23
URA, Rodrigo. Derecho Mercantil, Madrid Barcelona, Marcial Pons, 2001, pginas 17 y si-
guientes.
24
25
Por ejemplo lo que sucede con los Trminos del Comercio Internacional o INCOTERMS, que en
el fondo viene a ser como costumbre certifcada por la CCI.
61
cial, hasta el extremo que la responsabilidad social empresarial (RSE) se
propone ocupar a la poblacin, reemplazar al Estado en actividades que
antes eran del exclusivo resorte de ste, generar propiedad intelectual y
suministrar bienes y servicios esenciales para la comunidad.
En segundo lugar, esa clase de los comerciantes, es decir el empresario,
an conserva la legitimidad para dictar sus propias normas, no slo para
disciplinar las relaciones inter pares, sino incluso ms all, cubriendo
normativamente a sujetos que no ostentan la calidad de comerciantes.
Dicha legitimidad est expresamente reconocida por el Estado a travs
de la Ley que le reconoce no slo su condicin de fuente de Derecho Co-
mercial, sino que adems le otorga un poder interpretativo y procesal en
lo que atae a su prueba
26
.
A. La relacin de la costumbre con la estipulacin
contractual Idea general
Estipulacin contractual y costumbre mercantil, a pesar de estar pre-
vistas, al menos aparentemente, en normas que consagran supuestos
diferentes, tienen un origen comn y casi podra decirse que se confun-
den. Se recuerda a este respecto que la costumbre, en trminos claros,
consiste en una estipulacin contractual repetida, uniforme, pblica y
con sentido de obligatoriedad, por lo que, tal como acontece con las C-
maras de Comercio al certifcar una costumbre mercantil, en el fondo lo
que reconocen es una estipulacin contractual en el mbito geogrfco
correspondiente.
Ahora bien, la Doctrina
27
ha sealado tradicionalmente que una diferencia
cardinal entre costumbre y ley mercantil radica en la espontaneidad de
la primera y la racionalidad de la segunda, ya que inconscientemente el
mercado va repitiendo los comportamientos sin que medie una conducta
26
Cdigo de Comercio, artculos 5 y siguientes.
27
URA, Rodrigo, ya citado, pgina 21.
Costumbre Mercantil
62
pre-ordenadora de la normativa consuetudinaria, tal como acontece con
el Estado al expedir la Ley mercantil por el rgano habilitado para ello.
A nuestro juicio dicha diferencia es inexistente o al menos aparente: na-
die ms racional que los comerciantes al pactar sus estipulaciones y, si se
trata de algo reiterado, casi obligatorio en el sitio respectivo, es porque
desde el punto de vista empresarial es algo abiertamente racional. Esa la
razn para sostener que la autonoma privada debe ser la regla general
en el mundo empresarial, pues el comerciante, en nuestros das el em-
presario, es un profesional de la actividad mercantil al que no se le puede
tildar de sujeto que se deja llevar, de manera automtica e irrefexiva, por
las prcticas de cierto mercado. La costumbre es la norma mercantil ms
perfecta y es el Estado quien la copia cuando se trata de pasar la norma
consuetudinaria a Derecho Positivo. En el caso colombiano los particula-
res cumplen mejor la funcin de legisladores de sus propios intereses que
el Estado hetero regulador, salvo, claro est, cuando nos encontramos
en el escenario de intereses que exceden la rbita de los contratantes.
Pues bien, la costumbre surge en el mbito nacional e internacional por la
repeticin de una estipulacin contractual determinada que, al cabo del
tiempo, se sobreentiende aunque deje de pactarse expresamente, es de-
cir, se constituye como elemento natural del contrato correspondiente.
En otros trminos, s la costumbre no contrara a la Ley imperativa, se
entiende le pertenece al contrato, tpico o atpico correspondiente aun-
que deje de estipularse, por lo que puede decirse que la norma consuetu-
dinaria principalmente es una proveedora de elementos naturales de los
negocios jurdicos que tiene la categora de acto de comercio
28
.
Ahora bien, la prctica slo se convierte en costumbre cuando es dura-
dera y genera la conviccin de obligatoriedad en la plaza correspondien-
te, adquiriendo as fuerza obligatoria o coercitiva igual o similar a la de la
norma positiva. Llama la atencin que los comerciantes conocen ms las
costumbres de sus reas de actividad que las normas supletorias de Ley,
28
63
es decir, en la vida real un empresario desconoce los denominados ele-
mentos naturales del contrato y por el contrario tiene plena conciencia,
debido a su profesionalismo, de las costumbres vigentes y aplicables a su
actividad, ello con independencia de que a la norma correspondiente le
adjudique el mismo nombre que utilizan los juristas
29
.
Se concluye en este apartado entonces que costumbre y estipulacin con-
tractual son inseparables desde sus inicios y que la segunda es la forma
como se refeja, pactada expresamente o sobreentendida, la primera y
que, por tanto, la diferencia que parece existe entre ambas fguras no es
tan fuerte si se entiende y acepta que la costumbre siempre se viste de
estipulacin contractual.
B. La conexin entre costumbre mercantil y estipulacin
contractual en el derecho comercial positivo colombiano
Puede decirse que el contrato constituye el escenario en el cual acta la
costumbre mercantil, esto si aceptamos la tesis segn la cual la estipula-
cin contractual, cuando es reiterada, uniforme, pblica, etc, es el vestido
jurdico que cubre a la costumbre mercantil.
A juicio de quien escribe estas pginas, costumbre y estipulacin con-
tractual seran lo mismo, diferencindose solamente cuando la segunda
tiene ocurrencia espordica, no pblica y reiterada. As, en el mbito de
las fuentes del Derecho Comercial, cuando existe costumbre mercantil
siempre habr estipulacin contractual, sin que necesariamente ocurra
el supuesto contrario, ya que es posible que exista un pacto contractual
aislado, que no rena las condiciones de publicidad, uniformidad y gene-
ralidad, y que no contrare las normas jurdicas imperativas.
Y es que la costumbre mercantil no puede tener lugar en sitios distintos
al contrato, no slo por la importancia que dicha clase de negocio jur-
29
Ello con independencia de que la respectiva costumbre coincida o no con los elementos natu-
rales de los contratos.
Costumbre Mercantil
64
dico tiene para la economa capitalista como mecanismo para transferir
los derechos y obligaciones, sino porque el mismo Legislador ubica a la
costumbre como parte de una relacin contractual, esto por cuanto habla
del lugar en el que hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las re-
laciones que deban regularse por ella.
La costumbre y las estipulaciones contractuales tienen el mismo valor que
la Ley, lo que sucede es que la primera tiene vocacin general una vez ha
sido certifcada o admitida, mientras que la segunda tiene como espacio de
vigencia slo las relaciones inter-partes. Se recuerda a este respecto algo
que ya insinuamos en pginas anteriores: la estipulacin contractual puede
tener dos (2) orgenes, esto es, la previsin expresa de los contratantes en
el clausulado negocial, y la inmersin de la norma supletiva, es decir de los
elementos naturales del contrato, cuando los contratantes no dijeron nada.
Es paradjico entonces que la costumbre, que se viste de estipulacin con-
tractual no pueda contrariar a la norma supletoria de Ley, mientras que los
particulares si lo podran hacer al efectuar pronunciamientos expresos que
deroguen los elementos naturales del acto o contrato que celebran.
Es por ello que opinamos que el ligamen entre costumbre y estipulacin
contractual, que se suscita en el escenario del contrato, debera resolver-
se admitiendo que, una vez certifcada o admitida por el rgano compe-
tente la primera, se permita que ella tenga vigencia an cuando contrare
normas jurdicas de naturaleza supletoria. No puede decirse que ello es
inadmisible con el argumento de que la diferencia radica en la claridad
proveniente de la estipulacin contractual expresa, pues muchas veces
tambin es expreso el silencio de los contratantes para que se aplique la
norma que se entiende tiene vigencia en la plaza en la cual se celebra y/o
ejecutar el acuerdo.
No obstante la claridad de nuestra Ley permite deducir, con menores re-
sistencias, la solucin contraria, esto es, que la costumbre nunca puede
contrariar la Ley, ni siquiera la supletiva, posicin que ignora, a nuestro
juicio y con el mayor respeto, la realidad consistente en que la costumbre
siempre va envuelta en estipulacin contractual y que por ello, al tenor
del artculo 4 del Cdigo de Comercio, debera ser adjudicataria del poder
65
de derogar las normas supletorias de Ley referidas a los elementos natu-
rales de los contratos.
El problema concreto se presentar cuando las partes de los contratos
no pacten nada expreso y sea aplicable la norma supletoria prevista por
el Legislador para el efecto. En dicha situacin un contratante, segn la
proteccin de sus intereses, podr argumentar que entendi incluida la
norma supletoria ya que concibe a la Ley como un modelo, mejor una mi-
nuta, de contrato concedido gratis por el Estado, y que por ello deber
aplicarse la norma supletiva. Muy al contrario y tambin en defensa de sus
propios intereses, la otra parte podr argumentar que entendi la inclu-
sin de la prctica uniforme, general y pblica que tiene ocurrencia en
el lugar en que se celebr el contrato.
En la hiptesis planteada no habr problema si existe coincidencia entre la
norma supletoria y la prctica; pero es posible que dicha convergencia no
se presente, porque la mayora de las veces cuando existe contradiccin
en la interpretacin de un contrato es porque se defenden posiciones e
intereses divergentes
30
.Entonces, s se aplica radicalmente el principio de
que la costumbre jams puede contrariar la Ley, incluso la supletiva, se
llegar a la conclusin de que es aplicable la norma legal; al contrario, si se
admite que la prctica tiene la virtud de disponer de manera diferente a
las normas supletorias se adjudicar la razn a la otra parte contractual.
Se llama entonces la atencin sobre un tema que en la solucin de casos
concretos es de suma importancia y que, consiste en la capacidad que se
le puede dar a la costumbre, entendida como estipulacin contractual, de
variar lo dispuesto por normas supletorias de Ley, dejando de lado la apli-
cacin del principio de la imposibilidad absoluta de contradecir la norma
legal, entendida esta como aquella que se refere a los elementos esencia-
les y naturales de los contratos, sin distincin alguna.
30
La discusin desaparece si la se entiende que la costumbre radica precisamente en que los
comerciantes nunca disponen al respecto porque entienden es de aplicacin la norma suple-
toria, evento en el cual es la Ley y no el comportamiento consuetudinario con talante de cos-
tumbre la que tiene aplicacin como fuente del Derecho.
Costumbre Mercantil
66
CONCLUSIN
De la cercana entre costumbre y estipulacin contractual debe tomar
nota cada cmara de comercio, con el fn de hacer un anlisis integral de
la problemtica y propender por una solucin que reconozca mayormen-
te la cercana entre estas dos (2) fuentes del Derecho Comercial, ya que
muy posiblemente no sea lgico adjudicar a la estipulacin la capacidad
de variar las normas supletivas de Ley y a la costumbre denegarle dicha
facultad, muy a pesar de que siempre va envuelta como estipulacin con-
tractual certifcada, por la principal organizacin que tienen los comer-
ciantes en la actualidad: la Cmara de Comercio de Bogot.
A pesar de todos los aos que han transcurrido desde la expedicin de
nuestro Cdigo de Comercio, es claro que todava existen problemas por
resolver y, lo que es ms importante, sorpresas y herramientas a la orden
del intrprete que tiene un amplio men
31
, que muchas veces descono-
ce, para solucionar los problemas surgidos a propsito de la contratacin
mercantil. La unidad del sistema se mantiene a pesar de la diversifcacin
del Derecho Comercial y, con ella, la proliferacin de leyes especiales.
31
Se hace referencia particular al artculo 5 del Cdigo de Comercio.
67
Cmara de Comercio de Bogot
La costumbre en el recurso de casacin
Ulises Canosa Surez
*
Sumario
1. Generalidades del recurso de casacin - 2. Casacin y costumbre - 2.1
La infraccin de la costumbre como norma de derecho sustancial puede
denunciarse por la causal primera de casacin - 2.2 Casacin y normas
sustanciales consuetudinarias locales, extranjeras e internacionales - 2.3
La infraccin de la costumbre puede denunciarse en casacin por la va
directa o por la va indirecta - 2.4 La costumbre puede aplicarse y probarse
an de ofcio.
*
Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Miembro y Secretario General del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Proce-
sal, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la Junta Directiva de la Corporacin
Excelencia en la Justicia y del Colegio de Abogados Comercialistas. Forma parte de la comisin
redactora del Cdigo General del Proceso de Colombia. Ha sido profesor en las facultades de
derecho y en cursos de especializacin en las Universidades de los Andes, Catlica, del Rosa-
rio, Externado, Libre, Nacional y Sergio Arboleda. Recibi el premio a la Docencia de Excelen-
cia Juan Agustn Uricoechea y Navarro del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, ao
2005. Es miembro del Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot.
Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurdico y Secretario General del BBVA Colombia. Las
opiniones aqu expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las
que se encuentra vinculado.
Costumbre Mercantil
68
1. Generalidades del recurso de casacin
La casacin es un recurso extraordinario que persigue la anulacin de sen-
tencias proferidas con violacin de las reglas de derecho. Precisamente
casar, en su segunda acepcin, segn el Diccionario de la Lengua Espao-
la, proviene del latn cassare, de cassus, vano, nulo. Tr. Der. Anular, abro-
gar, derogar
1
. Con el recurso de casacin se persigue la anulacin de las
sentencias ilegales, porque el juez no observ su deber de fallar secundum
jus, al incurrir en yerros o vicios de juicio, tambin llamados errores in ju-
dicando o yerros o vicios de actividad, tambin llamados errores in proce-
dendo
2
.
Ahora y siempre, -dice Manuel de la Plaza el Estado necesita de un r-
gano que en calidad de juez supremo, colocado en la cima de la organi-
zacin judicial, mantenga su cohesin, su disciplina y su independencia.
El Estado precisa, como garanta positiva de certidumbre jurdica, de un
rgano singularmente capacitado para imprimir una direccin nica a la
aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas. Ese rgano, dentro de
la jurisdiccin ordinaria, es la Corte de Casacin
3
.

El recurso de casacin es extraordinario porque: (i) procede nicamente
contra sentencias; (ii) slo se autoriza por motivos o causales especfcas
que constituyen un numerus clausus; (iii) la Corte est limitada por el ata-
que del recurrente; (iv) se interpone cuando se han agotado los recursos
ordinarios; (v) requiere de una demanda con precisos requisitos; y (vi) su
conocimiento est reservado a la Corte Suprema de Justicia
4
.
La casacin no genera una tercera instancia. En la casacin se juzga la
sentencia frente a los cargos del recurrente. En la apelacin el ad quem
1
Real Academia Espaola, Vigsima Edicin, Tomo II, Madrid, 1984, pgina 286
2
Murcia Balln, Humberto, Recurso de Casacin Civil, Quinta Edicin, Ediciones Jurdicas Gusta-
vo Ibez y Ediciones Bueno EU, Bogot, 1999.
3
De la Plaza, Manuel, La Casacn Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1944,
pginas 10 y 11.
4
Morales Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial ABC, 1983,
pgina 597. En el mismo sentido Devis Echanda, Hernando, Compendio de Derecho Procesal
Civil, Editorial Temis, Bogot, 1963, pgina 404.
Cmara de Comercio de Bogot. La costumbre en el recurso de casacin
69
revisa el proceso en todos sus aspectos de hecho y de derecho, en los
denunciados por el apelante y en cualquier otro, con la limitacin de la
reformatio in pejus, segunda revisin que agota las instancias posibles. En
la casacin colombiana, que acoge el sistema eclctico, se permite revisar
tambin la cuestin fctica, si infuye necesariamente en la jurdica, pero
no con la amplitud de una tercera instancia. En los sistemas puros de casa-
cin slo es posible discutir la cuestin jurdica.
De acuerdo con el artculo 365 del C.P.C., el recurso de casacin tiene por
fn primordial unifcar la jurisprudencia nacional y proveer a la realizacin
del derecho objetivo en los respectivos procesos. Adems, procura reparar
los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. No se trata real-
mente de funciones diferentes de la Corte de Casacin, sino de una funcin
nica, que es la tutela de la ley, y que comprende fnes diversos, entre los
que est la unifcacin de la jurisprudencia y el reparo de los agravios.
En Colombia se super la simple garanta de legalidad, porque la Sala de
Casacin Civil se ha caracterizado, en ms de 120 aos de historia, por su
inquebrantable vocacin de proteccin a los derechos fundamentales
6
,
salvaguarda incluida expresamente dentro de los fnes de la casacin a
partir de la ley 1285 de 2009.
Piero Calamandrei ensea que El instituto de la casacin, tal como hoy lo
encontramos en los Estados modernos, resulta de la unin de dos institutos,
que recprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que for-
ma parte del ordenamiento jurdico-poltico, la Corte de Casacin, y de un
instituto que forma parte del derecho procesal, el recurso de casacin
7
.
5
Hernn Fabio Lpez Blanco comenta que la jurisprudencia es un factor de paz social que contri-
buye al orden, porque evita la litigiosidad. Cuando la Corte seala derroteros claros, permanen-
tes y adecuados, evita que se acuda al litigio con sentido de aventura. Instituciones de Derecho
Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupre Editores, Bogot 1977, pgina 764.
6
Villamil Portilla, Edgardo. Ponencia Algunas Tendencias de la Jurisprudencia de la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia en materia de Derechos fundamentales, memorias del XXVII Con-
greso Colombiano de Derecho Procesal, publicacin de la Universidad Libre, Bogot, 2006,
pginas 661 y siguientes.
7
La Casacin Civil, Grandes Clsicos del Derecho, Volumen I, Oxford University Press, Mxico,
2000, pgina 4.
Costumbre Mercantil
70
Antes de la Revolucin Francesa existieron algunas instituciones que pu-
dieron servir de fuente de inspiracin para la estructuracin de la casacin,
como la accin de nulidad y la supplicatio del derecho romano o la querella
nullitatis insanabilis del derecho italiano. Sin embargo, la primera vez que
se encuentran unidos los dos institutos que mencion Calamendrei, fue
en la legislacin posterior a la Revolucin Francesa de 1789. En un decreto
de la Asamblea Constituyente del 27 de noviembre 1 de diciembre de
1791, se cre como organismo de control el Tribunal de Casacin, que no
fue en sus comienzos un verdadero rgano judicial, pero tuvo la funcin
primordial de impedir indebidas interferencias entre los poderes judicial y
legislativo. A este Tribunal de Casacin se le facult para anular sentencias
de ltima instancia que contravinieran expresamente el texto de la ley y
procedimientos en que las formas hubieren sido violadas
8
.
En 1837 este Tribunal de Casacin se transform en la Corte de Casacin,
organismo supremo del poder judicial, autnomo del legislativo, con la
especial atribucin de resolver los recursos de casacin, como mecanismo
de control sobre la sujecin de las sentencias a la ley y, adicionalmente,
para propender por la unifcacin de la jurisprudencia
9
.
Creada as en Francia la institucin de la casacin, pas rpidamente a los
dems pases europeos y de all posteriormente a Amrica. En Colombia se
conoce desde 1886, cuando la Constitucin Poltica atribuy a la Corte la
facultad de actuar como tribunal de casacin. La Corte Suprema Nacional,
promiscua y de siete magistrados, se instal el 3 de septiembre de 1886;
mediante la ley 61 de ese ao se reglament el recurso de casacin. La ley
105 de 1931 o Cdigo Judicial traa siete causales de casacin; el Decreto
528 de 1964 las redujo a cuatro y desde el actual Cdigo de Procedimiento
Civil son cinco, previstas en el artculo 368, as:
8
Murcia Balln Humberto La Proteccin de los Derechos Fundamentales y la Jurisdiccin Ordi-
naria, Presente y futuro del recurso de casacin, 120 aos de la Corte de Casacin, 2007, Ori-
gen, evolucin, signifcado e importancia del recurso de casacin, pginas 137 y siguientes.
9
En el Estado liberal clsico, la libertad de los individuos se garantiz con un trato igualitario
apenas formal, con una ley clarividente y ciega. Para la certeza del derecho no se permiti al
juez interpretar la ley en funcin de la realidad social. En palabras de Montesquieu, el juez era
la bouche de la loi (la boca de la ley), un ser inanimado que no puede moderar su fuerza, ni su
rigor. Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Lima,
Palestra Editores, 2007, pginas 20 y siguientes.
71
i. violacin de una norma de derecho sustancial;
ii. incongruencia, que se presenta cuando la sentencia no est en con-
sonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con
las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido
reconocer de ofcio;
iii. contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposi-
ciones contradictorias;
iv. la reformatio in pejus, que se estructura cuando la sentencia contiene
decisiones que hagan ms gravosa la situacin de la parte que apel
o la de aquella para cuya proteccin se surti la consulta, siempre que
la otra no haya apelado ni adherido a la apelacin, salvo cuando se
hubiere apelado de una sentencia inhibitoria, porque al revocarla el
superior podr proferir decisin de mrito aun cuando fuere desfavo-
rable al apelante (artculo 357 C.P.C.);
v. la nulidad procesal, siempre que no se hubiere saneado.
En la actualidad se reconoce la necesidad de revisar el recurso de casa-
cin, para que adems de afrmar la legalidad, tambin extienda su efecto
garantizador a los derechos fundamentales
10
. Se busca que la casacin,
sin perder sus principales rasgos, se torne ms accesible, menos impene-
trable, ms prxima a los ciudadanos, menos formalista
11
y ms expedita y
comprensiva de un mayor nmero de asuntos
12
.
10
Es una de las ideas para la reforma al proceso civil, jalonada por el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal que preside Jairo Parra Quijano, bajo el esquema de un cdigo general con
preponderancia de la oralidad.
11
A manera de ejemplo, en buena hora el artculo 51 del decreto 2651 de 1991, adoptado como
legislacin permanente por la ley 446 de 1998, atenu la llamada tcnica de casacin. Hoy
para la causal primera es sufciente sealar cualquiera de las normas sustanciales que consti-
tuyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya
sido violada, sin que sea necesario integrar una proposicin jurdica completa.
12
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en el IX encuentro de la jurisdiccin ordinaria, I Congreso
de la Corte Suprema de Justicia, afrm que hay que propender que la casacin contempor-
nea sea una casacin ms social y, por contera, humanizante, rectamente entendida, en donde
el ciudadano, an de manera ms visible y decisiva, se convierta en el protagonista del recurso
y se permita de ese modo, correlativamente, cumplir con sus ms grandilocuentes fnalidades,
tanto en el campo del denominado ius constitutionis, como en el apellidado ius litigatoris . La
Proteccin de los Derechos Fundamentales y la Jurisdiccin Ordinaria. Presente y futuro del
recurso de casacin, 120 aos de la Corte de Casacin, 2007, pgina 133.
Costumbre Mercantil
72
A partir del artculo 7 de la ley 1285 de enero de 2009, que modifc la ley
estatutaria de la administracin de justicia, la Sala de Casacin Civil puede
seleccionar sentencias objeto de su pronunciamiento
13
, facultad que esti-
mamos debe extenderse a poder escoger, para los fnes de unifcacin de
la jurisprudencia, proteccin de los derechos constitucionales y control
de legalidad, sentencias distintas a las especfcamente enumeradas en el
artculo 366 del C.P.C.
2. Casacin y costumbre
La brevedad de este estudio slo permite acercarnos a unos cuantos te-
mas, sin adentrarnos en las mltiples controversias alrededor de la cos-
tumbre mercantil
14
, su prueba y la posibilidad de invocar su infraccin en
el recurso de casacin.
2.1. La infraccin de la costumbre como norma de derecho sustancial
puede denunciarse por la causal primera de casacin: La primera causal
se estructura cuando la sentencia es violatoria de una norma de derecho
sustancial (artculo 368 numeral 1 del C.P.C.). Antes de 1970, tanto en el
Cdigo Judicial, como el Decreto 528 de 1964, se utiliz la expresin ser
la sentencia violatoria de la ley sustancial.
El concepto violacin de una norma de derecho sustancial es ms com-
prensivo que el de ley, porque permite incluir en los eventos de in fraccin
no slo la violacin de las leyes, sino tambin los preceptos constituciona-
les, los principios generales del derecho, los tratados internacionales, a
ms de los preceptos consuetudinarios que sin estar escritos s forman parte
del derecho positivo del pas
15
.
13
La Corte hizo uso por primera vez de esta facultad en un auto de mayo 12 de 2009, M.P. Pedro
Octavio Munar.
14
La Cmara de Comercio de Bogot, en los ltimos aos, como lo expres su Presidenta Ejecu-
tiva Mara Fernanda Campo Saavedra, ha realizado una constante labor, encaminada a divul-
gar e impulsar el conocimiento de la costumbre mercantil entre los comerciantes; a identifcar
nuevos usos mercantiles que ameriten su certifcacin como costumbre mercantil y a rescatar
la utilizacin de esta valiosa fuente del derecho entre los empresarios y acadmicos de nuestra
ciudad. Costumbres Mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, Bogot, abril de 2006.
15
Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 291.
73
Al tenor del artculo 3 del Cdigo de Comercio no puede haber duda que
la costumbre, para los propsitos del recurso de casacin, tambin es una
norma de derecho sustancial, porque tiene la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contrare manifesta o tcitamente y que los
hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el
lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que
deban regularse por ella
16
.
Generalmente en el derecho comparado las prcticas que constituyen la
costumbre son reglas de derecho, a pesar de no ser leyes escritas. Jellinek
afrm que los hechos tienen cierta fuerza normativa. Cuando un hbito so-
cial se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, basado en la creencia
que los individuos tienen de su imperio. As lo acostumbrado transfrmase
en lo debido
17
. La costumbre es determinante en el desarrollo y actuali-
zacin del ius mercatorum, porque impide la fosilizacin en el derecho
positivo de que habl Savigny
18
.
Durante la vigencia de la Carta Poltica de 1886 era indiscutible la inclusin
de la costumbre como derecho, por lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley
153 de 1887 que dice: la costumbre, siendo general y conforme con la mo-
ral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva.
16
La costumbre -escribe Ahrens- es un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una
serie de actos idnticos y sucesivamente respetados: se forma de manera ms espontnea y ms
instintiva que la ley, bajo la impulsin inmediata de las necesidades. Los que primero establecieron
una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con la conviccin frmsima de
la conveniencia jurdica de los hechos ejecutados, considerndolos no solamente como buenos y
justos para los casos presentes, sino tambin propicios para formar una regla comn que sirva de
norma para hechos futuros de idntica analoga. Por eso, las costumbres, as desarrolladas, engen-
dran una continuidad en la vida social y en el Derecho, y son respetadas por un sentimiento moral
de la comunidad. En Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo Cabanelas, Edi-
torial Heliasta, 25 Edicin, Buenos Aires, 1997, T. II, pgina 402.
17
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo V, Editorial Crislill S.A. Buenos Aires. Pg. 11.
18
Para la comunidad jurdica es claro que el derecho mercantil tiene una raz consuetudinaria.
As lo afrma Hernn Olano: En los primeros tiempos de la historia de la humanidad, la costum-
bre constituy la fuente por excelencia del derecho, pero a medida que se desarroll la conciencia
jurdica de los pueblos, aquella fue paulatinamente perdiendo su primitiva importancia, mientras
la ley acreca la suya. Olano Garca, Hernn Alejandro. Qu es la costumbre; Bogot, edito-
rial Temis, Pg. 8, ISBN 978-958-35-0649-9.
Costumbre Mercantil
74
Sin embargo, no puede dejarse de comentar que al entrar en vigencia la
nueva Carta Poltica, el artculo 230 no incluy expresamente la costum-
bre dentro de los criterios auxiliares de la actividad judicial, circunstancia
que gener algn grado de perplejidad sobre la calidad de derecho que
puede otorgarse a la costumbre. El artculo 230 de la Constitucin de 1991
dispuso: los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de
la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
La omisin dio lugar a una demanda contra las normas que regulan la cos-
tumbre y su prueba, bajo el supuesto que la derogatoria de la Constitucin
de 1886 conlleva la derogatoria de la legislacin subordinada, como el C-
digo de Comercio, porque lo accesorio sigue la suerte de la principal.
El asunto fue resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de
1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, que, en sntesis, consider: la ley es
una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitu-
cin la reconoce como fuente vlida de derecho. La ley a su turno admite y
autoriza a la costumbre jurdica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art. 3; C de P
C art. 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho.
La invocacin que la ley hace de la costumbre reafrma su pertenencia al sis-
tema jurdico y su naturaleza normativa. La costumbre se mantiene como
fuente de derecho y aporta al sistema jurdico fexibilidad y efectividad. En-
tre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una
relacin dialctica que es indisociable del fenmeno jurdico
19
.
19
No fue unnime la decisin de la Corte. En salvamento de voto Carlos Gaviria Daz expres que
cuando el artculo 230 dice que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio
de la ley, nicamente se refere a la norma jurdica que surge del proceso legislativo, acepcin
sta que no comprende la costumbre. Que la costumbre es fuente de derecho se confrma en
el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles aprobado en Colombia por la Ley 74 de
1968 que dice: no podr admitirse restriccin o menoscabo alguno de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, conven-
ciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los re-
conoce en menor grado; tambin con el Convenio 169 de la OIT, relativo a pueblos indgenas,
ratifcado en Colombia por la Ley 21 de 1991, que en su artculo 8 otorga pleno valor normativo
a la costumbre al establecer: al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
75
As las cosas, la costumbre est incluida en el concepto de ley, a cuyo
imperio estn sometidos los jueces, de tal manera que su infraccin pue-
de ser denunciada en casacin
20
.
Siguiendo a Humberto Murcia Balln, si, como lo precepta el art. 13 de la
ley 153 de 1887, y, en concomitancia con ste, el 3 del Cdigo de Comercio, la
costumbre, cuando es general, uniforme y reiterada y no choca con la mo-
ral cristiana, ni con la ley misma, tiene igual autoridad que sta, en nuestro
derecho positivo no puede desconocrsele su valor legal. Por consiguiente,
la trasgresin de la costumbre es susceptible de atacarse en casacin con
apoyo a la causal primera. No siendo permisible, pues, desconocer que la
costumbre constituye en ciertos casos norma de derecho sustancial aplica-
ble en subsidio de la ley, los jueces estn obligados a aplicarla; y al no hacerlo
as, o cuando la aplican no siendo aplicable por existir texto legal expreso
que contempla el caso controvertido, la infringen
21
.
Eso s habr que tenerse en cuenta que la primera causal consiste en el
quebranto de una norma jurdica de naturaleza sustancial, sustantiva o
material, que son las que declaran, crean, modifcan o extinguen relacio-
nes jurdicas concretas, al atribuir derechos subjetivos o consagrar dere-
chos y obligaciones
22
. Con tal que la naturaleza de la norma sea sustancial,
no importa si es escrita o consuetudinaria o el cdigo en que se encuentre,
porque es el contenido y no la ubicacin de la norma lo que determina su
20
En la doctrina mexicana, Rafael de Pino y Rafael de Pino Vara, explican que generalmente la
costumbre se entiende como una expresin del derecho, pero, la costumbre, no obstante,
puede o no ser derecho. Lo es cuando el legislador la acepta como tal y agregan que el legis-
lador mexicano dict preceptos expresos de derecho civil y mercantil para aplicar la costum-
bre supletoriamente, pero que, si no lo hubiese hecho no podramos considerarla ni utilizarla
como porcin del derecho, porque lo que permite que la costumbre adquiera la calidad de
norma jurdica no es la voluntad del grupo social que la ha formulado que puede hacer la cos-
tumbre, pero no el derecho- sino la voluntad del rgano parlamentario que la incorpora expresa-
mente a las fuentes formales o legales del derecho positivo. Agregan: Para que la costumbre
se convierta en derecho (para que entre a formar parte del derecho) se precisa una declaracin
expresa del legislador en ese sentido. Diccionario de Derecho, Editorial Porra S.A., Decimo-
tercera Edicin, Mxico, 1985, pginas 187 y 188.
21
22
Sentencias Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia de fechas 19 de mayo de
1937, G.J., t XLV, p. 120 y 4 de mayo de 1949, G.J., t. LXVL, p. 49. Auto del 16 de febrero de 2007,
expediente 05001 31 03 007 2001 00405 01.
Costumbre Mercantil
76
naturaleza. As, se reconoce por la Corte que hay normas con contenido
sustancial en cdigos de procedimiento, como los artculos 83 y 332 del
C.P.C., que regulan el litisconsorcio necesario y la cosa juzgada; y hay nor-
mas procesales en cdigos sustantivos, como las que establecen la prue-
ba de la costumbre mercantil o el artculo 1077 sobre la carga de la prueba
en el contrato de seguro, que son normas procesales, a pesar de estar en
el Cdigo de Comercio
23
.
Las normas procesales, adjetivas, instrumentales, de procedimiento o
actividad de los sujetos del proceso, por s solas, es decir consideradas
exclusivamente, no son sufcientes para fundar o estructurar un cargo en
casacin por la causal primera, salvo como violacin medio, para la vio-
lacin fn de normas sustanciales. En otras palabras, no podr alegarse
en un cargo por la causal primera de casacin la simple violacin de los
artculos 6, 8 y 9 del C.Co., sobre la prueba de la costumbre mercantil,
porque no son normas sustanciales; pero s podr alegarse, por la va in-
directa, como lo explicaremos ms adelante, que se viol el artculo 3 del
C.Co., y cualquier norma sustancial consuetudinaria, como consecuencia
de la violacin de una norma probatoria de las contenidas en los citados
artculos, al quitarse o concederse ilegalmente valor probatorio a cuales-
quiera de los medios de prueba mencionados en estas disposiciones. Las
normas probatorias se denuncian infringidas como violacin medio, por la
va indirecta, para acusar la violacin fn de normas sustanciales, escritas o
consuetudinarias.
2.2. Casacin y normas sustanciales consuetudinarias locales, extranje-
ras e internacionales: En la doctrina
24
y la jurisprudencia
25
se afrma que
23
Sentencia del 24 de octubre de 1975 de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justi-
cia, G.J., t. CLI, p. 254. Aclar la Corte en esta sentencia: Por consiguiente, no tienen categora
sustancial, y, por ende, no pueden fundar por s solas un cargo en casacin con apoyo en la causal
dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los Cdigos sustantivos, se limi-
tan a defnir fenmenos jurdicos, o a describir los elementos de stos, o a hacer enumeraciones
o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la activi-
dad in procedendo.
24
Murcia Balln, Humberto, obra citada, pgina 303
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Auto de 5 de noviembre de 1998, Expediente
7305.
77
las normas sustantivas que dan lugar a un cargo en casacin, son las de
alcance nacional, porque uno de los fnes de la casacin es la unifcacin
de la jurisprudencia nacional. Si se acepta y sigue estrictamente esta lnea
interpretativa, las costumbres locales, certifcadas por las Cmaras de Co-
mercio, no podran por s solas dar lugar a un cargo en casacin, porque el
tratamiento a la norma escrita no nacional debera extenderse a la norma
no escrita regional. Por el mismo derrotero, podra estar excluida de la ca-
sacin la infraccin de normas sustantivas extranjeras o internacionales,
escritas o consuetudinarias, por no ser normas nacionales.
Diversas razones pueden oponerse a este planteamiento: (i) el numeral
1 del artculo 368 del C.P.C. permite confgurar la primera causal de casa-
cin cuando la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial,
sin exigir que se trate de una norma con alcance nacional y sin excluir a
las de alcance local o de aplicacin en varias regiones, como puede su-
ceder con las normas sustantivas consuetudinarias; (ii) no es razonable
pensar que la redaccin del artculo 365 sobre los fnes de la casacin, o,
mejor, la utilizacin de la palabra nacional en relacin con la unifcacin de
la jurisprudencia, haya tenido por fn excluir de la casacin las normas sus-
tanciales que no tienen ese alcance, ms an si se tiene en cuenta que el
artculo 190 del C.P.C. califca como costumbre mercantil nacional incluso
la certifcada por la cmara de comercio correspondiente al lugar donde
rija
26
; (iii) porque las disposiciones locales son en muchos casos verdade-
ras normas sustantivas y con su infraccin puede dejarse de realizar el
derecho objetivo en el respectivo proceso, inferirse agravio signifcativo
a una parte e incluso violarse el derecho fundamental al debido proceso,
por defecto sustantivo en relacin con la norma local que deja de aplicar-
se, se aplica indebidamente, por ejemplo por ser inconstitucional, o se
interpreta errneamente. No creemos que en eventos como estos, con
26
En efecto, el artculo 190 del C.P.C. dispone: Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre
mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de
los medios siguientes: 2. Certifcacin de la cmara de correspondiente al lugar donde rija. En el
prlogo del profesor Gabino Pinzn al Cdigo de Costumbres Mercantiles de la Cmara de Co-
mercio, publicado en 1984, claramente califca como costumbre nacional, tanto la local, como
la general. Cmara de Comercio de Bogot. Pinzn Gabino. Cdigo de costumbres mercantiles,
Bogot. Editorial Biblioteca de la Cmara de Comercio. 1984. Pg. 25 ISBN 958-95004-5-5.
Costumbre Mercantil
78
los nuevos derroteros y fnes de la casacin, que sugieren extenderla en
vez de restringirla, la nica solucin tenga que ser la accin de tutela.
La exclusin de las normas locales del mbito de la casacin es un rezago
de una doctrina equivocada que restringa la nocin de norma jurdica a
las de alcance nacional. Se estimaba que las normas seccionales no eran
verdaderas leyes
27
. Esta teora ya no se acompasa con el mundo actual, ni
con la organizacin jurdica de los pueblos. Adems, por la complejidad de
las relaciones jurdicas y de las controversias y por la integracin econmi-
ca, poltica, social y tecnolgica, las normas sustanciales regionales, inclui-
das las consuetudinarias, suelen extender sus efectos a un mbito mayor,
incluso nacional, circunstancia que justifca permitir, en vez de impedir, la
revisin de los fallos por la Corte, en sede de casacin.
Por otra parte, as como se acepta la violacin de normas extranjeras para
estructurar la causal primera, que tampoco son nacionales, ni estn expre-
samente incluidas en el numeral 1 del artculo 368, normas extranjeras que
tambin podran ser meramente locales en el respectivo pas, debe igual-
mente aceptarse dentro de la causal de casacin a las normas regionales y a
las internacionales, siempre que se trate de normas de derecho sustancial.
Varias disposiciones de la legislacin nacional, como los artculos 20 y 21
del Cdigo Civil, 646 del Cdigo de Comercio y 259 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, para slo dar algunos ejemplos, remiten expresamente a la
legislacin extranjera que el juez deber aplicar cuando sea pertinente; lo
mismo sucede con el artculo 3 del Cdigo de Comercio y 13 de la ley 153 de
1887, que otorgan a la costumbre la calidad de norma jurdica. Por lo tanto,
la infraccin de las normas sustantivas nacionales, extranjeras o interna-
cionales, escritas o consuetudinarias, podr fundar cargos en casacin
28
.
Otra cosa es la prueba del derecho extranjero, que si es escrito, deber
aducirse en la forma prevista en los incisos 1 y 2 del artculo 188 del C.P.C.
Si es consuetudinario su prueba se sujetar al inciso 3 del artculo 188 del
27
Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Biblioteca Jurdica Dike, 4
Edicin, Medelln 1993, Tomo I, pgina 195.
28
79
C.P.C., que dice: cuando se trate de ley extranjera no escrita, sta podr
probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen, nor-
ma que en los asuntos mercantiles se complementa con el artculo 8 del
C.Co., para la costumbre mercantil extranjera y con el artculo 9 para la
costumbre mercantil internacional.
2.3. La infraccin de la costumbre puede denunciarse en casacin por la
va directa o por la va indirecta: La violacin de la norma de derecho sus-
tancial, positiva o consuetudinaria, podr ser directa (sin tener en cuenta
las pruebas - error juris in judicando) o indirecta (considerando las pruebas
- error facti in judicando).
Al dictar sentencia el juez elabora una construccin de dos niveles. En el
primer nivel, la parte fctica, el juez realiza el proceso de asuncin de la
prueba, que comprende la contemplacin objetiva y la jurdica, en conjun-
to, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemni-
dades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos (artculo 187 del C.P.C.). En este primer estadio el juez verifcar si
estn probados los hechos constitutivos de la costumbre mercantil, con
su conciencia de obligatoriedad, segn los artculos 190 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil y 6, 8 y 9 del Cdigo de Comercio, hechos que al tenor del
artculo 3 del Cdigo de Comercio deben ser pblicos, uniformes y reitera-
dos en el lugar y la poca donde deban cumplirse las prestaciones o hayan
surgido las relaciones que deben regularse por ella
29
.
El segundo nivel es la parte jurdica, que se edifca seleccionando las normas
del universo jurdico conformado por el derecho escrito y el consuetudina-
rio, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin
30
.
29
De all la enorme importancia de las certifcaciones de las Cmaras de Comercio como prueba
de la costumbre mercantil, porque estn precedidas de rigurosos estudios y confables compro-
baciones sobre la naturaleza de los hechos constitutivos de la costumbre. La metodologa para
recopilar y certifcar las costumbres mercantiles est recogida en manuales de procedimiento
que comprenden, entre otras etapas, la determinacin de la viabilidad jurdica, la recopilacin de
informacin a travs de encuestas, el anlisis de resultados y la aprobacin de la certifcacin.
30
Simultneamente aqu deber verifcar el juez que la costumbre no contrare la ley (artculo 8
del C.C.), porque, en palabras del profesor Gabino Pinzn la costumbre no puede oponerse,
directa ni indirectamente, a ninguna disposicin legal de carcter mercantil, pues que su funcin
Costumbre Mercantil
80
Si el Tribunal incurre en un error en la parte netamente jurdica, la acusacin
deber encauzarse por la va directa, haciendo caso omiso de la parte probato-
ria, con la cual debe existir conformidad; por el contrario, si el quebranto de la
ley se produce como resultado de una falla en la apreciacin de las pruebas, de
la demanda o de la contestacin, la va indirecta es la adecuada en casacin
31
.
A la violacin de estas normas sustanciales puede arribarse por falta de
aplicacin, cuando no se aplica la norma para el caso, es decir, no se hace
obrar en el fallo el precepto pertinente al caso controvertido; por aplica-
cin indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no regula el
caso concreto analizado en la sentencia; o, fnalmente, por interpretacin
errnea, cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra
en la determinacin de su verdadero alcance o signifcado. Estas formas
de violacin son predicables tambin de las normas consuetudinarias
32
.
La falta de aplicacin, la aplicacin indebida y la interpretacin errnea,
son incompatibles respecto de una misma norma de derecho, positiva
o consuetudinaria, pero eventualmente son acumulables respecto de
varias, especialmente la falta de aplicacin con la aplicacin indebida,
porque cuando se deja de aplicar la norma para el caso, por ejemplo la
consuetudinaria, es porque se aplica una impertinente, por ejemplo la de
derecho escrito, y a la inversa
33
.
no es sustituir la ley sino la de complementarla o suplirla. De manera que desde que haya una
disposicin legal que, por aplicacin directa o por simple analoga, sea sufciente para regular
una situacin o cuestin comercial, no es dable invocar costumbre alguna como fuente de
reglas de derecho. Cdigo de Costumbres Mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, obra
citada pgina 21.
31
Corte Suprema de Justicia, casacin civil del 23 de febrero de 2000, expediente 5324. En idn-
tico sentido sentencia del 12 de agosto de 2003, expediente 7350
32
En sentencia del 27 de marzo de 1988 la Sala de Casacin Civil de la Corte M.P. Jos Fernando
Ramrez Gmez, interpretando los primeros artculos del Cdigo de Comercio, advirti que las
relaciones comerciales se rigen prioritariamente por la ley mercantil; si ella no regula la situa-
cin especfca, debe recurrirse a la analoga; si con tal procedimiento tampoco se encuentra
solucin, debe ah s acudirse a la costumbre, que es de aplicacin preferente a las normas del
derecho civil, a menos que la ley mercantil de manera expresa invoque la regulacin de la ley
civil. Este orden de aplicacin es determinante para defnir si en un asunto comercial se ha
estructurado una de las formas de violacin de la ley sustancial.
33
Hernando Morales Molina en la obra Tcnica de Casacin Civil dice que Los tres aspectos
de violacin dichos no pueden aducirse respecto de una misma norma, pues si se aplica un
81
Ahora bien, la va indirecta en casacin se puede presentar por error de
hecho o error de derecho. El error en la estimacin probatoria deben ser
trascendente, esto es, infuyente en la parte resolutiva de la sentencia, de
tal manera que de no presentarse el error la sentencia se habra produ-
cido en otro sentido. El error de hecho debe ser, adems, manifesto, es
decir que emerja con esplendor, que sea evidente, que brille al ojo, que
sea apreciable al primer golpe de vista, sin mayor esfuerzo, esto es, detec-
table fcilmente por todos
34
.
Se distinguen los dos errores, en trminos generales, en que el error de he-
cho se presenta por pretericin de pruebas, cuando se ignora la existencia
de una prueba (incluye pretericin por cercenamiento) o por suposicin
de pruebas, cuando se imagina la existencia de una prueba (incluye supo-
sicin por adicin). En el error de derecho deben indicarse normas proba-
torias violadas y se estructura cuando se confere poder de conviccin a
un medio de prueba irregularmente rituado o cuando se niega el poder de
conviccin que la ley confere a una prueba, es decir, cuando no se valora
una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada
35
.
Nunca debe olvidarse que el fallo recurrido en casacin sube a la Corte
amparado por la presuncin de acierto
36
, de tal manera que cuando el car-
go viene edifcado por la va indirecta, deben precisarse e individualizarse
las pruebas respecto de las cuales se produjo el yerro, y concretarse en
legal forma la evidencia y trascendencia del presunto error, porque, como
lo ha dicho la Corte, el recurso, cuando el punto de partida es el referido
error, es una cadena formada por estos eslabones: a) El error y su demostra-
cin; b) La consiguiente violacin de la ley sustantiva..; y c) la incidencia del
cargo sobre la parte resolutiva de la sentencia
37
.
precepto que corresponde, no se ha dejado de aplicar, y si se deja de aplicar, no hay lugar a
errnea interpretacin. Ediciones Rosaristas, Bogot, 1983, pginas 140 y 141.
34
Corte Suprema de Justicia, sentencia de casacin civil del 31 de marzo de 2003, expediente
7141.
35
Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo
Jaramillo. Expediente 4226.
36
G.J, T. CXXXII, pgina 214.
37
G.J. T. XLVI, p. 205. T. LX, p. 705 y T LXXVIII, pginas 566 y 690.
Costumbre Mercantil
82
Aplicando los parmetros anteriores a la costumbre en casacin, debe
concluirse que es perfectamente posible que la infraccin de las normas
sustantivas consuetudinarias se denuncie por la va directa, es decir sin re-
lacin con el aspecto probatorio; o por la va indirecta, ya sea por error de
hecho, cuando se supone o imagina la prueba de la costumbre, o por error
de derecho, cuando se confere o quita ilegalmente valor probatorio a al-
guno de los medios de prueba presentados para acreditar la costumbre.
Como ensea Humberto Murcia Balln, A la violacin de la costumbre
puede llegar el juzgador, ora por la va directa, ya por la indirecta. Presen-
tase la primera forma cuando, prescindiendo del aspecto de su prueba, el
legislador la aplica creyendo equivocadamente que no hay ley que regule el
caso litigado, o no la hace actuar por estimar errneamente que s hay ley
reguladora de la controversia, que es la que entonces toma para dirimir el
conficto; y ocurre la segunda forma de quebranto de la costumbre cuando
en la sentencia no se la aplica por creerse falsamente que no est probada, o
cuando se la aplica considerndose errneamente que est probada, sin es-
tarlo en el proceso. En cualquiera de estos supuestos es indispensable, para
que el cargo apoyado en la causal primera resulte completo en su formula-
cin, no slo denunciar la violacin de las costumbres, sino tambin la de la
ley positiva que dispone aplicarla, o la de la norma que se aplic a cambio de
la costumbre
38
.
2.4. La costumbre puede aplicarse y probarse an de ofcio: Sobre la prue-
ba de la costumbre oportuno es recordar que el derecho, por lo general,
no debe ser probado, no est incluido en el tema o necesidad de prueba,
en la medida que el sistema judicial se basa en la mxima iura novit curia,
el juez conoce el derecho, y debe aplicarlo haya o no haya sido invocado
e incluso en el evento en que se hayan invocado normas diferentes a las
que se deben aplicar.
No obstante aceptarse que la costumbre es parte del derecho, el legis-
lador colombiano, por tratarse de derecho no escrito, opt por exigir su
38
Murcia Balln, Humberto, Recurso de casacin civil, obra citada, pginas 314 y 315. En similar sen-
tido sentencia del 25 de marzo de 1988 de la Sala Civil de la Corte, M.P. Pedro Lafont Pianetta.
83
prueba. La presuncin de conocimiento del derecho por parte del juez
slo alcanza en nuestra legislacin al derecho escrito de alcance nacional,
quedando excluida de esta presuncin la costumbre, las normas de alcan-
ce no nacional
39
y las leyes extranjeras, de acuerdo con los artculos 188,
189 y 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia, en punto a
la costumbre, con los artculos 6, 8 y 9 del Cdigo de Comercio.
El derecho escrito existe por un hecho que es su promulgacin, del cual
se infere conocido por todos. La costumbre, como no se promulga, debe
su existencia a otro hecho que es la reiteracin uniforme de prcticas p-
blicas y con conciencia de obligatoriedad, que el legislador colombiano no
ha optado por presumir conocidas y por lo tanto deben probarse
40
.
La iniciativa para la aplicacin y demostracin de la costumbre no est
exenta de discusiones, en alguna medida por la diferente fuente de ins-
piracin de nuestro derecho sustantivo y nuestro derecho procesal. Los
Glosadores, seguidos por la doctrina francesa que inspir nuestro dere-
cho sustancial, consideraron la costumbre como un simple hecho, que
slo est dentro del tema de decisin cuando es invocada por las partes,
a menos que sea notoria.
En la doctrina italiana anterior al cdigo de 1942 no exista acuerdo. Algunos
sostenan que cuando el juez conoce la costumbre puede aplicarla; otros
39
La legislacin de Panam extiende la presuncin del conocimiento del derecho por parte del
juez tambin al de vigencia local o seccional, sin perjuicio de la facultad de las partes para
aportar copia del acto respectivo. Fbrega, Jorge. Teora General de la Prueba, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1997, Pg. 332
40
De acuerdo con el artculo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000, la
prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen conformes con su existencia y
contenido y sus normas no afectasen el orden pblico. En Colombia, excepcionalmente la cos-
tumbre podr alcanzar la categora de hecho notorio, si es conocida por personas de mediana
cultura, dentro de un determinado conglomerado social, en el tiempo en que se produce la
decisin y es conocida por el juez, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el
mundo conoce. Jos M de Eizaguirre, en la obra Derecho Mercantil afrma que la exigencia de
prueba de la costumbre constituye una desorientacin en relacin con las fuentes del dere-
cho, porque las reglas no escritas se observan porque se practican; ergo se conocen. Cuarta
Edicin, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pginas 184 y 185. Lo que s es indiscutible es que
la costumbre no podr excepcionarse de prueba bajo el concepto de afrmacin o negacin
indefnida (inciso 2 del artculo 177 del C.P.C.). Son varias las modifcaciones que requieren
nuestras normas procesales en relacin con la prueba de la costumbre.
Costumbre Mercantil
84
prefrieron pregonar que la costumbre debe ser siempre invocada y proba-
da, de tal manera que el juez no puede aplicarla por su propia iniciativa. Dice
Carlos Lessona que Los glosadores y los ms antiguos escritores de derecho
comn y romano, deseosos de que prevaleciera ste sobre los varios derechos
consuetudinarios locales, consideraban la costumbre como un simple hecho, y
no autorizaban al Juez para aplicarla, sino cuando se alegaba, y, a menos que
fuese notoria, se probara
41
. Los prcticos franceses siguieron esta teora.
La escuela histrica, de Putcha y Von Savigny, seguidos por la doctrina
alemana e italiana que inspir nuestro derecho procesal, confri a la cos-
tumbre el mismo tratamiento que a las normas sustantivas de derecho
positivo, porque la costumbre es derecho, consuetudinario, pero dere-
cho, as deba probarse. De acuerdo con esta segunda teora la costumbre
debe probarse cuando el juez no la conozca, pero el juez tiene facultades
para averiguarla, establecerla y aplicarla.
En una publicacin de la Universidad Externado de Colombia con la C-
mara de Comercio de Bogot, se concluye: creemos que el juez no puede,
aun cuando tenga el conocimiento personal, declarar de ofcio la existencia
y aplicabilidad de una costumbre. La costumbre como fuente subsidiaria de
derecho siempre deber invocarse por quien desee su aplicacin y la invoca-
cin deber hacerse probando la existencia y vigencia
42
.
Alfredo Rocco, en la obra Principios de Derecho Mercantil dice: a)la
declaracin del uso que est incluido en la determinacin del derecho es de
la libre iniciativa del juez b) y como la declaracin del uso no es una decla-
racin de hechos, a su prueba no son aplicables las reglas de la carga de la
prueba, en cambio, el juez est en la obligacin de aplicar el uso aun cuan-
do la parte interesada no haya probado su existencia
43
.
41
Lessona, Carlos, La Prueba en Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 4 edicin, 1983,
pgina 200.
42
Costumbres mercantiles, Cmara de Comercio de Bogot, Universidad Externado de Colom-
bia, Departamento de Derecho Comercial, pgina 79.
43
Editora Nacional, Dcima Edicin, Mxico, 1981, Pgina 134. En el mismo sentido Csar Vivante
opina que el uso es una fuente de derecho como la ley, y el juez que lo conoce debe aplicarlo, aun
cuando los litigantes no invoquen su aplicacin. Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Reus,
1 edicin, Madrid, Tomo I, pgina 84.
85
En el mismo sentido el profesor uruguayo Eduardo J. Couture escribe: En
estos casos en que la costumbre es derecho, si fuere discutida o controverti-
da, habra de ser objeto de prueba. Pero tambin en estos casos debe tener-
se presente que, a falta de prueba suministrada por las partes, el juez puede
hacer la investigacin de la costumbre por sus propios medios. En este caso,
ms que de una carga de la prueba debe hablarse de un inters en la prueba.
La parte que apoya su derecho en la costumbre debe ser diligente en produ-
cir la prueba de sta. Pero si no lo hiciera, el juez puede aplicar la costumbre
segn su conocimiento particular u ordenar de ofcio los medios de prueba
tendientes a tal fn
44
.
Sobre esta iniciativa probatoria del juez, incluso para demostrar la cos-
tumbre, es pertinente recordar que hasta mitad del siglo pasado, en los
sistemas procesales europeos, continuaba considerndose el proceso civil
como cosa de las partes, de carcter privado, sin poderes importantes
del juez para dirigir, decretar pruebas no solicitadas, valorarlas o recono-
cer excepciones no alegadas. Las partes determinaban, casi que exclusi-
vamente, el trmite del proceso. Las facultades del juez eran disminuidas,
el proceso era eminentemente dispositivo, con tarifa legal de valoracin
de pruebas; el juez permaneca distante del proceso, ms que un director,
era un espectador.
Los defectos del proceso estrictamente dispositivo y eminentemente es-
crito, su inefcacia y demora y las crticas contra la tarifa legal, hicieron
44
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, tercera edicin, Buenos Aires,
1981, Pginas 221 y 222. De la misma opinin es el maestro italiano Giuseeppe Chiovenda, quien
afrma que en cuanto a las normas consuetudinarias el juez puede aprovecharse de su cono-
cimiento privado, si lo tuviese, bajo el concepto de hecho notorio que el juez puede tener
en cuenta independientemente de la alegacin que de ellos haga, o de la prueba que de ellos
presente una parte, porque el juez est en la litis no como un autmata, sino como rgano
activo, al que no le es dable desmentir aquel conjunto de nociones que son comunes a todos los
hombres o a un nmero tan grande de hombres que la verdad de su conocimiento se puede com-
probar sin ms, y que las partes pueden presumirlo en l. Instituciones de Derecho Procesal
Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, Tomo III, pginas 69 a 71 y 224 y 225.
Tambin Carnelutti, que al referirse a la costumbre anota: no existe ninguna razn decisiva
para hacer de la parte el conducto necesario para su conocimiento. Sistema de derecho proce-
sal civil, Buenos Aires, Editorial Uthea, 1944, Tomo II, nm. 161, punto h.
Costumbre Mercantil
86
surgir a partir del siglo XVIII un movimiento reformador en busca de un
mejor sistema para la adecuada administracin de justicia
45
.
Hoy es verdad axiomtica que el moderno proceso civil requiere un di-
rector hbil, un verdadero protagonista, un juez dentro del proceso, con
agudo sentido de responsabilidad, sin temores, activo, curioso, un gua,
un propulsor dinmico con amplios poderes de gobierno y control, hones-
to y justo, parcializado en la bsqueda de la verdad para la aplicacin de
la justicia, como valor superior del ordenamiento jurdico y fn ltimo de
la jurisdiccin
46
.
Actualmente un juez que para adoptar una decisin legal y justa no se
decide a cumplir la ley decretando pruebas de ofcio, adopta, sin lugar a
dudas, una actitud pasiva, indolente, aptica e inadecuada para el cumpli-
miento pleno de su funcin, que genera frustracin e incredulidad frente
a la rama jurisdiccional y zozobra y desasosiego de quien acude ante el
Estado a solicitar justicia.
La doctrina moderna del derecho probatorio se ha venido ocupando de las
iniciativas del juez en el proceso civil
47
, frente al principio dispositivo con-
tenido en el aforismo judex debet judicare secundum allegata et probata a
partibus, con el cual tradicionalmente se designaron dos prohibiciones: i)
la prohibicin para el juez de ir ms all de las alegaciones de las partes; y
ii) la prohibicin para el juez de asumir pruebas de ofcio
48
.
Sobre la primera prohibicin, que procura evitar los fallos ultra allegata,
ya se acepta que hay hechos efcaces ipso jure, excepcionales, que el juez
45
Canosa Surez, Ulises, Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio, Hacia la
Oralidad en la justicia civil, Editorial Universidad del Rosario, pginas 41 a 57, ISBN: 978-958-
8378-68-8
46
Un completo anlisis sobre la relevancia constitucional de las pruebas de ofcio en el proceso
civil, donde se concluye que el decreto ofcioso no es una atribucin o facultad, sino un verda-
dero deber legal del juez, se encuentra en la sentencia T-264 del 3 de abril de 2009 de la Corte
Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
47
Parra Quijano, Jairo, Racionalidad e ideologa en las pruebas de ofcio, Editorial Temis, Bogot,
2004.
48
Capelletti, Mauro, Iniciativas probatorias del juez en la obra La oralidad y las pruebas en el
proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1972, pginas 111 a 135.
87
puede tener en cuenta de ofcio, aun en defecto de alegacin de parte.
Y sobre la segunda prohibicin, hoy da puede hablarse de una bien cla-
ra y defnida tendencia evolutiva en todos los ordenamientos procesales
modernos, que la vienen atenuando, propiciando la iniciativa probatoria
del juez, morigerando el poder monopolstico de las partes respecto de
las pruebas, tpica caracterstica del proceso comn y del liberal del siglo
XIX.
Del proceso civil de antao actualmente le queda a las partes el poder de
elegir sobre su ncleo privado, entre ejercitar o no el derecho de accin
y establecer sus lmites en cuanto a las personas, objeto y causa. pero
sobre este ncleo, dejado a la exclusiva potencia de disposicin del sujeto
(normalmente) privado, se construye una cscara, una envoltura - un pro-
ceder - que est en cambio sustrado a aquella potencia de disposicin
49
.
Esta direccin material y no simplemente formal por parte del juez, como
gua de proceso y del debate probatorio, atribuye al juez un poder de inter-
vencin, de estmulo o solicitacin probatoria, desprivatizando el obje-
to del proceso, abandonando la inspiracin puramente individualstica,
hacia una publicizacin o, para decirlo de manera ilustrativa, coloracin
social que toca la esfera del derecho sustancial, y no ya solamente la pro-
cesal, buscando siempre rendir tributo a la justicia
50
.
49
Cappelletti, Mauro. Ob cit. Pginas 123 y 124.
50
La Sala de Casacin Civil ha tomado decidido partido por estas modernas concepciones y acep-
ta que se estructura error de derecho denunciable en casacin, por la va indirecta, cuando el
juez, pudiendo, no decreta pruebas de ofcio. En la sentencia del 4 de marzo de 1.998, M.P.
Carlos Esteban Jaramillo Schloss dijo la Corte: A los rganos jurisdiccionales en el orden civil no
les est permitido, por lo tanto, desentenderse de la investigacin ofciosa con el fn de llegar a la
verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cmodas actitudes omisivas, por lo
general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en
vigencia repudia. Ver sentencias G.J., tomos CLV, pgina 37 y CXCII, pgina 234. En el mismo
sentido desde la sentencia de septiembre 12 de 1994, con ponencia de Pedro Lafont Pianetta,
haba dicho la Corte que la atribucin que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de
ofcio, por el inters pblico del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido
para garantizar la bsqueda de la verdad.
89
Costumbre Mercantil:
Una visin institucional
Ana Luca Gutirrez Guingue
1
Introduccin
La costumbre mercantil es una fuente de derecho. Esa condicin supone
que su existencia y certifcacin producen efectos jurdicos. Pero adems
de esos efectos, la costumbre tambin produce consecuencias frente a
los negocios y a la solucin de confictos, por lo cual puede constituir una
fuente para mejorar el ambiente de los primeros y facilitar la resolucin
efciente de los segundos.
Las lneas que se presentan a continuacin contienen una propuesta para
que el ejercicio de la funcin de certifcacin de las costumbres mercan-
tiles a cargo de las cmaras de comercio se dirija a dar mayor fuerza a
esta fuente de derecho y a promover que la misma impulse el crecimiento
econmico.
1
Jefe del Departamento Legal de la Cmara de Comercio de Bogot. Miembro del Comit de
Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Ha sido profesora de Anlisis Eco-
nmico del Derecho en las universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia. En la
actualidad est a cargo de la ctedra de Anlisis Econmico del Derecho en el Colegio Mayor
de Nuestra Seora del Rosario. Las opiniones aqu expresadas son personales de la autora y no
comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculada.
Costumbre Mercantil
90
Instituciones
Muchas de las tendencias tradicionales del derecho suponan que el de-
recho se explicaba por s solo y que otras ciencias no tenan mucho que
aportarle. Era la teora pura del derecho de Kelsen, con su pirmide de
normas y su divisin jerrquica. El siglo XX represent un punto de quie-
bre fundamental frente a esa visin cuando, con base en la escuela del
realismo legal norteamericano, empez a resultar cada vez ms claro que
ciencias sociales tales como la economa o la sociologa podan brindar
elementos de juicio que enriquecan las decisiones jurdicas
2
.
De esta nueva perspectiva surgieron diversas escuelas de pensamiento
jurdico que han adquirido relevancia en el mundo y entre las cuales se
encuentran las relacionadas con el anlisis econmico del derecho (Law
and Economics). Aunque el anlisis econmico del derecho cuenta tam-
bin con visiones diversas, existen algunos elementos comunes que iden-
tifcan esta escuela
3
. En primer lugar, la concepcin de que las personas
actan como agentes que buscan maximizar sus propios intereses y que
esa maximizacin es aplicable tanto a las transacciones econmicas como
a relaciones que no involucran transacciones de dinero, como ocurre en
las relaciones familiares o el derecho penal. El segundo es la existencia de
un mercado que, en los casos en los cuales funciona, asigna los bienes y
servicios (tengan estos contenido econmico o no) a su uso ms efciente.
El tercero es la aplicacin de las leyes de oferta y demanda y su aplicacin
para transacciones no monetarias.
La aplicacin de principios enunciados a la elaboracin de los contratos,
la resolucin de los confictos o la defnicin de polticas pblicas puede
2
el sustento de la fe en la autonoma del derecho como disciplina se ech por la borda en
los ltimos 25 aos. El espectro de la opinin pblica en las escuelas de leyes que en 1970
ocup una estrecha franja entre un liberalismo suave y un conservadurismo tambien suave ,
abarca hoy en da desde el marxismo, feminismo, nihilismo y anarquismo de izquierda hasta
un liberalismo econmico y poltico y un fundamentalismo cristiano de derecha. Richard Pos-
ner, citado por Roemer, Andrs, Introduccin al anlisis econmico del derecho, 1 edicin,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pgina 80.
3
Nez, Antonio Jos, Introduccin y principios fundamentales del anlisis econmico del
derecho, Escrito sin publicar, 1999, pgina 42.
Costumbre mercantil: una visin institucional
91
generar soluciones ms efcientes para las partes y, de esta manera, crear
espacios que promuevan el desarrollo econmico de las naciones.
Dentro del anlisis econmico del derecho se puede destaca la Nueva Eco-
noma Institucional, una tendencia de estudio liderada por los economis-
tas norteamericanos Oliver Williamson y Douglas North, entre otros
4
. Esta
escuela de anlisis econmico del derecho supone que, si bien los postula-
dos de la maximizacin y las leyes de mercado son aplicables, encuentran
limitaciones en dos elementos que deben ser analizados: los costos de
transaccin y las instituciones.
Los costos de transaccin se superponen a los costos de produccin de
los bienes o servicios (capital, trabajo, tecnologa) y se relacionan, entre
otros temas, con las difcultades para obtener la informacin y llegar a
pactos previos a la obtencin de acuerdos a travs de los cuales se per-
feccionan los intercambios de estos bienes o servicios; as como la difcul-
tad para obtener convenios derivados de la imposibilidad de cumplir los
contratos, los costos asociados para hacer efectivos los derechos a travs
de la intervencin de los jueces y los relacionados con los trmites de re-
clamacin de seguros
5
.
Las instituciones son conjuntos de reglas que defnen comportamientos
sociales
6
. Con independencia de si su creacin obedece a la voluntad de
una persona o un grupo de personas, su propsito es indicar a los sujetos
como deben proceder en situaciones determinadas y de esta manera redu-
cir la incertidumbre y los costos de transaccin derivados de la misma
7
.
Las instituciones se pueden clasifcar en informales y formales. Las prime-
ras
8
se desarrollan en contextos histricos y culturales determinados, su
4
Roemer, Andrs, op. cit., pginas 44 y 50.
5
Williamson, Oliver, Las instituciones economicas del capitalismo, 1 edicin, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1995, pginas 54-62.
6
Wiesner, Eduardo, La efectividad de las polticas pblicas en Colombia, 1 edicin, Bogot,
TM Editores y Departamento Nacional de Planeacin, 1997, pgina 111.
7
North, Douglass, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, 1 edicin,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pgina 14.
8
North, Douglass, op.cit., pginas 54-55.
Costumbre Mercantil
92
creacin obedece a fenmenos sociales y no se produce de manera volun-
taria, y su incumplimiento produce solamente sanciones sociales. Algunos
ejemplos de estas instituciones son apretar la mano derecha de una per-
sona que nos acaban de presentar, o la manera peculiar de hacer negocios
y las formas en las que sta cambia de una cultura a otra. En el derecho
colombiano, la costumbre mercantil, al menos antes de ser certifcada por
las cmaras de comercio, se puede considerar como una institucin infor-
mal, como se ver ms adelante.
Las instituciones formales
9
son creadas por la voluntad de una o ms per-
sonas que ejercen algn grado de poder coercitivo y, por lo regular su in-
cumplimiento acarrea sanciones que estn previstas en el sistema institu-
cional formal. Un ejemplo claro de una institucin formal es la norma que
seala que los impuestos deben ser pagados en una fecha determinada y
que el pago en una fecha posterior puede producir una multa.
Como se indic atrs, el objetivo de las instituciones es reducir los costos
de transaccin derivados de la falta de informacin. Sin embargo, la ge-
neracin de instituciones tambin puede ser una fuente productora de
costos de transaccin
10
y desde esa perspectiva, una importante fuente
de incertidumbre institucional y una limitacin para el crecimiento econ-
mico
11
. Por lo anterior, es importante que la defnicin de polticas pblicas
tenga en cuenta esta consideracin, con el objeto de privilegiar institucio-
nes efcientes, es decir que reduzcan ms costos de transaccin de los que
producen. En el mismo sentido, es posible afrmar que la generacin de
instituciones formales slo se dirige al desarrollo econmico cuando tales
instituciones son efcientes
12
, por lo cual el costo de la generacin de otras
instituciones se debe desincentivar, aunque existe el riesgo permanente
de que el Estado, en su condicin de generador de instituciones, olvide
estimular la efciencia y ceda, con base en consideraciones polticas, a pre-
9
North, Douglass, op. cit., pgina 66.
10
North, Douglass, op. cit., pginas 85-88.
11
Borner Silvio y otros, La incertidumbre institucional como el obstculo central al creci-
miento de amrica latina, en Las nuevas reglas del juego 1 edicin, Bogot, Editorial Oveja
Negra y Fundes ILD, 1991, pgina 65.
12
North, Douglass, op. cit., pginas 106-107.
93
siones que restringen la competencia, creando instituciones contrarias al
desarrollo y al progreso social
13
.
Frente a la costumbre mercantil, cabe preguntarse si el alcance de la fun-
cin certifcadora de la costumbre a cargo de las cmaras de comercio pro-
duce el efecto de convertir en formales instituciones de origen informal, si
esta funcin supone una verdadera creacin de derecho y en ese caso, si
a las cmaras de comercio les asiste la responsabilidad (al menos la facul-
tad) de promover la certifcacin de costumbres que faciliten el trnsito
mercantil y desincentivar la certifcacin de aqullas que lo difculten. En
otros trminos, si las cmaras de comercio deben procurar la certifcacin
de costumbres efcientes en trminos de reducir costos de transaccin
por encima de costumbres que producen los costos referidos.
Costumbre mercantil
La costumbre mercantil se defne como el conjunto de prcticas realiza-
das por los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pblica, que
pueden adquirir la misma autoridad que la ley comercial
14
.

Esta defnicin, unida a la descripcin hecha de las instituciones en el pun-
to anterior, permite deducir que la costumbre mercantil tiene elementos
comunes con los de una institucin informal, en la medida en que es un
conjunto de prcticas comerciales, pero que tiene la potencialidad de con-
vertirse en una institucin formal, ya que puede adquirir la misma autori-
dad que la ley comercial
15
.
13
Wiesner, Eduardo, op.cit. pgina 112.
14
Cmara de Comercio de Bogot, Costumbres mercantiles, 1 edicin, Bogot, Cmara de
Comercio de Bogot, 2006, pgina 16.
15
Al respecto, el artculo 3 del Cdigo de Comercio dispone lo siguiente: La costumbre mer-
cantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifesta o
tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en
el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse
por ella.
Costumbre Mercantil
94
La costumbre es relevante por que permite crear normas jurdicas que
afectan la conducta de las personas y respecto de cuya obligatoriedad
existe plena conciencia al interior del grupo o sector econmico que la
practica. Tambin en este sentido, se encuentra que la costumbre mer-
cantil se puede identifcar en una medida importante con una costumbre
informal, pues aunque se seala que quienes la practican la entienden
como obligatoria, no se ha establecido una sancin para su incumplimien-
to. Por el contrario, la ley colombiana ha previsto que Las estipulacio-
nes de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales
supletivas y a las costumbres mercantiles
16
. Lo anterior signifca que las
partes pueden acordar en contra de la costumbre sin que ello conlleve
efectos negativos, lo cual refuerza la naturaleza informal de la costumbre
mercantil, desde su perspectiva institucional.
En cuanto fuente de derecho esto es, como institucin jurdica, la cos-
tumbre produce efectos en el momento de ser empleada como prueba en
un proceso judicial o administrativo o cuando se utiliza como herramien-
ta de interpretacin
17
. En ambos casos, el uso de la costumbre supone
algn grado de formalizacin, bien sea por la va de su prueba a travs
de testigos, o por el uso de las certifcaciones que producen las cmaras
de comercio. As, se encuentra que las certifcaciones de las costumbres
mercantiles constituyen una verdadera fuente de creacin de derecho,
con efectos jurdicos y seguramente tambin econmicos; y esos efectos
pueden ser positivos o negativos, como se ver ms adelante.
La ley, en el artculo 86
18
del Cdigo de Comercio, asign a las cmaras de
comercio la funcin de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares
correspondientes a su jurisdiccin y certifcar sobre la existencia de las re-
copiladas. La certifcacin expedida por la respectiva Cmara de Comercio
16
Artculo 4 del Cdigo de Comercio
17
El artculo 5 del Cdigo de Comercio dispone que Las costumbres mercantiles servirn, ade-
ms, para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar
los actos y convenios mercantiles.
18
Artculo 86. Las cmaras de comercio ejercern las siguientes funciones: () 5) Recopilar las
costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certifcar sobre la exis-
tencia de las recopiladas.
95
es uno de los medios previstos en la ley para probar la existencia de los
hechos constitutivos de una costumbre mercantil, en los trminos de los
artculos 189
19
y 190
20
del Cdigo de Procedimiento Civil y 6
21
del Cdigo de
Comercio.
La Cmara de Comercio de Bogot, ejecuta el mandato contenido en el nu-
meral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio, para lo cual expide las certi-
fcaciones que dan cuenta de la existencia de determinada costumbre mer-
cantil en la ciudad de Bogot. Esta certifcacin supone que se ha efectuado
una investigacin jurdica y estadstica en la cual se verifc que la prctica
certifcada como costumbre mercantil cumple con los siguientes requisitos:
1. No es contraria a la ley comercial. 2. Es pblica, uniforme y reiterada en el
territorio que conforma su jurisdiccin, para la fecha en que la certifcacin
fue aprobada 3. Las personas que participan en ella (la costumbre) la en-
tienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente.
Cuando se han cumplido los procedimientos y requerimientos menciona-
dos, las cmaras de comercio certifcan la costumbre mercantil. Este pun-
to produce efectos importantes desde la perspectiva institucional, por-
que la costumbre, entendida como una institucin de carcter informal,
adquiere elementos formales, tales como constar en los registros de la
Cmara de Comercio de Bogot y ser obligatoria para las partes que no
han pactado en contrario. Esto ltimo supone que, a falta de estipulacin
en contrario, se pueden producir sanciones por el incumplimiento de la
costumbre, en procesos judiciales relacionados, por ejemplo, con contra-
tos que involucran la costumbre certifcada.
19
Artculo 189. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, debern acreditarse
con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios.
20
Artculo 190. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probar-
se tambin por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, defnitivas que aseveren su existencia.
2. Certifcacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
21
Artculo 6. La costumbre mercantil se probar como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, stos debern ser, por lo menos, cinco
comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos
y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3.; y cuando se aduzcan como prueba dos
decisiones judiciales defnitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco
aos anteriores al diferendo.
Costumbre Mercantil
96
El impacto de la costumbre mercantil -
Elementos para una medicin
En la actualidad, existen enormes limitaciones relacionadas con la medi-
cin del impacto de la costumbre mercantil en nuestro pas. La medicin
existente est directamente relacionada con que la prctica propuesta
para ser certifcada como costumbre mercantil cumpla con los requisitos
de publicidad, uniformidad, reiteracin y obligatoriedad. Para ese fn, la
Cmara de Comercio de Bogot, al disear la metodologa de certifcacin
que aplica y que emplean igualmente otras cmaras de comercio del pas,
estableci que estos requisitos se verifquen a travs de la aplicacin de
encuestas que utilizan muestras representativas desde la perspectiva es-
tadstica
22
. En ese orden de ideas, las prcticas que resultan certifcadas,
responden a un esquema de medicin vlido y que se relaciona con el
impacto de las mismas.
Sin embargo, no existen mediciones del impacto que la costumbre mer-
cantil produce en Colombia una vez certifcada ni, de hecho, informacin
estadstica que permita avanzar en tales mediciones. Pese a lo anterior,
ese ejercicio s resultara til porque dara a quienes las emplean elementos
de juicio adicionales acerca de los efectos que tales costumbres producen
en el sector donde se aplican y produciran en un contrato o un eventual
conficto que las considere. Esa medicin tambin puede resultar valiosa
para quienes la certifcan, porque permitira analizar la forma en que dicha
certifcacin se produce y as, desarrollar elementos que permitan cumplir
esta atribucin de manera ms efciente. Por ltimo, conocer el impacto
de una costumbre mercantil puede tener ingerencia en los jueces, quienes
podran emplear tal informacin para defnir un peso mayor o menor de la
prueba basada en la costumbre, dependiendo del impacto de la misma.
La certifcacin de la costumbre mercantil se puede analizar desde la pers-
pectiva institucional bajo tres puntos de vista. Una medicin del impacto
del ejercicio de la funcin al interior de la institucin, una medicin del
22
Cmara de Comercio de Bogot, Costumbres mercantiles, 1 edicin, Bogot, Cmara de Co-
mercio de Bogot, 2007, pgina 11.
97
impacto de la costumbre en el ordenamiento jurdico en general, as como
una defnicin que permita determinar si las costumbres a ser certifcadas
son efcientes y si aqullas que no lo son deberan certifcarse.
La primera perspectiva de medicin responde a la pregunta de si los cos-
tos en los cuales incurre cada cmara para poder certifcar una costumbre
mercantil son cubiertos directa o indirectamente por los benefcios que
las mismas obtienen del ejercicio de esta funcin. En el caso de la costum-
bre mercantil certifcada por la Cmara de Comercio de Bogot, el resulta-
do de una medicin de esta naturaleza no producira la decisin de dejar
de certifcar la costumbre mercantil, porque esta funcin corresponde a
una delegacin legal. Sin embargo, s puede brindar elementos de juicio
dirigidos a defnir la necesidad y la importancia estratgica de buscar he-
rramientas de medicin y certifcacin ms efcientes.
La medicin de ese impacto se podra hacer determinando los costos en los
que incurren las cmaras de comercio para la certifcacin de las costumbres
mercantiles, en contraste con el porcentaje de tales recursos, que recupera
por la va de las solicitudes de informacin, certifcados especiales u otras
fuentes de ingresos asociados con la funcin de certifcacin. Aunque, como
se mencion, no existe informacin estadstica que permita una medicin
en este tema, resulta claro que la funcin de certifcacin de la costumbre
no se ejecuta como un negocio que genera recursos importantes para las
cmaras de comercio y seguramente en muchos casos, su ejercicio no gene-
ra recursos para cubrir los costos que ocasiona. Las cmaras no certifcan la
costumbre mercantil para generar ingresos, sino para, en cumplimiento de
una delegacin legal, permitir la creacin jurdica y facilitar el rgimen proba-
torio de esta fuente de derecho. Por lo anterior, la medicin del impacto de
la certifcacin en el mundo jurdico adquiere relevancia para las cmaras.
La segunda perspectiva de medicin, se relaciona con determinar el im-
pacto social que la certifcacin de las costumbres tiene en nuestro orde-
namiento jurdico, esto es, en analizar si la costumbre mercantil es verda-
deramente empleada como fuente de derecho por los destinatarios de la
misma y cul es la utilidad de las certifcaciones en la creacin y prueba de
la fuente de derecho correspondiente.
Costumbre Mercantil
98
Esta forma de medicin es til para los empresarios, puesto que las cos-
tumbres que tengan mayor impacto sern ms empleadas por stos para
la celebracin de contratos y la solucin de confictos que las tengan en
consideracin. Esa utilidad tambin ser predicable de los jueces, para
quienes una costumbre de alto impacto puede tener un valor probatorio
mayor. Incluso puede pensarse que esta informacin permita a las instan-
cias gubernamentales correspondientes la toma de decisiones de regula-
cin en temas que surgen de la costumbre mercantil. Por ltimo, puede
constituir un fltro para las cmaras de comercio, desde dos puntos de
vista. En primer lugar, porque le permitir determinar el uso de las cos-
tumbres en su conjunto, pero tambin consideradas individualmente y
de esta manera promover su utilizacin por parte de los empresarios y del
Estado. Pero adicionalmente, porque si se evidenciara que el impacto de
la costumbre es menor que el esperado, ello constituira, en especial ata-
do a la primera perspectiva de medicin, un argumento para la bsque-
da de herramientas de certifcacin de costumbres que resultaran menos
costosas para las cmaras.
Esta medicin se podra hacer desde enfoques diversos. En primer lugar,
se podra hacer una medicin de las costumbres certifcadas por una c-
mara de comercio o por el conjunto de las mismas, frente a las certifca-
ciones que se expiden de las mismas. Esta primera medicin se podra
complementar con un anlisis del uso que se ha dado a algunas o a todas
las certifcaciones que se han solicitado, pues bien podra ocurrir que una
costumbre de la cual se han expedido muchas certifcaciones haya solu-
cionado confictos pequeos, al paso que otra que se ha certifcado una
sola vez, o muy pocas, se haya empleado para la solucin de situaciones
de mayor envergadura.
Un segundo enfoque de esta medicin se podra dirigir a establecer, por
ejemplo, la jurisprudencia que analiza la costumbre como fuente de dere-
cho
23
, o bien aqulla que emplea costumbres certifcadas por las cmaras
de comercio o probadas por otros medios de los previstos en la ley como
23
Entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil, Sentencia de 2 de febrero de
2009, Expediente 11001-3103-010-1995-11220-01, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Portilla.
99
elementos probatorios para la defnicin de controversias por la va judi-
cial
24
. De nuevo, no existe una medicin en este sentido en nuestro pas,
pero una revisin rpida de la jurisprudencia muestra que existen muchos
eventos en los cuales los jueces especfcamente la Corte Suprema de
Justicia emplean la costumbre mercantil como medio de prueba o herra-
mienta de interpretacin. En este sentido, sera deseable hacer un anlisis
de la jurisprudencia existente para determinar cuales de las mencionadas
corresponden a costumbres mercantiles certifcadas por las cmaras de
comercio del pas y qu tan determinantes resultan para la toma de la
decisin.
Por ltimo, tambin es vlido el anlisis de si las costumbres mercantiles
que se certifcan y emplean para la creacin de derecho son efcientes, es
decir, si las costumbres certifcadas contribuyen a facilitar los negocios
en la ciudad, o si por el contrario, constituyen una fuente de costos de
transaccin. Frente a este tema, es pertinente preguntarse si las cma-
ras de comercio podran y deberan enfocar sus esfuerzos de certifcacin
de costumbres mercantiles que promuevan la efciencia econmica; esta
puede ser la ms til de las formas de medicin descritas, pues constituye
una oportunidad para que las cmaras de comercio, en su papel de crea-
doras de derecho por la va de la certifcacin de la costumbre mercantil,
conviertan esta tarea en una herramienta de desarrollo econmico y de
mejoramiento del entorno de los negocios en los mbitos que les corres-
ponden.
La consideracin de efciencia supondra que las cmaras de comercio
efectuaran un anlisis previo de las costumbres cuya certifcacin solici-
tan los particulares, o bien las que llegan a su conocimiento por otras vas
y que son certifcadas de ofcio. En este punto, es necesario mencionar
que las solicitudes de certifcacin de costumbres mercantiles que hacen
empresarios o gremios pueden responder a la necesidad de producir unos
24
Entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil, Sentencia de 15 de agosto
de 2008, Expediente 2001 3103 003 2003 00067 01, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar
Cadena, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia de 3 de
marzo de 1998, Expediente No. 4755 Magistrado Ponente: Jos Fernando Ramrez Gmez.
Costumbre Mercantil
100
efectos en el mundo jurdico, que benefcian a algunas personas o grupos
y perjudican a otros. En el primer caso, la costumbre que se solicita puede
hacer que un negocio determinado se pueda ejecutar con mayor facilidad
o claridad y, desde esa perspectiva, la certifcacin permitira la remocin
de los costos de transaccin asociados con dicho negocio. En el segundo
caso, existe el riesgo que la certifcacin de la costumbre se convierta en
una fuente de costos de transaccin. Sin embargo, en la mayora de los ca-
sos, una certifcacin puede contener elementos en ambos sentidos y en
ese evento, resultara til determinar si los costos de transaccin que se
generan son mayores que los que se remueven con la certifcacin. Desde
esa perspectiva, resultara preferible que las cmaras de comercio promo-
vieran la certifcacin de costumbres encaminadas a facilitar el comercio.
La legislacin colombiana no obliga a las cmaras a certifcar todas las cos-
tumbres que sean solicitadas y slo incluye dentro de las que las cmaras
no pueden certifcar aqullas que sean contrarias a la ley o que no cum-
plan con los criterios de uniformidad, reiteracin y publicidad
25
ni contiene
disposicin alguna relacionada con cules costumbres se deben certifcar
y cules no. En ese orden de ideas, las cmaras de comercio cuentan con
un espacio de decisin que les permite, como en efecto ocurre, no certif-
car costumbres mercantiles que, aunque cumplen con las previsiones del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, pueden ser empleadas para el desarro-
llo de prcticas indebidas, ilegales, contrarias a la libre competencia, etc.
Con un criterio similar, las cmaras podran, igualmente dejar de certifcar
costumbres generadoras de costos de transaccin, para destinar esos re-
cursos a la certifcacin de costumbres efcientes, que mejoren el entorno
de los negocios.
25
Cdigo de Comercio, Artculo 3. La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contrare manifesta o tcitamente y que los hechos constitutivos
de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las pres-
taciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
101
Una consideracin fnal
Las cmaras de comercio en Colombia ejercen una funcin legal al cer-
tifcar las costumbres mercantiles. Por esta razn, seguirn cumpliendo
con esta tarea con independencia de consideraciones adicionales, como
la viabilidad econmica del desarrollo de esa funcin al interior de sus or-
ganizaciones. Sin embargo, el alcance de esa tarea puede ser muy variable
y puede producir una enorme gama de efectos jurdicos.
En ese entorno, las cmaras deben promover que la costumbre sea utili-
zada por un mayor nmero de personas en sus negocios y por un mayor
nmero de jueces en la resolucin de confictos. Si a esa tarea se une un
conjunto de costumbres mercantiles certifcadas que sean ms efcien-
tes en trminos econmicos, ello signifcar el mayor uso de una fuente
de derecho que promueve el crecimiento econmico y elimina costos de
transaccin en los negocios y la solucin de confictos. Esta visin supone
un entendimiento nuevo de esta funcin de las cmaras de comercio que
tambin puede constituir uno de sus principales retos frente a la costum-
bre mercantil.
103
Costumbres Mercantiles
Certifcadas por la Cmara de Comercio de Bogot
Durante los ltimos aos, la Cmara de Comercio de Bogot viene traba-
jando en la identifcacin de prcticas que vienen siendo utilizadas en la
comunidad empresarial, que luego de cumplir el procedimiento previsto
en la metodologa, son constitutivas de costumbre mercantil.
Sobre el particular, es preciso anotar que la entidad cuenta con una meto-
dologa especialmente diseada para la recopilacin y certifcacin de la
costumbre mercantil, cuyo procedimiento se aplica en todos los casos en
que por solicitud de parte o por iniciativa de la Cmara, se requiere recopi-
lar y certifcar una determinada prctica como costumbre mercantil.
Las costumbres presentadas en esta publicacin son fruto del trabajo
realizado entre la Cmara y la academia, especialmente, de los resulta-
dos obtenidos con los estudios elaborados por las Facultades de Derecho
de las Universidades Externado de Colombia y Los Andes, quienes han
dado a la Cmara de Comercio de Bogot un incondicional apoyo en esta
labor.
Las certifcaciones de las costumbres mercantiles por la entidad son utili-
zadas en los siguientes sectores econmicos:
Sector comercio.
Sector fnanciero.
Sector asegurador.
Sector inmobiliario.
Costumbre Mercantil
104
Sector informtico.
Sector transporte.
Sector automotor.
Contratos de riesgo compartido.
Contratos de franquicia.
COSTUMBRES DEL SECTOR COMERCIO
LA HORA DE CORTE DEL DA O CHECK OUT EN LOS HOTELES
En Bogot D.C., existe costumbre mercantil entre los hoteles de que la hora
en que se realiza el corte del da o check out es las 3:00 p.m.
TRMINO DEL PREAVISO PARA LA TERMINACIN DEL CONTRATO
DE SUMINISTRO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que para dar por terminado el con-
trato de suministro de mercancas al detal de bienes distintos a alimentos,
los almacenes de cadena y/o supermercados den aviso de dicha terminacin
a los distribuidores mayoristas de mercancas por telfono y con una antela-
cin de por lo menos una (1) semana.
DETERMINACIN DE LA CUANTA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO
En Bogot D.C., existe costumbre mercantil en el suministro de mercancas
al detal de bienes distintos a alimentos, comercializados entre distribuidores
mayoristas y almacenes de cadena y/o supermercados, de fjar la cuanta del
contrato en forma mensual, dependiendo de la rotacin de las mercancas e in-
ventarios cuando las partes no hubieren fjado dicha cuanta y periodicidad.
LAS EMPRESAS DE ARTES GRFICAS E INFORMTICA SUELEN INDICAR
QUE EL VALOR DEL IVA EST INCLUIDO DENTRO DEL PRECIO COTIZADO
En Bogot D.C, es costumbre mercantil que las empresas de artes grfcas y
en las empresas de informtica, en las cotizaciones o presupuestos de bienes
y/o servicios que presentan a sus clientes de indicar que el valor del IVA est
105
incluido dentro del precio cotizado, de discriminar el valor del IVA cuando
lo incluyen en el precio cotizado y de indicar que el bien y/o servicio no est
gravado con el IVA cuando sea el caso.
LAS EMPRESAS DE CONSULTORA Y ASESORA SUELEN INDICAR QUE
EL VALOR DEL IVA EST INCLUIDO DENTRO DEL PRECIO COTIZADO
En Bogot D.C, es costumbre mercantil que las empresas de consultora y
asesora en las cotizaciones o presupuestos de bienes y/o servicios que pre-
sentan a sus clientes de indiquen que el valor del IVA est incluido dentro
del precio cotizado, de discriminar el valor del IVA cuando lo incluyen en el
precio cotizado y de indicar que el bien y/o servicio no est gravado con el
IVA cuando sea el caso.
USO DEL SIGNO O SU ABREVIATURA REG
COMO MARCA REGISTRADA EN EL SECTOR FARMACUTICO
En Bogot, D.C., en el sector farmacutico, es costumbre mercantil utilizar
el smbolo o la sigla Reg, junto al nombre de un producto, o en su etique-
ta, empaque, envase o envoltura, con la fnalidad de enterar al pblico que la
marca de dicho producto se encuentra registrada.
CAMBIO DE MEDICAMENTOS PRXIMOS A EXPIRAR
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de suministro
y/o compraventa de medicamentos los proveedores o distribuidores mayo-
ristas de productos farmacuticos cambien sin ningn recargo a los peque-
os distribuidores (drogueras, farmacias, depsitos de drogas, etc), los me-
dicamentos que se encuentren prximos a vencer.
COSTUMBRES DEL SECTOR FINANCIERO
SIGNIFICADO DE LA PALABRA CONTRAGARANTA
EN LAS OPERACIONES CON CARTAS DE CRDITO
En Bogot, D.C., la expresin contragaranta usada en las operaciones
de emisin de cartas de crdito se refere a la entrega al emisor por parte
Costumbre Mercantil
106
del tomador de un pagar en blanco con carta de instrucciones para que sea
usado como ttulo ejecutivo para el cobro en caso de incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el tomador.
LAS ACCIONES CONTRA EL PROVEEDOR EN EL CONTRATO DE LEASING
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el
locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los
derechos derivados de la compraventa.
LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS DE LEASING
En Bogot D.C., existe costumbre mercantil en el contrato de leasing, de
contratar un seguro que ampare contra toda clase de riesgos los bienes da-
dos en leasing, seguro en el cual el benefciario es la Compaa de Financia-
miento Comercial. La prima del seguro debe ser pagada por el locatario y
cuando ste es contratado por la Compaa de Financiamiento Comercial, el
monto de la prima debe adicionarse al valor del contrato de leasing.
QU SE ENTIENDE POR CUENTA CORRIENTE CANCELADA
Y CUENTA CORRIENTE SALDADA?
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de cuenta co-
rriente, el sector fnanciero establezca distincin entre la cuenta cancela-
da y la cuenta saldada.
Por la expresin cuenta corriente cancelada se entiende cuando el contra-
to se termina unilateralmente por el banco al producirse una (1) cualesquiera
de las siguientes causales: mal manejo; giro de cheques sin provisin de fon-
dos; incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato; cuando la
cuenta es utilizada para operaciones ilegales o por suministrar informacin
fnanciera o personal falsa.
Por la expresin cuenta corriente saldada se entiende cuando el contrato
se termina: unilateralmente por el banco o por el cliente o de comn acuer-
do entre el banco y el cliente por causales diferentes a las requeridas para la
cuenta corriente cancelada.
107
COSTUMBRE DEL SECTOR ASEGURADOR
La frma mecnica en el contrato de seguro
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de seguro que las
compaas aseguradoras utilicen la frma mecnica en la cartula, anexos y
modifcaciones en todos los ramos que expiden.
COSTUMBRES DEL SECTOR INMOBILIARIO
COMISIN POR INTERMEDIACIN EN COMPRAVENTA DE BIENES
INMUEBLES
En Bogot D.C. existe la costumbre mercantil de que en el contrato de co-
misin para la celebracin de la compraventa de bien inmueble, el vendedor
del bien inmueble pague al comisionista una comisin cuando por la inter-
mediacin del comisionista se ha logrado celebrar un contrato de compra-
venta de bien inmueble.
La comisin se determina as: (i) si el bien inmueble vendido est en el rea
urbana de Bogot D.C. la comisin equivale al tres por ciento (3%) del precio
de venta del inmueble; (ii) si el bien inmueble vendido est fuera del rea
urbana de Bogot D.C., pero dentro de los municipios que integran la juris-
diccin de la Cmara de Comercio de Bogot, la comisin equivale al cinco
por ciento (5%) del precio de venta del inmueble.
COMISIN POR INTERMEDIACIN EN EL ARRENDAMIENTO
DE LOCALES COMERCIALES CUANDO SE ENTREGA
EN ADMINISTRACIN EL INMUEBLE
En Bogot, D.C., existe la costumbre mercantil en el contrato de corretaje
para la celebracin del arrendamiento de locales comerciales, que el propie-
tario o arrendador del bien inmueble pague al corredor una remuneracin
equivalente al ocho por ciento (8%) del canon mensual de arriendo cuando
por la intermediacin del corredor se ha logrado celebrar un contrato de
arrendamiento y el inmueble es entregado en administracin al corredor.
Costumbre Mercantil
108
PAGO DE LOS CNONES DE ARRENDAMIENTO
DE LOCALES COMERCIALES
En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de lo-
cales comerciales de pagar los cnones de arrendamiento por mensualida-
des anticipadas durante los cinco (5) primeros das comunes de cada mes.
COMISIN POR INTERMEDIACIN EN EL ARRENDAMIENTO
DE LOCALES COMERCIALES CUANDO EL INMUEBLE NO SE ENTREGA
EN ADMINISTRACIN
En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil en el contrato de corretaje
para el arriendo de locales comerciales, que el propietario o arrendador del
bien inmueble pague por una vez al corredor una remuneracin equivalente
a un (1) canon de arrendamiento mensual, cuando por la intermediacin del
corredor se ha logrado dar el inmueble en arriendo y ste no es entregado
en administracin al corredor.
QUIN PAGA LOS GASTOS NOTARIALES EN LA COMPRAVENTA
DE INMUEBLES?
En Bogot, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costum-
bre mercantil que el pago de los gastos notariales correspondientes a la es-
critura pblica de compraventa se asuma por el comprador y vendedor por
iguales partes.
QUIN PAGA LOS GASTOS DE REGISTRO EN LA COMPRAVENTA
DE INMUEBLES?
En Bogot, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es cos-
tumbre mercantil que el pago del impuesto de registro y del registro de la
escritura pblica de compraventa en la Ofcina de Registro de Instrumentos
Pblicos sea asumido por el COMPRADOR del respectivo inmueble.
PAGO A PRORRATA DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compra-
venta de inmuebles, el pago del impuesto predial unifcado causado en el
109
ao en que se realiza el contrato, se asuma proporcionalmente por el vende-
dor y el comprador
ENTREGA DEL INMUEBLE A PAZ Y SALVO EN LA COMPRAVENTA
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compra-
venta de inmuebles el vendedor asuma la obligacin de entregar al compra-
dor el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios pblicos
domiciliarios y cuotas de administracin.
COSTUMBRES DEL SECTOR INFORMTICO
ENTREGA DE CDIGO OBJETO EN LAS LICENCIAS DE SOFTWARE
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que los contratos de licenciamien-
to de software comprendan la entrega del cdigo objeto por el licenciante
al licenciatario.
EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO
Y SOPORTE DE SOFTWARE?
En Bogot, D.C. es costumbre mercantil que el trmino mantenimiento
en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no
comprende los servicios de soporte.
LA GARANTA DE BUEN FUNCIONAMIENTO EN LOS CONTRATOS
DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de licencia-
miento de software, se otorgue al cliente una garanta de buen funciona-
miento del software por un trmino de un (1) ao.
TRMINOS Y CONDICIONES DE USO EN LAS PGINAS WEB
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de
Internet o una pgina Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga
Costumbre Mercantil
110
a respetar los trminos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de
propiedad intelectual.
COSTUMBRES EN EL SECTOR TRANSPORTE
LOS DESCUENTOS EN TIQUETES AREOS QUE OTORGAN
LAS AEROLNEAS COLOMBIANAS A SUS BENEFICIARIOS
En Bogot, D.C., conforme con la costumbre mercantil, es normal que el
descuento concedido por las aerolneas colombianas al expedir tiquetes a fa-
vor de sus contratistas, asesores, empleados de otras aerolneas o personas
vinculadas con el sector del transporte o del turismo, o de personas respecto
de las cuales por poltica comercial decidan hacerlo, ascienda hasta un 100%
sobre el valor del tiquete sujeto a las condiciones y restricciones establecidas
por cada aerolnea en su manual de pasajes.
DESISTIMIENTO DEL PASAJERO EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE
PBLICO INTERMUNICIPAL
En Bogot, D.C., es costumbre mercantil que las empresas de transporte p-
blico intermunicipal devuelvan el importe del pasaje cuando el pasajero desis-
te del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea comunica-
do personalmente por el pasajero antes de la hora sealada para el viaje.
FIRMA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE POR EL AGENTE MARTIMO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de transporte marti-
mo internacional de carga que el agente martimo, en su condicin de repre-
sentante del armador y/o transportador martimo, frme el conocimiento de
embarque como ttulo valor representativo de las mercaderas embarcadas.
ORDEN DE CARGUE EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de transporte se
expida un documento denominado orden de cargue que tiene los siguientes
efectos:
111
(i) Probar ante el generador de carga, la autorizacin dada al conductor por
el transportador para retirar y movilizar la mercanca y,
(ii) Una vez aceptada por el generador de carga permite probar la cantidad,
calidad y caractersticas de las mercancas.
ORDEN DE CARGUE EN EL CONTRATO DE VINCULACIN
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de vinculacin
se expida un documento denominado orden de cargue que tiene los siguien-
tes efectos:
(i) Permite probar la vinculacin del propietario del vehculo con el transpor-
tador y
(ii) Confere al transportador vinculado el derecho de retirar las mercancas
en las instalaciones del generador de carga.
COSTUMBRES EN EL SECTOR AUTOMOTOR
EL CONCEPTO DE PROMOCIN COMERCIAL EN LA COMPRAVENTA
DE VEHCULOS NACIONALES NUEVOS
En Bogot, D.C., existe la costumbre mercantil entre los concesionarios de
vehculos nacionales de realizar promociones comerciales para la venta de
vehculos nuevos de servicio particular, las cuales consisten en otorgar al
comprador descuentos a partir del precio general de venta al pblico y/o dar
regalos como radios, tapetes, forros, y otros accesorios.
CONDICIONES PARA EL CANJE DE VEHCULOS ENTRE CONCESIONARIOS
En Bogot D.C. existe la costumbre mercantil de realizar canjes de vehcu-
los nacionales, nuevos y de servicio particular, entre concesionarios de una
misma marca. El canje se hace al costo de fbrica, sin ningn recargo por
concepto de utilidad para atender oportuna y adecuadamente la demanda
de los clientes en cuanto a colores y tipos de automviles.
Costumbre Mercantil
112
LOS CONCESIONARIOS DE BOGOT REPARAN POR GARANTA
VEHCULOS VENDIDOS POR OTROS CONCESIONARIOS DE LA MARCA
En Bogot, D.C., existe costumbre mercantil en la compraventa de vehcu-
los nuevos, nacionales e importados, que los concesionarios presten el ser-
vicio de garanta del producto, sin tener en cuenta que el vehculo haya sido
adquirido en un concesionario diferente pero de la misma marca.
EL PAGO DE LOS GASTOS DE TRASPASO EN LA COMPRAVENTA
DE VEHCULOS PARTICULARES, USADOS
En Bogot D.C., en los contratos de compraventa de vehculos particulares,
usados, es costumbre mercantil que el pago de los gastos de traspaso se
asuma por el comprador y el vendedor por iguales partes.
EL PAGO DE LOS GASTOS DEL IMPUESTO DEL LTIMO AO
EN LA COMPRAVENTA DE VEHCULOS PARTICULARES, USADOS
En Bogot D.C., en los contratos de compraventa de vehculos particulares,
usados, es costumbre mercantil prorratear el pago del impuesto del ltimo
ao del vehculo proporcionalmente entre comprador y vendedor.
COSTUMBRES EN CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO
EL MANEJO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS DE RIESGO
COMPARTIDO (CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compar-
tido, celebrados bajo la modalidad de consorcio y/o unin temporal, que se
delegue en uno de sus integrantes, el manejo administrativo del contrato.
MANEJO DE LA CONTABILIDAD EN FORMA INDEPENDIENTE
EN LOS CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO
(CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES)
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo com-
partido (joint venture), celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin
113
temporal, llevar su contabilidad en forma independiente a la contabilidad de
las personas que integran el consorcio o unin temporal.
PROHIBICIN DE LA CESIN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES
EN CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de riesgo com-
partido,, celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin temporal, se
prohba la cesin parcial o total de los derechos u obligaciones de sus asocia-
dos, cuando ha celebrado contratos con el Estado.
DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNA
EN LOS CONTRATOS DE RIESGO COMPARTIDO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo comparti-
do (joint venture), celebrados bajo la modalidad de consorcio o unin tempo-
ral, acordar entre los asociados la distribucin de la responsabilidad interna
en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
COSTUMBRES EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA
EL KNOW HOW EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de franquicia, que
el franquiciante, para transmitir su know how, suministre al franquiciado
entrenamiento inicial y capacitacin permanente respecto de los bienes o
servicios que constituyen la franquicia.
LA ENTREGA DEL MANUAL DE OPERACIONES
EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de franquicia, el
franquiciante entregue al franquiciado, un manual de operaciones y proce-
Costumbre Mercantil
114
dimientos, con la fnalidad de que este ltimo pueda realizar exitosamente
el negocio contratado.
EL FRANQUICIANTE PUEDE EJERCER AUDITORA PERMANENTE
SOBRE EL NEGOCIO FRANQUICIADO
En Bogot D.C., es costumbre mercantil en el contrato de franquicia que
el franquiciante realice auditoria permanente sobre el negocio del franqui-
ciado para que ste implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia
contratada.
EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD EN LA FRANQUICIA
En Bogot D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de franquicia,
el franquiciado tiene la obligacin de confdencialidad sobre el know how
transferido.

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