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UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES

DOCTORADO EN DERECHO
SECCIN DE POSTGRADO










SEMINARIO DE INVESTIGACIN: DR. JULIO MAZUELOS COELLO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS: LA CULPABILIDAD

Que presenta

SANDRA ESPINOZA GUTIERREZ






Lima - Per
2011
2
INTRODUCCIN

El presente trabajo, se propone analizar desde el punto de vista doctrinario y jurdico la controversia
existente sobre si cabe o no hablar de una responsabilidad penal en las personas jurdicas.
En la actual organizacin de la sociedad, resulta un dato incuestionable la intervencin preponderante de
las personas jurdicas en el trfico jurdico patrimonial. No hay duda que la empresa ha desplazado a la
figura del comerciante individual en el terreno de la economa, lo que explica no solo que la normativa
jurdico-privada haya tenido en cuenta desde hace tiempo el fenmeno corporativo en la constitucin de
las relaciones jurdicas, sino tambin que el propio sistema penal comience a plantearse en la actualidad
la necesidad de considerar a la persona jurdica en sus criterios de imputacin de responsabilidad. Una
atribucin de responsabilidad penal limitada solamente a sus miembros resulta insuficiente desde
consideraciones poltico criminales.
La responsabilidad penal de las personas jurdicas constituye un tema de permanente discusin en la
doctrina penal. A pesar de que nuestras legislaciones penales se mantienen an, al menos como regla
general, en la tradicin jurdica del principio societas delinquere non potest, la discusin doctrinal sobre la
validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas
directamente a las personas jurdicas con la finalidad de hacer ms efectiva la represin en el terreno
econmico.
En este nuevo panorama, el fenmeno de la criminalidad adopt un nuevo cariz al trasladarse al
escenario de la economa: el nacimiento de la criminalidad econmica de la empresa. Lo que ha hecho
que los legisladores introduzcan sanciones en los ordenamientos penales aplicables a estos nuevos
intervinientes.
Desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, las personas jurdicas son capaces de
realizar conductas ilcitas por violar normas que disciplinan su comportamiento, es decir, a las personas
jurdicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para celebrar contratos, abrir centros
sanitarios, para ejecutar obras, etc. Pero lo sorprendente es que, con independencia de la gravedad de
los hechos y de las sanciones que se impongan, todo esto haya venido sucediendo tradicionalmente
ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del derecho penal.
Ciertamente, habida cuenta de la personalidad delictiva de no pocos entes colectivos, de la importancia
de los hechos criminales que se producen en su mbito o que utilizan a las personas jurdicas como
instrumentos y de sus dficits de prevencin, pues es sabido que, por su fraccionamiento y por los
mecanismos internos de encubrimiento, resultan en gran parte inmunes a la persecucin penal, as como
de las insuficiencias de las sanciones administrativas desde un prisma preventivo, aumenta el consenso
sobre la necesidad urgente y fundamental de estructuracin de un sistema adecuado de intervencin
penal sobre las personas jurdicas.
La cuestin es, entonces, en primer lugar, el modo en que esa intervencin penal ha de manifestarse en
suma, si conviene someter a las personas jurdicas al mismo rgimen de responsabilidad penal de las
personas fsicas, auque ello implique reformar algunos conceptos fundamentales de la dogmtica penal o
si a la vista de las distancias existentes, de las dificultades dogmticas que encierra su sometimiento a la
3
responsabilidad penal, no resulta ms oportuno, la apertura de una nueva lnea de intervencin penal:
una va especifica que permita abordar de manera ms adecuada que la actual las graves agresiones a
ciertos bienes jurdicos provenientes de la actividad de las personas jurdicas.

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CAPTULO I

LA CULPABILIDAD

1. INTRODUCCIN
La doctrina penal mayoritaria entiende que la culpabilidad debe tenerse en cuenta como ltima categora
dogmtica de la teora de delito, es decir, despus del injusto penal.
Fue a partir de la concepcin naturalista del delito cuando la culpabilidad dej de ser un presupuesto de la
imputacin y pas a constituir, junto con los otros aspectos subjetivos, una categora analtica del delito al
lado del injusto objetivo. Esta ubicacin sistemtica no se vio modificada con el posterior abandono de la
visin psicolgica de la culpabilidad y su sustitucin por una concepcin normativa construida sobre la
base de un reproche dirigido al autor, sino que los intentos de normativizacin de la culpabilidad
mantuvieron intacta su ubicacin como categora posterior a la antijuricidad penal.
Debe quedar claro que la culpabilidad no puede constituir una categora desligada del injusto, pues toda
imputacin penal establece necesariamente una vinculacin entre el hecho y el autor.
2. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La actual configuracin de la culpabilidad no siempre ha sido como se presenta actualmente por la
totalidad de los autores, sino que, al igual que el resto del sistema del delito, ha venido recibiendo
distintos contenidos a lo largo de la evolucin de la teora del delito. Por ello es procedente exponer un
breve panorama de tal evolucin, de cara a comprender su estado actual.
2.1Concepcin Psicolgica de la Culpabilidad (Von Liszt y Beling)
La doctrina psicolgica es as llamada por no contemplar la culpabilidad como un juicio con entidad
propia; consiguientemente para la tesis causalista, la culpabilidad constituye el aspecto interno de la
causalidad, dolo y culpa (como formas de la culpabilidad) constituyen los dos ejes del nexo psquico
entre accin y resultado en el delito. En suma, conforme a la doctrina psicolgica una persona ser
culpable en cuanto que el hecho realizado le pueda ser imputado a titulo de dolo o a ttulo de culpa.
La larga permanencia en el tiempo de la doctrina psicolgica de la culpabilidad se explica por su
correspondencia con la teora jurdica del delito propia de los sistemas de Von Liszt y Beling, que
conceptuaban el tipo como una frmula estrictamente objetiva y descriptiva y ubicaban todo lo subjetivo
en la culpabilidad. En esta medida, la vinculacin subjetiva entre el autor y la realizacin de escasa
conducta objetiva era en s misma, la culpabilidad, con lo que sta se contentaba con un escueto
contenido, referente a la actitud o conciencia y voluntad que exista entre el autor y su hecho.
1

La culpabilidad pues se concibe como una relacin de causalidad psquica, como el nexo que explica el
resultado como producto de la mente del sujeto. La concepcin psicolgica de la culpabilidad supone la
culpabilidad como la relacin psicolgica entre el hecho y su autor.

1
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Editorial Aranzadi S.A, p.379.
5
En este orden de ideas, la culpabilidad se configur como una simple vinculacin psicolgica entre la
voluntad del autor y el resultado lesivo.
Esta conceptuacin de la culpabilidad mostraba sus carencias por su incapacidad para explicar el
carcter y contenido esencialmente normativo de los delitos imprudentes, que son algo ms que
resultados fruto de culpa, o tambin aquellas causas de exclusin de la culpabilidad que son compatibles
con que el autor haya obrado tcnicamente con dolo el estado de necesidad, que para algunos es causa
de exclusin de culpabilidad, y, el miedo insuperable).
2

Posiblemente sus deficiencias ms relevantes fueron la imposibilidad de abarcar los casos de culpa
inconciente en donde no era posible encontrar una vinculacin psicolgica entre el autor y el resultado,
as como los supuestos de necesidad exculpante en donde el que actuaba para preservar bienes jurdicos
personalsimos lo hacia en plena vinculacin psicolgica con el resultado lesivo. Esta situacin trajo
consigo la necesidad de reformular la categora de la culpabilidad de cara a poder abarcar los supuestos
que no se explicaban en la lgica psicologista.
2.2 Concepcin Normativa de la Culpabilidad (Frank, Goldschmidt y Freudenthl)
La evolucin de la teora dogmtica de la culpabilidad presenta un segundo estadio, el de la llamada
concepcin normativa de la culpabilidad que supone la conversin normativa de este elemento de la
teora del delito, y que, en esencia, sigue estando vigente como doctrina en buena parte del pensamiento
penal actual. La doctrina normativa encuentra en el juicio de reproche y en la exigibilidad de obrar
conforme a Derecho la esencia de la culpabilidad.
Frank, fundador de la teora, indic que junto al dolo y la culpa se situaba la posibilidad de exigir al autor
que se comportara de acuerdo con su deber. De esta manera, la norma de deber individual, segn la
llam Goldschmidt, y que da nombre a la teora (normativa), se tornaba esencia de la culpabilidad.
Freudenthl por su parte, desarroll el concepto de exigibilidad de conducta adecuada a derecho como
parte de la culpabilidad.
3

El concepto para los representantes de esta teora no esta tanto en la psicologa del autor, sino que est
fuera.
La culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de reproche por la realizacin del hecho antijurdico
cuando era exigible obrar conforme al derecho.
Dicho de otro modo el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de reproche: una conducta es culpable
si a un sujeto capaz, que ha obrado con dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta
diversa a la realizada, sea el juicio de reproche, en la exigibilidad o imperatividad dirigida a los sujetos
capacitados para comportarse conforme al deber. Culpabilidad es reprobabilidad. Con el juicio
desvalorativo de la culpabilidad se reprochara al autor el que no haya obrado conforme a derecho.
No obstante hay que indicar que dicho cambio de perspectiva no trajo consigo el abandono de la visin
psicolgica de la persona, sino que se complement dicha visin con los nuevos elementos antes citados
de base normativa.

2
Ob.cit, p. 380.
3
Ob. cit, p. 381-382.
6
2.3 Concepcin Normativa pura (Welzel)
El siguiente paso consisti en cuestionar que en un mismo elemento del delito (la culpabilidad) pudiera
coexistir aspectos psicolgicos y aspectos normativos. Se neg que el juicio de culpabilidad consistiera a
la vez en la valoracin de la relacin psicolgica entre el autor y su hecho y simultneamente en la
exigibilidad de conducta adecuada a la norma. Esa fue una aportacin histrica del finalismo: la llamada
concepcin normativa pura de la culpabilidad (Welzel).
De ese modo, el dolo y la culpa pasan a constituir elementos del injusto, quedando para la culpabilidad un
contenido normativo stricto sensu, esto es, las condiciones necesarias para la atribuibilidad del hecho a
su autor (imputabilidad, posibilidad de conocimiento del injusto, posibilidad de adecuar la conducta a
Derecho, ausencia de causas de exculpacin). Hay que tener en cuenta que esta purificacin del
concepto de culpabilidad, que se transforma as en un juicio sobre el autor y su hecho, coincide con la
paralela evolucin de la teora de la accin y del tipo que condujo a la idea hoy dominante de que el dolo
y culpa son componentes momentos subjetivos de lo injusto (personal), y por ello han de pertenecer al
tipo de delito.
De todos modos, no sera correcto entender que, con la concepcin normativa pura, el dolo y la culpa
dejan de tener relevancia para la culpabilidad. Esta no se manifiesta con los mismos apoyos en el actuar
doloso y culposo. As, para el acto doloso, se invocaran la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de
comportarse con arreglo a las exigencias jurdicas captadas por ese conocimiento; y, en cambio para el
actuar culposo se planteara la posibilidad potencial de conocer a norma de cuidado y el cuidado
personalmente exigible al autor. En consecuencia, las bases del juicio de culpabilidad difieren entre el
acto doloso y culposo, con lo que resulta: si bien dolo y culpa no son simples formas de la culpabilidad
sino partes del injusto, la culpabilidad se produce de manera diversa para el dolo y para la culpa
respectivamente.
4

Es decir, Welzel traslada el estudio del dolo y la imprudencia al tipo. As la culpabilidad deja de continuar
cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue abandonar por completo el contenido
psicolgico de la culpabilidad y convertir la concepcin normativa del causalismo en una concepcin
puramente normativa. Todo el objeto del reproche se encuentra en el injusto. En la culpabilidad solo
quedan las condiciones que permiten atribuirlo al autor.
2.4. Otras doctrinas sobre la culpabilidad
Dentro de ellas se encuentra la tesis que defiende Jakobs, para este autor las leyes penales persiguen
motivar a las personas en pro de evitar las conductas delictivas (prevencin general), y, por lo tanto la
culpabilidad expresa un defecto de motivacin. Las razones de esa motivacin defectuosa ataen
solamente al autor, y plantear su relevancia supone un intento de disculpar a quien ha podido acceder al
conocimiento del derecho, y, por lo tanto, como el ordenamiento tiene la legtima pretensin de ser
respetado puede tambin considerar que los ciudadanos han podido y han debido motivarse. La
proclamacin de la culpabilidad supone un reforzamiento de la confianza en el orden jurdico, y la premisa
de que el infractor pudo conocer ese orden y por lo tanto, si no era un nio o un enfermo, se debi
motivar adecuadamente supone, en lo positivo, un modo de tratarlo como igual. La concepcin de

4
Ob. cit, p. 383/384.
7
Jakobs presenta de una parte un neto cariz autoritario, pero de otra tambin una confianza en la
intrnseca correccin del Estado de Derecho democrtico, que debe tambin defender sus postulados
previos, y, por lo tanto, si entre stos se incluye la libertad del hombre y la igualdad de posibilidades de
conocer el sentido y contenido de las reglas de convivencia, es formalmente lgico censurar con pena a
quien no se ha sentido influenciado por nada de eso pese a que se contaba con l como un igual en
derechos y deberes.
Con la tesis de Jakobs se desvanece en el fondo la ingenua esperanza en que la declaracin de
culpabilidad sea el fruto de un juicio autnticamente personalizado. Ciertamente la sociedad no soportara
un concepto de culpabilidad en el que faltara toda referencia comparativa a la conducta posible de las
dems personas en un caso similar, pues eso equivaldra a subjetivizar excesivamente lo que merece
reaccin represiva, pero la solucin no puede encontrarse en el extremo totalmente opuesto.
Por otra parte, la teora de la motivacin sustituye la discutida libertad de comprender y decidir por la
llamada capacidad de ser motivado por la norma; con independencia de que sa sea una comprensin
intelectual de la libertad que soslaya los inconvenientes de acudir a la libertad ontolgica o funcional,
reposa sobre una concepcin imperativista del derecho que no puede ser asumida tan fcilmente, como
en su lugar se expuso. Adems la capacidad de motivacin requerir la indagacin demostrativa en cada
caso concreto o, de lo contrario, se reducir a ser una peticin de principio, tan o ms acientfica e
indemostrada como al libertad del individuo.
Otro tanto ocurre con soluciones como la de la llamada teora de la fundamentacin material de la
culpabilidad. En esa tesis la exigibilidad y el reproche se ven sustituidos por un anlisis sociolgico, en
cuya virtud el sujeto autor de un hecho frustra una expectativa que sobre su conducta posible haba
elaborado la sociedad. Esta teora cuenta con la ventaja de que obliga a analizar que se esperaba
realmente de aquel sujeto concreto, lo cual ofrece una senda vlida para un autntico juicio personal.
A la vez existen tesis abiertamente abolicionistas que propugnan por prescindir de la culpabilidad como
elemento del delito, en su lugar proponen recurrir a conceptos que, de una parte satisfagan lo que la
culpabilidad como principio entraa. Para sta lnea de pensamiento resulta intolerable que el concepto
dogmtico de culpabilidad sea tan inseguro cientficamente y que, en cambio, cumpla aparentemente
funciones tan importantes como las de ser criterio para fundamentar y medir la pena. Y no se puede
negar que llevan razn en algo fundamental: es inadmisible que una idea racionalmente dbil sea la
llamada a explicar y justificar lo que esencialmente son decisiones legislativas, pues en ltimo trmino lo
que determina cuanta pena es imponible a cada hecho es la ley. Suponer que el legislador ha realizado
una medicin de la culpabilidad es indemostrable. Decir que esa medicin es la plasmacin del valor
otorgado a aquel bien jurdico y del desvalor que merece aquel ataque doloso o culposo, proporcionando
todo a la valoracin concedida a otros bienes y a sus ataques, es al menos una afirmacin realista, y
propicia y permite una discusin poltico- criminal afirmada en conceptos materiales tiles para el grave
problema de la determinacin de la pena. Si el legislador fija una pena excesiva o ridcula lo que resultar
ofendido es el principio de proporcionalidad, no la culpabilidad. En lo que aqu importa, las tesis
abolicionistas son slidas en lo concerniente a negar que la culpabilidad pueda ser considerada
fundamento de la pena y su medicin. Slo que eso en sede legal, no es as.
3. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
8
En la doctrina tradicional, la culpabilidad abarca tres elementos constitutivos, los mismos que deben estar
presentes como condicin para la atribucin de un hecho tpico y antijurdico a una persona: la
imputabilidad, el conocimiento del carcter antijurdico del hecho y la exigibilidad de otra conducta.
3.1 La Imputabilidad
La imputabilidad penal se sustenta en la capacidad de poder recibir imputaciones penales. En nuestro
sistema penal, esta capacidad empieza a partir de los 18 aos, siendo restringida hasta los 21 y luego
cuando se tiene ms de 65 aos, segn lo estableado en el Art. 22 del Cdigo penal. Pero por otra parte,
no basta con ser mayor de edad para ser pasible de percibir imputaciones penales, sino que es necesario
que la persona est en pleno uso de sus facultades fsicas y mentales, de manera que no slo pueda
percibir adecuadamente la realidad, sino tambin comprender el orden social y determinarse de acuerdo
con esta comprensin.
5

3.2 El conocimiento del carcter antijurdico del hecho
El conocimiento del carcter antijurdico del hecho es un elemento de la culpabilidad que no se constata
como realidad psicolgica del autor, sino una imputacin que se hace a partir de criterios jurdicos
penales. Este conocimiento se determina mediante una imputacin que tiene lugar a partir de la
consideracin del sujeto como un ciudadano fiel al derecho y las competencias de conocimiento exigibles
en su situacin personal. En ste orden de ideas, el conocimiento del carcter prohibido del hecho podr
imputrsele al autor si a ste, como ciudadano, puede exigrsele tal conocimiento atendiendo a sus
circunstancias personales.
Existen dos niveles en el proceso de imputacin del conocimiento del carcter antijurdico del hecho. En
primer lugar, es necesario imputarle al autor el conocimiento del ordenamiento jurdico- penal pues sin
ste referente objetivo no podra evaluar si su hecho es antijurdico o no. En segundo lugar, se requiere
imputarle al autor el conocimiento de que su actuacin concreta va en contra del ordenamiento penal
previamente conocido. En este orden de ideas, la determinacin del conocimiento del autor sobre el
carcter antijurdico de su hecho exige dos imputaciones: Una general respecto del conocimiento del
ordenamiento jurdico penal y otra especifica respecto del conocimiento de la antijuricidad de la
conducta concretamente realizada.
Pare determinar el conocimiento del ordenamiento jurdico penal no se necesita de teoras
epistemolgicas ni psicolgicas, sino que la determinacin de este conocimiento se hace a travs de una
imputacin. Los tribunales sobre la base de ciertos criterios normativos le atribuyen a los procesados si
pudieron tener el conocimiento de las normas infringidas, aqu cobra especial relevancia el principio que
establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho, aunque debe precisarse que no se
trata de una imputacin general de conocimiento a todas las personas, sino que se requiere de un
presupuesto normativo: Debe tratarse de una persona integrada en la sociedad como ciudadano.
El conocimiento del ordenamiento jurdico penal no debe entenderse como un conocimiento pleno de
todo el conjunto de dispositivos jurdico penales, pues queda claro que conocer toda la legislacin
penal resulta una exigencia de imposible cumplimiento.

5
GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 2008, p. 515
9
Es necesario adems que el autor aprecie que su conducta concreta va en contra de la normatividad
penal. La imputacin de este conocimiento requiere precisar si las competencias de conocimiento
impuestas al autor pueden serle exigidas en atencin a sus circunstancias personales. El proceso penal
se encarga precisamente de llevar a cabo esta individualizacin, en donde el juez mediante la
reproduccin probatoria del hecho intenta determinar el contexto situacional del autor y dejar precisadas
normativamente las competencias de conocimiento que le corresponden en tal situacin.
3.2 La exigibilidad de otra conducta
En al actualidad, este elemento de la culpabilidad es entendido como una situacin de motivacin normal
que le permite al autor actuar de manera conforme al ordenamiento jurdico penal. No obstante, queda
claro que no es la verificacin de esta situacin interna la que permite afirmar la exigibilidad de otra
conducta, sino la normalidad de las circunstancias en las que el autor acta. En este orden de ideas, no
basta con que el actuar pueda fsicamente actuar conforme a derecho, sino que es necesario adems
que, dadas las circunstancias especificas, le pueda ser exigido al autor un comportamiento acorde con el
ordenamiento jurdico como alternativa de comportamiento.

















10
CAPITULO II
LAS PERSONAS JURIDICAS SON PENALMENTE RESPONSABLES?
1. EL SURGIMIENTO DEL FENNEMO CORPORATIVO
Desde finales del siglo XVIII las personas jurdicas comenzaron a tener una participacin ms intensa en
el trfico jurdico-patrimonial. Este fenmeno llev a la discusin sobre la esencia de la persona jurdica,
que dio lugar fundamentalmente a dos posturas encontradas en la dogmtica jurdica. Por un lado, hay
que destacar el planteamiento de SAVIGNI quien, a partir de un concepto de derecho subjetivo vinculado
a la idea de sujeto individual, neg la realidad jurdica de las personas jurdicas a las que calific no ms
que una ficcin
6
. Esta ficcin, por otra parte, solamente podra utilizarse en el Derecho Civil, pero no en
el Derecho penal, pues en este mbito las personas son tratadas como seres pensantes y con voluntad.
A este planteamiento se opuso la teora de la realidad de GIERKE
7
, quien en atencin a teoras
organicistas del mbito de la biologa, consider que la persona jurdica era un organismo que poda
participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener una personalidad colectiva real. La persona
jurdica expresa su voluntad social a travs de sus rganos.
Si bien se ha dicho que no fue el debate brevemente esbozado sobre la esencia de la persona jurdica,
sino las teoras de la pena del siglo XVIII lo que influy en la discusin dogmtica sobre la responsabilidad
penal de las personas jurdicas de la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, lo cierto es que
este debate ha informado de algn modo el espritu de ese tiempo. En efecto, para poder decidir si la
pena despliega su funcin, hay que precisar cmo estn constituidos los sujetos del derecho penal. Por
ello, no sera inexacto sostener que defensores de la irresponsabilidad penal de las persona jurdicas
como Berner, Binding o Von Lilienthal se apoyaran de alguna forma en la teora de la ficcin
8
, mientras
que autores como Von Liszt, Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las
personas juridicas a partir de su realidad social
9
. En cualquier caso, la posicin doctrinal que finalmente
se impuso en esta etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad
penal de los entes colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas
delinquere non potest. La legislacin penal por su parte, se mantuvo fiel a esta formulacin de principio,
de manera que ante la comisin de hechos delictivos en el marco de las actividades de personas
jurdicas, se consideraba suficiente sancionar a las personas naturales que haban participado comitiva u
omisivamente en el hecho delictivo.
2. CONCEPTO Y NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA
Antes de ingresar al anlisis propio sobre si cabe o no responsabilidad penal en las personas jurdicas es
necesario esbozar un concepto sobre las personas jurdicas.
La persona jurdica en la actualidad ha adquirido una gran relevancia para el derecho moderno, es por
ello que los diversos Estados se han preocupado por incluirla dentro de su ordenamiento y en muchos de
los casos definindola, clasificndola o regulndola. Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento jurdico

6
SAVIGNI, System des heutigen romischen Rechts, Berlin, 1840, T. II, p.p. 312 y ss.
7
Vide asi Bacigalupo, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Barcelona, 1998, p.65.
8
Vide Berner, Lehrbuch des deutschen strafrechts, p. 195; Binding, Handbuch des strafrechts, Leiping, 1885, T. I, p. 310: Von
Lilienthal, Grundriss zu Vorlesungen uber deutsches Strafrecht, 2 ed. 1890, p.32.
9
Vide Von Liszt, Lebrbuch des deutschen Strafrechts, 3 ed, Berlin, 1888, pp. 114 y ss; Hafter, Die Delikts- und Straffahigkeit
der Personenverbande, Berlin, 1903, pp. 75 y ss; Mestre, Les Personnnes Morales et le Probleme de leur Responsabilit
Pnale, Paris, 1899, pp. 211 y ss.
11
este concepto jurdico se encuentra incluido en el Libro Primero, Derechos de La Persona, seccin
segunda del Cdigo Civil, sin embargo, nuestro cdigo no define propiamente que es una persona
jurdica, a diferencia de otros cdigos.
No obstante, se le puede definir como sujeto de derechos y obligaciones que existe fsicamente pero no
como individuo sino como institucin y que es creada por una o ms personas fsicas para cumplir un
papel.
Son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurdica propia y, en
consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer
bienes de todas las clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.
En otras palabras, una persona jurdica es todo ente con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones y que no sea una persona fsica.
Nuestro cdigo sustantivo hace referencia a dos tipos de personas jurdicas: La persona jurdica de
derecho publico, la cual se rige por su ley de creacin y las personas jurdicas de derecho privado: la
asociacin, fundacin, comit y comunidades campesinas y nativas.
La existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro
respectivo, salvo disposicin distinta de la ley (Art. 77 del Cdigo Civil).
3. FUNDAMENTOS DEL SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
La responsabilidad penal de las personas jurdicas constituye un tema de permanente discusin en la
doctrina penal. A pesar de que nuestras legislaciones penales se mantienen an, al menos como regla
general, en la tradicin jurdica del principio societas delinquere non potest, la discusin doctrinal sobre la
validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas
directamente a las personas jurdicas con la finalidad de hacer ms efectiva la represin en el terreno
econmico
La dogmtica penal reconoce unnimemente que, s la legislacin penal no la previere expresamente, no
ser posible de lege lata una responsabilidad penal estricta de las personas jurdicas. Las razones
tradicionales argumentadas son
10
:
a) Inexistencia como persona del ente colectivo. Por ello, no podra ser sujeto de imputacin penal.
b) Falta de capacidad de accin. Debido a que la accin tpica solamente puede ser realizada por
individuos, el ente colectivo de lege lata no tendra capacidad de accin
c) Incapacidad de culpabilidad. El tradicional juicio de reproche sobre el que descansa la
culpabilidad (por la exigibilidad de una conducta conforme a derecho) sera incompatible con la
naturaleza de los entes colectivos.
d) Imposibilidad de ser sujeto de una pena (en especial: la privacin de libertad). El catlogo de
penas previstas para los individuos sera imposible de cumplir en las personas jurdicas. Y los

10
URQUIZO OLAECHEA, Jos ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Dogmtica Penal de Derecho
Penal Econmico y Poltica Criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann. Volumen I. p. 30-32.
12
fines de la pena (prevencin especial) no tendran sentido en ellas, pues la resocializacin est
pensada para individuos. A stas crticas se ana tambin la que observa que una pena a una
persona jurdica (p.ej. la clausura o cierre temporal de la empresa) afectara a terceros
inocentes: p. ej. Los accionistas, los acreedores, los trabajadores.
e) Incapacidad procesal. Muchos actos procesales (p.ej. declaraciones, prisin preventiva) no
podran cumplirse con la persona jurdica.
f) Necesidad poltico criminal. Debido a la exigencia de medidas civiles y administrativas que s
pueden dirigirse contra las personas jurdicas, no habra necesidad de recurrir al derecho penal.
En consecuencia, en las legislaciones como la nuestra que no reconocen la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, cuando se comete un delito en inters de un ente colectivo o motivado por ste a
travs de una cultura corporativa criminal, solamente ser punible el o los individuos que hubieren
ejecutado los hechos, siempre que puedan ser identificados y se dieran los dems elementos del tipo.
4. SOLUCIONES PARCIALES Y DE TRANSICIN A LOS VACIOS DE PUNIBILIDAD
Ante clamorosos vacos de punibilidad y hasta que llegara la verdadera responsabilidad penal (o cuasi)
penal mediante una reforma legal, los aparatos de administracin de justicia tenan que dar solucin a los
problemas que se les planteaba cotidianamente en el quehacer judicial. Un problema prctico muy
importante surgi en aquellos casos de delitos especiales en los cuales el tipo penal exige determinados
elementos personales para la autora, y estos elementos recaen en un tercero (persona natural o jurdica)
que no ha sido precisamente quien ha ejecutado personalmente el hecho delictivo. Debido a que la
doctrina y jurisprudencia siguen la teora del dominio del hecho para afirmar la autora, y en los delitos
especiales tal dominio solamente podra tenerlo una persona determinada que rena la cualidad exigida
por ley (el intraneus), pero en la prctica tal cualidad podra recaer en otro, en un ejecutor del delito que
no reuna la cualidad (el extraneus) surga aqu un problema de imputacin de la autora.
Es por ello que en nuestro Cdigo Penal en el artculo 27 se regul El Actuar en Lugar de Otro
11
,
segn la exposicin de motivos, sta figura estuvo inspirada en el artculo 15 bis del hoy en da derogado
Cdigo Penal espaol que fuera adicionado con ocasin de la reforma urgente y parcial del 25 de Junio
de 1983, y en el artculo 31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal espaol de 1983.
Mediante esta regla se pretende extender la punibilidad para abarcar, dentro del tipo y como autor, a
aquellos que realizaren los elementos del tipo cuando estos elementos (por tratarse de delitos especiales)
recayeren en una persona distinta de la que lo hubiera ejecutado. Es lo que en la doctrina alemana se
denomina desplazamiento de la responsabilidad hacia abajo o responsabilidad del representante, y su
funcin consiste en ampliar la posibilidad de sancionar como autor a aquellos que realizaren los
elementos de un tipo penal determinado aunque no reunieren los elementos personales que aqul
exigiere quien, segn la ley, es el destinatario de la norma.
12

11
Artculo 27 del Cdigo Penal.- El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como
socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.
12
URQUIZO OLAECHEA, Jos ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob. Cit. P. 32-33.
13
La clusula del artculo 27 del Cdigo Penal pretende salvar la laguna de punibilidad que se presentara
cuando un representante de una persona jurdica realiza la conducta descrita en el tipo especial, a pesar
de lo cual no podra ser sancionado por impedirlo el principio de legalidad, ya que el elemento especial no
lo ostenta el representante, sino la persona jurdica representada, siendo que la persona jurdica, no
podra ser sancionada, amn del principio societas delinquere non potest. La consecuencia, sera que se
imputen al sujeto los elementos especiales del delito especial que recaen en la persona jurdica
representada. Ello permite, que el representante o quien acta como tal, responda como autor.
Ahora bien, la clusula del actuar por otro no est destinada a solucionar expresamente el problema de
la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, pues solamente llena un vaco cuando el hecho
punible fuere realizado por un representante y la cualidad tpica recayere en la persona jurdica. Pero
hay ms problemas.
En otros casos, podra ocurrir que un mandato o una omisin de un director o un superior jerrquico de un
ente colectivo, pudiera llevar a que un subordinado cometiera un hecho con consecuencias penales, ante
lo cual la ley parece prever solamente la responsabilidad, como autor, de este ltimo (dominio del
hecho). Los hechos son especialmente graves cuando se trata de delitos contra la vida y son cometidos
en el marco de organizaciones gubernamentales ilegitimas, organizaciones criminales y estructuras
mafiosas. Especialmente para estos casos la doctrina cre una figura que ltimamente ha sido aplicada
(extensivamente) por los tribunales alemanes a los delitos econmicos. As, en algunos casos recientes
se ha aplicado la teora de la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder para
sancionar penalmente como autor mediato a los directivos de una empresa que hubieran dado
instrucciones a sus subordinados para realizar hechos que constituyeren delitos. Como es sabido, esta
teora fue propuesta por Claus Roxin a fin de abarcar, como autor mediato, a quienes hubieran dado
rdenes a subordinados para realizar delitos. Para reconocer aqu una teora mediata, se exiga y exige la
existencia de un aparato de poder que acte de manera desapegada al derecho a travs de sus
subordinados, los cuales seran piezas intercambiables; por eso esta teora, que amplia normativamente
la autora mediata, se restringe a casos de dictaduras estatales, grupos terroristas y mafias. Por eso se
ha criticado aquella jurisprudencia alemana que ha entendido la autora mediata a delitos cometidos en el
marco de empresas, para estos casos, se suele proponer ms bien la solucin a travs de la coautora o
la induccin. De todos modos, tampoco puede hablarse aqu de una verdadera responsabilidad penal de
los entes colectivos; la imputacin penal sigue refirindose a las personas naturales, aunque se tome
para ello, como referencia, el funcionamiento de las organizaciones empresariales (dominio de
organizacin).
13

Finalmente, por lo menos con la finalidad de evitar injusticias y tras agotar todo el instrumental tcnico
que ofrece la dogmtica penal tradicional basada en la responsabilidad individual, se ha propuesto
construir una responsabilidad penal por omisin del empresario. La posicin de garanta del
empresario (los directivos y gerentes) suele ser admitida sin problemas en tanto las personas encargadas
de la produccin y distribucin de productos industriales sean conscientes de los riesgos que su actividad
genera para los bienes jurdicos involucrados (p.ej. la salud, el medio ambiente) y, en el marco de la
organizacin jerrquica de la empresa, tengan el dominio sobre las personas subordinadas que realizaren
las actividades ejecutivas. Pero en la practica, es difcil de constar la efectiva violacin de un deber de

13
Ob. Cit., p. 34-35.
14
actuar (la omisin), pues deber probarse que el empresario no haba adoptado las medias necesarias e
idneas (medidas de seguridad complementarias y medidas de salvamento) para evitar el resultado
lesivo. Por ltimo, se debe reconocer que no sera posible la imputacin penal al empresario all donde el
deber quede excluido por haber existido una delegacin del deber.
14

Una ltima posibilidad de solucin tradicional est en tratar de subsumir la criminalidad empresarial en
aquellos tipos penales referidos a la criminalidad organizada. As, en el Per, donde rige un tipo penal
de asociacin para delinquir en el art. 317 C.P, recin se ha empleado el tipo penal para abarcar actos
cometidos, sobre todo, por agrupaciones terroristas, organizaciones criminales dedicadas al trfico ilcito
de drogas, lavado de dinero y, por razones de coyuntura, delitos contra la administracin pblica. Ahora
bien la doctrina alemana discute si tambin podran incluirse dentro del concepto de agrupaciones
criminales (Asociaciones ilcitas) a las empresas econmicas con fines de aplicar el tipo penal
correspondiente cuando, pese a haber sido constituidas de manera lcita, tuvieran en el fondo una
finalidad delictiva (p.ej: lavar dinero). Para algunos ello es posible, pero para otros no debido a la
excepcin legal del prrafo 2, nmero 2 del C.P. alemn (cuando la finalidad delictiva constituyera una de
segundo orden). Si no se tuviera este asidero legal, de todos modos puede buscarse algn criterio de
distincin entre criminalidad organizada y criminalidad econmica empresarial, tal como la finalidad
lucrativa ilcita o el uso de la violencia.
15

Sea como fuere, de todos modos, en estos casos no responde en el ente colectivo por s mismo; la
imputacin penal de la conducta tpica y la sancin penal siguen siendo individuales. Se pena a todos los
sujetos que pertenecieran, apoyaran, etc., a una organizacin criminal; es decir, todos ellos son
considerados como autores, algo que, por sus resultados equivale a una autora unitaria.
5. LAS EMPRESAS Y LOS VACOS DE PUNIBILIDAD
La doctrina y la jurisprudencia siguen criticando los vacos de punibilidad derivados de la actuacin de las
empresas en la comisin de muchos delitos. Una de las crticas ms frecuentes es el fracaso del Derecho
Penal cuando pese a conocerse la comisin de hechos delictivos a travs de las empresas la persecucin
penal no puede responsabilizar a nadie.
A diferencia de lo que ocurre con las acciones individuales que pueden fcilmente imputarse jurdica y
penalmente a una o ms personas individuales (como autora o participacin), una empresa acta en el
exterior a travs de sus miembros. Y es que en las empresas se ha dividido la actividad operativa, la
tenencia de informacin y el poder de decisin, mientras que en los individuos los tres niveles suelen
concentrase en una sola persona. Al separarse la toma de decisin (difuminada, a su vez, por el hecho
de que ocurre muchas veces en el seno de un rgano colegiado) y su cumplimiento (que puede ser a su
vez intermediado por distintos departamentos internos del ente colectivo), la imputacin individual
fracasa de distinta manera: imposibilidad fctica de determinar responsabilidades individuales,
imposibilidad de determinar una conducta dolosa o incluso culposa, imposibilidad de constatar un
dominio del hecho. Es ms muchas veces el hecho final ilcito proviene de una toma de decisin difusa
sobre un determinado proceso que luego va concretndose poco a poco hasta llegar a la ejecucin del
hecho que desemboca en un ilcito penal, otras veces estos hechos finales pueden incluso desarrollarse

14
Ob, cit, p. 35-36.
15
Ob, cit, p. 36-37.
15
casi automticamente a partir de estructuras preestablecidas, sin necesitar siquiera de una instruccin
general (p.ej. el cumplimiento de objetivos empresariales que presionan a los trabajadores y los pueden
llevar a decidirse por cometer una infraccin). Esto puede hacer difcil o imposible la determinacin de
una responsabilidad jurdica por un hecho que, externamente, puede haber atentado gravemente contra
un bien jurdico, pero que, segn el instrumental penal tradicional no puede imputarse a la persona
jurdica.
Un derecho penal anclado en una perspectiva individualista es impotente para cumplir con las finalidades
poltico- criminales que le corresponden, especialmente las grande empresas debido a su estructura
misma, las cuales a diferencia de los individuos, tienen toda una organizacin y una serie de procesos
internos por los cuales tiene que pasar antes de una toma de decisiones, que podra equivaler a una
resolucin criminal y una ejecucin de tal decisin que puede desembocar en un grave atentado contra
los bienes jurdicos.
Estos vacos de punibilidad que desembocan en dficits de prevencin general son tanto ms graves si
se toma en cuenta que, ante un delito cometido a travs de o con ayuda de las empresas, no puede
bastar con la mera responsabilidad penal individual pues sta en realidad, no abarca la autntica
responsabilidad colectiva por el delito, la cual debera incluso ser mayor dadas las caractersticas de las
empresas. Una mera responsabilidad individual comos se ha venido aplicando hasta ahora, lleva o bien a
recargar excesivamente a los individuos, por una mayor responsabilidad de la empresa, a una descarga
excesiva de la empresa que las alientan a una mala organizacin o a la tentacin de querer solucionar las
cosas de manera arbitraria.
Ahora bien, la dogmtica penal ya ha reaccionado desde hace algn tiempo y tiene en cuenta la
naturaleza de las conductas cometidas a travs de o con ayuda de las empresas, para construir una
responsabilidad empresarial penal de manera distinta aunque paralela a la responsabilidad penal
individual.
6. TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA
Nuestra legislacin penal no reconoce la responsabilidad penal de las personas jurdicas, cuando se
comete un delito en inters de un ente colectivo o motivado por ste a travs de una cultura corporativa
criminal, solamente resulta punible l o los individuos que hubieren ejecutado los hechos, siempre que
puedan ser identificados y se dieran los dems elementos del tipo.
En la discusin terica de hace algunos aos solamente se vea como necesidad poltica- criminal el
hacer responsable subsidiariamente a la persona jurdica en caso de comisin de delitos por parte de
personas naturales que se valan de ellas. Este modelo es introducido por el legislador penal peruano en
el art. 105 del Cdigo Penal de 1991 bajo la denominacin de consecuencias accesorias. Se trata de una
solucin intermedia destinada a controlar los peligros provenientes de aquellas personas jurdicas en cuyo
marco se hubiesen cometido delitos.
As el art. 105 de nuestro cdigo penal seala que si el hecho punible es cometido en ejercicio de la
actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
16
deber
16
aplicar todas o algunas de las siguientes medidas:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura
temporal no exceder de cinco aos;
2. Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit;
3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un
plazo no mayor de dos aos; prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o
comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito.
Adems, seala dicho texto legal que cuando alguna de estas medias fuera aplicada, el Juez ordenar a
la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurdica hasta por un periodo de dos
aos. El cambio de la razn social, personera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la
aplicacin de estas medidas.
Ahora bien, esta previsin legal ha generado una serie de discusiones en cuanto a su naturaleza (penal,
cuasi-penal, medidas de seguridad, administrativa, sui-generis?), lo cual no es materia de anlisis en el
presente trabajo, sin embargo, se advierte que su aplicacin deja vacos en caso de faltar una
responsabilidad individual pues stas medidas dependen de la verificacin de la responsabilidad
individual.
Al respecto, Manuel Abanto Vsquez
17
, posicin que compartimos, considera que debe quedar
descartado que tengan naturaleza jurdica de pena, de medidas de seguridad o la propia de la
responsabilidad civil., sealando que aquellas no tienen naturaleza ni carcter sancionadores, sino la de
medidas preventivas de carcter asegurativo de la comunidad social frente al peligro de utilizacin de la
persona jurdica u organizacin para la comisin de delitos por las personas fsicas que actan para ellas,
peligro puesto de manifiesto por la previa comisin de un hecho delictivo a travs de ella y por la
deficiente organizacin de la misma, agrega, que aun cuando estn reguladas en el cdigo penal, sean la
consecuencia de un delito, y su imposicin corresponda a los jueces y tribunales de la jurisdiccin penal,
estas medidas pertenecen propiamente al derecho administrativo, pues las mismas remiten a y emanan
y constituyen una manifestacin tpica de- las netamente administrativas y denominadas potestades
ablatorias para la prevencin de peligros para la colectividad, en este caso, para la prevencin del peligro
de una continuidad delictiva a travs de la empresa y de los que representen los efectos producidos por
el o por los delitos ya previamente cometidos a travs de ella.
Esta naturaleza jurdico-administrativa de las medidas no resulta afectada en lo mas mnimo por el hecho
de que su imposicin, cuando sea a consecuencia de la comisin de un delito, corresponda al Juez penal
en el proceso penal. Esta concentracin en el juez penal de poderes punitivos y de potestades
administrativas se explica por razones prcticas y de economa procedimental, y, adems, parece no slo

16
Ntese que el Cdigo Penal en su texto del artculo 105 habla de obligatoriedad de la aplicacin de las medidas (..
deber), no dice podr.
17
URQUIZO OLAECHEA, Jos ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob. Cit. p. P. 32-33.

17
lgico, sino conveniente que un mismo rgano aplique todas las consecuencias que se deriven de un
mismo suceso.
7. MODELOS DE IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD A LAS PERSONAS JURIDICAS
7.1 IRRESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA O INDIRECTA
En general se reconoce ahora que las personas jurdicas tienen capacidad de accin pues son
destinatarias de normas jurdicas entre las cuales tambin se encuentran las penales y as como en
muchas legislaciones pueden cometer contravenciones o infracciones administrativas graves tambin
podran cometer delitos.
Pero se discute todava la capacidad de culpabilidad con lo cual, an cuando se constate una necesidad
de proteccin de bienes o normas, se sugiere mayormente no recurrir al derecho penal. La doctrina penal
encuentra dificultades en los modelos de responsabilidad penal de la empresa, pues ellos constituiran
una imputacin ficticia dado que aquel Derecho penal vigente exigira que la imputacin penal se
refiriese a acciones cometidas por el propio responsable, y ello no sera posible en los entes colectivos.
Como solucin algunos sugieren mejorar el sistema de medidas de seguridad, otros proponen reforzar
la responsabilidad contravencional ya existente, propuestas que a veces van de la mano con sugerencias
de cambios en normas extrapenales. Para reforzar ms an esta postura, se suele argumentar tambin
que supondra una injusticia castigar a otro (el ente colectivo) por el delito cometido por individuos,
adems de que penar al ente colectivo supondra meter en un mismo saco a justos y pecadores, es
decir, hacer que, a travs de la pena a la persona jurdica, sufran tanto los responsables directos del
hecho delictivo como otros que no lo son (otros empleados de la empresa, socios, trabajadores, la
sociedad en su conjunto, etc).
18

7.2 RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
En la lnea de desarrollar determinadas medidas aplicables directamente a las personas jurdicas que no
sean penas ni medidas de seguridad, determinados pases contemplan las llamadas consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas.
As, en la discusin terica de hace algunos aos solamente se vea como necesidad poltico-criminal el
hacer responsable subsidiariamente a la persona jurdica en caso de comisin de delitos por parte de
personas naturales que se valan de ellas. Este modelo se introdujo, tras algunas modificaciones en
proyectos previos (como el de 1980), en el cdigo penal espaol de 1995 bajo la denominacin de
consecuencias accesorias, para evitar la discusin que implicaba el empleo del trmino medida
accesoria o pena. Se trataba de una solucin intermedia destinada a controlar los peligros provenientes
de aquellas personas jurdicas en cuyo marco se hubiesen cometido delitos. El Juez puede, as, imponer
determinadas medidas previstas en la ley: cierre temporal o definitivo de un local, disolucin de la
empresa, suspensin de actividades, intervencin de la empresa, etc).
19

18
Ob. Cit. p. 40-41.
19
Ob. Cit. p. 42.

18
De manera general, se justifica la existencia de las consecuencias accesorias por una necesidad
preventiva ante la constatacin de una peligrosidad objetiva proveniente del ente colectivo; se trata de
contrarrestar los efectos de un delito ya cometido a travs de la empresa o impedir la comisin de nuevos
delitos. Sus caractersticas bsicas (y requisitos para su imposicin) son, en cuanto a lo material, su
conexin necesaria con la comisin efectiva de un hecho delictivo de individuos, que se trate de un
hecho delictivo que el legislador haya vinculado expresamente con la medida accesoria, que tal hecho
demuestre una peligrosidad objetiva del ente colectivo (vinculacin del delito con la actividad de la
empresa y que la beneficie o se realice en su inters), la accesoriedad delictiva con el hecho principal
(bsicamente que exista un hecho tpico y antijurdico, necesidad de aplicar la medida, y
proporcionalidad; y, en cuanto a lo procesal, la imposicin por parte de un juez, la concesin de
audiencia a la parte afectada y, obviamente, la motivacin de la resolucin.
Ahora bien, esta previsin legal ha generado en Espaa una serie de discusiones en cuanto a su
naturaleza (penal, cuasi-penal, administrativa, sui-generis?), su capacidad de rendimiento (dejara
vacos en caso de faltar una responsabilidad individual) y su aplicacin prctica. Lo cierto es que, dichas
medidas, dependen de la verificacin de la responsabilidad individual
En el caso nuestro, el legislador peruano ha importado este modelo y ha introducido en el artculo 105
del Cdigo Penal de 1991 las denominadas consecuencias accesorias.
7.3 RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS
Un modelo de responsabilidad autnoma de los entes colectivos resulta indispensable si se considera
que realmente existen vacos de punibilidad que no pueden ser llenados por la responsabilidad
individual, que se trata de una cuestin de justicia el hacer responsables, en una sociedad moderna de
riesgos, a las propias empresas por riesgos creados o no evitados por ellas, y que, es posible hacer que
los entes colectivos sean motivados para cambiar de poltica empresarial hacia una que no atente contra
los intereses de la sociedad, es decir, que se organicen de tal manera que controlen los riesgos y ganen
conciencia de su responsabilidad.
En la actualidad, cada vez se reclama ms la creacin de un derecho penal empresarial que tenga en
cuenta las caractersticas propias de las empresas y, cree para ellas, un modelo de imputacin penal
especfico, aunque paralelo al modelo de imputacin para las personas individuales.
La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no quiere reemplazar a la
responsabilidad individual, sino incrementar la eficacia del derecho penal. La doctrina concuerda en que
se debe tratar de una responsabilidad acumulativa en la cual deberan responder penalmente tanto
los individuos como tambin los entes colectivos, cada uno de ellos por su propio injusto.
Veamos ahora los modelos alternativos de esta responsabilidad propia de los entes colectivos.
7.3.1 EL MODELO DE LA IMPUTACIN AL ENTE COLECTIVO DE CONDUCTAS
INDIVIDUALES
Entre los partidarios de una responsabilidad penal de los entes colectivos, algunos postulan la
imputacin a estos de los actos cometidos por sus representantes. De manera similar a lo que ocurre
con la regla del actuar por otro (imputacin de hechos punibles al ejecutor, aunque en l no recaigan
19
cualidades exigidas por el tipo para el autor), se imputa al ente colectivo el hecho punible realizado por
determinados rganos y personas vinculadas con el ente colectivo (representantes, mandatarios, incluso
el titular. Como se ve, no se castiga al ente colectivo por un hecho propio, sino por el que han cometido
otras personas (individuales), en el curso de las actividades de aqul y en su inters.
20

Este modelo limita la aplicacin del derecho penal debido a que se necesita identificar a una persona
fsica cuyo hecho va a ser imputado al ente colectivo y quien adems debe reunir el elemento subjetivo
(de difcil prueba); y resulta demasiado amplia porque, una vez realizada tal identificacin, prcticamente
no se necesita ms para una responsabilidad de la empresa.
Adems, una mera imputacin de hechos ajenos no puede responder a la crtica que se le hace
acusndola de admitir una responsabilidad objetiva en contra de principios penales elementales. Si se
ha de penar al ente colectivo, tendra que vincular el reproche a una conducta propia y no a una ajena.
7.3.2 RESPONSABILIDAD PENAL PROPIA (RESPONSABILIDAD ORIGINARIA)
Se argumenta que la persona jurdica no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del delito,
puesto que ella, carece, de poder desaprobar tico socialmente su comportamiento, contenido en una
norma jurdica.
Tal dificultad dogmtica, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de responsabilidad penal de personas
jurdicas ausentes del concepto de culpabilidad, sin embargo, se le critica a esta posicin que con la
renuncia a la culpabilidad no se hace ms que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en la
ciencia penal.
El concepto jurdico penal de culpabilidad es un concepto sui gneris y normativo, que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto psicologizado, en consecuencia, debe formularse un concepto
de culpabilidad propio de la persona jurdica.
La construccin de un concepto de culpabilidad de las personas jurdicas que sea realmente autnomo y
distinto de la culpabilidad de las personas fsicas debe tener en cuenta las peculiaridades estructurales de
las personas jurdicas. Es decir, la culpabilidad de la persona jurdica tiene que reflejar las distintas formas
de patologa de la gestin empresarial, en sus distintos grados de intensidad y de reprochabilidad.
En la actualidad, un grupo cada vez mayor de autores postula la responsabilidad del ente colectivo por un
hecho propio. El problema original consiste en elaborar una o ms disposiciones que determinen, en la
ley penal, dicha responsabilidad colectiva, sin caer en contradicciones y sin dejar vacos de punibilidad.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
21
, citando a Heine, habla de las siguientes las alternativas:
a) Un primer intento consiste en considerar a la empresa como garante de proteccin de
determinados bienes jurdicos. Esto ocurrira cuando se tratare de delitos ambintales o de la
responsabilidad por el producto. Pero se ha criticado que se vera limitado por la escasa cantidad
de situaciones prcticas en las que sera posible afirmar tal posicin de garanta del ente
colectivo pues ella exigira un monopolio sobre los objetos de proteccin, algo que solamente

20
Ob. cit. p.49
21
Ob. Cit., p. 50-52
20
podra darse en organismos de la administracin pblica y, en contados casos, con las empresas
en relacin con su propio patrimonio (administracin desleal) o su seguridad (delitos laborales).
b) Como modelo puede tomarse, tambin, la ya existente imputacin de responsabilidad propia del
ente colectivo (persona jurdica) a travs de los hechos ilcitos cometidos por determinadas
personas que actuaren por ella; o sea, el ente colectivo ser responsable (y se le podra imponer
una pena) porque el delito (o contravencin) cometido por un individuo (p.ej. un directivo de la
empresa) es considerado como hecho punible de aqul. La empresa responder por no haber
controlado, supervisado, de manera suficiente, a sus empleados para evitar las conductas
individuales lesivas y, por tanto, se le imputa el hecho de constituir una empresa deficitaria. A
diferencia del modelo de mera imputacin, aqu se busca explicar un hecho propio del ente
colectivo a travs de conductas individuales, presupondra siempre una culpa organizativa
consistente en una observancia de las previsiones necesarias para que, al interior de la empresa,
se desarrollen conductas conformes a Derecho. El caso es que este modelo sigue exigiendo
(como el modelo de imputacin de conducta ajena), para admitir una responsabilidad propia del
ente colectivo, una vinculacin de la culpa organizativa con la conducta de determinadas
personas individuales.
c) Para superar este problema se tiene que hacer el reproche penal (o cuasipenal) directamente al
ente colectivo o empresa por una conducta propia independiente. Y aqu, a diferencia de la
solucin de la posicin de garante, resulta ms realista ver en el ente colectivo solamente un
garante del control o garante de la supervisin para evitar peligros provenientes de l, y
hacerle responder por un defecto, fallo o dficit de tal control. Aqu existe primero la
posibilidad de reprochar el hecho de constituir empresas defectuosas por promover, al interior
de la empresa, una determinada cultura defectuosa, cultura criminal, etc.
d) Otra posibilidad consiste ya no en reprochar a la empresa una determinada conducta propia,
sino su organizacin defectuosa. El problema esta en precisar en qu consiste esta organizacin
defectuosa: o bien puede verse como una responsabilidad por vigilancia (se debe precisar el
objeto de vigilancia y los fines perseguidos) o una responsabilidad por no respetar deberes
especiales previstos en la ley. Es cierto que existen deberes empresariales claros en el campo
del derecho de la libre competencia, la responsabilidad por el producto y el medio ambiente,
donde existen deberes especficos que deben ser cumplidos por la empresa misma (tomada en
su conjunto), motivo por el cual el cumplimiento y la infraccin estn desvinculados de los
individuos, as como tambin la imputacin penal puede desvincularse de estos. La ventaja
estara en que las propias leyes (especiales penales o extrapenales) fijaran de antemano los
lmites de la responsabilidad, pero, por otro lado, y esto es decisivo, estos lmites resultan muy
estrechos (no abarcan nuevos riesgos) aparte de no incentivar a las empresas a activar su
autorresponsabilidad.
Estos problemas no los tiene la responsabilidad por vigilancia, pero tiene la dificultad de tener que
construir un deber de vigilancia propio ms all de los previstos especficamente en las leyes.
En primer lugar, parece poco prctico precisar que se trata de un deber de dominio sobre
personas pues esto tiende a una excesiva amplitud de la responsabilidad: debido a que
cualquier carencia de organizacin puede llevar a la produccin de delitos, el modelo tendra que
21
ser corregido posteriormente mediante clusulas de excepcin u otros criterios. Lo mejor y ms
objetivo consiste en exigir un management de riesgos adecuados a las situaciones concretas,
cuya deficiencia podra derivar, bajo determinados supuestos, la responsabilidad (penal) del ente
colectivo.
La accin reprochable consistira entonces en un management defectuoso (la empresa como
garante supervisor y poseedor de los conocimientos cualificados ha omitido medidas idneas) de
riesgos provenientes del ente colectivo. Como se ve en este modelo se prescinde por completo
de toda vinculacin con la culpabilidad y la accin de aquel individuo que hubiera actuado en
inters de la empresa. En el aspecto subjetivo, se trata (al igual que en los individuos) de imputar
(al ente colectivo o empresa) el conocimiento (y la voluntad) sobre los riesgos y los desarrollos
empresariales defectuosos que tenan sus departamentos competentes, o sea, una imputacin
del dolo o eventualmente, de imprudencia.
La autora del ente colectivo (empresa) se constituira sobre la base de un dominio de la
organizacin (y no del dominio del hecho), que existira cuando la empresas hubieran
desperdiciado la oportunidad de adoptar medias oportunas e idneas, sea a nivel horizontal
(organizacin de la empresa frente a riesgos) o a nivel vertical (delegacin o asignacin de
competencias).
En suma, aunque todava se discute sobre el modelo concreto, ha quedado claro que es factible
una responsabilidad autnoma (penal) de la persona jurdica. Ella adems, no atentara contra el
ne bis in idem, debido a que se distingue claramente (p.ej. como responsabilidad por
conduccin defectuosa de la actividad empresarial) de la responsabilidad (penal) de las persona
individuales que actan al interior de su seno. Por ello, tambin es posicin dominante en este
mbito el que una futura responsabilidad penal del ente colectivo debe consistir en una
responsabilidad acumulativa, es decir, no debe reemplazar ni oponerse a la responsabilidad
penal de los individuos.
Otro sector de la doctrina distingue cuatro diferentes modalidades de culpabilidad de las personas
jurdicas
22
:
a) Culpabilidad por la Poltica de Empresa
La culpabilidad de la persona jurdica emerge en primer lugar cuando se constata una poltica de
empresa que conduzca necesariamente a la comisin de delitos, es decir, cuando la persona jurdica
ha actuado principalmente para conseguir finalidades criminales o empleando modalidades
criminales.
Un ejemplo ms evidente y grave es la empresa criminal: la empresa en manos de la criminalidad
organizada, utilizada por sta para realizar sus propias actividades (tanto lcitas cuando sobre todo
ilcitas, tales como corrupcin, trfico de armas, fraude de subvenciones, blanqueo de capitales, etc).

22
FOFFANI, Luigi, Bases para una Imputacin Subjetiva de la Persona Moral: Hacia una culpabilidad de las personas
Jurdicas?. En Dogmtica Penal del Tercer Milenio. Libro Homenaje a los Profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus
Tiedemann, Ara Editores, 2008.
22
En ste caso slo la criminalizacin directa de la empresa puede evitar el riesgo de que la represin
penal se concentre exclusivamente sobre los testaferros de la organizacin criminal a quienes se
encarga la gestin de la empresa.
Pero tambin se puede configurar una culpabilidad por la poltica de empresa en todos aquellos
supuestos en los que ella crea o aumenta la probabilidad de la realizacin de conductas criminales
por parte de los empleados o dirigentes de la misma.
b) Culpabilidad por la Cultura de Empresa
Se trata de un concepto de derivacin sociolgica con el que se define una manera de ser, una
mentalidad, un ambiente empresarial que favorece la comisin de delitos. Una culpabilidad por la
cultura de empresa en algunos pases podra estar por ejemplo en la raz de conductas como la
corrupcin, la financiacin ilcita de partidos polticos, el fraude contra la hacienda pblica, etc.
Una traduccin normativa de este concepto de culpabilidad por la cultura de empresa se encuentra a
partir de 1995 en la legislacin australiana, que prev expresamente la corporate culture la cultura
corporativa- como una forma de organizacional culpability. La corporate culture se define aqu como
una mentalidad, un conjunto de usos, reglas, modalidades de gestin y de conduccin de la empresa
que encuentra su raz en la estructura de la persona jurdica o en un determinado sector de la
empresa. Este criterio de imputacin subjetiva permite fundamentar la responsabilidad de la persona
jurdica en aquellos supuestos en los cuales las reglas no escritas de la empresa han implcitamente
autorizado los hechos antijurdicos o han impedido la formacin de una cultura respetuosa de las
reglas del ordenamiento jurdico.
C) Culpabilidad por la Organizacin
Este modelo de culpabilidad de la persona jurdica encuentra su fundamento en la teora que ve el
delito de empresa como el indicador de la existencia de una patologa en los procedimientos de
gestin interna, como un sntoma de la presencia de un defecto de organizacin. Para detectar este
defecto es necesario analizar en profundidad la estructura de la empresa y sus procedimientos
organizativos internos: por eso se ha elaborado el concepto de culpabilidad por organizacin.
La persona jurdica es culpable cuando sus directivos han omitido adoptar medidas de precaucin
dirigidas a prevenir la comisin de delitos o han adoptado medidas que se han revelado inidneas
para esta tarea preventiva.
La experiencia concreta mas significativa en este campo es sin duda la de los Estado Unidos con las
Federal Sentencing Guidelines de 1991 se ha introducido un mecanismo de determinacin judicial de
las sanciones contra las personas jurdicas que tiene como finalidad declarada la valoracin del
grado de culpabilidad de la organizacin y la promocin de comportamientos colaborativos por parte
de las empresas. Estas finalidades se han realizado a travs del instrumento de los compliance
programs (programas de colaboracin), es decir, programas dirigidos a prevenir y facilitar el
descubrimiento de delitos en el marco de la organizacin empresarial. La adopcin de los compliance
programs no es en lneas generales obligatoria (salvo cuando es impuesta por el juez como elemento
de la probation, despus de la comisin de un delito y de la condena de la empresa); pero la adopcin
preventiva y espontnea de un compliance programrepresenta para la empresa un instrumento
23
fundamental para prevenir la comisin de delitos y para autoprotegerse frente al riesgo de una
sancin. La adopcin y correcta implementacin de un compliance programeficaz asegura a la
empresa segn las Federal Sentencing Guidelines- la minimizacin de la eventual sancin
econmica. Por estas razones el sofisticado sistema estadounidense de los compliance programs
parece haber tenido un impacto muy importante en el mundo empresarial, que ha reaccionado
positivamente al mensaje del legislador. Para definir el modelo de culpabilidad fundado sobre el
mecanismo de los compliance programs se habla significativamente, en la doctrina norteamericana,
de preventive fault, culpabilidad preventiva, para indicar cmo el epicentro del sistema de la
responsabilidad de las personas jurdicas est hoy en la fase de la prevencin de los hechos
delictivos.
D) Culpabilidad por la Reaccin
Es el caso de la responsabilidad por la produccin y comercializacin de productos defectuosos y es
el caso sobre todo de los delitos contra el medio ambiente, en los cuales el resultado lesivo cuando
no sea el efecto de una verdadera catstrofe ecolgica- se produce normalmente por la reiteracin,
en un largo periodo de tiempo, de conductas que individualmente no son penalmente significativas.
En estos supuestos la eficacia de los compliance programs y de los mecanismos de la culpabilidad
por la organizacin es muy limitada: la solucin se debe hacer en un modelo distinto basado en la
culpabilidad por la (falta de) reaccin (reactive corporate fault), que se fundamenta en la falta de
reaccin de la empresa ante las manifestaciones sintomticas de un peligro para la integridad de un
bien jurdico que se sita dentro de la propia actividad empresarial.
Todos estos modelos de culpabilidad de empresa de los que se ha hablado describen las posibles
formas que puede asumir el reproche a las personas jurdicas: a travs de estos modelos se puede
formular criterios de imputacin subjetiva originales para las entidades colectivas: criterios de
imputacin que no sean la consecuencia de una abstracta antropomorfizacin de la persona jurdica
y que se fundamentan precisamente en la estructura de la organizacin empresarial y en sus
peculiares patologas. Esta culpabilidad de empresa se puede emplear tanto como criterio de
imputacin subjetiva en sentido estricto es decir, como fundamento del reproche y de la
responsabilidad penal-, como criterio de determinacin de la sancin destinada a la persona jurdica.
8. LA TESIS DE CARLOS GMEZ JARA DIEZ
23

El debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas sigue siendo de plena actualidad. El
centro de ese debate lo constituye la tensin entre la idea clsica de que, por exigencias del principio de
culpabilidad, la pena solamente puede ser la respuesta al comportamiento de un individuo. Ante esta
situacin, la pregunta esencial que hay que hacerse es la de si el derecho penal, que naci en una
sociedad de individuos, debe adaptarse a la actual sociedad de las organizaciones y extender la pena a
estas ltimas, como tienden a hacer los legisladores contemporneos y sostiene Gmez-Jara, o si, en
cambio, la pena tiene que continuar siendo una respuesta al comportamiento de una persona fsica y, por
tanto, la respuesta jurdica a los hechos de las personas jurdicas debe dejarse en manos de otras ramas
del ordenamiento jurdico.

23
PASTOR MUOZ, Nuria, Organizaciones Culpables? Recensin a Carlos Gmez-Jara, La Culpabilidad Penal de La
Empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, 365 Pgs., En: InDret Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, Abril del 2006.
24
Gmez Jara no construye la responsabilidad penal empresarial como una especie de responsabilidad
anloga a la individual en la que se renuncia al requisito de la culpabilidad, pues en su opinin, la
culpabilidad es fundamento de la imposicin de toda pena. Por ello, su pretensin es reformular el
concepto de culpabilidad en el Derecho Penal de manera que sta ltima tenga la capacidad de abarcar
tanto al individuo como a entes de naturaleza colectiva. En concreto, se propone construir la
culpabilidad empresarial como un equivalente funcional de la culpabilidad individual, una
responsabilidad penal genuina de la empresa y no derivada de sus miembros.
Su tesis reza esencialmente as: las empresas con una complejidad interna suficiente tienen una
autorreflexin comparable a la conciencia de las personas fsicas. Esa clase de empresas deben ser
consideradas personas jurdico-penales, con las garantas y la autorresponsabilidad que ello implica.
Tales empresas son titulares de una libertad de organizacin empresarial y, por ello, son responsables de
las consecuencias del ejercicio de esa libertad. El Derecho Penal tiene expectativas frente a ellas, de
manera que si el comportamiento de una de esas empresas defrauda tales expectativas, el Derecho
Penal puede responder comunicativamente con la pena para restablecer as la vigencia de la norma. En
definitiva, pues, su responsabilidad penal se explica en los mismos trminos que la responsabilidad penal
por organizacin de las personas fsicas.
Para defender su propuesta, Gmez Jara dedica una parte de su trabajo a responder a quienes afirman
que no es posible construir un concepto de culpabilidad empresarial. En primer lugar, el autor admite que
si se parte del concepto psicolgico de culpabilidad no se puede afirmar la culpabilidad de la empresa,
pero a la vez llama la atencin sobre el hecho de que aquel concepto de culpabilidad ha entrado en crisis,
de modo que las objeciones formuladas desde sus filas contra la responsabilidad penal de la empresa
carecen de fuerza. En cambio, en segundo lugar, el autor s considera necesario responder a las crticas
provenientes de la concepcin de culpabilidad como reprochabilidad, concepto hoy todava vivo en la
doctrina. Segn ste, la pena es un reproche tico social y, debido a que no se puede predicar una
dimensin tica del comportamiento de la empresa, esta ltima no puede ser objeto de la pena. A ello
responde Gmez Jara que, en primer lugar, s es posible dirigir un reproche tico a la empresa y que,
en segundo lugar, aunque no lo fuera, el obstculo se supera definiendo la culpabilidad en trminos
jurdicos, y no ticos.
Adems el autor analiza el problema de si se puede afirmar que la empresa acta con voluntad propia y,
por tanto, que existen delitos cometidos por la empresa. A este respecto, Jakobs ha defendido que si se
toma la voluntad del rgano para construir la voluntad de la persona jurdica, entonces no es posible
hacer penalmente responsable al rgano. As pues, segn Jakobs, si se transfiere a la persona jurdica
la voluntad de sus miembros para construir la responsabilidad empresarial, ya no es posible construir la
responsabilidad penal de los miembros. Gmez-Jara considera que la crtica es correcta, pero que al
tiempo no afecta al planteamiento que l defiende, en el cual la culpabilidad de la persona jurdica no
se construye a partir de la del rgano, sino de modo autnomo. Es ms, el autor concibe el delito de
la empresa como una expresin de sentido conjunta de la empresa y la persona fsica que acta: la
empresa configura el marco y la persona fsica acta como ejecutor; segn esto, a la empresa no se le
atribuye un hecho ajeno, sino propio. Y precisamente porque la empresa tiene la libertad de configurar el
marco previo en el que la persona fsica ejecuta el delito, se puede afirmar su culpabilidad. La autopoiesis
de la empresa y la de la persona fsica que ejecuta no se excluyen mutuamente, sino que estn
25
diferenciadas, pues la organizacin y la persona fsica estn compuestas por comunicaciones distintas.
Por ello, responsabilidad empresarial y responsabilidad de la persona fsica no se excluyen mutuamente.
Asimismo, Gmez Jara se enfrenta a la crtica de Jakobs, segn la cual la empresa no puede ser
considerada persona en Derecho Penal porque carece de autoconciencia comunicativamente
competente. En efecto, segn Jakobs, el concepto de persona jurdica-penal presupone una
autoconciencia comunicativamente competente que aparezca como capaz de comprender el significado
de la norma y hacerla suya o rechazarla; cuando se intenta constatar tal autoconciencia en la empresa,
aparecen, segn este autor, dos dificultades irresolubles, a saber, que no se puede imputar a la empresa
la autoconciencia del rgano (puede no ser la misma en el momento del delito que en el de la imposicin
de la pena, as que falla el criterio de identidad) y, sobre todo, que la empresa carece de una
autoconciencia propia entendida como saberse libre a s misma. Gmez Jara considera que este ltimo
argumento no es un verdadero obstculo para afirmar que la empresa son personas jurdico-penales,
pues para la teora de los sistemas autopoiticos la capacidad de autorreflexin de un sistema
psquico (individuo) es idntica a la de un sistema social (la empresa). En su opinin, los
planteamientos como el de Jakobs parten de una concepcin antropocntrica de la autoconciencia y, por
ello, excluyen la autorreferencialidad de la empresa como forma de autonoma. Sin embargo, Gmez-
Jara, considera que la operacin de la comunicacin tiene la misma autorreferencialidad que la
conciencia. Esta ltima es la autoobservacin de un sistema psquico y es idntica a la operacin de
autoobservacin de la empresa. As pues, ser humano y empresa son sistemas autopoiticos que
construyen su propia identidad sobre la base de sus operaciones autorreferenciales. Ahora bien,
para el Derecho penal no es suficiente cualquier clase de autoobservacin para atribuir al sistema
empresa la condicin de persona jurdico-penal, sino que la autoobservacin debe presentar cierta
complejidad. Por ello, al igual que no todos los seres humanos tiene capacidad de culpabilidad, tampoco
todas las empresas tienen la suficiente complejidad para que les sea atribuida tal capacidad.
Tras responder a las objeciones a la construccin de una responsabilidad penal de las empresas Gmez-
Jara analiza los posibles modelos de fundamentacin de la culpabilidad empresarial propuestos en la
doctrina. El autor los clasifica en modelos de heteroresponsabilidad (atribucin de la culpabilidad ajena) y
modelos de autorresponsabilidad (atribucin de la culpabilidad propia). Los modelos de
heterorresponsabilidad abundan en la doctrina, pues evitan la difcil tarea de fundamentar una
culpabilidad propia de la empresa. Su objetivo es encontrar un principio que permita atribuir a la empresa
la culpabilidad de la persona fsica que acta en su seno.
Otra propuesta que Gmez-Jara analizaes la construccin de la culpabilidad empresarial como una
culpabilidad por la organizacin defectuosa de la propia empresa o por la ausencia de tal
organizacin. Para sta concepcin de la culpabilidad (Tiedemann, Brender), la omisin de las medidas
dirigidas a asegurar un funcionamiento empresarial no delictivo (infraccin de los deberes de
garante de la empresa) permite hacer a la empresa responsable de las infracciones cometidas por
la persona fsica (hecho de conexin). El problema de la no coincidencia temporal de la infraccin de
deberes de la empresa y el hecho de la persona fsica lo resuelve Tiedemann mediante el recurso a la
estructura de la actio libera in causa. En este planteamiento, la culpabilidad de la empresa no solamente
permite hacerle responsable de su dficit de organizacin, sino de los hechos delictivos cometidos por
sus personas fsicas. Gmez-Jara considera que, en primer lugar, al exigir un hecho de conexin, esta
concepcin no logra resolver satisfactoriamente los casos de irresponsabilidad organizada; en segundo
26
lugar, aade que la nica posibilidad que esta teora ofrece a la empresa para quedar exenta de
responsabilidad es la demostracin de que no existe el hecho de conexin, pues una vez se queda
probado, se afirma automticamente su culpabilidad; en su opinin, ello no es admisible, pues implica
prcticamente una especie de responsabilidad objetiva; en tercer y ultimo lugar, este planteamiento tiene
la consecuencia indeseada de que, al transferirse la culpabilidad de la persona fsica responsable a la
empresa, la culpabilidad de esta ltima excluye la de la persona fsica que ejecut el hecho. En opinin
del autor, el camino correcto a seguir es el de fundamentar una responsabilidad propia de la empresa que
no conlleve la exclusin de la responsabilidad de la persona fsica que acta y que, al tiempo, admita
causas de exclusin de la culpabilidad; ello puede lograrse con apoyo en la teora de los sistemas
sociales autopoiticos, entre los que se encuentra tanto la empresa como el ser humano.
Gmez-Jara considera que la teora que permite incorporar el paradigma de la teora de los sistemas
sociales autopoiticos al mbito del derecho penal es el normativismo funcionalista de Jakobs, quien, si
bien no acepta todos los postulados de la teora de los sistemas, parte de que la sociedad es
comunicacin y ofrece un concepto de culpabilidad que puede ser compatible con el paradigma de la
teora de los sistemas. Gmez-Jara se apoya en ese concepto de culpabilidad, pero lo reformula de la
mano de la teora epistemolgica adoptada por la teora de los sistemas, a saber, el constructivismo
operativo, y elabora un concepto constructivista de culpabilidad que le permite fundamentar la
culpabilidad empresarial la cual es precisamente rechazada por Jakobs. El concepto constructivista de
culpabilidad de Gmez-Jara parte de que la sociedad se explica como comunicacin y, por ello, delito y
pena tambin son comunicaciones (expresin de sentido que cuestiona la vigencia de la norma y
expresin de sentido que reafirma tal vigencia, respectivamente) que tiene lugar en la sociedad. Este
planteamiento se enriquece con el concepto de la comunicacin personal, en la que el participante
reconoce al otro como igual, como persona y, de ese modo, se reconoce a s mismo como persona. As
pues, la comunicacin personal define a los individuos como personas. Cuando entre los sujetos se
generan expectativas (comunicaciones) sobre comportamientos y sobre expectativas ajenas se
desencadena un proceso de reflexin social que desemboca en la institucionalizacin de expectativas
sociales. Y la teora de los sistemas identifica precisamente las expectativas reflexivas como
determinantes del nacimiento de la autopoiesis social. Cuando las expectativas se rigen por el esquema
derecho-deber, se pueden denominar normativas y dan lugar a la autopoiesis jurdica.
Gmez-Jara desarrolla adems el concepto de persona en el derecho penal empresarial. El autor parte
del concepto de persona de la teora de los sistemas sociales autopoiticos, para la que la
persona en Derecho es un constructo propio del sistema jurdico, constructo al que se le atribuyen
libertades y deberes y que constituye una identidad unitaria indivisible a la que se dirige la
imputacin. El sistema jurdico no tiene acceso al interior de la persona (sea la psique, se la organizacin
empresarial), el cual no comunica nada al sistema jurdico, sino que, a lo sumo, lo irrita (es energa, no
informacin). Por ello, el sistema jurdico solamente construye una imagen jurdica (normativa) de la
persona. Esta ltima sirve de acoplamiento estructural entre el sistema jurdico y el psquico y entre aqul
y el sistema empresarial. Ahora bien, el sistema jurdico no dota a cualquier cosa de la condicin de
persona, sino que exige cierta autorreferencialidad a un sistema para considerarlo persona jurdico-penal.
Mediante sus comunicaciones jurdicas (las expectativas normativas), el sistema jurdico atribuye a la
persona derechos y deberes, que puede definirse como haz de derechos y deberes o punto fijo de
expectativas normativas.
27
La fidelidad al derecho es, pues, el rol de ciudadano fiel al derecho. A este respecto, Gmez-Jara,
siguiendo a Jakobs, precisa que el sistema jurdico-penal atribuye el rol de ciudadano fiel al Derecho
(vinculado a al culpabilidad) solamente a la persona jurdico-penal activa, concepto que coincide con el de
sujeto activo y no a la persona jurdico penal pasiva (sujeto pasivo). La persona jurdico-penal activa es
aquella que dispone de la competencia para enjuiciar de modo vinculante el derecho y que acta
conforme a un esquema de deber y libertad. A ello aade Jakobs que a la persona jurdico-penal activa se
le debe adscribir una autoconciencia comunicativamente cometerte, que este ltimo autor reduce a los
seres humanos y Gmez-Jara, en cambio, extiende a ciertas empresas suficientemente complejas para
ser consideradas sistemas autopiticos. En efecto, Gmez-Jara considera que la empresa puede
encuadrarse en el concepto de persona jurdico-penal activa porque, aun cuando no tiene capacidad de
accin, s tiene capacidad de autoorganizacin, la cual es un equivalente funcional de la capacidad
de accin de las personas individuales e implica que la empresa est dotada de libertad (competencia
organizativa) para respetar las normas penales o cuestionar su vigencia. El autor considera que la tesis
de que la empresa tiene aquella competencia organizativa que es requisito para poder afirmar su
personalidad jurdico-penal activa viene respaldada por los planteamientos de Heine y Bottke. Segn el
primero, el dominio de la organizacin funcional sistmico por parte de la empresa es un equivalente del
dominio del hecho propio del derecho penal individual; segn el ltimo, la empresa tiene atribuida la
competencia sobre la organizacin de una serie de contactos sociales. Pues bien, ambos planteamientos
van en la lnea de construir una competencia organizativa de la empresa que permite fundamentar su
responsabilidad penal. Adems, la explicacin de la competencia del mismo Jakobs le proporciona
argumentos que refuerzan su tesis: a la persona se le atribuye un mbito de organizacin con el deber de
que de l no se desprendan riesgos no permitidos y, como sinalagma de esa libertad, se le carga con la
consiguiente responsabilidad por las consecuencias derivadas de la propia organizacin. Para Gmez-
Jara, la atribucin de capacidad autoorganizativa a la empresa deriva de que esta ltima es un sistema
autopoitico organizativo que no consiste en la suma de sus miembros, sino de sus comunicaciones, que
son las decisiones. La empresa como sistema organizativo es independiente de sus miembros y se
caracteriza por la autoconduccin, la autorregulacin y la autoadministracin; adems, posee como
sistema cognoscente, un conocimiento organizativo distinto del de sus miembros. As pues, el sistema
jurdico-penal atribuye a la empresa competencia organizativa, le reconoce una libertad de
autoorganizacin cuyo sinalagma es la responsabilidad por las consecuencias y le dirige la expectativa
se persona (autoorganzate) como persona y respeta a los dems como personas (de tal manera que de
tu organizacin no deriven riesgos no permitidos para los dems).
A este concepto de persona jurdico-penal, Gmez-Jara aade el criterio para diferenciar qu clase de
empresas gozan de culpabilidad penal. En su opinin, solamente puede predicarse la culpabilidad de
aquellas empresas capaces de realizar operaciones de autoobservacin tales que les permitan desarrollar
la suficiente complejidad interna para poder hablar de autorreferencialidad. Cuando la autorreferencialidad
es suficiente, la empresa puede convertirse en destinataria de las imputaciones jurdico-penales y, con
ello, ser considerada persona en derecho penal. En consecuencia, quedan fuera del concepto de persona
jurdico-penal, por su falta de autorreferencialidad, las empresas unipersonales, las sociedades pantalla y
las empresas con una complejidad insuficiente. Este planteamiento es coherente con el derecho penal
individual, el cual tambin diferencia entre seres humanos capaces de culpabilidad y otros que no lo son,
por su falta de autoconciencia (por ejemplo, los nios).
28
Sobre la base de este concepto de culpabilidad empresarial, Gmez-Jara cierra su planteamiento con el
anlisis de los tres elementos que, a su entender, son los fundamentos materiales de la culpabilidad: la
fidelidad al derecho como condicin de vigencia de la norma, la igualdad objetivada entre las personas y
la posibilidad de cuestionar la vigencia de la norma mediante un procedimiento conforme a Derecho. Los
tres se sintetizan en la figura del ciudadano fiel al Derecho, cuyo equivalente funcional en el mbito
empresarial es el ciudadano corporativo fiel al Derecho. Para definir este ltimo concepto, el autor parte
de la doctrina estadounidense sobre el Good Corporate Citizen, segn la cual, para cumplir ese rol de
buen ciudadano corporativo, la empresa debe autorregularse a s misma a la luz de los parmetros
externos que debe cumplir, crear los mecanismos internos necesarios para controlar su actividad y evitar
la produccin de peligros para el entorno social. La doctrina estadounidense ha creado, adems, los
llamados Effective Compliance Programs, una especie de indicadores de esa cultura corporativa de
respeto al Derecho que sirven, tambin en la practica, como medio de determinacin de la culpabilidad
corporativa.
Sobre la base de esas ideas, Gmez-Jara desarrolla los fundamentos materiales de la culpabilidad
empresarial. El primero de ellos es la fidelidad al Derecho como condicin para la vigencia de la norma.
La vigencia de una norma del sistema social y el sistema jurdico-penal es un sistema social- necesita de
una condicin a la persona se le impone la tarea de cumplirla-, as como, en caso de infraccin, de una
garanta ser reestablecida mediante una comunicacin (la pena). Las personas deben procurarse por s
mismas la suficiente predisposicin al cumplimiento de las normas. En caso de que la predisposicin de
cumplimiento al derecho falle, el sistema debe llevar a cabo una comunicacin dirigida a reestablecer la
vigencia de la norma y, con ello, a reafirmar el sistema social puesto en duda por la persona infiel al
derecho. Pues bien, esta explicacin general de la fidelidad al Derecho se concreta, en el mbito
empresarial, en el concepto de fidelidad empresarial al derecho. La descentralizacin que caracteriza
nuestra sociedad se manifiesta en las organizaciones empresariales, las cuales se han constituido en
unidades autnomas de organizacin, productoras esenciales de dos elementos caractersticos de la
sociedad, a saber, el riesgo y el conocimiento. Ante esta realidad, el derecho debe transformarse: ya no
puede aspirar a controlar directamente el contenido de las organizaciones empresariales, sino solamente
a imponer a las empresas la tarea de procurarse la necesaria fidelidad al derecho y a controlar el
contexto en el que stas ltimas ejecutan, mediante su autorregulacin, tal tarea es decir, el derecho
solamente pueden pretender regular la autorregulacin-. En concreto, la autorregulacin de la empresa
consiste en la actividad de esta ltima dirigida a generar su propia fidelidad al derecho, a mantener una
cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho mediante estructuras organizativas y a asignar, para
ello, responsabilidades, procesos y recursos. Una cultura empresarial de incumplimiento del derecho que
no puede reconducirse a decisiones concretas, sino que est generada por la misma organizacin,
cuestiona la vigencia de las normas y, por ello, constituye el equivalente funcional de la culpabilidad
individual.
El segundo fundamento material de la culpabilidad es la igualdad objetivada entre las personas. El
reconocimiento de la igualdad entre las personas unido a la estandarizacin en el sistema jurdico-penal
de la voluntad de cumplir con la norma (deber de fidelidad al Derecho) implica que cuando se releva a
alguien de ese estndar objetivo, ese sujeto deja de ser considerado persona y por ello no se le puede
imponer una pena. En cambio, si aqul de quien se espera que cumpla con el estndar de la fidelidad al
derecho, esto es, aquel que es tratado como persona porque se le asigna competencia para cuestionar
la vigencia de la norma (tiene libertad de organizacin)-no respeta ese estndar de fidelidad al derecho,
29
se puede afirmar su culpabilidad e imponerle una pena en reconocimiento de su estatus de persona. Pues
bien, el sinalagma libertad de organizacin-responsabilidad por las consecuencias tiene su equivalente
funcional en el mbito empresarial, a saber, el sinalagma libertad de (auto) organizacin-responsabilidad
por las consecuencias de la actividad empresarial. Segn este sinalagma, la empresa que en el ejercicio
de su libertad de (auto) organizacin- la cual tiene su base en la libertad de empresa reconocida por la
Constitucin y en la obligacin de controlar el riesgo generado dentro de los mrgenes del riesgo
permitido, deber ser hecha responsable de las consecuencias. De este modo, Gmez-Jara logra
construir la culpabilidad empresarial sin recurrir a conceptos rechazados por la doctrina, como la
culpabilidad por el carcter o la conduccin de la vida. En efecto, el autor considera que la empresa es
culpable por su propio hecho, el cual consiste en la configuracin de un mbito de organizacin.
El tercer fundamento material de la culpabilidad es que la persona tenga la posibilidad de cuestionar
jurdicamente la norma, as como la de participar en los asuntos pblicos. A la persona jurdico-penal se
la trata como ciudadano, como alguien que puede participar en la produccin comn de sentido y, por
tanto, puede cuestionar el sistema jurdico-penal, esto es, la vigencia de las normas. Cuando el ciudadano
no emplea los mecanismos jurdicos previstos para cuestionar las normas, sino que lo hace mediante el
delito, el sistema le responde con la pena. Para poder afirmar la culpabilidad de la empresa, es necesario
poder afirmar que al empresa tiene la posibilidad de participar en al produccin comn de sentido y en los
asuntos pblicos. Eso no significa que las posibilidades de participar en las instituciones democrticas de
persona fsica y empresa deban ser las mismas (es evidente que no lo son, pues la persona jurdica no
puede votar), sino que ambas han de reunir un mnimo de posibilidades de participacin en los asuntos
pblicos. Y en trminos de la teora expresiva de la pena, la empresa puede tener perfectamente un
potencial expresivo equivalente al de las personas individuales: es reconocida en la sociedad como una
presencia singular y tiene capacidad de expresar juicios morales independiente; de este modo, participa
en la conformacin de las normas sociales (aunque no pueda votar) y rene, as, el mnimo de ciudadana
necesaria para tener culpabilidad.
La tesis de Gmez Jara afronta el problema de la responsabilidad empresarial de un modo novedoso. El
resultado: la construccin de un concepto de culpabilidad capaz de abarcar, sin ser forzado, una
responsabilidad penal genuina de la empresa que no depende de la previa constatacin de la
responsabilidad penal de sus miembros.
9. UNA SOLUCIN DISTINTA: UN NUEVO DERECHO (CUASIPENAL) SANCIONADOR DE
EMPRESAS: LA TESIS DE MANUEL ABANTO-VASQUEZ
Aunque se ha constado que la solucin contravencional (Derecho administrativo sancionador) para la
responsabilidad de personas jurdicas funciona bastante bien en los pases que la contemplan, cabe an
la pregunta de si, por razones de poltica criminal, esto es suficiente; de si sera lo mismo una
contravencin del ente colectivo que una conducta cuasipenal de ste.
As, ABANTO VASQUEZ
24
, plantea la cuestin de si sera preferible prever los principios bsicos de las
infracciones cometidas por entes colectivos, as como el contenido de cada uno de estos ilcitos dentro
de un solo cuerpo normativo distinto de la ley penal y de la ley contravencional. Para esto, se necesitara

24
URQUIZO OLAECHEA, Jos ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob Cit, p. 89-91.
30
recurrir a un ordenamiento jurdico sancionador especfico referido a las empresas, una segunda va
fuera del derecho penal o sea un Derecho sancionador de las empresas.
Solamente esta alternativa supera las inconsistencias que surgen cuando se quiere hacer encajar la
responsabilidad jurdica de la persona jurdica dentro del derecho penal, pues por ms que se pretende
all una tercera va al lado de las penas y las medias de seguridad, las regulaciones sobre entes
colectivos, en realidad, no tienen que ver con el Derecho penal debido a la distinta naturaleza de los
destinatarios de la norma. Y estos segn opinin del autor- es ms coherente que, tras verificar las
peculiaridades de la empresa y construir un reproche legal propio mediante un mtodo analgico-
funcional, persistir en la solucin penal. Por ``ultimo, una responsabilidad propia y autnoma de sta no
tiene por qu llamarse pena (con todo lo que eso supone) a la medida que se le imponga; pero tampoco
tiene por qu recurrirse a los mismos principios que en el derecho penal tradicional.
Sea que se opte por una autntica punibilidad o un refuerzo medidas administrativo-contravencionales
existentes, y mientras dure la discusin, en nuestro medio es imaginable tambin una solucin intermedia,
que no ha sido evaluada an por otros autores: la ubicacin de la responsabilidad colectiva dentro del
sistema de faltas. Y es que, a diferencia del derecho alemn (que elimin las faltas hace varias dcadas y
las refundi en su Ley Contravencional), las faltas existentes en muchos pases latinoamericanos, estn
ubicadas dentro del cdigo penal, tambin son pasibles de penas y, por lo tanto, de un reproche tico-
social, y su procesamiento est en manos de la justicia penal ordinaria. Aunque suelen ser consideradas
como infracciones cualitativamente menores que los autnticos delitos, y por ello, tienen regulaciones
especiales de parte general (prescriben rpido, no incluyen la tentativa, etc), por lo menos son ms
graves que las meras infracciones administrativas. Esta propuesta de todos modos, solamente puede ser
entendida como una solucin urgente y transitoria de camino hacia una responsabilidad autnoma en un
Derecho especfico dedicado a los entes colectivos.
10. POSTURA PERSONAL
Como ya se ha sealado a lo largo del presente trabajo, el inconveniente principal para establecer una
responsabilidad penal de las personas jurdicas sigue siendo la falta de construcciones dogmticas aptas
para respetar el principio de culpabilidad.
Es evidente, en nuestra sociedad y en muchas otras, el incremento de la delincuencia organizada y la
utilizacin de persona jurdicas en la comisin de hechos delictivos, por lo que se hace necesario adoptar
medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenmenos desarrollando programas que incluyan
medidas de carcter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurdicas, pues solo las
penas pueden lograr obligar a que las personas jurdicas adopten medidas internas conducentes a
conseguir una adecuada tica empresarial y a construir controles efectivos.
Existe la negativa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurdicas por razones de tradicin
jurdica, sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categoras dogmticas deberan
adaptarse a esas nuevas situaciones como fue el caso del Derecho penal de inimputables adultos,
dando entrada en el derecho penal a las medidas de seguridad, ocurri lo mismo cuando el derecho penal
tradicional se abri a la delincuencia de menores renunciando a imponer penas de los adultos
31
Se argumenta, a fin de negar cualquier responsabilidad a las personas jurdicas, que sta no es pasible
del juicio de reproche que se hace al autor del delito porque ella carece de poder desaprobar tico-
socialmente su comportamiento contenido en una norma jurdica, de sta manera la persona jurdica no
podra ser sancionada precisamente porque carecera de culpabilidad.
Ante esta situacin lo que se busca es construir un concepto de culpabilidad empresarial que, si bien, no
sea idntico al concepto de culpabilidad individual, s resulte funcionalmente equivalente. Se debe tratar,
a mi parecer, de una responsabilidad penal genuina de las personas jurdicas, una culpabilidad que se
corresponda con sus particularidades, que no conlleve a la exclusin de la responsabilidad de la persona
fsica que acta ni que dependa de la previa constatacin de la responsabilidad penal de sus miembros.
Una responsabilidad directa y no meramente subsidiaria de la persona fsica, como ocurre con las
consecuencias accesorias tipificadas en nuestro Cdigo Penal.
Ahora bien, dentro de la sociedad existen subsistemas como las personas, empresas, etc, en cada una
de ellas existe la autorreflexin basada en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las
decisiones, en caso de las personas jurdicas. As, las personas tienen una posicin funcional dentro de la
sociedad y esta posicin funcional es la expresin fidedigna de los roles que se cumplen y cuando
infringen dichos roles, el Derecho penal reaccionar como un instrumento de confirmacin de la
expectativa quebrantada. En tal sentido, las personas jurdicas cumplen determinadas funciones dentro
de la sociedad, tales como la produccin, distribucin, comercializacin, celebran contratos, etc, de tal
modo que si infringen sus roles, al igual que las personas fsicas, habrn realizado una conducta
sancionada por el Derecho penal, por tanto, la persona jurdica realiza una accin jurdico-penal en la
medida que, por infraccin de su rol, defrauda expectativas normativas de conductas esenciales.
En la actualidad se ha admitido, como es el caso de la legislacin espaola, hablar de una culpabilidad
propia de la persona jurdica y que podra denominarse culpabilidad por defecto de organizacin. En
esta lnea, Tiedemann, quien habl por primera vez sobre ella, considera que la persona jurdica se
convierte en culpable cuando no acta como hubiese podido actuar otra persona jurdica y omite la
adopcin de las medidas de precaucin que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no
delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa.
25

En tal sentido, adhirindonos a la posicin de Tiedemann, la capacidad de culpabilidad de una persona
jurdica se deriva de su responsabilidad para sus prestaciones colectivas defectuosas que son debidas a
carencias en la estructura organizativa o en la tica empresarial, posibilitando en este sentido, su
irresponsabilidad cuando ha configurado correctamente su estructura organizativa y su tica empresarial.
La culpabilidad por la organizacin supone que la empresa no haya adoptado o no haya implementado
correctamente un modelo de organizacin y gestin idneo para prevenir la realizacin de delitos, se
tratara entonces de una autntica culpabilidad por la organizacin.
Se trata, entonces, de comprobar si existe una carencia de organizacin o de la filosofa empresarial que
ha contribuido a la produccin de la lesin del bien jurdico, es decir, si el injusto que se ha realizado

25
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel, MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B., PEREZ ALONSO, Esteban J., La
Responsabilidad Criminal de las Personas Jurdicas y otros estudios de Derecho Penal, Grijley, 2010, p. 27.

32
proviene de la empresa. La lesin de los deberes originales de la empresa deben representarse por tanto
como expresin de un fallo organizativo en el sistema interno o como filosofa empresarial viciada.
Es indiferente la posicin que ostente en la empresa la persona cuyas ocupaciones u omisiones han
causado directamente la lesin del bien jurdico. Existir una pena para la empresa cuando se produzca
un comportamiento defectuoso de cualquier persona que acte para la empresa y que pertenezca a ella.
No es necesario constatar previamente si una persona en concreto ha realizado el tipo penal o si esa
persona resulta culpable pues la responsabilidad de las personas jurdicas sera propia, autnoma.
De otro lado, resultara necesario que el miembro de la empresa haya actuado autorizadamente, es
decir, dentro de su competencia de lo contrario su accionar no sera expresin de un fallo de articulacin
en el sistema interno. El miembro de la empresa realizara ms bien un acto por exceso.
La conexin de la antijuricidad slo existir cuando se pueda averiguar respecto al hecho concreto que la
lesin del bien jurdico se posibilit a travs de una deficiente estructura organizativa o de una filosofa de
la empresa no correspondiente a los requisitos tico-sociales y que la lesin del bien jurdico era evitable
mediante algn mecanismo desarrollado por la empresa.
No existir responsabilidad de la empresa cuando un empleado realice actos delictivos que no fueron
posibilitados, favorecidos o tolerados por una deficitaria estructura organizativa o una filosofa empresarial
delictiva.
Por el contrario, el comportamiento de una persona natural realizado fuera de la organizacin
empresarial, no puede ser imputado a la persona jurdica como propio debido a que no se produjo como
resultado de un defecto de organizacin de la empresa.
Cabe aclarar, que si bien a las personas jurdicas no se les puede imponer penas privativas de libertad
ambulatoria, porque no tienen sino libertad comercial, libertad de contratar, etc, sin embargo, se les
puede imponer otro tipo de penas de carcter pecuniario, como la multa, adems de otras como el cierre
temporal o definitivo de la empresa (que correspondera a la pena de muerte en la persona fsica).
Finalmente, es necesario precisar, que se tratara de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa,
esto es, la responsabilidad criminal de las personas jurdicas no excluira la de las personas fsicas que
actan en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurdicas no tendra
por finalidad, ni estara pensada, para evitar la asignacin de responsabilidades individuales en
estructuras jerrquicamente organizadas y complejas.
Adems, en este sistema, la persona jurdica podra ser sancionada sin que ello este condicionado a la
paralela persecucin y sancin de las personas fsicas, es decir, que la responsabilidad penal de la
persona jurdica pudiera declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la
responsabilidad penal de la persona fsica.
11. FORMA JURIDICA DE LA EMPRESA
Otra de las cuestiones importantes que deben ser resueltas es si la responsabilidad penal de las
agrupaciones depende de que stas adopten una determinada forma jurdica o si por el contrario puede
establecerse tambin cuando no poseen tal carcter.
33
La forma de organizacin jurdica del sistema como puede ser una persona jurdica, o una asociacin sin
propia personalidad jurdica, una empresa individual o un consorcio, es simplemente una propiedad del
sistema y no puede ser equiparado con el sistema social propio al que se le pide responsabilidad. No
obstante, la forma de la organizacin ostenta un significado jurdico, de manera que slo el legislador
puede fijar bajo qu supuestos una organizacin es jurdicamente algo ms que la suma de sus
miembros. Por eso se recomienda como destinatarios y sujetos de imputacin de responsabilidad penal,
en aras de una seguridad jurdica, slo los colectivos que gocen de personera jurdica, es decir, que
estn formalmente inscritos en el registro respectivo.
Para el caso de delitos cometidos por empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurdica, tal como viene
sucediendo en la legislacin espaola y como veremos en el tercer captulo, el Juez o Tribunal podra
imponerles motivadamente las consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito,
tales como la clausura de sus locales o establecimientos, entre otras.

12. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Los partidarios de la intervencin del derecho penal contra las personas jurdicas sostienen que la
situacin poltico criminal correspondiente a situacin poltico criminal correspondiente a las modernas
sociedades industriales viene caracterizada porque, de una manera creciente, los actos con relevancia
penal no son cometidos ya slo por personas fsicas, sino por corporaciones caracterizadas por sus
estructuras organizativas complejas, construidas en torno a la divisin del trabajo y que renen gran
capacidad de poder. La empresa acta como organizacin de carcter complejo que, como consecuencia
de la concentracin de poder de sus miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la
vida econmica.
26

Dentro de los delitos cometidos por las empresas se encuentran especialmente los delitos econmicos y
contra el medio ambiente. La persecucin penal de los delitos econmicos cometidos por las empresas se
ve dificultada debido a que la creciente divisin de trabajo conduce a una difuminacin de la
responsabilidad penal individual. Asimismo, se considera las dificultades de aplicacin de los delitos
econmicos individuales como las considerables dificultades de prueba.
En ste sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a los autores al interior de estas
organizaciones empresariales complejas, se encontrarn innumerables dificultades de imputacin.
Incluso, es ms probable que termine en la impunidad. De sta manera, se hace necesaria una respuesta
dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual
fenmeno de la colectivizacin de la vida y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin
econmica.
27

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de la empresa no ya en
trminos del Derecho Penal tradicional que slo estable medidas tales como la clausura de sus locales o
establecimientos, disolucin y liquidacin, etc, sino de un Derecho Penal de empresa. En este sentido, la

26
DANNECKER, Gerhard, Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. En: Revista penal. N 7, La
Ley, salamanca, 2001, p.41.
27
Tiedemann, Klaus. Nuevas tendencias en la responsabilidad Penal de Personas Jurdicas. En: Avalos Rodrguez y Quispe
Villanueva (Coordd.). Dogmtica Penal del Tercer Milenio. ARA, Lima, 2008, p. 417.
34
situacin poltico criminal consistira en evitar una posicin privilegiada de las organizaciones
empresariales respecto con las personas fsicas. El desarrollo de la criminalidad econmica y
medioambiental exigira que se adopten medidas penales orientadas a la proteccin efectiva de un bien
jurdico reconocido para as dirigir y controlar la conducta y el poder de las empresas, entendidas stas
como unidades de accin propias de la libre economa de mercado.
13. FINES DE LA PENA
Ha sido objeto de controversia si una persona jurdica puede ser afectada en s a travs del reproche
contenido en la pena o si puede percibir el mal que se le ocasiona. La opinin dominante rechaza la
posible eficacia de los fines de la pena en las personas jurdicas porque slo un ser humano que puede
responder de sus actos, puede entender el sentido de la pena como mal merecido. Este planteamiento es
consecuencia obligada de una visin tradicional de la pena.
Cuando, por el contrario, se le asigna al Derecho penal la funcin del restablecimiento controlado de la
paz jurdica daada y su aseguramiento en el futuro, las posibles reacciones no se limitan a la pena
concebida en su visin tradicional, sino que se requiere la introduccin de nuevas consecuencias jurdicas
idneas para garantizar el cumplimiento de las normas para lograr este objetivo, el moderno Derecho
penal, al lado de las penas clsicas contra las personas individuales, debe introducir sanciones contra las
personas jurdicas orientadas preventivamente a conjurar su peligrosidad.
Partiendo de la funcin de control que desempean las consecuencias jurdicas en el moderno Derecho
penal, no caben dudas sobre la capacidad de aplicacin de los fines de la pena a las personas jurdicas
pues stas son sistemas dotados de sentido, al igual que sus operaciones internas y externas.
De lo anterior se deriva que los fines de la pena puedan ser alcanzados a las personas jurdicas. La
capacidad de aplicacin de los fines de la pena a una empresa puede afirmarse particularmente
atendiendo a la prevencin general, ya que los efectos que se deducen para otras personas jurdicas son
comparables con los ejercidos frente a otras personas particulares a travs de la imposicin a stos de
una pena de multa. Pero incluso si se parte de fines preventivo-especiales se puede afirmar la utilidad de
los fines de la pena en relacin a las personas jurdicas porque una persona jurdica a la que se le ha
impuesto una pena se abstendr de volver a infringir la ley porque con su condena sera intimidada para
que no reincida en el delito.
A travs de la sancin penal frente a un comportamiento daoso que perturba la paz social cometido por
una persona jurdica se garantiza, conjuntamente con la vigencia de la norma, la seriedad de la
pretensin punitiva del Estado.
14. LOS DELITOS QUE PUEDEN SER COMETIDOS POR LAS PERSONAS JURIDICAS
En principio, las personas jurdicas pueden infringir cualquier ley penal cuando la lesin de un bien
jurdico caiga en el mbito de responsabilidad de la empresa y cuando se afirme su culpabilidad, dado
que la aplicacin de las normas de cuidado y su cumplimiento concreto en atencin a los riesgos propios
de la empresa no se corresponden con las expectativas jurdicas de un comportamiento correcto exento
de peligro para los bienes jurdicos.
35
Todo ello depende principalmente de que en la gestin de la empresa se hayan producido puestas en
peligro de bienes jurdicos de terceros que hubiesen sido impedidas o al menos disminuidas mediante la
aplicacin de los deberes de cuidado inherentes de la empresa.
En consecuencia, considero que no es preciso limitar la responsabilidad penal de las empresas a los
delitos econmicos porque tambin es posible la comisin de delitos como el de lesiones, homicidios
culposos, lavados de activos, falsificaciones, etc. El aspecto decisivo ser considerar si la lesin del bien
jurdico es imputable como delito a la persona jurdica
Al respecto, cabe precisarse, que en la legislacin espaola se ha establecido un sistema de numerus
clausus, por lo que slo se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurdicas respecto de un
reducido nmero de delitos vinculados bsicamente al derecho penal econmico, tales como: trfico ilegal
de rganos humanos, trata de seres humanos, prostitucin y corrupcin de menores, descubrimiento y
revelacin de secretos, estafa, insolvencias punibles, daos informticos, delitos contra la propiedad
intelectual, el mercado y los consumidores, lavado de dinero, delitos contra la hacienda pblica y la
seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, entre otros previstos
expresamente en el Cdigo Penal espaol.

















36
CAPITULO III
RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONA JURIDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAOL
1. LA LTIMA REFORMA
En la experiencia espaola ha sido la Ley Orgnica 5/2010 del 22 de Junio por la que se modifica la Ley
Orgnica 10/1995 del 23 de Noviembre del Cdigo Penal la que ha dado entrada definitivamente a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho penal espaol motivada en que son
numerosos los instrumentos jurdicos internacionales que demandan una respuesta clara para las
personas jurdicas, sobre todo aquellas figuras delictivas donde la posible intervencin de las mismas se
hace ms evidente (corrupcin en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales,
pornografa, prostitucin infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigracin ilegal,
ataques a sistemas informticos..).
Para la fijacin de la responsabilidad de las personas jurdicas se ha optado por establecer una doble
va. Junto a la imputacin de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en provecho,
por las personas que tienen poder de representacin en las mismas, se aade la responsabilidad de
aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurdica el debido control sobre sus
empleados.
La concreta frmula elegida es la siguiente (art. 31 bis, 1 CP):
En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente responsables de
los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes
legales y administradores de hecho y de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern
tambin penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y provecho de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas
mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el
debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

En consecuencia, el artculo 31 bis CP diferencia segn se trate de responsabilidad criminal de las
personas fsicas derivadas de un hecho de referencia realizado por directivos de la persona jurdica o
de la responsabilidad criminal de la persona jurdica derivada de un hecho de referencia realizado por
alguno de sus trabajadores. Esta propuesta dualista tiene su origen en las Decisiones Marco de la Unin
Europea, porque en las mismas se quiere diferenciar dos regimenes sancionatorios diferentes: uno ms
grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por directivos de la persona jurdica, y otro menos
grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por otros empleados.
Desde el punto de vista constitucional y dogmtico el precepto indicado debe interpretarse de tal manera
que la imputacin de un delito a una persona jurdica se base en la comprobacin de que el hecho de la
persona fsica (hecho de referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurdica como su
propio ilcito culpable. Dicho de otro modo: la aplicacin del art. 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la
base (requisitos comunes) de una teora jurdica del delito (teora de la imputacin) de la persona jurdica.
37
Con arreglo al modelo del hecho de referencia pueden resumirse as
28
:
1. Tipicidad
A) Respecto del tipo objetivo es preciso:
a. Una persona fsica competente (directivo o subordinado) vinculada a la persona jurdica.
b. Que la persona fsica competente realice un hecho de referencia (la vertiente objetiva de
un tipo penal de accin o de omisin).
c. Que de esta forma se vulneren deberes de la persona jurdica en el ejercicio de
actividades sociales (giro de la empresa).
d. Que se acte en nombre o por cuenta de la persona jurdica.
e. Que todo ello se haga en inters de la persona jurdica.
B) Con relacin al tipo subjetivo es necesario que haya existido dolo o imprudencia por parte de
la persona jurdica, lo que ocurrira cuando los representantes legales o administradores han
conocido o han tenido la posibilidad de conocer la realizacin de la vertiente objetiva del tipo
penal por la persona fsica competente.
2. Ausencia de causas de justificacin.
3. Respecto de la culpabilidad se requiere que todo ello ocurra como consecuencia de haber omitido
de forma contraria al deber la adopcin de alguna de las medidas de precaucin y de control
(defecto de organizacin) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de
la actividad de empresa, cuestin que est ntimamente vinculada a los protocolos de
minimizacin de riesgos delictivos y a los cdigos de tica y conducta empresariales
(responsabilidad social corporativa). Sucede que nadie ha prestado la debida y razonable
diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las medidas tcnicas,
organizativas y personales fundamentales para impedir los hechos.
2. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS
JURIDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAOL
El sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas en la experiencia espaola rene las
siguientes caractersticas
29
:
A. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa, esto es, que la responsabilidad de las
personas jurdicas no excluye la de las personas fsicas que acten en su seno, ni a la inversa, ya que la
responsabilidad de las personas jurdicas no tiene por finalidad evitar que la asignacin de
responsabilidad de las personas fsicas.

28
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel, MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B., PEREZ ALONSO, Esteban J., Ob. Cit,
p.33-34.
29
Ob. Cit, p. 34-41.
38
B. Es un sistema de responsabilidad criminal directa, toda vez que la persona jurdica puede ser
sancionada sin que ello este condicionado a la paralela persecucin y sancin de las personas fsica, es
decir que la responsabilidad penal de la persona jurdica podr declararse con independencia de que se
pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona fsica.
Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la
comisin de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas, aun cuando la persona fsica
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
Adems, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los
hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que excluyan su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido se hubieren sustrado a la accin de
la justicia, no excluir la responsabilidad penal de las personas jurdicas (arts. 31 bis, 2 y 3 CP).
C. El catalogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones relativas a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas no sern aplicables al Estado, a las Administraciones
Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Pblicas
Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho
pblico, ni aquellas otras que ejerzan potestades pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate
de sociedades mercantiles estatales que ejecuten polticas publicas o presten servicios de inters
econmico general. En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin de
responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de un forma jurdica creada por sus
promotores, fundadores, administradores o representantes con el propsito de eludir una eventual
responsabilidad penal (art.31 bis, 5CP).

D. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las
personas jurdicas respecto de un nmero reducido de delitos (vinculados bsicamente al derecho penal
econmico) previsto expresamente en el cdigo penal, tales como Trafico ilegal de rganos humanos,
trata de seres humanos, prostitucin y corrupcin de menores, descubrimiento y revelacin de secretos,
estafa, insolvencias punibles, daos informticos, delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los
consumidores, lavado de dinero, delitos contra la hacienda pblica y la seguridad social, delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos urbansticos, delitos contra los recursos naturales y medio
ambiente, delitos relativos a la energa nuclear y las radiaciones ionizantes, delitos relativos a las
sustancias que pueden causar estragos, delitos contra la salud pblica, falsificacin de tarjetas y
cheques, cohecho, trafico de influencias, corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros e internacionales
y terrorismo.

E. Se trata de un sistema que cuenta con su propio catalogo de penas. La multa es la pena comn y
general para todos los supuestos, reservndose la imposicin adicional de otras medidas ms severas
slo para los supuestos cualificados Para la determinacin de una pena, se admite cierto arbitrio judicial,
ello significa que el juez elegir la pena, la duracin de la misma, etc, sin embargo, la imposicin de sta
no es facultativa toda vez que la actual modificatoria ha dejado atrs la terminologa podr imponer por
la de se le impondr.

Las penas aplicables a las personas jurdicas consideradas graves son:

a) La multa por cuotas o proporcional;
b) Disolucin de la persona jurdica;
c) Suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder de cinco aos;
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podr exceder de cinco aos;
39
e) Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibicin podr ser temporal o definitiva. Si fuera temporal, el plazo no
podr exceder de quince aos;
f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con el sector pblico y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podr exceder
de quince aos;
g) Intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que estime necesario, que no podr exceder de cinco aos.

Para el caso de la aplicacin de la pena de multa, el art. 31 bis CP ha establecido que cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona fsica y a una persona jurdica la pena
de multa, los jueces o tribunales modularan las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no
sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aquellos.

El art. 52, 4 CP establece reglas para la imposicin de la multa proporcional y, finalmente, el nuevo art.
53, 5 CP establece que podr ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurdica,
durante un periodo de hasta cinco aos, cuando su cuanta ponga probadamente en peligro la
supervivencia de aqulla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando
lo aconseje el inters general. Si la persona jurdica condenada no satisficiere voluntariamente o por va
de apremio la multa impuesta en el plazo sealado, el Tribunal podr acordar su intervencin hasta el
pago total de la misma. Es decir, el legislador espaol ha sido muy cuidadoso para evitar que la
responsabilidad criminal de las personas jurdicas pueda afectar a terceros no implicados en la actividad.

F. Para la determinacin de la pena, el nuevo art. 66 bis CP establece las siguientes reglas:

En la aplicacin de las penas impuestas a las personas jurdicas, se estar a lo dispuesto en las reglas 1.
a 4. y 6. a 8 del primer nmero del artculo 66, as como a las siguientes:

1. En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir
sobre la imposicin y la extensin de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del
artculo 33 habr de tenerse en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias econmicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurdica ocupa la persona fsica u rgano que
incumpli el deber de control.

2. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artculo 33 se impongan con
una duracin limitada esta no podr exceder la duracin mxima de la pena privativa de libertad
prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona fsica.

Para la imposicin de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos
aos ser necesario que se d alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que la persona jurdica sea reincidente.
b) Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales. Se
entender que se est ante ste ltimo supuesto siempre que la actividad legal de la persona
jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.

40
Para la imposicin con carcter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y
para la imposicin por un plazo superior a cinco aos de las previstas en las letras e) y f) del
apartado 7 del artculo 33, ser necesario que se d alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se est ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5. del primer nmero del artculo
66.
b) Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales. Se
entender que se est ante ste ltimo supuesto siempre que la actividad legal de la persona
jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.

G. Al mismo tiempo, se prev que en el delito de la persona jurdica puedan concurrir circunstancias
atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que slo podrn
considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber
realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las
siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, confesar la
infraccin a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes
de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar
o disminuir el dao causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, mediante eficaces para prevenir y descubrir
los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurdica.

H. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurdicas pueda ser burlada por un
disolucin encubierta o aparente o por su transformacin, fusin, absorcin o escisin, se contienen
previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolucin aparente o encubierta cuando
aquella contine con su actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial de clientes,
proveedores y empleados, trasladndose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o
entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendindose a la entidad o entidades a
que d lugar la escisin (art. 130, 2CP).

I. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116,3 CP establece que la responsabilidad penal
de una persona jurdica llevar consigo su responsabilidad civil en los trminos establecidos en el artculo
110 de este Cdigo de forma solidaria con las personas fsicas que fueren condenadas por los mismos
hechos.

3. FUNCIONAMIENTO PRCTICO DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURIDICAS EN LA REALIDAD ESPAOLA

ZUGALDIA, MARIN DE ESPINOZA y PEREZ ALONSO
30
en la obra citada exponen el siguiente caso
practico relativo a la aplicacin del nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas en
el derecho penal espaol:

Probado y as se declara: Que la empresa FREM, S.A, dedicada a la elaboracin de productos
qumicos, vena atravesando desde mediados del ao una crisis econmica que se haba ido
acentuando a lo largo del ao Ante ello, el Consejo de Administracin de la empresa, en su reunin del

30
Ob. Cit, p. 42-44.
41
da.. de de, aprob un plan de saneamiento y drstica reduccin del gasto que comprenda, entre
otras medidas, la de dejar en suspenso la adquisicin de diez contenedores-cisterna de los que
normalmente se utilizaban para almacenar, en espera de su destruccin, determinados residuos txicos
producidos por la empresa. En lugar de ello, se acord que cantidades importantes de dichos residuos
(en cuya composicin intervena, junto a otros ismetros, el lindano, producto cuya ingesta por aves y
mamferos produce la muerte y, en cuanto a las personas, irrita la piel y los ojos y cuyo hipottico
consumo puede producir excitacin, posterior depresin y shock) fueran vertidos en un terreno prximo
propiedad de la empresa. Las caractersticas del terreno en el que se realiz el vertido no analizadas
previamente, y que era permeable primero y despus impermeable determinaron que las filtraciones de
los residuos txicos surgieran a modo de manantiales en el ro X, produciendo en el mismo una
importante contaminacin y la consiguiente y elevada mortandad de peces. Los vertidos fueron
ordenados a mediados de de por Julian N.N., Director de la explotacin, siguiendo instrucciones
recibidas de Mateo N.N., Consejero Delegado y Director General de la empresa FREM S.A. y fueron
ejecutados materialmente por los trabajadores de la empresa Javier N.N., Jess N.N, (conductores),
Prudencio N.N. y Rodolfo N.N (encargados de la manipulacin de residuos), conociendo todos ellos el
dao que de su forma de proceder poda derivarse. El Consejo de Administracin de dicha empresa (del
que surgi originariamente la orden de realizar los vertidos) est integrado por siete miembros que, en la
reunin de de de, votaron del siguiente modo: Bruno N.N., Presidente del Consejo de
Administracin, Simen N.N., Rosario N.N. y Paulino N.N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N.N. vot
en contra del acuerdo formalizando su disensin por escrito en el libro de actas; Jos Luis N.N. se
abstuvo. Manuel N.N. no asisti a la reunin por encontrarse enfermo. Ni Antonio N.N., ni Jos Luis N.N
denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administracin del que formaban parte. Manuel
N.N. tampoco lo hizo ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido.

Como hemos visto, la responsabilidad criminal de los ejecutores materiales del hecho, de los mandos
intermedios que transmitieron las rdenes y de los directivos que las dieron no necesita ser
fundamentada, en ningn caso, en el art.31,1 C.P, al ser el delito ecolgico un delito comn. Pero
adems, dichas responsabilidades individuales no impiden tener que analizar _sobre la base del art. 31
bis CP _la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir la propia empresa, en este caso,
FREM S.A, en cuyo seno se ha llevado a cabo la actividad delictiva.

Para ello debe comprobarse si concurren los criterios de imputacin de un delito a una persona jurdica.
En el presente caso est probado que diversas personas fsicas competentes (directivos y trabajadores)
vinculados a FREM S.A han realizado como hecho de referencia la vertiente objetiva del tipo penal del art.
325 CP en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa) y en inters de FREM S.A.; todos los
intervinientes saban que con su comportamiento creaban un peligro concreto de realizacin de la
vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP; no concurren causas que justifiquen el comportamiento y
todo ello ocurre como consecuencia de haberse omitido la adopcin de las medidas de precaucin y
control que son exigibles para garantizar el desarrollo legal de la actividad de empresa, no constando que
FREM S.A dispusiera de protocolos de minimizacin de riesgos delictivos o de cdigos de tica y
conducta empresariales. En atencin a ello, FREM S.A es criminalmente responsable de un delito contra
el medio ambiente (art. 327 CP) y debe ser castigada con la pena de multa de uno a tres aos (mnimo
10.800 euros y mximo 5.400 euros). De conformidad con las reglas del art. 66 bis CP, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer a la empresa FREM S.A las penas previstas en las letras b) a g) del
art. 33,7 CP (disolucin; suspensin de actividades; clausura de locales; prohibicin de realizar
actividades; inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas e intervencin judicial).

Como se aprecia el sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas en el modelo espaol
prescinde del modelo vicarial en el que la responsabilidad criminal de la persona jurdica depende de la
responsabilidad criminal de la persona fsica que delinque en su seno y del modelo funcionalista que
42
concibe la responsabilidad criminal de las personas jurdicas independientemente de los actos de las
personas fsicas que delinquen en su seno y se opta por un modelo intermedio como es el modelo del
hecho de referencia.

El modelo funcionalista, en realidad, lo que propone es un modelo de imputacin aparentemente distinto y
basado exclusivamente en el aumento del riesgo propio de la actividad de empresa, del que la persona
jurdica es garante (Heine). Pero es evidente que, a pesar de todo, este modelo necesita tener en cuenta
el inevitable hecho de referencia de una persona fsica (la que firma el documento, la que acciona la llave
del vertido txico o da la orden de que se haga, etc) y fijar criterios de imputacin a la persona jurdica
(determinando el mbito dentro del cual es garante).

Desde una ptica constitucional, la persona jurdica responde por su propia accin y por su propia
culpabilidad, respetndose as los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se
responde por el hecho de otro, ni la responsabilidad es subjetiva.

4. CONSECUENCIAS ACCESORIAS (ARTICULO 129 CP Espaol)

En su nueva redaccin, el artculo 129 del CP espaol establece que en caso de delitos o faltas
cometidas en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas, organizaciones, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurdica,
no estn comprendidas en el artculo 31 bis de este Cdigo, el Juez o Tribunal podr imponer
motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupo, entidades o agrupaciones una o varias
consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. Adems podr acordar la
prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lcita.

Dichas consecuencias accesorias slo podrn aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o
entidades o agrupaciones en l mencionados cuando el Cdigo Penal Espaol lo prevea expresamente, o
cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que l mismo permite exigir responsabilidad
penal a las personas jurdicas. De sta forma, las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo
Penal Espaol se pueden aplicar a ms delitos que aquellos en los que cabe la responsabilidad criminal
de las personas jurdicas, ya que a los casos en los que est prevista la aplicacin del artculo 31 bis CP,
hay que sumar los supuestos en los que est prevista la aplicacin especifica del artculo 129 del CP.











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CONCLUSIONES

1. La Culpabilidad, segn su concepcin tradicional, es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a
su autor, es decir, acta culpablemente quien comete un acto antijurdico pudiendo actuar de un modo
distinto, es decir, conforme a derecho.
2. La persona jurdica es sujeto de derechos y obligaciones que existe fsicamente pero no como individuo
sino como institucin y que es creada por una o ms personas fsicas para cumplir un papel.
3. La existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro
respectivo, salvo disposicin distinta de la ley (Art. 77 del Cdigo Civil).
4. Nuestra legislacin penal se mantienen an, al menos como regla general, en la tradicin jurdica del
principio societas delinquere non potest, la discusin doctrinal sobre la validez de este principio se ve
constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente a las personas jurdicas con
la finalidad de hacer ms efectiva la represin en el terreno econmico.
5. Las principales causas pro las que a las personas jurdicas se les ha mantenido al margen del Derecho
penal son porque se dice que son incapaces de accin y de culpabilidad.
6. Se argumenta que la persona jurdica no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del
delito, puesto que ella, carece, de poder desaprobar tico-socialmente su comportamiento, contenida en
una norma jurdica. De esta manera, la persona jurdica no podra ser sancionada precisamente porque
carecera de culpabilidad.
7. Ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilizacin de personas jurdicas en la comisin
de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de
fenmenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carcter penal sobre las actividades de la
empresa.
8. Si se recurre al derecho penal tradicional para identificar a los autores al interior de las organizaciones
empresariales complejas, se encontraran innumerables dificultades de imputacin, incluso, es probable
que termine en la impunidad, por lo que, se hace necesaria un respuesta dogmtica de un sistema de
imputacin penal de empresa, pues guardara correspondencia con el actual fenmeno de la
colectivizacin de la vida y servira para combatir algunos excesos de la globalizacin.
9. Las personas jurdicas son capaces de realizar conductas ilcitas por violar normas que disciplinan su
comportamiento. A las personas jurdicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para abrir
centro sanitarios, para ejecutar obrar, celebrar contratos y como tal tambin pueden cometer actos ilcitos.
10. El concepto jurdico-penal de culpabilidad es un concepto sui generis y normativo que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo y psicologizado, y que como tal, podra formularse
un nuevo concepto de culpabilidad de personas jurdicas.
11. En la actualidad, el debate sobre si debe exigir o no responsabilidad criminal a las personas jurdicas
se encuentra superado y resuelto en sentido afirmativo.
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12. Las empresas son titulares de una libertad de organizacin empresarial y, por ello, son responsables
de las consecuencias del ejercicio de esa libertad. El derecho penal tiene expectativas frente a ellas, de
manera que si el comportamiento de una de esas empresas defrauda tales expectativas, el derecho penal
puede responder comunicativamente con la pena para restablecer as la vigencia de la norma.
13. El concepto de culpabilidad aplicable a las personas jurdicas derivara de la denominada
culpabilidad por defecto de organizacin, que es cuando la persona jurdica no acta como hubiese
podido actuar otra persona jurdica y omite la adopcin de las medidas de precaucin que le son exigibles
para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa.
14. A la empresa no se le atribuye un hecho ajeno, sino propio, y, precisamente porque la empresa tiene
la libertad de configurar el marco previo en el que la persona fsica ejecuta el delito, se puede afirmar su
culpabilidad.
15. Es indiferente la posicin que ostente en la empresa la persona cuyas ocupaciones u omisiones han
causado directamente la lesin del bien jurdico. Existir una pena para la empresa cuando se produzca
un comportamiento defectuoso de cualquier persona que acte para la empresa y que pertenece a ella.
No es necesario constatar si una persona en concreto ha realizado el tipo penal o si esa persona resulta
culpable.
16. El miembro de la empresa debe hacer actuado autorizadamente, es decir, dentro de su competencia.
Si el sujeto ha actuado al margen de su competencia estaremos como mucho ante una vigilancia
insuficiente pero su comportamiento no ser, sin embargo, expresin de un fallo de articulacin en el
sistema interno o de un modelo de comportamiento criminal. El miembro de la empresa realiza ms bien
un acto por exceso.
17. La conexin de la antijuricidad slo existir cuando se pueda averiguar respecto al hecho concreto
que la lesin del bien jurdico se posibilit a travs de una deficiente estructura organizativa o de una
filosofa de la empresa no correspondiente a los requisitos tico-sociales y que la lesin del bien jurdico
era evitable mediante algn mecanismo desarrollado por la empresa.
18. No existir responsabilidad de la empresa cuando un empleado realice actos delictivos que no fueron
posibilitados, favorecidos o tolerados por una deficitaria estructura organizativa o una filosofa empresarial
delictiva.
19. Por el contrario, el comportamiento de una persona natural realizado fuera de la organizacin
empresarial, no puede ser imputado a la persona jurdica como propio debido a que no se produjo como
resultado de un defecto de organizacin de la empresa.
20. Para establecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas es necesario que se acte en
nombre o por cuenta de la persona jurdica y en inters de ella.
21. Se tratara de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa, esto es, la responsabilidad
criminal de las personas jurdicas no excluye la de las personas fsicas que actan en su seno, ni a la
inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurdicas no tiene por finalidad, ni esta
pensada, para evitar la asignacin de responsabilidades individuales en estructuras jerrquicamente
organizadas y complejas.
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22. Se tratara de un sistema de responsabilidad criminal directa, toda vez que la persona jurdica puede
ser sancionada sin que ello este condicionado a la paralela persecucin y sancin de las personas
fsicas, es decir, que la responsabilidad penal de la persona jurdica podr declararse con independencia
de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona fsica.
23. Las penas de las personas jurdicas no tienen que ser las mismas que las previstas para las personas
fsicas, sino otras equivalentes (por ejemplo: pena de muerte=disolucin de la empresa; pena privativa de
libertad= clausura temporal del negocio, etc).
24. Solo la pena puede lograr obligar a que las personas jurdicas adopten medidas internas conducentes
a conseguir controles efectivos, pues los fines de la pena pueden ser alcanzados a las personas jurdicas
porque una persona jurdica a la que se le ha impuesto una pena se abstendr de volver a infringir la ley.
25. No es preciso limitar la responsabilidad penal de las empresas a los delitos econmicos porque
tambin es posible la comisin de otros delitos como: lesiones, homicidios culposos, falsificaciones, etc.
El aspecto decisivo ser considerar si la lesin del bien jurdico es imputable como delito a la persona
jurdica.
26. Se recomienda como destinatarios y sujetos de imputacin de responsabilidad penal, en aras de una
seguridad jurdica, slo los colectivos que gocen de personera jurdica, es decir, que estn formalmente
inscritos en el registro respectivo.
27. Para el caso de delitos cometidos por empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurdica, tal como viene
sucediendo en la legislacin espaola, el Juez o Tribunal podra imponerles motivadamente las
consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, tales como la clausura de sus
locales o establecimientos, entre otras.












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