Introduction historique au droit

La faon dont le droit est peru volue constamment (hier, la volont de la puissance publique
tait souveraine, aujourd'hui elle est plus encadre: conseil constitutionnel...). Il utilise un
vocabulaire commun plusieurs domaines: lois (elles peuvent utilises en sciences), juste!justice
(philosophie, tholo"ie, thique...). Le droit est une discipline carrefour avec sa lo"ique propre.
#ous tudierons ici les diffrentes conceptions!philosophies juridiques occidentales
(fondements, volutions...). La pense antique (la pense juive et la pense "recque) forme le socle
de notre conception du droit.
PARTIE 1: LMENTS D'HISTOIRE DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT
$%&'I()* +: L*, -)&#., /0.1L*, .* L'&#(I23I(4
0n peut les dsi"ner comme naturalistes et volontaristes, deu5 mod6les en contradiction, qui ont
fait l'objet d'une s7nth6se dont nous sommes les hritiers. La conception du monde des juifs et des
"recs sont diffrentes, les hbreu5 conoivent le monde partir de la cration divine (dieu est ternel,
mais pas le monde), les "recs ne consid6rent pas le monde comme la cration du monde par un .ieu
e5trieur, mais comme une partie d'un tout ternel, le cosmos. Les dieu5 "recques appartiennent au
monde, au5 cits, ils ne sont pas crateurs (le cosmos est ternel, mais les dieu5 ne le sont pas
ncessairement (demi8dieu5).
I. Le volontarisme juif
A. La Torah
(orah si"nifie la loi en hbreu. 'our les juifs de l'&ntiquit, elle est la base de la loi et du droit. *lle
se compose de la -en6se, de l'*5ode, du Lvitique, des #ombres et du .eutronome, appels le
'entateuque, ou les 9 livres de /oise). $es te5tes sont une compilation de te5tes datant du 9eme
si6cle avant :$. Ils ont plusieurs auteurs, d;ori"ines "o"raphiques, et d'poques diffrentes. La base
de ce droit est le .calo"ue (<les di5 commandements: lois reues par /oise au /ont ,ina=,
rvles par .ieu). 0n 7 trouve, outre les rcits, un ensemble de prescriptions (reli"ieuses,
culturelles, rituelles...) pour les cro7ants.
B. Le thocentrisme
Le thocentrisme est la doctrine selon laquelle .ieu est l'ori"ine et au centre de tout. .ieu
est crateur du monde, hors du monde, tout puissant et peut tout instant a"ir sur sa cration. .ieu
est non seulement crateur, mais aussi l"islateur, Il dlivre sa loi (+> commandements). Les lois qu'Il
donne sont immuables, seules leurs interprtations peuvent varier. Les lois divines sont des ordres, et
les hommes sont tenus de les respecter (ton impratif). $es lois ont t inscrites dans les tables
confies /oise. Les ju"ements des hommes n'ont de valeurs que s'ils sont conformes la loi
divine. Le l"islateur est e5trieur au monde, mais il est aussi un crateur. L'ordre du monde n'est
pas spontan, il vient de l;e5trieur, sans l'ordre divin, le monde serait un chaos, et dsobir, entra?ne
le chaos. $ette conception est en partie reprise par la conception musulmane (le proph6te rv6le les
lois donnes par .ieu).
II. Le naturalisme "rec
A. Le Cosmos comme ordre naturel
Les "recs conoivent le cosmos comme un ordre naturel et ternel, ils ne se posent donc pas
la question de la cration de l'univers, qui n'a ni dbut ni fin. $'est un s7st6me dans lequel chaque
chose a sa place selon une lo"ique, m@me si les hommes ne la connaissent pas totalement. Les
hommes sont invits rechercher cette lo"ique, l'ordre de la #ature. Ici l'ordre n'invite pas un acte
d'obissance, mais un acte de connaissance (recherche des lois scientifiques) et de
+
reconnaissance. Les lois ont donc un sens diffrent (sens quasi8scientifique) de celles des juifs. 0n
comprend la conception des "recs, qui observent les lois (constater!obir).
B. Le droit dans la justice
Les "recs ne conoivent pas l'e5istence humaine en dehors de la cit, le droit ne s'applique
donc qu' l'intrieur des cits et ne concerne que les cito7ens. Les cits sont relativement petites
(quelques diAaines de milliers d'habitants pour les plus "randes). Les lois de fonctionnement des cits
se rsument dans un s7st6me de justice: la cit s'ordonne harmonieusement dans le cosmos "rBce
la justice, dictes par les lois du cosmos (m@me si la justice parfaite est inaccessible, les hommes
tant plutCt injustes, "o=stes...). La justice n'est pas un idal dtach de l'homme, mais c'est d'abord
une vertu personnelle (chacun doit se comporter de mani6re juste afin de rendre la cit viable). La
justice permet de restaurer l'"alit (les intr@ts personnels a7ant pour consquence de crer des
tensions entre les cito7ens: les plus puissants cherchent plus de puissance..), la vertu de justice tend
quilibrer ses tendances. La justice est ensei"ne au5 cito7ens, le droit n'est pas dans la loi, il est
dans la vertu de justice. 3ne loi peut aboutir une situation injuste, or la justice doit toujours
prvaloir. Ils ne consid6rent pas qu'il e5iste des lois divines distinctes des lois humaines.
III. L'4$%*$ .* L& ,D#(%1,* .3 $%)I,(I&#I,/* &#(I23*
La loi peut est considre comme un commandement unilatral, ou la loi peut appara?tre
comme naturelle et s'7 conformer devient un acte de connaissance ou de reconnaissance. ,elon la
conception juive, les @tres sont impuissants crer les lois car elles sont rvles par .ieu, alors que
pour les "recs, les hommes sont dous de raison et tendent vers la sa"esse, ils doivent essa7er de
s'accorder avec l'harmonie du cosmos. Le christianisme est hritier de ces deu5 conceptions tr6s
diffrentes dont il tente de raliser une s7nth6se. Le $hrist ne remet pas en cause la cration du
monde par .ieu, il accepte le schma juif, le .calo"ue et la (orah. /ais une lar"e partie des
chrtiens pense que .ieu a cr un monde ordonn et rationnel (il e5iste une #ature ordonne dont
les lois sont accessibles au5 hommes). Les hommes sont invits suivre les principes vtro8
testamentaires (de l'&ncien (estament), s'inspirer des recommandations du nouveau (estament (qui
contient moins d'injonctions), et dcouvrir les lois de la #ature, les observer et les respecter. Il
e5iste donc deu5 droits: le droit divin et le droit naturel qui sont des droits suprieurs au droit positif
(droit humain).
A. Un exemple de naturalisme: le plagianisme
,elon la conception pla"ienne, si l'3nivers est connaissable par l'homme, celui8ci est alors
capable d;accder la m@me intelli"ence que celle ncessaire l;Etre qui a cr le monde. Les
consquences de cette vision remettent l'autorit divine en question: si les hommes sont aussi savant
que .ieu, pourquoi obir au5 commandements divinsF L'%omme en se conformant au5 lois de
#ature, n'obit pas .ieu mais la #ature, donc .ieu est absent. La cration divine est ravale au
ran" de simple h7poth6se thorique (en concurrence avec d'autres) dont l'utilit n'est que relative.
.ieu n'est plus l"islateur du monde, il n'est pas ncessaire qu'il e5iste.
'la"e (G9>8HI>) tait un moine breton du IJ6me si6cle qui pensait que tout chrtien pouvait
accder la saintet par ses propres forces et son libre8arbitre. ,a thorie fut condamne et dclare
hrtique par l'*"lise (par le 'ape) vers HI>. Il 7 eu une raction puissante de ,aint &u"ustin.
B. La raction volontariste: la thologie augustinienne
&u"ustin (G9H8HG>) fut v@que en &l"rie, il va puissamment ra"ir la th6se de 'la"e en
dveloppant l'ide que .ieu est bien l"islateur et en minimisant la capacit des %ommes dcouvrir
la #ature par leur propre raison (leur perception du bien et du mal a7ant t modifie par le pch
ori"inel). ,aint &u"ustin fait le lien entre le pch ori"inel et la se5ualit, il a de l'homme une
conception pessimiste: tout homme est marqu par le pch ori"inel, car il rsulte de l'acte de
procration qui est la reproduction du pch ori"inel. L;Bme pourra @tre sauve lors du ju"ement
dernier, apr6s la mort, par le pardon accord au5 lus. La vie terrestre n'est qu'une prparation la
vie ternelle. La fin de la vie terrestre n'est pas la mort mais la libration du corps (lieu des passions).
/ais ici8bas, les %ommes sont incapables de se dominer, de choisir le Kien et de repousser le /al,
I
d6s lors ils ne peuvent conna?tre la #ature, ils doivent obir aveu"lement au5 commandements de
.ieu et de ses reprsentants sur (erre (l;4"lise). ,aint &u"ustin ne pense pas qu'il faille renoncer la
justice humaine, mais les hommes ne sont pas asseA raisonnables pour l'atteindre, il estime que les
"recs font fausse route car ils i"norent la justice parfaite, la justice de .ieu qui a e5ist dans l;4tat
d'innocence, avant le pch ori"inel, depuis les "ouvernants et les "ouverns en sont incapables
cause de leurs passions et de leur "o=sme. Le pouvoir public est ncessaire pour mater les corps
soumis au5 passions, les lois humaines n'appartiennent pas au vritable droit. Le bonheur commun,
individuel ne peut pas venir du respect du droit humain, mais il peut @tre approch par la foi, la pit.
&u"ustin va @tre interprt par ses disciples comme instaurant une hirarchie entre l;4"lise et l;4tat
(qui devient alors une sorte de bras arm soumis l;4"lise), cette pense marque des si6cles
d'impuissance politique (les papes ju"ent le comportement des rois: e5communication...) et elle
domine le monde mdivale jusqu'au LIII6me si6cle: les rois sont faibles, les entits politiques sont
instables, et le droit est essentiellement d'ori"ine coutumi6re (peu de droit positif, les autorits tant
humaines, elles ne peuvent dicter des lois justes). & la fin du /o7en8&"e, la redcouverte du droit
romain et de la philosophie d'&ristote va pousser vers une nouvelle tentative de s7nth6se.
CHAPITRE 2 : LA SYNTHSE MDIVALE
& la fin du LII6me si6cle, une part importante des crits d;&ristote est redcouverte et
rediffuse dans le monde occidental, elle rvolutionne la tholo"ie et la philosophie de l'poque. La
scolastique est un courant de pense de tholo"iens qui va tenter de rconcilier &ristote et ,t
&u"ustin. Le reprsentant de la scolastique est ,t (homas d'&quin, il va rint"rer avec succ6s
l'aristotlisme dans la pense de l'poque. La scolastique chrtienne poursuit un mouvement initi
par des philosophes musulmans (&rabo8&ndalous). Les ouvra"es d'&ristote sont diffuss, traduits en
latin au +Geme si6cle. Ils sont lus, tudis, comments... 0n s;aperoit qu'un auteur pa=en a une
lecture tr6s intelli"ente du monde (conception de l'harmonie compatible avec le messa"e chrtien,
m@me si l;4"lise est plutCt rticente...). L;4"lise sent son pouvoir et son autorit divine menacs par
la monte en puissance de ces te5tes. $omme les autres "recs &ristote, le ,ta"irite, voit la nature
comme un ensemble harmonieu5 "ouvern par des lois et pense que les hommes sont peu pr6s
capables de les dcouvrir. $'est un monde qui se suffit lui8m@me, qui se conoit de mani6re
autonome (pas besoin d;4"lise). ,a philosophie porte atteinte l'ide de cration du monde par .ieu.
I. L* #&(3)&LI,/* &)&K08&#.&L03: &J*))01,
&verro6s (++IM8++NO) tait un mdecin, juriste, mathmaticien et ph7sicien musulman. Il a t ju"
par de nombreuses autorits musulmanes comme un hrtique: il affirme l'autonomie de l'ordre
naturel par rapport l'ordre surnaturel, .ieu est peut8@tre crateur, mais il est impuissant sur sa
crature, l'acte de cration n'est pas un m7st6re (abaissement du presti"e divin) il pense que les
te5tes contiennent une e5plication, vraisemblablement fausse, mais satisfaisante jusqu' la
dcouverte des causes de la cration du monde. Le philosophe savant a des lumi6res sur les choses
et peut faire l'conomie de la reli"ion quant au5 choses du monde (raison!foi). La foi reste utile pour
penser l'au8del mais n'aide pas vivre sur (erre. (homas d'&quin et les scolastiques vont se situer
en8de de ces positions mais vont s'en inspirer.
II. L* #&(3)&LI,/* $%)4(I*# 0$$I.*#(&L: (%0/&, .'&23I#
(homas d;&quin (+IIH8+IPH) a pass une "rande partie de sa carri6re 'aris: la philosophie et la
tholo"ie sont deu5 domaines distincts mais pas spars (autonomes), c'est en cela qu'il se situe en8
de des audaces d'&verroes qui rend l'acte de foi irrationnel oppos la connaissance scientifique.
(homas pense qu'il faut allier ses deu5 penses, il rhabilite puissamment le naturalisme, face
l'au"ustinisme ambiant. La tholo"ie est la science du salut de l;Bme, la philosophie est la science de
la connaissance de l'homme et de la nature. ,i on les oppose, on aboutit l'anantissement de l'un
par l'autre, ce qui n'est pas sain. La cro7ance sans philosophie tue l'intelli"ence humaine. Il accepte
l'ide que le monde peut faire l'objet d'une connaissance par l'homme ce qui ne remet pas en cause
la cration du monde par .ieu. La tholo"ie fournit une e5plication au commencement et la fin de
G
toute chose, elle n'entre pas en concurrence avec la connaissance du monde naturel par l'homme qui
peut parachever son Quvre. ,'il 7 a des contradictions entre les livres saints et la philosophie, c'est
parce que nous ne sommes pas parvenus les surmonter, notre connaissance peut nous aider
surmonter ses contradictions.
A. La cration et la stabilit de l'ordre naturel
L;anthropolo"ie d'&ristote est accepte par (homas .;&quin: l'homme est un animal politique,
social... Les socits humaines sont dans la nature, mais ne sont pas en contradiction avec la volont
de .ieu. $es socits doivent tendre vers leur propre perfection: la justice et le bien commun (pai5,
ordre...). $es objectifs sont suprieurs la finalit propre de chaque individu car le tout est suprieur
au5 parties qui le compose (car il pr8e5iste au5 parties qui le composent). $ontrairement
)ousseau, ,aint (homas consid6re que les socits politiques sont naturelles (pas d'influence de la
volont). ,i ces corps politiques e5istent, ils tendent vers une finalit qui leur est propre: la pai5, la
justice, le bien commun. Le bien commun est adapt la socit politique, la fin ultime pour chaque
homme reste l'acc6s l;au8del, il n'est pas immdiatement connaissable (les lois politiques, sociales
ne sont pas videntes). La dlibration (chan"e, dialo"ue, intelli"ence...) permet de trancher entre le
bien et le mal. $ela n;emp@che pas ,t .'&quin d;@tre favorable une monarchie, oR le roi tranche,
ach6ve la dlibration. &ristote ne concevait le bien commun qu' l;intrieur de la cit, m@me si le
monde des "recs pouvait atteindre ce bien de diffrentes mani6res, le reste du monde est barbare.
'our d'&quin, la diversit des corps politiques a vocation s'inscrire dans une harmonie du monde
cre par .ieu. Il pense que les causes premi6res des choses sont en .ieu (et inaccessible
l'%omme), mais qu'il e5iste des causes secondes (qui ne sont pas La vrit) qui sont connaissables
par l'%omme.
Il e5iste un .ieu $rateur qui a cr un monde dont l'ordre est parfait. %irarchie du monde: socits
politiques (naturelles)S les famillesS les humainsS les animau5S les v"tau5...
B. La conormit de la loi ! la justice et au bien commun
&u sommet: le droit divin (.calo"ue, 4critures ,aintes...)
Lois de #ature: rsultent de la cration divine, elles sont ternelles, immuables (lois scientifiques).
/@me si on applique tr6s bien les lois de .ieu et celles de la #ature, elles sont insuffisantes pour
"arantir la pai5, un pouvoir est l"itime afin de "ouverner les peuples. Les lois terrestres ne sont
valables que si elles sont conforment au5 lois divines et naturelles et si elles sont capables de raliser
la justice et le droit commun. La validit d'une loi ne rsulte pas de son auteur, mais de son contenu
(conformit la justice). 3ne loi est l"ale si elle est juste. Le roi ne peut dicter n'importe quelle loi (il
n'est pas une puissance supr@me, il est soumis la justice). Les crit6res de conformits la justice,
la loi doit @tre:
dlibre par les plus sa"es
tablie pour la satisfaction au plus "rand nombre
Le crit6re du droit est un crit6re de fond (la substance, pas la forme). *5emple: 3ne ville a pour chef
un consul et la charte municipale prvoit que le consul ne peut pas lever des impCts sur les habitants
de la ville sans leur consentement, les priver de leur proprit... La ville menace d'invasion, la
prparation ncessite de l'ar"ent, des e5propriation, mise en place d'une arme. Il perd du temps s'il
requiert le consentement du peuple, le respect de la loi, ce qui conduit au contraire de la satisfaction
du bien commun. ,'il l6ve un impCt autoritaire, il viole formellement la loi, mais son action est la seule
qui permettra de satisfaire le droit commun (attitude dfendue par (homas .'&quin). .ans notre
conception, ces cas sont e5tr@mement rares. Il 7 a une attnuation du principe de l"alit: thorie des
circonstances e5ceptionnellesS la l"itime dfenseS jurisprudence du vol en cas de ncessit...
Le droit est d'avanta"e dans la justice que dans la loi, qui doit pouvoir @tre carte dans
certaines situations (les circonstance peuvent rendre une loi ill"ale). Le droit est immuable, alors que
les lois terrestres doivent voluer selon les besoins. &ujourd'hui les positivistes pensent que le
contenu de la loi peut chan"er au "r6s du l"islateur (loi faites par les plus forts), cette conception
peut sparer les notions de droit et de justice. & partir de +N9>, l'%istoire a su""r l'ide que la loi
soit contrCle (et soit conforme au5 droits fondamentau5). L;tat de droit est ainsi instaur, le
positivisme est limit par la mise en place d'un socle de Kien commun. &u LIII6me si6cle, cette
thorie est critique car elle rtablit le pouvoir politique et affaiblit le pouvoir spirituel de l'*"lise. Le
monde de la reli"ion est recentr sur le comportement individuel mais dans le domaine politique,
H
l'*"lise n'est pas la seule autorit (la=cisation de la politique). *n +IPP, ses crits sont condamns par
l'3niversit de 'aris, mais il sera rhabilit, sanctifi... 3n mouvement inspir par .'&quin va mer"er:
la scolastique (rconciliation des auteurs antiques et chrtiens).
&ujourd'hui, l'*"lise est majoritairement thomiste, mais les au"ustiniens ne dsarment pas.
III. L& $)I(I23* .*, #0/I#&LI,(*,
.ans l'*"lise mdivale, les scolastiques sont dominicains, ils sont combattus par un autre ordre
mendiant: les Tranciscains (radicalit dans la pauvret: mens par Tranois d'&ssises). L'un des
points de cette ristique (controverse) est la querelle des universau5 (voque dans le roman: le nom
de la )ose) de l'e5tr@me fin du LIII
6me
au dbut du LIJ
6me
. Les universau5 dsi"nent des cat"ories,
t7pes de choses a7ant des proprits invariables dans le temps et l'espace (e5emple: les
mammif6res). Les scolastiques pensent que les universau5 ont une ralit (ordonne par .ieu), les
v"tau5 ne peuvent pas se dplacer, selon les lois de #ature, voulues par .ieu, qui sont immuables.
Ils sont naturalistes, ralistes. ,i .ieu n'a pas de toute8puissance, le monde n'est pas "ouvern par
lui, mais par les lois de #ature (position contraire au .calo"ue et inacceptable pour les
nominalistes). &u contraire, les franciscains trouvent cette ide hrtique: si .ieu est tout puissant, il
peut tout moment chan"er les lois de #ature, et donc, bouleverser les universau5 (qui sont des
conventions de lan"a"e). $e sont des nominalistes. Les principau5 dfenseurs de ce mouvement
furent .on ,cott (mort en +G>O) et -uillaume d'0ccam.
A. Le droit issu de la volont divine
Le droit est issu de la volont divine: c'est la conception des volontaristes. Les nominalistes
sont volontaristes : .ieu est tout8puissant et la volont de .ieu est primordiale (on la retrouve dans le
$redo : je crois). La doctrine thomiste (scolastique) vo7ait dans la nature un ordre stable et
autonome, cela peut pousser limiter le rCle de .ieu la simple cration (il est devenu impuissant
modifier sa propre crature). Les thomistes sont ta5s d;impit.
1. La tout-puissance divine et le principe de non-contradiction
,i .ieu est tout8puissant l'homme est incapable de conna?tre la volont divine. 'lutCt
que de rechercher l'intelli"ence divine dans les lois de la #ature, l'homme devrait se contenter d'obir
la loi divine (.ieu tant (oute8Kont, l'obissance aveu"le permet d;@tre bon). 0n s'attache
l'auteur de la norme plus qu' son contenu. Les hommes sont incapables de ju"er ce que .ieu fait
pour le bien des %ommes. .ieu donn les +> $ommandements mais il peut tout moment dicter
d'autres lois (autoriser le meurtre). .eu5 lments du .calo"ue restent immuables (principe de non8
contradiction):
+er $ommandement: U je suis le sei"neur pour .ieu qui t'as fait sortir du pa7s d;4"7pte V. .ieu ne
peut pas vouloir ne pas @tre .ieu car alors il ne serait pas (out8puissant, c'est une contradiction
insurmontable.
I6me $ommandement: U tu n'auras pas d'autre .ieu que moi V. Il n'e5iste pas de Kien ou de /al en
soi, le seul bien est la volont de .ieu (obissance, pas de connaissance)
2. La toute puissance divine et les lois de nature
.ieu peut chan"er les lois de nature. 0ccam dit que .ieu ne chan"e pas souvent les lois de
nature, mais il a cette possibilit. .ieu intervient directement dans le monde l'occasion des miracles
(vnements en contradiction totale avec les lois de nature), selon lui, c'est la preuve de la puissance
de .ieu sur les lois de la #ature. $ette question divise encore aujourd'hui les catholiques. /ais ses
dfenseurs se sont cantonns l'aspect tholo"ique de ces questions
B. Le volontarisme juridi"ue des nominalistes
Les prmisses tholo"iques de cette conception ont des consquences dduites par des
juristes.
1. Le Primat de la forme sur le fond de la norme juridique
.es consquences de cette conception seront tires partir du +Meme si6cle (dbut de la
monarchie absolue). La loi est divine, base sur la volont, donc toutes les lois n'ont de force qu'en
vertu de leur auteur (pas en vertu de leur contenu). :usque l on obissait la loi du roi parce qu'elle
tait juste et qu'elle parachevait la loi divine. &u /o7en8&"e, il 7 a une thorie de la rsistance au
t7ran, utilise pendant les "uerres de reli"ion pour dstabiliser les )o7aumes (de Trance...). .ans la
9
Kible, un e5trait d'une 4p?tre de 'aul: U il n'est de puissance qui ne vienne de .ieu. $elui qui se
rebelle contre l'autorit voulue par .ieu, se rebelle contre .ieu lui8m@me V (ar"ument absolutiste):
'rincipe 'aulinien.
& l'oppos, il 7 a le principe 'etrinien (de 'ierre) Uil faut obir .ieu plutCt qu'au5 %ommesV. La
dsobissance devint obissance .ieu (utilis pendant les "uerres de reli"ion. $ette question est
une aporie (pas de solution lo"ique possible).
*ntre le +Meme et le +Oeme on obit la loi du )oi non parce qu'elle est juste mais parce qu'il
est le )oi. $e principe ne sera pas modifi apr6s la )volution (la volont du peuple est la seule
l"itimit d'une loi). La forme d'une loi (l'auteur) l'emporte sur le fond. $ette conception volontariste
de la loi l'a t jusque vers +NO>, depuis on consid6re que quand bien m@me une loi serait vote
dmocratiquement, elle ne peut enfreindre les droits fondamentau5. Le contenu est un crit6re
d'valuation de la loi (conseil constitutionnel: avant ou apr6s son entre en vi"ueur). $onception
thomiste de la fin du /8& jusqu'au +Meme si6cle, puis une conception ultra volontariste s;attnuant
apr6s le +Oeme, depuis les annes +NO>, un constate le retour du rCle central de la justice tant
suprieure au droit positif.
2. Contractualisme contre consensualisme
Le droit se construit partir du contrat (chan"e de volont entre plusieurs personnes formant
la loi entre les parties art ++GH code civil: U les conventions l"alement formes tiennent lieu de loi
entre les parties V).
'renons l'e5emple du maria"e: 3n thomiste consid6re que le maria"e parach6ve la loi naturelle
(reproduction dans un cadre...). 'our les thomistes ce lien est indissoluble. 3n volontariste va penser
que ce qui constitue le maria"e est l'accord de deu5 volonts sur la cration d'un fo7er (s'il n'7 a plus
d'accord de volont, le contrat se dfait (aisment dissoluble).
.es ar"uments de ces conceptions peuvent @tre repris aujourd'hui, notamment lors de dbats
sur le maria"e homose5uel. Les thomistes ar"uent que la #ature ensei"ne que les rapports se5uels
permettant la perptuation de l;esp6ce tant htrose5uels, le maria"e instituant les lois naturelles
dans un cadre, le maria"e homose5uel n'est pas souhaitable (lo"ique naturaliste). &u contraire, la
conception volontariste peut servir la reconnaissance l"ale de l'union homose5uelle (la volont des
deu5 parties est suffisante). $'est la lo"ique volontariste.
,eulement ces deu5 conceptions peuvent aussi @tre utilises pour dfendre les th6ses
inverses.
3n raisonnement volontariste peut aboutir condamner le maria"e homose5uel car cela est interdit
par la loi divine qui condamne l'homose5ualit. 3n naturaliste peut aussi aboutir un ar"ument
aboutissant la l"alisation du maria"e homose5uel : il ne serait pas contre nature, puisqu'il e5iste
dans la nature des animau5 qui ont des pratiques homose5uelles : le Konobo, le manchot. $es
comportements e5istent dans la nature, donc l'ar"ument du contre nature ne tient pas.
.'apr6s les thomistes, les hommes se re"roupent naturellement dans des corps politiques
(selon les lois de la #ature, pas celles de la volont). Les volontaristes dclarent que la socit
politique doit reposer sur un contrat social ("rBce la fiction de l;tat de nature de l'homme), l'homme
peut s'en"a"er, ou refuser, dans une socit politique en acceptant le contrat social (qui se
matrialise par la $onstitution, la norme supr@me). )ousseau refuse la rsistance l'oppression (qui
bafouerait le contrat social).
$%&'I()* G: L& JI$(0I)* .3 J0L0#(&)I,/* W L'4'023* /0.*)#*
*ntre le +Geme (.;&quin) et le +Meme (absolutisme) le mode de pense dominant est le thomisme,
le naturalisme (la pense scolastique): le droit et la justice sont immuables, parfaites, le rCle du roi est
d;@tre au service de ces idau5 et du bien commun.
Le roi passe pro"ressivement du statut de premier des sei"neurs celui d'un vritable souverain.
2uand on est simple suAerain, c;est dire premier des sei"neurs, on est obli" de leur laisser une
tr6s "rande indpendance politique, et l'on doit respecter la hirarchie vassalique (autorit directe sur
mes vassau5, mais pas sur leurs vassau5...). Le roi, en utilisant l'ar"ument de la justice, va passer de
suAerain souverain, un monarque absolu. Le roi parvient revendiquer une situation de monopole
comme "ardien du droit et de la justice. 'endant cette priode, le roi implante dans tout son ro7aume
M
un mailla"e de justice ro7ale et il arrive poser comme principe que l'on peut toujours faire appel
devant une juridiction ro7ale. 'ar le mo7en de la justice, le roi conquiert son propre droit. Le roi
conquiert d'autres prro"atives, celles consistant l"ifrer, battre monnaie.
3n basculement s'op6re au +Meme, le )oi n'est plus le serviteur du droit, il donne sa l"itimit la loi
(volontarisme: l'auteur prime sur le contenu de la loi). $ette toute8puissance du l"islateur n'est pas
modifie par la )volution (la volont de la #ation est aussi absolue que celle du roi l'tait).
L'tablissement de juridictions ro7ales permet au roi bas sur des relations interpersonnelles de
devenir souverain. 'ar la reddition de la justice, le roi touche tous ses sujets: snchau5 et baillis
sont rpartis dans le )o7aume. &u nom de son pouvoir de justice, il va dicter des lois (au +Ieme
si6cle, le )oi n'a pas de pouvoir l"islatif). Il va pro"ressivement dclarer certaines coutumes
injustes, impies (s7st6me des ordalies: s'en remettre .ieu...) et les interdire (il pose des normes
"nrales pour tout le )o7aume).
$'est une priode de coe5istence des conceptions volontaristes (qui prend de l'importance) et
naturalistes (qui dcline pro"ressivement). Le +Meme est une priode de remise en cause importante
sur les plans tholo"iques, philosophiques et juridiques. La )forme (naissance du protestantisme)
va mettre l'*urope feu et san" pendant un si6cle("uerre civile sur fond reli"ieu5). *n Trance, ces
"uerres sont limites entre +9MI et +9NO (dit de #antes). L'apparition d'une autre vrit reli"ieuse,
qui de surcro?t provoque la "uerre, le chaos fait prendre conscience au5 hommes que la conception
du monde des thomistes est errone. 0n pense que le monde n'est que dsordre, la )eli"ion tant la
cause du chaos ne peut le rtablir, le politique est celui qui doit "arantir chacun la vie sauve
(scurit des corps) et la proprit. Le politique est facteur d'ordre public, il lui faut des mo7ens (une
obissance absolue). ,ur"it de ce chaos, l;4tat moderne avec la puissance de la monarchie absolue.
Le roi n'est plus le simple bras arm de l;4tat, mais il a un domaine terrestre: le maintien de l'ordre.
La reli"ion voit son domaine rduit: conduire chaque chrtien la Jie 4ternelle.
&u LJIeme : la loi moderne est conue comme un ordre dict par le souverain, cette conception
n'est pas modifie par la )volution (seul le souverain chan"e). :ean Kodin est un juriste qui va crire
les M livres de la )publique (+9PM pendant les "uerres de reli"ion).Il rompt avec la tradition
mdivale, en considrant que m@me si le roi doit respecter les lois civiles et naturelles, la loi qu'il
donne ses sujets est juste car il en est l'auteur.
(homas %obbes (Lviathan en +M9+) crit que la loi voulue par le souverain est un commandement
et que toutes les autres r6"les ne sont pas juridiques, ce qui le caractrise c'est le droit positif. Il est
considr comme un des fondateurs du positivisme juridique (sommet de la conception volontariste).
$ependant, leur conception du pouvoir sont radicalement diffrentes. Kodin consid6re que tout
pouvoir vient de .ieu, %obbes pense que le pouvoir vient des %ommes. 0n peut donc aussi le
considrer comme la source de la modernit juridique et politique.
I. :*&# K0.I# *( L& L0I /0.*)#*
A. La loi comme commandement du souverain
Kodin donne une dfinition prcise du doit et de la loi : U il 7 a bien diffrence entre le droit et la
loi : l'un n'emporte rien que l'quit, la loi emporte commandement car la loi, n'est autre chose que le
commandement du souverain usant de sa puissance. V La loi n'est plus dfinie en raison de la justice
(conformit au droit naturel ou divin). ,eul la souverainet de l'auteur lui donne sa l"itimit (la forme
l'emporte sur le contenu). $ette conception apporte une instabilit intrins6que. La loi n'est donc plus
naturelle (scientifique). Le droit n'emporte que l'quit (le droit est infrieur la loi, il peut seulement
inflchir la ri"ueur de la loi selon les cas). &vant la loi n'tait loi que si elle tait conforme au .roit.
$ette lo"ique est renverse. *5emple : le vol en cas d;e5tr@me ncessit, toutes les lois positives
condamnent le vol, mais une femme pour sauver la vie de son enfant, vole. L'application de la loi
invite condamner la femme, mal"r la situation (m@me si le ju"e peut la prendre en compte dans la
sanction). &u mo7en8a"e,les thomistes pensent que la justice impose que cette femme ne soit pas
condamne, et que l'acte ne soit pas qualifi de vol. $ette question a fait dbat la fin du LIL (+ONO),
Louise /enard, une fille8m6re, drobe du pain cheA un boulan"er, elle est traduite devant un ju"e,
'aul /a"not, qui prononce son acquittement, il rcup6re la thorie du vol en cas de ncessit. Le
ju"ement comporte un attendu plutCt moral, politique, social : U attendu qu'il est re"rettable que, dans
une socit bien or"anise, un des membres de cette socit, surtout une m6re de famille, puisse
P
manquer de pain autrement que par sa faute (X). Il applique l'art MH de l'ancien code pnal : il n'7 a ni
crime, ni dlit, lorsque le prvenu tait en tat de dmence ou lorsqu'il a t contraint par une force
laquelle il n'a pas pu rsister. ,a dcision a divis ses contemporains, $lemenceau a crit de
nombreu5 articles sur le bon ju"e /a"not. L;arr@t a t confirm par la $our d'&ppel. Il quittera la
ma"istrature pour devenir dput. $e probl6me s'est pos rcemment en Trance. *n +NNP Tranoise
K. une jeune m6re l6ve seule ses enfants. *lle commet G vols dans G supermarchs (poisson,
charcuterie, viande).Le montant de ses larcins est important (plus de I>>euros). *n premi6re
instance, le ju"e reconna?t l;tat de ncessit (ne qualifie pas). Leclerc fait appel de la dcision, les
enfants man"eaient la cantine et voler pour I>>euros en tant en tat de ncessit, c'est
disproportionn. *lle a t condamn G>>> francs d'amende avec sursis.
B. La loi expression d'une juste volont politi"ue
,i la loi doit @tre obie car elle est le commandement du souverain, comment ne pas aboutir
une socit diri"e par un despote F
Kodin rpond que le roi est soumis la loi divine, la loi de nature et la justice. $ette soumission
doit se manifester au moment de la production l"islative, mais la justice n'est ainsi plus qu'un "uide,
car, si le roi ne peut pas @tre sanctionn pour i"norer les lois divines et naturelles, alors ce n'est pas
du droit. Les droits naturels et divins sont chasss du monde juridique pour celui de la morale...
&ujourd'hui, ces mots (juste, di"ne...) ont un sens plutCt politique.
Kodin se fait cependant une tr6s haute ide de ces lois naturelles et divines. La sanction
n'interviendra qu'au jour du ju"ement dernier. Il n'en demeure pas moins que la loi du roi doit @tre
incontestable et obie. &insi appara?t la notion de monarchie absolue.
Le roi a le devoir, vis vis de .ieu et de ses sujets, d'obir la justice.*n cas de t7rannieS lorsque la
loi est injuste : les ma"istrats doivent la tenir en souffrance (l'i"norer).
*5emple: ,i le roi demande au5 ma"istrats de tuer les enfants, les ma"istrats doivent s'opposer la
loi en ne l'appliquant pas.
Il ne recommande pas de dsobissance frontale, mais une i"norance de la loi
II. (%0/&, %0KK*, *( L& L0I '0,I(IJ*
%obbes aboutit peu pr6s au m@me rsultat que Kodin, c'est88dire la possibilit pour le souverain
absolu de l"ifrer comme il l'entend et en m@me temps, il provoque une rvolution totale car il
modifie le fondement m@me du pouvoir du souverain. /ais tout ca n'est que lo"ique : si la "rande
question est de savoir comment on va faire la loi et qui peut la faire, il faut @tre sYr que la personne
soit bien choisie. Kodin concevait un roi dsi"n par dieu et par l'hrdit. %obbes attribue la
dsi"nation du monarque non pas .ieu mais au5 hommes. La capacit de vouloir qui appartenait
.ieu appartient dsormais au5 hommes qui la transmettent leur reprsentant : le Lviathan. 'our
arriver de telles conclusions, il invente le contractualisme au sens politique du terme, le $ontrat
,ocial.
A. L'tat de nature
Le plus rvolutionnaire cheA %obbes est sa mthode pour concevoir le politique et le juriste : il
ne s'occupe plus de savoir ce qu'il 7 a dans la Kible, dans les *critures, ni de savoir si la socit
politique est naturelle, comme le pense &ristote. ,a mthode est celle d'un scientifique : il cherche
comprendre le fonctionnement. L'ide est de penser la socit politique comme une horlo"e, dont il
faut dcomposer chaque pi6ce, en"rena"e. $'est une approche e5primentale, pra"matique,
scientifique.
%obbes ima"ine une socit ou l'homme e5isterait sans lien politique, sans *tat. 3n monde oR les
hommes seraient enti6rement libres, mais enti6rement livrs eu5 m@mes : ils seraient l'tat de
#ature. $et tat serait la recherche de la vraie nature humaine, en dehors du construit, de l'acquis. Il
faut ima"iner un homme sans civilisation, technique ni industrie. L'homme U est un animal de dsir V,
il est tourn, tendu, vers sa jouissance personnelle, son intr@t personnel, vers sa volont de "loire,
de possession, de domination. L'homme est "o=ste, c'est dans sa nature. $et homme ne voit
travers les autres que rivalit, entretient vis vis d'eu5 de la mfiance et tout homme qui rencontre un
autre se fait des soucis pour sa propre fiert. $ette description de la nature humaine est ce
qu'%obbes appelle Jus Naturale : le .roit de #ature : c'est la libert qu'a chacun d'user comme il le
veut de son pouvoir propre pour la prservation de sa propre nature, de sa propre vie, et en
consquence, de faire tout ce qui conviendra selon son ju"ement et sa propre raison comme le
O
mo7en le mieu5 adapt cette fin. $hacun a donc, par son droit de nature, la possibilit de l'ordre de
l'instinct, de faire tout ce qu'il veut pour rsister l'a"ression des autres, mais en cela il a"resse les
hommes, d'oR la conclusion : U l'%omme est un loup pour l'homme V : pour satisfaire son dsir,
l'homme fait la "uerre, est violent.
K. L'tat de nature et le covenant
L'%omme est anim par la passion de sa propre survie, de l'instinct vital: il est soumis une loi
de nature : c'est un prcepte, une r6"le "nrale dcouverte par la raison qui dfend au5 individus de
provoquer la destruction de leur vie ou des se laisser enlever les mo7ens de la prserver. &utant le
droit naturel de nature est un pouvoir d'a"ir, autant la loi de nature est une obli"ation, c'est une r6"le :
elle n'est pas un pouvoir. .'oR cette distinction entre le droit et la loi : U la loi et le droit diffrent
e5actement comme l'obli"ation et la libert qui ne sauraient coe5ister sur un seul et m@me point V. 0n
a donc quelque chose qui est de l'ordre de la contradiction : d'un cCt on a un droit de nature, un
pouvoir, une libert d'a"ir, et de l'autre cCt, il 7 a cette loi de #ature qui nous ordonne de nous
prserver dans notre propre e5istence de mani6re rationnelle. (elle est la description de l'homme
l'tat de nature.
.ans une socit sans 4tat, il n'7 a aucune force capable de maintenir l'ordre et la scurit, bref, le
dsir de chacun de se conserver, de se maintenir en vie est sans cesse frustr : il est impossible
raliser cause de la "uerre de tous contre tous. Les hommes sont suffisamment raisonnables pour
penser qu'il faut sortir de cet tat de "uerre, chapper l;tat de nature. 'our se prserver en vie, lles
hommes crent artificiellement une force coercitive, un appareil de rpression capable de mater la
"uerre de tous contre tous. 'our crer cette force, chaque homme s'en"a"e dans un pacte, un
contrat, le $ontrat ,ocial, appel le Covenant par %obbes. $e contrat comprend en quelque sorte
trois phases qui sont en ralit simultanes mais distinctes.
La premi6re phase: la multitude se constitue en une unit, en peuple. 3n peuple unique susceptible
d'avoir une volont unique. &ujourd'hui, lorsque l'on consid6re qu'un parlement quelconque a dcid
quelque chose, c'est en ralit la majorit qui a pris la dcision : pour passer de la multitude l'unit,
c'est le parlement (pas les dputs) qui rend la dcision: il faut une institution unique. La constitution
de cette unit est ralise par un reprsentant, par Lviathan. $'est Lviathan qui donne corps, vie
la multitude. *n d'autres termes, le processus d'unification est un processus double. $'est par le
reprsentant que les reprsents e5istent et inversement. Le Lviathan est la fi"ure d'un monstre
marin m7tholo"ique : c'est la fois un prince, un roi, qui a une forme d'un monstre compos de la
multitude
La deu5i6me phase: chaque %omme constitu en membre du peuple par Lviathan renonce son
droit de #ature, c'est88dire qu'il renonce sa libert, sa puissance de se faire justice lui8m@me, de
se battre. Il habilite Lviathan a"ir sa place. Il renonce, dans cette seconde phase du contrat,
l'utilisation de la force pour prserver sa vie, il confie, habilite Lviathan user de cette force sa
place. $'est Lviathan qui a"it au nom de chacun, qui est habilit par chacun : lorsque Lviathan
a"it : il est le prolon"ement de chacun, il n'est pas autre. Lorsque Lviathan dicte une loi, une
norme, il n'est que l'acteur, pour %obbes, celui qui joue une sc6ne dont chaque homme est l'auteur.
$e que dit %obbes c'est que Lviathan est l'acteur d'une volont dont les hommes restent les
auteurs. Idem en droit : le ju"e est l'interpr6te de la loi, dont l'auteur est le parlement. (oute la
question est de savoir jusqu'oR peut aller l'interpr6te : tue8t8il l'auteur ou est8il uniquement son
service F La diffrence avec Kodin est immense : il 7 a dans les deu5 cas un 'rince qui a le
monopole de l'diction du droit positif, mais alors que le roi de Kodin tire sa l"itimit de .ieu, de
l'histoire, de l'hrditS le Lviathan de %obbes est dsormais absolu uniquement parce que les
hommes l'ont voulu : ils auraient pu vouloir qu'il aie un pouvoir limit, cheA %obbes, il a un pouvoir
absolu car c'est le seul mo7en de mettre fin la "uerre de tous contre tous.
La troisi6me phase: les hommes redeviennent une multitude de sujets ou chacun est soumis la loi
voulue par Lviathan. $haque homme a donc une double casquette : il est la fois auteur du droit
mais "alement sujet du droit et tenu absolument obir Lviathan. Il n;7 a aucune h7poth6se dans
laquelle l;homme pourrait dsobir ce droit dans la lo"ique de %obbes car dsobir Lviathan
quivaut se dsobir soi8m@me : chaque homme en respectant la loi ne fait que s'obir lui8
m@me.
$ette ri"ueur lo"ique de %obbes lui permet d'carter la question de la rsistance Lviathan. Les
N
auteurs du droit sont donc aussi les sujets du droit.
C. Les enseignements de la thorie hobbesienne
+Z il n'e5iste pas d'autre droit que celui voulu par Lviathan (pas de droit naturel, divin) tout ce qui
n'est pas dans la loi, c'est de la morale, des coutumes, des convictions reli"ieuses. $'est un
positivisme stricte, radial.
IZ le pouvoir est absolu, donc la loi est incontestable, quelle soit juste ou injuste, elle doit @tre
absolument obie car elle a pour auteur le peuple lui8m@me, dsobir la loi si"nifierait se dsobir
soi8m@me (aporie).
GZ m@me si %obbes reprsente la modernit politique, sa conception aboutit aussi une monarchie
absolue (anthropolo"ie pessimiste due la situation an"laise du LJIIeme)
HZ (out l'difice juridique repose sur la thorie du $ontrat social (philosophique jusqu' la fin du
LJIIIeme, juridique : la $onstitution).
III. )03,,*&3 *( L& L0I8*L')*,,I0# .* L& J0L0#(4 -4#4)&L*
La conception de )ousseau est hrite de Kodin et %obbes. Il est l'auteur du U $ontrat social V
A. L'homme dnatur
Il part d'une description de l'homme l'tat de nature (fiction ncessaire)
les homme vivent de mani6re isole, sans contact avec autrui, U il ne conna?t que:la nourriture, une
femelle et le repos V, ils ne sont ni bon ni mchant, sans intelli"ence particuli6re, ils sont robustes
.ans un second temps, ils entrent en contact les uns avec les autres, ils restent indpendants, mais
ce rapport leur procure des joies (entraide, sentiments, ristique...). Il est dans une situation
matrielle, intellectuelle et sociale meilleure, et il est capable de vertu. Il est bon
La technique alt6re ce bien @tre (l'a"riculture et la mtallur"ie). L'a"riculture suppose la sdentarit,
le droit de proprit, donc l'in"alit, la jalousie, le dsordre et la "uerre. La mtallur"ie a permis la
monnaie (pi6ce) qui accentue les in"alits : U le fer et le bl qui ont civilis les hommes, ont perdu le
"enre humain. V L'homme est dnatur, il devient avare, mchant, ambitieu5. La nature humaine
n'est pas responsable, c'est la socit. )iches!pauvres<-ouvernants!"ouverns. Les riches finissent
par rduire en esclava"e les pauvres.
Ici, )ousseau ne se veut pas historien. 0n peut assimiler ces trois stade la jeunesse : bon sauva"e,
l'enfance (bont et joie). L'objectif de )ousseau est le retour l'tat de #ature, U renaturer V
l'%omme, sans dtruire ce qui a corrompu sa nature. Il veut recrer l'homme de la Ieme tape.
B. Le contrat social# un artiice pour renaturer le cito$en
L'innovation (technique) a corrompu l'homme. )ousseau veut utiliser un artifice pour recrer
les conditions pour le renaturer: cration du statut du cito7en. Le contrat social est un en"a"ement de
chaque homme avec lui8m@me, condition que tous en fassent autant. Il renonce tous ses droits
naturels, tous ses biens. *n contrepartie, on lui attribu des droits de cito7ens : @tre membre du
souverain. $haque individu est membre et sujet du souverain. 0bir au souverain c'est s'obir soi8
m@me. $haque homme est son propre ma?tre, donc il est libre (pas esclave). La loi est dicte par la
volont "nrale. $omment e5primer la volont "nrale F La volont "nrale n'est pas la volont
de la majorit (sinon la minorit est esclave). Il est difficile de faire des lois avec un consentement
unanime. La volont "nrale est celle qui est conforme l;intr@t "nral du peuple. 0n peut le
considrer comme la bonne harmonie des diffrents intr@ts particuliers ou comme un intr@t en
surplomb des intr@ts particuliers, ill"itime (primat de la collectivit). $haque homme doit renoncer
ses intr@ts particuliers et porter son re"ard sur l;intr@t de tous, puis le vouloir U quiconque refusera
d'obir la volont "nrale 7 sera contraint par tout le corps : ce qui ne si"nifie autre chose sinon
qu'on le forcera @tre libre V. 0n doit renoncer son "o=sme, qui a aboutit au G6me stade de l'tat
de #ature. 'our cela, on peut utiliser l'ducation (assure non pas par la famille mais par l'*tat, dans
le culte de la 'atrie). ,on intr@t propre est de renoncer son intr@t propre... )ousseau veut une
reprsentation directe (lection<retour l'esclava"e). )ousseau a un certain nombres de mod6les : il
propose des mises en application de son mod6le : projet de $onstitution pour la $orse en +PMG et
+PP>8P+ : considrations sur le "ouvernement de 'olo"ne.
)ousseau pose les conditions pour la mise en place du contrat social :
+>
3n 4tat de petite taille (pour que la dmocratie puisse @tre directe), favorise la fraternit des
membres : cito7ennet.
'as de trop "randes diffrences de richesses entre les cito7ens (socit de petits propritaires
individuels)
&ssembles frquentes pour que chacun puisse conna?tre les intr@t "nrau5 (besoins politiques
du pa7s...), mais peu de loi et des lois tr6s simples.
'as de fractionnement de l'or"anisation politique, pas de "roupes sociau5 qui diffrencient les
cito7ens. Les communauts nuisent l'unit des cito7ens et l'"alit. )ousseau s'inspire du mod6le
de ,parte, ou l'"alitarisme entre les cito7ens est absolu (champs de bl ou aucun pi ne
dpasserait).
$ulture du civisme, patriotisme, inculqus travers l'ducation (s7mboles nationau5, valeurs
communes, amour de la 'atrie) aussi inspire de ,parte.
)eli"ion civile : culte national avec des do"mes, cro7ances et des crmonies qui attachent le cQur
la 'atrie (dont se sont inspirs les :acobin...)
,i toutes ces conditions sont runies, alors on peut retrouver artificiellement le deu5i6me stade de
l'*tat de #ature. $e projet est tr6s e5i"eant, et dan"ereu5. Il invite une conversion la vertu, au
patriotisme (forcer les "ens @tre libre) : U celui qui ose entreprendre d'instituer un peuple, doit se
sentir en etat de chan"er, pour ainsi dire, la nature humaine, de transformer chaque individu en une
partie d'un plus "rand tout qui transforme sa vie et son @tre V. L'obissance la loi est absolue,
inconditionnelle (hrita"e de Kodin et de %obbes) mais c'est un commandement de chacun lui8
m@me (que l'on s'infli"e soi8m@me). /al"r le devoir d'obissance, il n'7 a pas d;indiffrence au
contenu de la loi (volont personnelle). ,i chacun intriorise l;intr@t "nral, la loi devient superflue
(elle est un constat d'chec).
$%&'I()* H: L& )*/I,* *# $&3,* .3 J0L0#(&)I,/*
2uelles sont les "aranties contre les imperfections de la loi F
.roit de rsistance l'oppression (Loc[e)
La loi ne doit pas avoir d'emprise sur l'espace priv, elle r6"le la vie des cito7ens dans leurs rapports
rciproques (Kenjamin $onstant)
Il faut soumettre la loi au5 .roits fondamentau5 (doctrine de l'tat de droit)
$es thories sont librales (au5 sens politiques et juridiques du terme). Ils se mfient de l'*tat dont
l'action restreint les liberts des individus.
I. L* .)0I( #&(3)*L *( L& L0I '0,I(IJ* $%*\ L0$]*
:ohn Loc[e : an"lais, mdecin +MGI8+P>H), il va @tre un appui intellectuel pour les opposants
au5 absolutistes an"lais (pendant la Ieme )volution an"laise de +MOO8+MON). ,econd trait sur le
"ouvernement civil.
A. Les deux phases de l'tat de nature
Les deu5 phases de l;tat de #ature (en dehors de toute socit) :
'remi6re phase: c'est une sorte de vie innocente, dans lequel chacun ne s'occupe que de lui sans
se proccuper des autres (travaille sa terre, nourrit sa famille, il est propritaire de la terre qu'il
cultive). Jision optimiste de l'tat de nature : pai5, assistance mutuelle. Il est dans l;intr@t de chacun
de ne pas nuire au5 autres (car cela entra?ne des reprsailles). Il est raisonnable (ni bon, ni mauvais,
ni moral).
L'utilisation de la monnaie: *lle cr la tentation de possder plus que ce que ncessite la
satisfaction des besoins lmentaires de l'homme. Les solutions pour chapper cette nouvelle
situations sont la fuite ou la violence (vol, meurtre). $e qui ont plus, pour conserver leurs acquis,
doivent se prot"er (ce qui ncessite plus de mo7ens...). .'une socit "alitaire et raisonnable sans
la monnaie, on passe une socit d'in"alit, violente. L
Loc[e veut crer une force suffisante qui permet chacun d'avoir la "arantie de sa vie sauve et de sa
proprit. L;4tat a pour unique mission de "arantir chacun sa vie et sa proprit, et chacun renonce
se faire justice lui8m@me. $e choi5 est raisonnable, car il prot6"e les propritaires... &vec le contrat
social (le (rust), l'*tat a pour mission de dfendre les personnes et les proprits (mais il ne doit pas
++
s;immiscer dans la socit : libert reli"ieuse...), mais si l'*tat abuse de son pouvoir (liberts
reli"ieuses), on peut rsister l'oppression.
B. Les prmisses thologi"ues du pacte social
$e contrat repose sur des prmisses tholo"iques Loc[e consid6re que les hommes, l'univers
sont des cratures et des proprits divines. Les hommes ont t cr pour servir la "loire de .ieu,
ils doivent donc respecter ce qu'il a voulu pour eu5 (destination). .ieu a voulu que les hommes se
maintiennent en vie individuellement et collectivement par tous les mo7ens (le suicide n'est donc ni
un droit, ni une libert). L'homme n'est pas propritaire de sa propre vie, il ne peut donc pas en
abuser. $'est une obli"ation divine pour chacun de respecter l'int"rit ph7sique des autres. Les
hommes sont usufruitiers de leur vie (usus, fructus, mais pas abusus...). $ette vision de l'%omme est
l'ori"ine de la notion de droits inalinables (on ne peut autoriser l'*tat dtruire la vie d'un individu,
on ne peut transmettre des droits que l'on ne poss6de pas soi8m@me. Le trust qui cr le pouvoir
politique, cr ncessairement une limitation de son action. .u cot des contractants, en crant l'*tat,
il ne noncent qu'au droit de se faire justice soi8m@me, on renonce dterminer ce qu'est un crime
ou un dlit, ce qui devient l'attribution du pouvoir l"islatif, on renonce ju"er autrui et enfin on
renonce e5cuter notre ju"ement (qui devient l'attribution du pouvoir e5cutif). Il ne distin"ue pas le
pouvoir judiciaire. Les hommes sont les nus propritaires du pouvoir politique et les "ouvernements
ne sont que les usufruitiers (pas en abuser), ils ne doivent avoir pour but que de prot"er les droits
naturels (vie, libert, proprit). ,'il 7 a rupture du contrat, de la confiance, et dans ce cas, la
rsistance l'oppression s'impose.
C. Le droit de rsistance loc%ien
Le droit de rsistance l'oppression peut faire l'objet d'un abus (freiner l'action des
"ouvernants, provoquer une une anarchie). )ehber" : U accepter le droit de rsistance l'oppression
c'est produire le dsordre dans l'ordre V. Les "ouvernants peuvent @tre contraints de malmener les
droits, les proprits et parfois la vie des cito7ens ("uerre...). Lors de circonstances e5ceptionnelles
("uerre, troubles...), le respect des droits fondamentau5 provoquerait la dliquescence de la socit.
L;4tat doit permettre l'diction de lois positives sanctionnes de mani6re propre offrir une "arantie
au droit naturel. Le pouvoir l"islatif ne peut pas @tre arbitraire sur la vie et la proprit. La justice doit
@tre l'application de lois promul"ues, stables. Les "ouvernants doivent "alement absolument
prserver la socit. Les l"islateurs ne peuvent l"ifrer dans un sens qui conduirait la destruction
de la socit (c'est la premi6re et fondamentale loi de #ature). -nralement, la "arantie des lois est
compatible avec le maintien de la socit, mais, lors d'une "uerre, la vie de chacun ne peut @tre
prot"e... Il s'a"it de dterminer jusqu;oR les "ouvernants peuvent aller tout en prservant la socit.
.es atteintes au5 droits peuvent @tre portes, pour des motifs d;intr@t "nral (maintien de l'ordre
public). Les interdictions ne doivent pas @tre "nrales et absolues (proportionnelles au risque). La
solution de Loc[e est appele la prro"atives : le prince peut dro"er e5ceptionnellement au5 lois en
vi"ueur (protectrices des lois inalinables) si le respect de ces lois conduisait la ruine de la socit,
le "ouvernement manquerait son devoir, et le retour l'*tat de #ature n'est dans l;intr@t de
personne. Il doit faire une interprtation du droit contra le"em (jurisprudence des circonstances
e5ceptionnelles, on dplace les crit6res de la l"alit). $'est la thorie de l'tat d'e5ception. ,i le
prince ne peut absolument pas enfreindre les droits fondamentau5, le maintien de la socit n'est pas
"aranti, mais en le laissant abuser de sa prro"ative, les cito7ens ne peuvent plus @tre prot"er par
l'*tat. Il 7 a donc une contrepartie cette prro"ative (un droit de re"ard du peuple, du pouvoir
l"islatif, d'un ju"e constitutionnel...). &rt +M de la $onstitution : permet au 'rsident de la )publique
de prendre des mesures e5ceptionnelles (dictature l"ale), il peut dicter des lois seul (utilis + fois
en +NM+ pendant la "uerre d'&l"rie). .epuis peu, certains consid6rent que les personnalits
politiques ne peuvent conserver les pouvoirs e5ceptionnels trop lon"temps (apr6s un mois, des
dputs peuvent saisir le $onseil $onstitutionnel pour qu'il vrifie la l"itimit du 'rsident "arder
ces pouvoirs).
&. Le juge et le crit're de l'oppression
)ponse vasive de Loc[e : U comme dans tous les cas ou un ju"e terrestre fait dfaut, le
peuple n'a d'autre ressource que d'en appeler au cielV. 3n basculement se produit en chaque
individu, il ressent qu'il peut de nouveau se faire justice lui8m@me (en droit international, il est l"itime
de repousser la violence par la violence). L'appel au ciel est en fait l'usa"e de notre conscience. Le
+I
crit6re de la rsistance de Loc[e est vidente : elle s'impose nous (presque mal"r nous), elle
repose sur une sensation (une vidence s'impose nous), et non pas sur un raisonnement.
Lorsqu'on rsiste un pouvoir institu, on revient l'tat de nature. Loc[e dit que la rsistance peut
avoir deu5 effets : celui qui a abus est dpos (chass), et qu'il suffit de choisir un autre "ouvernant.
/ais lorsque le pouvoir l"islatif lui8m@me a abus de son pouvoir, Loc[e conoit un retour l'tat de
nature temporaire afin de cr un nouveau s7st6me. .ans ce s7st6me, le peuple est la source du
pouvoir politique, l'*tat a une activit limite par les droits fondamentau5, suprieurs au droit positif. Il
7 a donc une dfiance vis vis de l'*tat. La rsistance l'oppression reste un facteur d'instabilit
politique (s7st6me e5tr@me), mais ncessaire afin d'viter le r6"ne de la force. L'tat de droit est plus
modr, en donnant au5 individus le droit de saisir un ju"e pour obtenir justice.
II. L& LIK*)(4 .*, /0.*)#*, .* K*#:&/I# $0#,(&#(
Kenjamin $onstant est n en ,uisse, en +PMP contemporain de la )volution,
constitutionnaliste, romancier... $onfrence : de la libert des anciens compare celle des
modernes: (horie de la libert des anciens compare celle des modernes : naissances des droits
fondamentau5
Libert des &nciens tait une libert politique, dans et par la participation politique. ,euls les cito7ens
taient libres (membres de la 'olis). La libert (comme cheA )ousseau) si"nifie @tre son propre
ma?tre par la participation la conception de la loi : cette libert a un lien direct avec la dmocratie
(tira"e au sort pour certains postes de "ouvernants, permettant au cito7en d;@tre tour tour "ouvern
et "ouvernant). $onstant constate que
(horie de la libert des modernes : .epuis le LJIII, chacun prf6re la libert prive la libert
politique (qui est moins satisfaisante cause du s7st6me reprsentatif). ,euls les lus "ardent ce
plaisir dmocratique.
La libert des &nciens :
est adapte au5 structures sociales anciennes (petites cits qui permettent la participation politique
relle)
qu'un s7st6me sans reprsentation procure au5 cito7ens la satisfaction de l'art rhtorique (peser sur
les dcisions).
ncessite une forme d'oisivet (elle est rendue possible par l'e5istence d'esclaves). Il n'7 a pas de
pression conomique sur les cito7ens de l'&ntiquit. La cit antique est peu dveloppe et
relativement pauvre (la vie prive procure moins de plaisir que la vie publique). $ette libert ne
correspond pas celle des modernes.
(horie de la libert des modernes: .epuis le LJIII, chacun prf6re la libert prive la libert
politique (qui est moins satisfaisante cause du s7st6me reprsentatif). ,euls les lus "ardent ce
plaisir dmocratiqueS les pro"r6s de l'conomie et de la technolo"ie procurent de nouveau5 plaisirs
(commerce, enrichissement, communication), et la vie prive s'enrichit
Il n'7 a plus d'esclaves, les "ens doivent donc travailler (ce qui complique la pratique de la politique)
$hacun veut pratiquer la reli"ion de son choi5, alors que dans l'&ntiquit, tous les hommes doivent
pratiquer la reli"ion de la cit (repli sur la vie prive)
Il conclue que la libert est devenue un espace priv, un lieu de protection, et e5ercer un contrCle
sur la loi permet de l;emp@cher de s'introduire dans la sph6re prive, alors que dans la conception
des &nciens, la loi peut tout.
$oncept de la libert dmocratique (libert considrable et consentie) et une libert librale (lieu dans
lequel la loi ne doit pas s;immiscer). *n +PON, on aboutit une conju"aison de ces deu5 conceptions
(droits fondamentau5, et lois d'e5pression de la volont "nrale (droit de vote). &porie l;intrieur
m@me de la .claration de +PON : la loi peut tout si elle est l'e5pression de la volont "nrale, mais
elle est limite...
III. L& $0#,()3$(I0# .* L'4(&( .* .)0I( *# T)&#$*
L'hrita"e rousseauiste (dmocratique) a t dominant de +PON au5 annes O>, l'hrita"e
libral est mis en avant depuis +NO>. %rita"e dmocratique : si la loi est conue de mani6re
dmocratique ( travers le vote du peuple), alors elle est incontestable et personne n'a de droit
susceptible d;@tre oppos au5 l"islateurs. La valeur juridique de la dclaration de +PON est nulle,
mais sa porte est tr6s "rande (elle est un "uide pour le l"islateur, un catchisme nation. ,i l'on
+G
considrait qu'une loi bafouait ses droits fondamentau5, il pouvait
crer un parti politique et s'assurer que sa libert soit mieu5 respecte
prendre les armes et s'insur"er
Les amricains, d6s +O>G, estiment que si un droit fondamental d'un cito7en amricain est malmen,
alors il peut s'en plaindre devant les tribunau5 ( l'aide de la $onstitution). /albur7 vs /adison : arr@t
cl6bre du ju"e : confront deu5 lois bien appliques, mais qui se contredisent, le ju"e applique la
plus leve dans la hirarchie des normes ($onstitution contre la loi). *n Trance, l'ide qu'un ju"e
puisse contester la loi para?t absurde, ils n'ont pas de l"itimit dmocratique. )ien n'est au dessus
des lois missent par les reprsentants du peuple (pas de contrCle de la $onstitutionnalit)... Le rCle
de la $onstitution est politique, pas juridique (les droits fondamentau5 ne sont pas opposables). 3n
certain nombre d'auteur (de (ocqueville, Laboulla7...) demande qu'un s7st6me de contrCle de la
constitutionnalit de la loi soit mis en place (mais ils ne sont pas entendus). & la fin du LILeme,
presque tous les auteurs dcrivent la loi comme la volont de la majorit sur la minorit, un rapport
de force, une toute8puissance de la classe diri"eante... :usqu' +N+H, il 7 a une offensive doctrinale
puissante en faveur d'un rCle juridique de la $onstitution.
/ais on refuse que les ju"es portent la moindre attaque l'Quvre des reprsentants. &pr6s H9, on a
compris que la loi toute8puissance doit @tre oppose au5 droits fondamentau5. 'ourtant en HM, la
majorit (de "auche) refuse un mcanisme de contrCle constitutionnel de la loi, beaucoup des
membres de l'&ssemble sont d'anciens rsistants qui pensent que la rsistance doit venir du peuple,
pas d'un ju"e. 'ourtant en Italie et en &llema"ne, ce s7st6me est mis en place. *n Trance, il faut
attendre la dcision du +M juillet +NP+ (libert d'association) pour que le $onseil $onstitutionnel
dclare le devoir des lois de respecter les te5tes constitutionnels. Les droits fondamentau5 ont
maintenant une valeur juridique. La derni6re tape date du +er mars I>+> avec la question prioritaire
de $onstitutionnalit, un cito7en dont les droits fondamentau5 sont bafous peut rclamer la non8
application ou la suppression de cette loi.
PARTIE 2: LE ROI SERVITEUR DU DROIT (XME-XVIME SICLES)
$'est une priode au cours de laquelle on ne consid6re pas que le droit soit le fruit du "nie
humain (qu'il soit un roi ou une assemble). Le droit prc6de le politique, qui doit lui @tre soumis et en
@tre le serviteur. $ependant, le droit va devenir le fruit du pouvoir politique (depuis la fin du /o7en
a"e). Le pouvoir politique va s'emparer du droit.
$omment le pouvoir politique s;est empar des sources du droit F
$%&'I()* +: L'0).)* :3)I.I23* 0$$I.*#(&L W L'4'023* T40.&L*
Le ,aint8*mpire romain est cr en IP av :$ avec le 'rincipat d'&u"uste (fin de la )publique,
dbut de l'empire). Le mode romain couvre l'ensemble du monde occidental (les pourtours de la
/diterrane). L'*mpire va croitre vers la Trance, la -ermanie, les iles an"lo8sa5onnes.
&u Iv6me si6cle de notre 6re, l'*mpire romain, devenu "i"antesque est divis. 0n duplique les
capitales: )ome pour l'occident et une nouvelle pour l'0rient, construite sur les vesti"es de K7Aance
par l'*mpereur $onstantin partir de GIH: $onstantinople. $ette division est un indice de la taille et
des faiblesses de l'*mpire romain (annonce du dclin).
,on effondrement sera pro"ressif pendant le J6me. 0n fi5e la chute de l'*mpire romain d'0ccident
en HPM, date du dbut du /o7en8B"e.
L'empire romain d'0rient est brillant et il va avoir une histoire tr6s lon"ue, pendant +>> ans, il
va se maintenir. Il ne chutera qu'avec l'invasion ottomane en +HPM et l'on consid6re '&)T0I, cette
date comme la fin du /o7en8a"e. *n +HPM, des peuples barbares ont pntr l'intrieur des
fronti6res romaines depuis plusieurs dcennie (le limes) et ont t accept par les romains, bon "r,
mal "r. $e sont des pr"rins (tran"ers qui sont en situations r"uli6res: droit de cit). Les romains
utilisent des barbares pour dfendre le limes contre d'autres barbares (en contrepartie du droit de
cit). 0n voit, avant la chute de l'*mpire, coe5ister l'intrieur de l'*mpire, plusieurs peuples et
plusieurs droit (les barbares ne sont pas assujettis au droit romain. Lors de la chute, cette
coe5istence est maintenue. $'est le s7st6me du statut personnel: l'intrieur d'un *tat, on applique le
droit en vi"ueur dans le "roupe social auquel on appartient (crit6re ethnique, pas territorial). *5emple:
+H
c'est aujourd'hui le s7st6me du Liban (chrtiens, musulmans sunnites et chiites a7ant un droit de la
famille propre).
I. L* ,(&(3( '*),0##*L W L;4'023* T)&#23*: L& '*),0##&LI(4 .*, L0I,
/al"r la chute de l'*mpire romain et la naissance d'un "rand nombre de ro7aumes barbares,
la population est encore totalement impr"ne de la culture romaine. *n U Trance V, on note un
s7st6me urbain, un certain confort (en dcadence, mais les structures sont conserves. Les chefs
barbares admirent la culture romaine (raffinements intellectuels...). Il n'7 a donc pas de vraie rupture
avec l'*mpire, mais une dcadence de l'*mpire. 0doacre, chefs des ,[ires, s'empare de )ome et
dpose l'*mpereur romain, )omulus &u"ustul (dernier *mpereur romain d'occident) et, pour montrer
son admiration de )ome, il renvoie $onstantinople les insi"nes du pouvoir imprial et se place sous
l'autorit de l'*mpeur romain d'0rient, \non. Il se soumet, apr6s la conqu@te de )ome (^).
&pr6s HPM, l'*mpire romain d'occident se divise en plusieurs )o7aumes barbares, au5 fronti6res
mouvantes... &u nord de la Trance, le petit )o7aume des Trancs est tabli. & l'*st, le )o7aume des
Kur"ondes. & l'0uest et au ,ud, le )o7aume des _isi"oths (dont la capitale fut (oulouse). Les
Trancs vont avoir un chef, militaire et politique e5ceptionnel. $lovis qui devient roi en HO+. ,ur le plan
militaire, il accroit le territoire sous domination franque et pendant G> ans il lar"it sont )o7aume. ,es
conquetes sont lis un cout financier et reli"ieu5. Il dcide, apr6s avoir pous $lotilde, une
chrtienne, de se convertir au $hristianisme vers HNO (ou HNP, ou HNN...). ,ur le plan politique, cet
acte est primordial. La plupart des populations e58romaines sont des populations chrtiennes, sous
dominations de barbares. Lorsque $lovis fait la "uerre au5 _isi"oths et envahit leur territoire, il
n'apparait pas au5 populations comme un roi barbare envahissant, mais comme un chrtien
librateur. Lors de campa"nes. &pr6s son bar6me, $lovis n'a plus beaucoup se battre, les
populations lui sont acquises. *n une vin"taine d'anne (jusque vers 9>>...), le )o7aume des Trancs
()e"num francorum) s'lar"ir jusqu' atteindre peu pr6s au5 fronti6res actuelles. La cohabitation
entre les ethnies se passe bien "rBce au s7st6me de la personnalit des lois (<statut personnel).
La personnalit des lois (<des droits ou des s7st6mes juridiques). $haque ethnie: les franc, les "allo8
romains, les bur"ondes, les _isi"oths sous domination franque, conserve son propre droit. 0n
compte +9 I> millions d'habitants "allo8romains et une minorit de barbares (moins d'un million de
personnes en additionnant les francs, les bur"ondes et les `isi"oths). & l'poque, on parle de races
pour voquer ces ethnies. $es H races vont conserver leurs droits et leurs lois jusqu'au +>6me si6cle.
Lorsqu'une affaire est porte devant un tribunal, on demande au demandeur sous quelle loi il vit (qui
rpond: Vmes anc@tres vivaient sous la loi...des bur"ondes!romains!francs). $e s7st6me a perdur
jusqu'il 7 a I ans /a7otte, une ile franaise majorit musulmane (lois propres au5 comoriens:
(ribunau5:$adis), on accepte les consquences lies la pol7"amie en droit civil.
II. L;&''&3J)I,,*/*#( *( L;03KLI .3 .)0I( )0/&I#
Le droit appliqu la majorit crasante de la population est le droit romain, ce n;est pas le
droit romain savant, mais le droit romain vul"aire, appauvri car le droit romain savant ne correspond
pas au5 besoins d;une socit qui est en dcadence (la r6"lementation des bains publics sous
l;*mpire, est sans intr@ts quand les bains publics sont transforms en tables...).
Le droit romain est aussi influenc par le droit barbare (qui est au dpart un droit barbare, sommaire
mais qui sera ensuite enrichi par le droit romain).
A. L(imprgnation rcipro"ue du droit romain et barbare
1. Linfluence barbare sur le droit romain
Les *mpereurs romains dictaient des lois, appeles $onstitutions (impriales). 'ratiquement
toutes les constitutions ont t codifies dans un recueil, le $ode thodosien (souhait par (hodose
II) en HGI. $e code est asseA comple5e et, en ralit, dans l'espace "allo8romain, puis franc, on en
utilise des versions simplifies, adaptes cette socit moins urbaine, moins cultive.
La partie de la -aule domine par les _isi"oths est conquise par les francs en 9>P, "rBce la
victoire de Jouill. &vant, en 9>M, le roi des _isi"oths, &llaric II avait promul"u une loi pour ses
sujets "allo8romains. Il meurt en 9>P, pendant la bataille. $lovis ne remet pas en cause cette loi, qu'il
fait sienne qui la dclare applicable tout le )e"num francorum. Le droit romain est simplifi jusqu'au
+>6me. .e la priode mrovin"ienne la priode carolin"ienne, la loi romaine est applique
diffremment selon les 6res d'influences politiques au pouvoir (selon les usa"es et les moeurs en
+9
vi"ueur. Il est radapt, rinterprt pour rpondre au5 attentes concr6tes ( droit des personnes,
famille, succession, commerce...)
2. Linfluence romaine sur le droit barbare
Le droit des minorits barbares est un droit asseA sommaire, peu labor et souvent, asseA
proche de la loi du (alion (oeil pour oeil, dent pour dent). 3n principe de droit commun repose sur la
faide: ven"eance prive, compensation des torts entre clans (Jendetta en $orse). Les intr@ts privs
ne concernent pas l'4tat, mais les clans utilisent un s7st6me de compensation des injures (les
offenss poss6de un droit de faide sur le clan de l'a"resseur: ils peuvent compenser le meurtre d'un
des leur par le meurtre de n'importe quel homme de l'autre clan...). $'est un s7st6me admis
socialement, coutumier, qui instaure un ordre relatif (pas d'anarchie). La puissance publique se
contente de l"itimer le recours la violence pour le clan offens. $e s7st6me entraine cependant un
cercle vicieu5 (qui a commenc), les ven"eances sont infinies, de plus en plus violentes. $'est aussi
un droit oral, issu de la pratique, avec une faible intervention des chefs. La premi6re loi des francs
(t7molo"iquement: libres, affranchis) est la loi salique. *lle va avoir un destin remarquable, on va
donner son nom la loi de dvolution du pouvoir ro7al. 0n pense aujourd'hui qu'elle tait initialement
destine des francs qui avaient pass le limes (qui taient au service de )ome, qui la prot"eaient).
Les romains n'apprciaient pas le droit de faide car elle tait couteuse en homme. La premi6re
version serait un r6"lement militaire, sans doute rdi"e par un "nral soldat romain, pour
U civiliser V les combattants barbares. *lle remplace la faide par un s7st6me de rachat financ de la
faute (l'U i"noria V. *lle a t promul"ue par $lovis, en latin et par crit entre 9>P et 9++ (elle est
moderne). 0n 7 trouve les r6"les suivants: meurtre: I>> sous d'or. $e tarif est le `er"eld (pri5 de
l'homme). ,i un franc tue un "allo8romain, le `er"eld est moins cher (+>> sous), mais tuer un proche
du roi des francs, c'est plus cher (M>> sous), si c'est un proche du roi "allo8romain c'est moins cher
(G>> sous)... $ette loi, bien que dure, est profondment moderne (fin de la violence...). $lovis, car il
est chrtien, essaie d'encoura"er le pardon, d'apaiser les relations entre les clans (pour qu'ils ne
s'entretuent pas). $ette loi cherche imiter les lois romaines, elle crite, en latin et structure en
diffrents articles. $'est un si"ne d'admiration pour le droit romain. $ette loi est enrichie, jusqu'au
N6me si6cle (en droit de la succession, du maria"e...), elle "6re finalement les questions pnales et
civiles.
B. L(oubli du droit romain
&u fur et mesure que la cohabitation entre les diffrentes ethnies du )o7aume des francs
dure, se ralise un phnom6ne d;assimilation, par le maria"e et la reproduction (entre 9eme le et le
+>6me si6cle). La Trance est le rsultat du mlan"e de diffrentes ethnies qui se sont m@les jusqu'
un mtissa"e "nralis du )o7aume des Trancs. $e phnom6ne est appel la fusion des races.
*lle se double d'un phnom6ne politique important: la quasi8disparition de toute autorit politique.
1. La fusion des races
Les traces juridiques nous indiquent ce phnom6ne. *n effet, les actes des tribunau5 de
l'poque retrouvs montrent la disparition pro"ressive du mcanisme de la personnalit des lois, on
ne demande plus au justiciable sous quelle loi il vit (il n'7 a plus de distinction, il ne restent que des
Tranais). 3n )o7aume des Trancs (multi8thnique) devient le )o7aume de Trance(L'e5pression
)e"num francorum est dsormais traduite par )o7aume des francs). 0n passe d'un droit du san"
un droit du sol. L'assimilation est encoura"e par l'4"lise catholique qui consid6re les franais
comme un peuple uni. 0n arrive ce qui caractrisera le )o7aume de Trance: un m@me roi, une
m@me foi.
2. Lmiettement du pouvoir politique
.ans les familles franques la loi de succession est le parta"e. /ais d;un point de vue politique
cela pose un probl6me : la division du ro7aume est s7non7me de la disparition du pouvoir politique). &
partir de la d7nastie des captiens (apr6s les mrovin"iens et les carolin"iens) en NOP, on adopte le
droit d;ainesse, le s7st6me de la primo8"niture.
Les carolin"iens parta"ent l'hrita"e. & la mort de $harlema"ne la succession est aise, car un
seul de ses fils survit sa mort : Louis le pieu5 (ou le dbonnaire). Louis le 'ieu5 a trois fils qui ont
survcu sa mort. Ils ont dj commenc s'affronter avant sa mort, mais en vain. & la mort de Louis
le 'ieu5, en OH>, ils s'affrontent pendant trois ans. $es "uerres aboutissent au trait de Jerdun de
OHG : l;ain Lothaire prend la Lotharin"ie (qui donnera: la Lorraine) qui vas des 'a7s8Kas jusqu;au
+M
sud de la pninsule italique: le centre du )o7aume, il "arde donc le titre imprial (repris par les
*mpereurs allemands apr6s N9I).
Le deu5i6me fils Louis prend la partie l;est : la -ermanie, on l;appellera donc Louis le "ermanique.
Le troisi6me fils, $harles le chauve obtient la partie ouest : la Trancie80ccidentale, le )o7aume de
Trance.
/ais ces trois )o7aumes ne rsisteront pas la dislocation de l;autorit, entame d6s le N6me
par des envahisseurs comme les vi[in"s (,candinavie) ou les mores (populations converties l'islam
du #ord de l'&frique) provoquent une tr6s "rande inscurit en *urope occidentale: les fronti6res sont
pntres.
'our se mettre en scurit on construit des chBteau58forts, qui deviennent des lieu5 de scurit.
L;*tat ne "arantie donc plus de la scurit mais le sei"neur local en a la responsabilit. Les sei"neurs
obtiennent une l"itimit de pouvoir politique, au dtriment du )oi. Initialement, ils sont des a"ents du
pouvoir mrovin"ien ou carolin"ien (appels U ducs V, U $ontes V...). Ils prennent le indpendance
vis vis du )oi, car la ralit de la vie au N6me si6cle, fait que l'unit politique du )o7aume ne, non
de la ro7aut, mais de la chatelainie. Les sei"neurs s'emparent des pouvoirs politiques: rendre la
justice, lever des impots et des ta5es (droits fodau5), imposerr des contraintes ph7siques.
L'ensemble des pouvoirs du chBtelain sur sa population est appel le ban (U pouvoir de
commander V). $ela va donner la notion de sei"neurie banale (unit du pouvoir politique). L
&utour de l;an mille il n;7 a plus de pouvoir politique structur sous forme de ro7aume, mais un
s7st6me de fodalit (la notion d'*tat disparait). Les liens de pouvoirs sont des liens d;homme
homme (protecteur et vassal). Le vassal, contre la protection, doit son protecteur l;aide et le conseil.
$;est un contrat de droit priv (obli"ations rciproques). Le )oi est au sommet d;une p7ramide (que
des vassau5 et aucun sei"neur) et le manant est en bas. *n ralit, les relations sont plus
horiAontales, entrem@lesX .ans ce s7st6me, un sei"neur ne peut avoir de commandement que sur
ses vassau5 (pas sur ses arri6re8vassau5), ce qui peut @tre source d;indpendance vis88vis du )oi.
:usqu;en NOP, les )ois taient lus (pas d;hrdit). La sei"neurie, le sei"neur dispose d;un pouvoir
de ju"er (tribunal), de lever des impCts, de percevoir des ta5es, d;dicter des r6"les (asseA faible).
$;est le pouvoir de ban. $;est une or"anisation politique et juridique sommaire (peu de traces
crites).
Le )oi n;a pas la maitrise de la loi. .ans le #ord, les r6"les apparaissent spontanment sous
la forme de coutume (comportement que l;on adopte de mani6re rpte, on en fait un usa"e, il en
outre l; opinio juris qui si"nifie la faut conviction parta"e que cette usa"e est incontournable). .ans
le ,ud de la Trance on continue appliquer des r6"les (qui se rclament du .roit romain). & cot de
ce droit, l;*"lise dicte un droit canon (canonique) qui porte sur ce qui concerne le cler" et les droits
des sacrements (maria"e, tat des personnes : nom de la personne reu lors du bapt@me). &u
LII6me on redcouvre le droit romain savant : il est issu d;une volont (surtout de celle de
l;*mpereur), ce qui va provoquer une rvolution juridique.
$%&'I()* I : L* 'L3)&LI,/* :3)I.I23* W L& TI# .3 /0D*#8a-* (TI# ++*/*8
.4K3( +9*/*)
0n consid6re que le droit et la justice sont immuables. Les rois reconnaissent leur soumission
au droit et la justice, ils se disent protecteur de valeurs (bonne application, protection des ju"es,
punission des sei"neurs injustes). $ette mission provoque l;affirmation du pouvoir politique du )oi. &
la fin du LI6me, on redcouvre les ouvra"es du droit romain savant (codifications de :ustinien qui
mettent en ordre les te5tes juridiques du monde romain). $es te5tes comprennent
de la jurisprudence (au sens romain : crits des 'rudents : la doctrine des juristes les plus
reconnus),
Les constitutions impriales (sens romain : lois voulues par l;*mpereur).
H volumes seront produits, le U corpus juris civilis V : le $ode, le .i"este, les Instituts et les #ovelles.
Le $ode est un recueil de constitutions impriales, codifies (la"ues, comprenant les te5tes les
plus utiles, conciliations des te5tes contradictoiresX). (outes les mati6res 7 sont traites, sources du
droit, juridictions, le droit priv, pnal, U administratif V et fiscalX La premi6re version a t
promul"ue en 9GH par l;*mpereur :ustinien.
+P
Le .i"este est un recueil de jurisprudence, d;opinions doctrinales des juristes du Ieme et du III6me
si6cle de notre 6re. 0n 7 trouve les raisonnements les plus subtils, adquats, il fournit au5 praticiens
du droit des solutions juridiques fermes et uniformes pour tous les probl6mes qu;ils pourraient
rencontrer. $;est le jo7au du droit )omain
Les instituts est un manuel pour les tudiants en droit qui reprend en le simplifiant le .i"este (9GG)
Les #ovelles : les nouvelles constitutions, les te5tes les plus rcents, promul"us apr6s la parution
du $ode.
$es ouvra"es tonnent au /o7en8B"e, ils sont un objet juridique difficile comprendre : un
seul corps de r6"les, uniforme et applicable tous (pas de variation "o"raphique, selon les
sei"neurs et les coutumes). $;est aussi un droit intellectuel qui contraste avec le cot frusque du droit
fodal, ce droit est compatible avec le $hristianisme (l;empire romain d;orient est chrtien depuis
$onstantin en G+I). $;est un droit voulu par les hommes (un *mpereur), un droit l"islatif, ce qui est
en contradiction avec la vision du droit (hors de porte). Le droit devient une mati6re intellectuelle,
pas seulement pratique. $;est un mod6le pour le droit de Trance afin de s;imposer dans son ro7aume
(U le )oi est *mpereur en son )o7aume V). Il a autant de pouvoir l"islatif que l;*mpereur )omain en
son temps
I. LES PROGRS DU DROIT COUTUMIER
Les coutumes sont nombreuses et prennent des formes diverses. $;est un droit toujours
adapt (repose sur l;usa"e) et consenti (par la pratique). Il est vivant mais incertain (il fonctionne dans
une petite communaut, mais plus difficile connaitre plus lar"e chelle : confrontation des
coutumesX). Il est inadapt au monde ouvert, la communication.
0n met la coutume par crit, afin de lui donner une l"itimit. 0n rassemble les coutumes par
cat"ories, selon leur fonction : 8sociale (privil6"es fonctionnaires), 8territoriale (coutumes stricto
sensu). $es coutumes sont perues comme des privil6"es. Les franchises sont les coutumes
urbaines.
A. Les privil'ges onctionnels
0n observe une tripartition fonctionnelle : il 7 a G t7pes de fonction! trois t7pes de population :
-prier et s;occuper de son prochain : les 0ratores (le cler")
-faire la "uerre : Les Kellatores : les "uerriers (nobles)
-travailler (la (erre) : Les Laboratores (le (iers8*tat)
$;est une vision or"anique du corps politique : diffrents or"anes avec diffrentes missions qui
s;harmonise pour un fonctionnement efficace.
0n fonction de l;ordre social auquel on appartient, un droit diffrent s;applique d;oR l;ide de lois
prives, qui ne s;applique pas tous. &u LJIII6me, beaucoup de nobles ne sont plus des "uerriers
(qui, initialement, ne pa7ent pas d;impCt parce qu;ils e5posent leurs vies), alors que certains roturiers
se battent mais restent assujettis l;impCt. Les privil6"es prennent alors une connotation n"ative
(perues comme injustes).
Les privil6"es fonctionnels et la division des individus en diffrentes classes sociales permet
l'e5istence de diffrentes juridictions, selon la classe concerne. $haque ordre de la socit, les
roturiers, les nobles, le cler", a son propre droit. Il 7 a donc des privil6"es fonctionnels, r6"les
s'appliquant en vertu de la fonction sociale de chacun dans la socit. $es privil6"es peuvent
concerner des communauts plus restreintes que celle des trois ordres, sont appeles les corps ou
communauts. Il 7 en a de toute sortes : cela peut @tre par e5emple un corps de mtiers : les
corporations S des corps dont la fonction sociale est d'ensei"ner et faire de la recherche : universitas S
les compa"nies de ma"istrats S les corps avec une mani6re spciale de prier : des monast6res avec
telle r6"le monastique. Les membres de ces corps ont un droit particulier, d'abord une mani6re
particuli6re d'@tre a"r" au corps, et une fois l'intrieur une mani6re de se comporter : des droits
et des r6"les, aujourd'hui r6"les de dontolo"ie.
Le droit canon : or"anisation interne de l;*"lise : Il a vocation s'appliquer au5 G ordres diffrents.
$;est une socit communautariste (r"ie par l'appartenance un ordre ou un corps dfinit).
B. Les coutumes territoriales
&u moment de la fodalit, l;unit politique de base est la sei"neurie, c;est une socit
+O
autarcique (peu de communicationX).
& partir du L6me, les usa"es r6"lent les comportements de la vie socit rurale. $es r6"les
apparaissent spontanment, mais leur caract6re obli"atoire les ri"ent au ran" de coutume. Le
dtroit de coutume (champs d;application) peut @tre petit (quelques [mI, une r"ion enti6re...), selon
l;miettement politique du territoire. $es usa"es dpendent aussi de l;environnement conomique,
"o"raphique (e5emple : certaines r"ions ont une tradition de petites proprits a"ricole, elles
pratiquent le droit d;ainesse, seul un enfant en hrite, afin de conserver l;unit de la proprit qui ne
peut @tre diviseX). La lan"ue joue aussi un rCle dans les coutumes, elle s;adapte.
Les franchises urbaines. Les cultures concernent un phnom6ne rural, mais au LII6me, on
note une croissante conomique et technolo"ique tr6s important. Le phnom6ne urbain apparait, des
mtiers apparaissent, ils s;e5ercent dans des villes (souvent situes au5 pieds des chBteau5). Les
citadins pa7ent les m@me ta5es que les pa7sans. &sseA vite, les villes s;efforcent de mettre elles8
m@mes en place leur protection (fortifications). *lles ne trouvent donc pas normal de pa7er un droit
de protection au5 sei"neurs. *lles ont des besoins spcifiques (urbanisme, scuritX), les bour"eois
cherchent la reconnaissance de la spcificit de leur statut.
C. Les ranchises municipales
&u LII6me, il 7 a de nombreuses querelles entre les autorits municipales et sei"neuriales.
.es $hartes de franchise sont rdi"es (les bour"eois se voient reconnaitre des droits particuliers).
$es villes sont autonomes, elles sont dites libres (Jillefranche, franc8bour"eois). ,ouvent, le roi est le
"arant de ces contrats. Il apparait comme le "ardien des liberts, moderne et il rduit la puissance
sei"neuriale. Les villes sont considres comme des )espublica, elles sont reprsentes par des
maires, chevin au nord et consul au sud. $es franchises sont des coutumes crites (la coutume
n;est pas forcment orale (mais elle perd de sa fle5ibilit).
.. $outumes, franchises et privil6"es
(outes les coutumes sont des privil6"es, mais certains privil6"es ne sont pas des coutumes, et
les franchises sont des coutumes (mais crites) et donc des privil6"es. (outes ces r6"les ont de
coutumier qu;elles naissent de pratique ensuite reconnue de l;opinio juris (mode de production
commun), elles ont une porte commune (elles ne s;adressent pas tous) et ont pour objet la libert
(emp@cher l;arbitraire des sei"neurs) des bour"eois, des corps sociau5, des mtiers (corporations
or"anises elles8m@mes, librement). 0n a ajout le mot Tranc certains corps de mtiers (francs8
maonsX). 0n peut rapprocher cette vision d;une libert comme une reconnaissance de la spcificit
et la limite du pouvoir central, de certaines revendications rcentes (reconnaissance de la spcificit
corse) ou les reconnaissances mmorielles (loi -a7ssot : le n"ationnisme est pnalement
condamne). $ette libert ne correspond pas l;"alit (libert dans la communaut, dans la
spcificitX). Le )oi a pour objectif l;harmonisation des droits des diffrentes communauts.
II. LAIRMATION DU DROIT ROMAIN
& partir de la fin du LI6me, le pa7sa"e juridique europen est boulevers par la redcouverte du droit
romain.
A. Le renouveau du droit romain
Le droit romain n;a cess de s;affaiblir depuis la chute de l;*mpire. &u #ord de l;Italie, on
redcouvre des te5tes dits du droit romain classique, savant (diffrent du droit romain vul"aire :
version appauvrie du droit romain).
*n 9IP, :ustinien souhaite une compilation des te5tes romains. .eu5 t7pes de te5tes :
8constitutions impriales : issus de la volont de l;*mpereur
8jurisprudences : opinion des 'rudents (doctrine des "rands ju"es, professeursX)
La difficult de ce droit tient ce qu;il est adapt une socit brillante, urbaine, raffine, loi"ne du
s7st6me fodal. La lecture de ce droit n;offre pas toujours de rponses au5 probl6mes du /o7en8&"e
(vassal8sei"neurX). $e n;est donc pas un bloc immdiatement importable et applicable l;0ccident
(en 'olo"ne, on a import le $ode $ivil franais). *n revanche, il inspire respect et admiration quant
sa mthode et sa vision du droit comme un champs de rfle5ion intellectuelle. $;est mer"ence
d;une science du droit (mthode de rfle5ion juridique). $ependant, pour les mdivau5, le )oi ne
fabrique pas le droit (c;est un droit de raison), mais la sa"esse qu;il vhicule est immuable. &u LII6me
+N
si6cle, les juristes dclarent que si les tholo"iens ont leurs propres te5tes parfaits (la Kible), les
te5tes romains sont leurs rfrences.
1. La mtode des juristes romains
Ils partent du cas concret, de bon sens, de pra"matique, de principe de justice sacre. $;est la
mthode casuistique.
0n nonce les faits, les te5tes applicables l;esp6ce, ensuite on soup6se les avanta"es et les
inconvnients stricts du te5te, chacun e5pose son propre raisonnement strict du te5te, ou s;en loi"ne
pour respecter l;quit), la solution retenue parmi les raisonnements est la r6"le (U re"ula V). $;est
une solution thorique et concr6te. La casuistique e5iste encore dans les 3niversits an"lo8sa5onne.
Le droit devient un sujet de rfle5ion intellectuelle et pratique qui chappe l;action politique. $ette
cration du droit est plus technique, professionnelle. &u /o7en8&"e, cette technique est adquate,
car ils pensent que le droit ne varie pas, seuls les cas voluent.
2. La !lose
.6s la fin du LI6me si6cle (+>NO8NN) se crent dans le #ord de l;Italie des coles de droit:des
maitres travaillent sur les compilations de :ustinien pour essa7er de comprendre la sa"esse profonde
de ces te5tes. Ils lisent le $ode comme les tholo"iens lisent la Kible, afin de l;e5pliquer et de faire
des rapprochement avec des cas actuels : c;est l;e5"6se. Ils sont tr6s respectueu5 du te5te (comme
les civilistes plus tard). Kul"arius, )o"erius, 'lacentin, &Aon et &ccurse dispensent leurs
ensei"nements dans le sud de la Trance (/ontpellier). Les coles de droit attirent des l6ves de
l;*urope enti6re (carri6re assure aupr6s des )ois, 'rinces, 'apeX). Les )o7aumes veulent
s;affirmer sur des lments de droit. Les ar"uments juridiques sont des armes du pouvoir politique.
La mani6re d;tudier les te5tes est l;annotation des te5tes (remarques, annotations dans la mar"e),
les juristes si"naient leurs annotations par leurs initiales. $e sont des -loses, leurs auteurs sont des
"lossateurs Les meilleures sont recopies, au LIII, un floril6"e est lar"ement diffus : U la "rande
-lose V. Les -loses des droits romains acqui6rent pro"ressivement une autorit quivalente au5
te5tes eu58m@mes. Les besoins juridiques voluent, la formation des juristes aussi (avant :
rhtorique, tholo"ieX avec le droit romain : le droit devient un sujet d;une rfle5ion savante). &u
LII6me, il 7 a une renaissance conomique importante, des foires se dveloppent "rande chelle.
.es "ens d;univers lin"uistiques, culturels et juridiques diffrents se rencontrent et chan"ent. $es
marchands sont convaincus par le droit romain, qui fournit une loi commune pour tous les
marchands, de plus c;est un droit individualiste, favorable la libert contractuelle, et donc une
bour"eoisie commerciale (contrat bilatral)XIl est donc considr comme moderne et obtient un
"rand succ6s.
B. Le succ's du droit romain
.es juristes de Kolo"ne parcourent l;*urope (05ford, $atalo"ne, Trance) et participent sa
diffusion, cependant on observe des facteurs politiques de rsistances.
1. "ticences politiques au droit romain en #rance
Les compilations reconnaissent l;*mpereur un pouvoir l"islatif, or au LII6me, l;hritier de
l;*mpereur est l;*mpereur allemand. Il souhaite @tre le seul pouvoir user de du pouvoir l"islatif. Le
)oi de Trance refuse de subir son autorit, dans le domaine ro7al ('aris), l;ensei"nement de ce droit
est interdite, suite une dcision du 'ape %onorius III, dans une bulle de +I+N : U super specula V.
Le pape s;est alli avec 'hilippe II ('hilippe8&u"uste), roi de Trance contre la volont h"monique
de l;*mpereur /ais ce droit est ensei"n en Trance. & 0rlans, une cole de droit romain se construit
elle aura un ra7onnement europen.
2. Les post$%lossateurs
& partir de la fin du LIII6me l;cole des post"lossateurs amliore la technique de la -lose (qui
s;puisait), ils veulent comprendre la lo"ique interne du droit romain. Ils reprennent les
raisonnements, mais dlaissent les r6"les qui paraissent incertaines, obsol6tesX Ils proposent des
ouvra"es dans lesquels ils construisent un nouveau droit, ori"inal, construit. Les titres des ouvra"es
s;en ressentent (,ommes, $onsultations, (raits (Lecturae). *n Trance de +O>H jusqu; la III6me
)publique, les juristes respectent le plan du $ode $ivil et font un commentaire article par article,
depuis, ils or"anisent eu58m@mes leur raisonnement selon leurs propres mthodes.
'rincipau5 ::acques de )evi"n7 mort en +INM, 'ierre de Kelle8'erche mort en +G>O on t proches
de 'hilippe le Kel, deu5 italiens : Kartole (qui a laiss l;adjectif bartoliste pour parler des post8
I>
"lossateurs) et son l6ve Kalde. $ette deu5i6me "nration voit ces te5tes comme une banque de
donnes de solutions juridiques qu;ils sont libres d;appliquer leur situation
C. Les pa$s de droit romain
Il est li au phnom6ne urbain, au dveloppement du commerce, une socit moins
autarcique. Le droit romain est un lan"a"e commun, e5portable, relativement individualiste. 0n a
affaire une cohabitation entre le droit romain et le droit coutumier, il n;7 a pas d;incohrence, on doit
rechercher la r6"le la plus juste, la plus adapte du droit. Le succ6s du droit romain savant a t
in"al en Trance. ,a rception a t tr6s aise dans le ,ud de la Trance (La )ochelle8-en6ve). $e
sont les pa7s de droit romain. La rsistance des coutumes a t plus forte au #ord (pa7s de
coutumes, de droit U oral V). $ette distinction est nuancer : un certain nombre de coutumes sont
rdi"es, le droit romain n;a pas compltement adopt au ,ud et complment rejet au #ord (il faut
nuancer). La meilleure rception dans le sud peut s;e5pliquer par :
La -aule romaine du ,ud de la Trance a t tablie plus lon"temps (conquise d6s +I> avant :$) : M
si6cles d;application du droit romain e5pliquent la prdisposition culturelle au droit romain du ,ud.
*n outre, le droit romain vul"aire appliqu dans le ,ud de la Trance conserve une structure
romaniste.
0n peut aussi voquer le rCle de la lan"ue : lan"ues d;oc du ,ud sont plus proches du latin, ce qui a
contribu au succ6s du droit romain (lan"ues d;o=l au #ord).
*n +IO+, Klanche de $astille indique la partition du ro7aume : droit romain au sud, droit coutumier au
#ord.
$ette distinction doit @tre nuance, les particularismes r"ionau5 restent puissants au LIII6me si6cle
dans le ,ud (pas d;application uniforme du droit de :ustinien appel $outume "nrale). Les
coutumes locales prvalent, et en cas de doute, on se rf6re au droit romain (si la pratique
coutumi6re est lacunaire. $e qui prvaut est l;adaptation du droit et des mQurs (pratiques sociales).
Le droit romain est asseA prsent dans le #ord de la Trance, des coutumes sont rdi"es, les
auteurs s;appuient sur des r6"les tr6s connues, et lorsque la coutume n;est pas claire, ils
rintroduisent des r6"les de droit romain car ils les estiment adquates. Les auteurs sont des savants
(universitaires) qui ont pour rfle5e d;utiliser le droit romain comme rserve de solution. Ils pensent
que le droit romain est atemporel.
Le droit romain est plutCt favorable au pouvoir ro7al, et les rdacteurs sont souvent des serviteurs du
droit (ils ont donc des raisons politiques de l;utiliser).
II. LA SPCIICIT DU DROIT CANONI!UE
&u +Ieme, on ne peut concevoir la socit en dehors de sa dimension chrtienne. $haque
homme est un baptis (avant m@me d;@tre un sujet du roi). L;*tat civil est li au rapport la
communaut chrtienne : obtention du nom de bapt@me qui permet d;identifier une personne au sein
d;un "roupe, et aussi de l;attacher un "roupe social (chrtien). *n qualit de chrtien, un certains
nombres d; v6nements vont se produire dans la vie individuelle. 0n consid6re qu;ils rel6vent du droit
canonique, qui n;est pas spcialis, il est commun (car la communaut est uniforme). Le maria"e est
un sacrment, r"it par le droit canonique. La mort passe par l;e5tr@me8onction. .;autres activits de
la vie sociale peuvent @tre relies l;*"lise : le contrat est r"it par un serment devant .ieu, sur les
4van"iles. Ils en"a"ent leur relation l;&u8del. *tant un acte juridique fait sur les 4van"iles, l'4"lise
s;arro"e une comptence dans ce domaine (champs tr6s important : importance de l;oral). Les
juridictions canoniques sont comptences en mati6re de serments, de sacrementX Les juridictions
ecclsiastiques sont comptentes en mati6re de personne. Les membres du cler" sculier rel6vent
du droit canonique. $;est un droit plutCt l"islatif et il est inspir par .ieu mais voulu par les %ommes,
il chappe au pouvoir ro7al. La (orah comporte des prescriptions : les +> commandementsX Les
livres notestamentaires (*van"iles et actes des apCtres) sont des rcits difiants, e5emplaires
comportent plutCt des conseils, des recommandations, qui ne sont pas juridiques. Le droit canonique
s;appuie sur l;ancien et le nouveau testament et essaie de traduire en prescriptions juridiques ces
te5tes. $;est donc un droit humain, qui cherche interprter les te5tes sacrs. &u +
er
s, d6s
l;apparition des premiers chrtiens, les premi6res r6"les de droit canonique : concile de :rusalem en
HN : la circoncision n;est pas obli"atoire. Les communauts chrtiennes vont rapidement prosprer
avec la centralisation de la reli"ion (unification du comportement, du do"me de toutes les diffrentes
I+
communauts). L'%istoire de l'4"lise dsi"ne comme des sectes les communauts chrtiennes
minoritaires, elles sont sti"matises. .ans un premier temps, il dfinit les pratiques rituels ("estes,
articles et limites de la foi, te5tes considrs comme saints).
A. Les sources du droit canoni"ue originel
Il 7 a au sein de l'4"lise deu5 institutions primordiales :
Le 'ape
Le $oncile (sorte de 'arlement compos de cardinau5)
Il 7 a d;autres sources, plus locales
1. Les normes pontificales
&vant la rforme "r"orienne (++eme), l;*"lise n;est pas or"anise de mani6re monarchique et
l;ascendant du pape n;est pas universel, il est le successeur de saint pierre, l;v@que de la ville de
)ome. ,a position est presti"ieuse, mais pas tutlaire. $ertaines communauts lui adressent des
questions par lettres. 0n lui demande de trancher un conflit ou on pose une question de principe
(interprtation), le 'ape rpond ces lettres (par les *pistola )escriptum, )esponstio ou
.escrestalis). &u dpart, elles n;ont pas de porte "nrale, mais les questions semblables sont
similaires, un personnel de haute qualit va appliquer les ides du pape dans ces rponses. .6s le
9eme si6cle, le terme de dcrtales l;emporte et elles obtiennent un statut de source du droit
canonique et elles s;adressent tous.
2. Les normes conciliaires
Les conciles sont des assembles runissant des prlats (clercs) qui adoptent un certain
nombre de r6"les (discipline des reli"ieu5). Ils peuvent @tre Qcumniques ou r"ionau5 la l"islation
conciliaire est importante lorsque l;*"lise est or"anise de mani6re peu monarchique (leur
importance va dcroitre face l;accroissement du poids du 'ape) (thorie conciliariste)
&. Les normes locales
Les pnitentielles : listes de p@chs et des peines qui 7 correspondent (p6lerina"eX). *lles
apparaissent au IL6me (plutCt dans les pa7s an"lo8sa5ons) et disparaissent. Ils sont considrs
comme des aide8mmoires pour les pr@tres lors des confessions de leurs paroissiens.
Les statuts piscopau5, qui manent des v@ques, ne sont valables que dans leur propre v@ch
(elles disparaissent avec la fin de l;*"lise dcentralise).
B. La doctrine en droit canoni"ue
1. Les collections canoniques
&u LI6me la masse des te5tes de droit canoniques, les dcrtales et les lois concilaires
devient importante. 0n dcide de collection l;ensemble des te5tes : $ollections de droit canonique
(codification droit constant : sans modification des r6"les). ,ouvent elles portent le titre de
.ecretum : .ecretum de Kurchard (dbut du LI6me) et Dves de $hartres (+>NH). 'arfois, des te5tes
sont en contradiction directe. 'our cette raison, le moine italien -rassien runit une quipe et travaille
sur l;ensemble des te5tes de droit canonique connu (H>>>) et tente de faire une vritable codification
(.cret de -rassien : ++H> : sous8titr U la concorde des canons discordants V). Il essaie de "arder la
r6"le la plus juste (souvent la plus rcente). .es centaines de juristes vont travailler sur cette base
pendant plusieurs si6cles. Le dcret de -rassien est au droit canonique ce que les codifications de
:ustinien sont au droit romain. Il 7 a donc deu5 sortes de te5tes rfrences, distinct : les te5tes
canoniques et ceu5 de droit romain.
2. Les commentaires
.u +I au +Heme, on observe l;apo"e de la doctrine canonique U classique V (parfois repris
par le droit la=c, civil). $ette doctrine parvient s;affranchir de la tholo"ie, de la morale pour tablir
une vritable discipline juridique, affecte en permanence par la foi chrtienne et la notion de pardon.
*lle est construite partir de commentaires du dcret de -rassien, qui ne sont pas de simples
paraphrases du te5te, le plan de -rassien n;est pas toujours repris. 2uelques e5emples de
commentateurs : )ufin (,uma), %u"ucio de 'ise (++O>8++N>, il est le professeur du futur 'ape
Innocent II). & partir du LIII6me, on trouve de "rands canoniques dans l;*urope enti6re (Laurent et
Jincent d;*spa"ne, :ean l;&llemand, Kernard de $ompostel, Kernard de /ontmajour et -uillaume
.urand). Ils ont fortement influenc la doctrine jurdique du /o7en8&"e, qui est une arme politique
l;poque. $e droit est un droit qui s;applique tous (socit enti6rement christianise)
II
C. Le champs d(application du droit canoni"ue au )o$en*Age
Il intervient lorsqu;il s;a"it d;un sacrement (monopole de l;*"lise sur ces v6nements). Le droit
du maria"e, va lier une "rande partie du droit de la famille au droit canonique. Le droit du maria"e
part de prsupposs chrtiens, le droit canonique impose le consentement de chacun des pou5
(hommes et femmes sont considrs comme "au5). Le maria"e sert surtout des causes financi6res,
des alliances, l;amour n;est pas l;enjeu essentiel, l;*"lise met en place un s7st6me qui favorise la
libert du consentement. L;*"lise pose la r6"le de l;indissolubilit du maria"e, alors que certaines lois
barbares reconnaissent le divorce (ou plutCt la rpudiation). (La premi6re loi sur le divorce date de
septembre +PNI, un en"a"ement implique une possibilit de dsen"a"ement) Il repose aussi sur le
pardon (l"itimation par maria"e subsquent : enfant n en dehors du maria"e est naturel, mais il
devient l"itime rtroactive d6s que ses parents se marient). Le droit canonique pnal repose sur la
correction, l;amendement du coupable (pnitences, p6lerina"es, mortificationsX) et la prison est
invente (conue comme un camps de rfle5ion intrieure, moment de ncessaire isolement pour
une rfle5ion sur soi, plus tard elle deviendra un mo7en d;isoler le prisonnier pour le Kien de la
socit). L;*"lise a horreur du san", les juridictions canoniques ne prononcent pas de peines de mort
(sauf pendant l;Inquisition). L;*"lise joue un rCle en mati6re de contrat (quilibre des parties, contenu
du contrat), elle refuse le pr@t usuraire (l;usure : le contractant est contraint emprunter et le pr@t
amplifie la situation prcaire de la personne) mais le pr@t intr@ts raisonnables peut @tre ju"
l"itime (juste ddomma"ement de la somme qui n;a pu @tre investi pendant le pr@t). L;ide que
l;ar"ent rapporte tout seul (dconnecter de l;activit conomique relle), l;*"lise a un "rand retard en
mati6re bancaire la )enaissance. &ucune des parties ne doit @tre lse, les prestations doivent @tre
quilibres (contrairement la doctrine de droit civilX). La doctrine lonin affirme que lorsqu;un faible
accepte de contracter avec un plus puissant, il n;est pas considr comme vraiment libre. 3n contrat
peut faire l;objet d;une rescision (lorsque l;une des parties est lse de plus de P!+I du pri5 normal de
vente). Le droit canonique n;est pas parvenu s;imposer partout et dans tous les domaines. L;*"lise
postule l;"alit entre les enfants, elle a donc prCner l;"alit successorale, elle dnonce le droit
d;ainesse et l;e5hrdation (dshriter un de ses enfants)X *lle n;a pas russi imposer ce postulat
au5 populations chrtiennes. Lorsqu;il n;arrive s;imposer, c;est parce qu;il est en dcala"e avec la
socit et les pratiques sociales.
$%&'I()* G : L& '0LI(I23* )0D&L* *# /&(I1)* :3)I.I23*
Il 7 a un dcala"e entre le pouvoir politique et la venue au monde du droit. & la fin du /o7en8
B"e (+G et +Heme), le roi va avoir une politique de conqu@te des sources du droit, qui aboutira la
rvolution franaise (tout le droit est dans la loi qui est la volont du souverain). La conqu@te du droit
est une affaire politique (@tre le porte8parole de ce qui est juste est essentiel).
I. Les droits savants au service de la politique ro7ale
Les conseillers juridiques du droit (romanistes et canonistes) essaient d;avoir une lecture du droit qui
pourrait servir l;emprise du roi sur son ro7aume et la modification du pouvoir politique.
I. LES RESSOURCES DU DROIT ROMAIN
3ne "rande partie des te5tes les plus brillants ont t dicts au I et Geme s, et des te5tes
plus rcents insistent plus sur la "loire de l;*mpereur, chrtien. $et empereur institutionnalis n;a pas
"rand8chose voir avec les rois fodau5, dont le pouvoir est assur par des rapports d;homme
homme (orau5). Ils s;appuient sur l;e5prience romaine pour renforcer le pouvoir ro7al et l;assise de
l'4tat.
A. Le mod'le imprial
& partir du principat d;octave (IP av :$), le futur empereur est un princeps. Il dispose de
l;imperium, un pouvoir de commandement dont disposaient les consuls, et de la potestas qui est un
pouvoir de coercition (pouvoir plus brutalX) et l;auctoritas (anciennement dtenu par le ,nat) qui
au"mente l;action des puissances publiques "rBce une autorit due la sa"esse. 0n tente de
rcuprer l;ima"e de l;*mpereur pour modifier l;ima"e que l;on a du roi (un serviteur, qui occupe un
minist6re, par opposition au ma"ist6re). Le concept de la splendeur de l;empereur romain est
appliqu au roi "rBce des rfrences directes au5 #ovelles (le roi est le p6re de son ro7aume, p6re
de ses sujets et des lois). $es rfrences permettent de "a"ner du terrain sur l;*"lise et les "rands
IG
sei"neurs (il ne peut 7 avoir qu;un seul p6re). *5emple : la novelle +>9 U .ieu envoie l;*mpereur au5
hommes comme loi vivante V est utilise pour l"itimer le pouvoir l"islatif du roi
B. Concepts ondamentaux du droit public romain
1."es publica 'cose publique(
& l;poque fodale, la notion d'4tat a disparu et le lien d;homme homme doit @tre renouvell en cas
de succession (le roi doit recevoir l;homma"e des sei"neurs). 0n va utiliser le droit romain pour
reconstruire la continuit de l'4tat. *5emple : la notion de )es publica romana est une ide qui est
cense caractriser le bien et toute une communaut politique. 0n peut a"ir politiquement en son
nom, mais pas comme individu, mais comme institution, ce qui permet une continuit de l'4tat.
Lorsque louis le pieu5 meurt, l;*mpire est divis en trois car il est considr comme un bien
personnel, un parta"e est donc conforme au5 lois barbares (l;*mpire n;est pas la chose de tous). Le
droit d;ainesse est mis en place en NOP, repose sur lbide qu;une seule personne est sacre par .ieu.
Le ro7aume n;est plus vraiment un droit priv. Il faut attendre le +Ieme pour penser le )o7aume
comme une res publica dont le roi serait le serviteur, le "ardien, non le propritaire (concept de la
couronne que se transmettent des "nrations de roi). Ils permettent de penser le pouvoir du 'rince
en dehors de l;autorit ecclsiastique. &u +Ieme, le rCle de ministre du roi est fortement dict par
l'4"lise. Le bon roi n;est pas puissant, il est e5emplaire (littrature des miroirs des princes, ima"es de
perfections). $e n;est pas une lo"ique politique de l;e5ercice de la fonction du roi. 0n consid6re le roi
comme le responsable de la sant de la res publica (chose publique) il est responsable du status reis
(tat de sant de la chose publique). -rBce l;importation du droit romain, on distin"ue le droit public
et le droit priv.
2.Lutilitas publica
*lle est utilise pour dro"er au5 r6"les du droit commun, lorsque l;intr@t "nral est en cause. Les
rois de la fin du /o7en8&"e vont utiliser cet ar"ument de la ncessit publique pour profiter d;une
au"mentation de ses pouvoirs politiques. Le roi n;a pas le droit de lever de nouveau5 impCts sans
consentement ni raisons d;utilit publique (on peut l;utiliser pour financer les "uerres, mais pas les
maria"es princiers). $ette ide rejoint l;cole de la scolastique (commun profit).
&.La di%nitas
$;est une formule U di"nitas non moritum V, les fonctions ne meurent pas, seuls leurs titulaires
meurentX $ette ide renforce l;ide la d7nastie (captienne), la fonction de roi est une di"nit qui ne
meurt jamais, mais cela si"nifie aussi que le roi ne peut pas faire ce qu;il veut, il a une fonction qui le
dpasse, il ne peut modifier les modalits d'acc6s la couronne. *lle va @tre tendue toutes les
fonctions publiques, ce qui permet de construire le concept d'4tat moderne.
II. LES RESSOURCES DU DROIT CANON
A. La centralisation monarchi"ue
Les l"istes utilisent aussi le droit canon comme mod6le, notamment pour la centralisation
monarchique. L;*"lise est centralise avec sa t@te un monarque. La rforme "r"orienne (+>PN8
+>O9) &vant, les v@ques disposent d;une tr6s "rande autonomie, mais l;poque fodale, ils sont
impliqus dans les liens de pouvoir (d;homme homme) et un v@que peut devenir le vassal d;un
sei"neur la=c (par des lo"iques de territoires). L;*"lise dcide de s;immiscer dans ces relations, car
elle perd sa moralit. -r"oire P entend lutter contre deu5 flau5 la simonie (trafic de reliques saintes,
des rentesX de l;implication de l'4"lise dans des liens d;ar"ent) et le nicola=sme (maria"e des pr@tres
et des clercs qui n;est illicite que depuis le L6me si6cle). $ette rforme se traduit par une
centralisation au profit du pape (hirarchisation de l;*"lise).
'ape
/ultitude circonscriptions (dioc6ses : v@ques)
.ans chaque dioc6se : les paroisses (curs dsi"ns par l;v@que).
Les curs sont surveills par les archidiacres (envo7s de l'v@que). Les v@ques sont lus par le
chapitre8cathdrale (compos de chanoines). $ette dsi"nation est surveille par le pape qui cherche
imposer ses candidats.
$ette rforme se traduit par l;envoie dans chaque dioc6se d;un surveillant (a"ent) que l;on appelle
l"at char"s en permanence de le surveiller. Ils sont les reprsentants pontificau5. Ils disposent d;un
pouvoir considrer : dposer (e5clure) les prlats, ju"er en appel les dcisions des v@ques (qui ju"e
en premi6re instance) et parfois d;un pouvoir d;vocation (il prive l;v@que de ju"er une affaire et la
IH
ju"e lui8m@me. $ette or"anisation de l;*"lise (fin du LI6me) montre un s7st6me moderne (or"anis,
rationnelX) dont va s;inspirer la monarchie franaise ( partir de 'hilippe &u"uste qui envoie des
baillis ou des snchau5 (envo7s du roi temporaires qui surveillent des sei"neurs) dans tout le
)o7aume. 'etit petit ils vont s;imposer et s;emparer durablement des prro"atives sei"neuriales).
B. La Codiication de l(ordre juridi"ue
Le dcret de -rassien est une compilation de H>>> te5tes d;ori"ines diverses, parfois
contradictoires. 0r le sous8titre est : U la concorde des canons V, ils ont donc cherch tablir une
conciliation des diffrents te5tes afin d;tablir un ordre cohrent.
.eu5 t7pes de codifications : 8 on cr une nouvelle Quvre partir de te5tes e5istants (dont on
s;inspire)
-& droit constant : on compile des te5tes e5istants sans les modifier
*n ralit, ces deu5 t7pes ne sont jamais purement appliqus.
.ans ce dcret, le pouvoir politique dispose d;un seul outil juridique pour l;ensemble des justiciables
(chrtiens). 'our le )oi l;ide de codifier semble hors de porte. /ais partir du LJ et du LJIeme, la
rdaction des coutumes va entrainer une tentative de codifier les droits privs. /ais les localits
rsistent (coutume). La rvolution franaise va aussi chouer dans cette tentative. ,eule l;autorit de
#apolon parviendra a imposer une Quvre codificatrice.
II. LA CON!U"TE ROYALE DES SOURCES DU DROIT (IN DU XIII #US!UAU XVI)
0n essaie de construire un ordre juridique unifi mais le droit reste r"it par le droit canon et
par le droit romain. /ais le roi contrCle le droit en l'influenant, le prot"eant et le "arantissant.
/aitriser les sources du droit n;est pas suffisant, il faut "arantir le droit. La monarchie tablit un
mailla"e "nral de juridictions ro7ales, qui sera le premier mailla"e judiciaire du ro7aume. Il tire les
consquences institutionnelles de l;ide que le roi est toute justice. H nouveauts :
&ffirmation de son pouvoir normatif ( partir du +Geme)
$ontrCle des coutumes
)orientation du droit romain au profit de la ro7aut
,urveillance de la jurisprudence
A. +aissance du pouvoir normati ro$al
Il faut puiser dans le droit romain pour affirmer son pouvoir (les empereurs disposent d;un pouvoir
l"islatif et adoptent des constitutions (lois)). Le biais utilis sera l;affirmation : Ule roi est empereur en
son ro7aume V, il a donc les m@mes prro"atives que l;*mpereur : il dispose du pouvoir l"islatif (le
roi peut faire des $onstitutions, des ordonnances et des tablissements. Il est reconnu en doctrine
que le )oi peut adopter des actes issus de sa propre volont, des normes "nrales et impersonnelle
(dpasse les relations d;homme homme) et ainsi fabriquer du droit.
1. Le combat doctrinal
$ette affirmation du pouvoir l"islatif rel6ve du travail des l"istes (conseillers proches du roi)
qui construire cette thorie du pouvoir l"islatif ro7al. Il se sont inspirs du droit romain mais aussi
dans l;ide que le roi doit servir la justice, ce qui a deu5 consquences : rendre la justice pour les cas
individuels (trancher les liti"es) ou rendre la justice pour tous (fabriquer une norme). Le roi peut
intervenir en posant des lois "nrales pour prot"er le Kien $ommun (commun8profit) du )o7aume.
Le roi devient le "ardien de la communaut, il doit intervenir l"islativement d6s que le $ommun
'rofit est menac (prro"ative de dfense, de sant publiqueX). $;est un pouvoir e5traordinaire
(seulement quand l;ensemble du )o7aume est concern et menac. La premi6re de toutes les lois
est un te5te adopt par Louis JII en ++99 qui ordonne une pai5 pour +> ans. Les sei"neurs se voient
interdire de se faire des "uerres U prives V inter sei"neuriales. Le roi parvient imposer ce te5te
avec l;accord de ses barons (loi consentie par les intresss et les intresss eu58m@mes jurent de
respecter la loi). 0n est la limite entre un contrat et une loi (chaque personne a7ant jur est
nomme dans l;acte, ce qui suppose que les non8si"nataires ne sont pas concerns). *n +IIG, Louis
LJIII adopte une ordonnance qui montre une volution : ceu5 qui ont jurs et les non8si"nataires sont
tous tenus de la respecter. ,ous ,aint Louis en +IG>, le roi prend une ordonnance concernant les
juifs : chacun fera respecter cette ordonnance, si un sei"neur ne la respecte pas, le roi s;en"a"e,
avec l;aide des autres sei"neurs, forcer celui qui ne l;aura pas respecte. Le nom de tous les
barons fi"ure sur l;acte ce qui traduit encore l;ide d;une acceptation personnelle, mais la loi devient
I9
"nrale.
'our soutenir ce pouvoir ro7ale, les l"istes dveloppent une thorie :
a) Largumentation de Philippe de Beaumanoir
$;est un conseiller du pouvoir ro7al vers +IO>, il est l;auteur des coutumes de $lermont en
Keauvaisie. Il essaie de thoriser le pouvoir du roi en mati6re l"islative. Il reconnait au roi un
pouvoir normatif en le soumettant diffrentes conditions :
-.e forme : l;tablissement (ordonnance, loi) doit @tre pris en -rand8$onseil, le roi ne doit pas
l"ifrer seul, il doit runir ses conseillers, les "rands vassau5 et les di"nitaires ecclsiastiques
(dlibrations pour vrifier la sa"esse de la dcision).
-.e fond : il faut l"ifrer pour le commun 'rofit : lorsque l;ensemble du )o7aume est en cause
(sinon : domaine de subsidiarit : les sei"neurs restent les plus comptents pour les autres situations.
Il aussi a"ir selon une raisonnable cause : pour le respect des bonnes mQurs et le respect de la droit
divine.
-La loi doit @tre applique strictement pour tout le ro7aume.
-*lle n;a pas d;effets rtroactifs.
$es conditions sont contrai"nantes pour le roi, mais en temps de "uerre, ou dans l;h7poth6se d;une
"uerre, ou en temps de famine, les conditions de forme sont assouplies, la runion du -rand8$onseil
n;est plus ncessaire, de plus les conditions de fond sont runies.
$;est la premi6re thorisation de ce que doit @tre le pouvoir normatif ro7al.
b) Lutilisation des adages romains
U Le roi est empereur en son )o7aume V
.eu5 autres ada"es sont utiliss : U 2uod principi placuit le"is habet vi"orem V : ce qui plait au roi a
force de loi. (plaire : t7molo"iquement : apr6s mure dlibration, pas de notion de caprice). $ette
ada"e est repris au LIII et il est utilis par de nombreu5 coutumiers (U $onseil un ami V et dans le
U Livre de :ustice et de 'lait V).
U 'rinceps le"ibus solitus est V : le prince est dli des lois, le prince peut chan"er la loi, il n;est pas
contraint par les lois e5istantes : il a donc un pouvoir l"islatif.
$e pouvoir normatif est bien affirm de mani6re thorique la fin du LIIIeme mais l;Quvre l"islative
est asseA modeste. *n effet, le roi ne peut l"ifrer s;il ne peut pas faire respecter la loi (mieu5 vaut
peu de lois bien respectes que beaucoup mal respectes).
2. La modestie des ralisations
&u cour du LIJeme, les "randes pidmies bouleversent l;*urope (+!G de la population meurt),
et les relations avec l;&n"leterre sont houleuses. Le roi 'hilippe IJ, 'hilippe le Kel va @tre le premier
des "rands rois. Les normes sont consenties.
a) Les mtamorphoses du consensus
&u LII6me, la seule loi fut la $onstitution de la pai5 pour +> ans (++99) : le roi recherche et
n;obtient pas toujours l;assentiment individuel de chacun de ses vassau5 (la lo"ique est encore
fodale, contractuelle).
&u +Geme, le consentement d;une majorit de vassau5 suffisait. Les vassau5 minoritaires ou absents
doivent donc l;appliquer, ils sont dsormais sous la menace du roi et des vassau5 qui ont accept la
loi. 0n observe la naissance d;un rapport de droit public (obli"atoire, unilatrale, ne d;un pouvoir
souverain).
'hilippe le Kel ne solicite plus tous ses barons, mais seulement certains, parmi les "ens consults,
qui conseillent le roi, il 7 a des l"istes (juristes recruts pour leur connaissance des choses
juridiques). Le conseil se professionnalise (la loi n;est plus politique mais technique). ,i la qualit
technique de la loi prvaut, la capacit du roi l;imposer politiquement n;est plus discute. $e
mouvement sera continu jusqu; la )volution franaise, le roi cherche la perfection juridique de la loi
qui devient l"itime (comme son pouvoir normatif qui s;impose toujours plus fortement). Le
consensus traduit l;ide d;une approbation sur le fond de la norme, il est d;abord politique avant de
devenir technique, juridique (sous 'hilippe le Kel).
$e n;est pas une monarchie absolue, mais qui recherche dans une lo"ique thomiste le consensus
(place accorde la dlibration).
b) Lbauche dune typologie des actes du roi :
Lorsque l;on tudie les actes scells (conservs la $hancelllerie) : on trouve de nombreu5 t7pes
IM
d;actes qui traduisent tous la volont du roi.
$es t7polo"ies voluent beaucoup entre spcialistes. 3ne premi6re cat"orie sont des te5tes
s;adressant un "rand nombre d;individu ("rand territoire), c;est la forme la plus proche de la loi
moderne. -nralement ce sont des edictum, stabilimentum (tablissement), constitio
La deu5i6me cat"orie concerne peut d;individus (accord ou concession d;un privil6"e, actes
d;administration : transmissions d;ordres au5 snchau5, accord de la "rBce). (ous ces te5tes sont
envo7s sous la forme de lettres (certaines sont ouvertes, battantes, d;autres sont fermes). *lles
portent le sceau5 ro7al (authentification de ces actes). Le $hancelier (ministre de la :ustice) est
char" de poser le sceau5 du roi est "ardien des sceau5. $es actes mentionnent l;ide que le )oi a
dcid U par mure dlibration V. 3ne fois scell le te5te est envo7 au 'arlement de 'aris puis dans
les parlements de provinces, pour @tre lu et enre"istrer par les ju"es. Il 7 a un s7st6me de publication
corps et cris (lecture des dispositions sur les places publiques par des envo7s du )oi). Ils sont
toujours prcds d;un prambule qui mentionne les motifs pour lesquels le roi a adopt le te5te
(autojustification et l"itimation de son action).
Les lois ne portent jamais sur le droit priv (rapports entre les personnes qui sont r"it par les
coutumes, le droit romain et le droit canon). *lles portent sur les mati6res qui touchent de pr6s ou de
loin, l;ordre public (scurit, pai5 l;intrieur du ro7aume, encadrer les e5actions violentes des "ens
de "uerre en temps de pai5 : ordonnance S police conomique : rpression de la fausse monnaie S
protection des *"lises S protection des villes : $hartes municipales). Il 7 a aussi des ordonnances sur
l;or"anisation du ro7aume (s7st6me judiciaire, comptences des snchau5, modes de preuve
(interdiction du duel judiciaire en +I9>, on lui substitue la preuve testimoniale : tmoi"na"es,
recherche rationnelle de la vrit).
B. La coutume sous contr,le
*lles ont des avanta"es, c;est un droit adapt (car pratiqu) et consenti (sur le fond par une
pratique) mais elles sont incertaines (pour les nouveau5 probl6mes juridiques, on n;a pas de support),
il ne s;e5porte pas (adapt au5 socits autarciques). &vec le dveloppement conomique du +I et
+G eme si6cles (commerce international), il faut moderniser la coutume. (out d;abord par la rdaction
de la coutume, puis par le contrCle des coutumes par le droit.
1. Les premi)res rdactions
0n estime devoir rdi"er les coutumes car elles sont difficiles prouver. $es te5tes
s;adressent un tr6s petit nombre de "ens (praticiens du droit), la diffusion est difficile et la question
de la lan"ue se pose (lan"ue vernaculaire ou parfois en latin). Les premi6res rdactions sont
d;initiatives prives (pas l;initiative du )oi ou de "rands sei"neurs). Les premi6res coutumes
rdi"es sont anon7mes et par plusieurs personnes. La premi6re est la tr6s ancienne coutume de
#ormandie. $;est un duch tr6s en avance (doctrine juridique, administrative) et le duc de #ormandie
est tr6s important. $ette coutume rdi"e en #ormande et enrichie au milieu du LIIIe me et traduite
en franais. *lle est encore en vi"ueur aujourd;hui ( :erse7 et -ernse7, sous souverainet
britannique). *lle est ensei"ne en droit priv comme un droit positif $aen.
La rdaction est l;occasion de mettre en ordre et de clarifier le droit afin de faciliter les chan"es
commerciau5. &u LIII6me, la coutume "nrale de Kour"o"ne, non si"ne (mais sans doute rdi"e
par des ju"es : les articles prennent comme rfrences les dcisions des juridictions suprieures), on
voit dj le rCle unificateur de la jurisprudence. La coutume, m@me rdi"e, chappe totalement la
volont ro7ale, un droit spontan et approuv par consensus.
$ependant le roi va tenter de contrCler le droit coutumier.
2. Lintervention ro*ale sur le droit coutumier
& partir de 'hilippe8&u"uste ('hilippe II) la monarchie arrive rpartir sur l;ensemble du
ro7aume des baillis (nord) et les snchau5. La justice qu;ils rendent est au nom du roi :ils appliquent
les coutumes locales. 'arfois, ils doivent faire la preuve d;une coutume, on enqu@te aupr6s des
praticiens, les prud;hommes. 3ne foi s qu;un bailli a tranch V, la r6"le est notoire, plus personne ne
doit l;i"norer. Ils sont amens prendre au nom des dcisions choquantes (ven"eresses, "r"aires).
Le roi va pro"ressivement abro"er les U mauvaises coutumes V (pouvoir d;abolition des mauvaises
coutumes). $;est un devoir sacr du roi qui entretient un lien (par le sacre) avec .ieu. *n +I9>,
'hilippe III abolit la composition pcuniaire en cas d;homicide. Il estime que pa7er de l;ar"ent contre
la vie d;un homme est contraire la morale, il pense que le meurtre prouv doit @tre puni de mort
IP
(valorisation de la vie). Le roi pose donc une loi nouvelle (prend une ordonnance) en abolissant la
coutume. Il se fait producteur de loi, l"islateur. 'arfois l;abolition est demande par la minorit au
sein d;un "roupe. Le roi abolit donc en temps que protecteur des plus faibles (de la veuve et de
l;orphelin). Il devient la seule autorit qui peut, soit confirmer, soit abolir la coutume. &u LIIIeme,
lorsqu;il confirme une coutume, il utilise le mot confirmare puis l;abandonne au profit du mot
concedare. $ette volution terminolo"ique traduit l;affirmation du rCle du roi.
&. Les rdactions controles des coutumes
& partir du LIIIeme, la technique d;enqu@te pour dterminer la loi se modernise. 0n dveloppe
l;enqu@te par turbe ("roupe d;au moins +> hommes connus pour leur sa"esse et respectabilit,
nomm par le ju"e pour dlibrer avec lui pour trouver quel est le droit applicable). ,aint8Louis
impose et "nralise ce s7st6me. &u LJ ce s7st6me sera modifi (une vin"taine de 'rud;hommes
pour tablir la coutume). $e mcanisme est insuffisant, le roi va chercher influencer les rdactions
de coutumes. .6s la Ieme moiti du LIIIeme, des a"ents du roi (baillis) prennent l;initiative de rdi"er
les coutumes ( l;occasion de ses enqu@tes). Lors de cette rdaction, il oriente le droit coutumier
dans un sens d;unification du droit et de "lorification du pouvoir ro7al . La plupart des coutumes
rdi"es sont dans le bassin parisien (au LIIIeme). $e sont des rdactions codificatrices (pas droit
constant). Le rdacteur reprend la coutume, mais l;adapte (avec des dispositions romaines ou d;une
autre coutume plus adquate) au service des intr@ts ro7au5. $outumiers : (U $onseil un ami V
rdi" entre +I9> et +IM> par 'ierre de Tontaine qui rdi"e le vermondois, baillis), livre de justice et
de plaid (coutume de l;orlanais), +IO> 'hilippe de Keaumanoir ($outumes de la Keauvaisie, bailli de
$lermont, collaborateur de ,aint8Louis : prsence de la fonction normative dans le coutumier, il est
considr par le plus brillant de son temps, qualit de lan"ue, de cohrence).
& la toute fin du mo7en B"e en +H9H, le roi ordonne la rdaction officielle de toute les coutumes dans
une ordonnance dite de /ontils8l6s8(ours qui ordonne la rdaction "nrale de toutes les coutumes
du ro7aume de mani6re officielle et suivant une procdure fi5e. *lle ne dbutera qu;au dbut du
LJIeme. Il est parado5al ordonner la rdaction des coutumes ou vouloir le contrCler (il se contrCle
tout seul). $ontrCler la coutume tue la coutume (mer"ence du pouvoir normatif).
III. LAPPROPRIATION ROYALE DE LAPPAREIL #UDICIAIRE
La Trance s;est construite comme entit politique par la justice.
Le pouvoir judiciaire est miett : chaque potenta locale a sa propre justice : s7st6me de ban. Le roi
s'implante avec les baillis et tente de supplanter ces juridictions locales (justices sei"neuriales,
municipales (villes8franches) Sles justice d'4"lise). $ette dmarche prpare le terrain de la )volution
A. La justiication idologi"ue
1. La justice du roi
La politique de communication ro7ale repose sur l;ide d;un roi s7mbole du ro7aume et facteur
d;unit. Le roi se pose comme un ju"e (,aint Louis qui rend la justice sous son chene). Le roi domine
les sei"neurs en su""rant que sa justice est plus "rande que celle des sei"neurs. Il ne tranche pas
seulement un liti"e partir d;lment de droit, il prot6"e les faibles, l;*"lise dans la mission de justice
du roi. .ans sa mani6re de rendre la justice, il doit respecter des r6"les mais aussi mettre en avant
ses qualits humaines (piti, quit, clmenceX), elle peuvent conduire mettre en chec la r6"le
de droit. #e pouvant rendre seul la justice dans le ro7aume, il doit @tre entour.
2. La justice retenue et la justice communique
:ustice:
retenue : le roi ju"e par lui8m@me, en son $onseil (fodau5 et ecclsiastiques), il connait une affaire
(souvent politique qui concerne les "rands sei"neurs). Le roi peut ju"er tout moment, en
dplacement, il peut prononcer des ju"ements. &voir recours au )oi est toujours possible.
$ommunique : un ju"e professionnel rend la justice du roi travers sa personne (prolon"ement
fictif de la justice du roi lui8m@me). #e pas emplo7er le terme dl"ue. *lle est rendue chelle
locale : baillia"es, tribunau5 des snchau5. La carte judiciaire au /o7en8B"e, comme sous
l;&bsolutisme n;est pas rationnelle (beaucoup d;e5ceptions et de situations particuli6res). Le
'arlement de 'aris est au sommet de la hirarchie de la justice communique. /@me si l;affaire est
en cours de traitement dans une de ces juridictions, le roi peut rendre le ju"ement lui8m@me (soit il se
rend dans le tribunal, soit il s;accapare l;affaire pour la ju"er lui8m@me (il le fait lorsque l;affaire est
IO
particuli6rement "rave, s7mbolique ou politique, ou lorsqu;il estime que la justice est mal rendue.
La justice n;a pas besoin d;@tre rendue dans un tribunal : la personne qui ju"e incarne la justice, pas
le lieu5. 'our imposer d;imposer son s7st6me judiciaire, il neutralise la justice sei"neuriale et contrCle
la justice ecclsiastique
B. L(emprise ro$ale sur l(appareil judiciaire
&u +Geme, deu5 t7pes de juridictions sont implants sur le ro7aume, les juridictions ro7ales et
les archa=ques (sei"neuriales qui sont mal or"anises). Le roi n;a pas de difficult neutraliser les
juridictions sei"neuriales, mais le s7st6me ecclsiastique est moderne et bien or"anis, il pose plus
de probl6me
1. La subordination de la justice sei%neuriale la+que
#on professionnalisme : Les justices sei"neuriales prsentent de nombreu5 archa=sme, les sei"neurs
sont rarement de bons techniciens du roi (mauvais ju"es). Leur justice est peu adapte une socit
qui se modernise
Les modes de preuves arrirs : s7st6me de preuve par l;ordalie (lorsque l;on n;a aucune preuve
matrielle, humaine, testimoniale, on s;en remet au ju"ement de .ieu en faisant en sorte de laisser
.ieu la possibilit de s;e5primer sur le ju"ement. L;ordalie est une preuve ph7sique qui consiste
tablir la puret d;une personne : l;ordalie de l;eau bouillante, l;accus (appel patient) plon"e sa
main dans un chaudron d;eau bouillante pour aller chercher un objet. 0n se prononce selon l;aspect
de sa cicatrice. L;ordalie par le fer rou"e. L;ordalie de l;eau froide : on plon"e le patient pieds et
mains lis dans de l;eau, si l;eau rejette le patient, il est ju" coupable (s;il flotte)X) autre
e5emple d;archa=sme: le s7st6me de preuve par un duel judiciaire (direct ou par champions
interposs). &pparemment, il n;est pas question de faire appel d;une dcision rendue par .ieu, mais
les propa"andistes du roi diffusent l;ide que les sei"neurs peuvent mal ju"er, @tre injustes et
incomptents, tous les justiciables peuvent faire appel devant un ju"e du roi (on hirarchise les
justices). Les envo7s du roi (snchau5) cassent d;abord les dcisions sei"neuriales pour fau5 ou
mauvais ju"ement., les l"istes s;appuient sur le droit romain, ecclsiastiqueX L& justice moderne
est plus rafine, quitable. ,aint Louis en +I9H et +I9O interdit les ordalies et les duels judiciaires en
mati6re civile puis pnale. Les appels ne sont pas de vritables appels. &u ,ud, la juridiction ro7ale
oppose le plai"nant son premier ju"e (celui dont on conteste le ju"ement et non pas son
adversaire). Le plai"nant doit donc contester la qualit du premier ju"ement. .ans le ,ud, l;appel en
est vraiment un (les deu5 parties se retrouvent).
Les juridictions du roi utilise aussi la prvention : s;emparer d;une affaire avant qu;une juridiction
normalement comptente puisse la connaitre (en cas de "ravit particuli6re, ou lorsque l;on peut
souponn le ju"e d;@tre partial : lorsque le sei"neur ou un de ses proches est en causeX ou bien
lorsque l;on pense que le sei"neur U enterre V des affaires en tant particuli6rement lent rendre la
justice). La supriorit de la justice du roi est un lment de presti"e politique pour le roi. Le ju"e
ro7al prvient "alement lorsque le demandeur est un personne pauvre (miserabile persona) on
consid6re que le rCle spcial du roi (protecteur de la veuve et de l;orphelin) justifie son intervention (la
justice est alors rendue "ratuitement).
Les cas ro7au5 sont des affaires dont le roi estime qu;il doit en ju"er personnellement. $ette thorie
n;est pas d;ori"ine ro7ale (d6s le +Ieme, le duc de #ormandie avait dress les U cas ducau5 V qu;il
traitait personnellement). Ils concernent les "uerres U prives V inter sei"neuriales, les crimes qui par
leur s7mbolique meurtrissent l;ordre social (incendie de la $athdrale de $harte), tout ce qui touche
la majest ro7ale : ce qui touche le roi lui8m@me, sa famille et ses a"ents les plus proches(ce qui
touche au5 s7mboles du pouvoirs, les insultes, ou l;ima"e du roi : faire de la fausse monnaie, c;est
s;en prendre l;ima"e du roi, comme la falsification de sceau5 ro7au5X).
2. Lempi)tement sur la justice d,%lise
&u +G6me, les juridictions ecclsiastiques connaissent leur apo"e (leur recul commence au
+Heme). $es juridictions e5istent encore, ce sont les officialits, prsentent dans chaque dioc6se, et
des avocats spcialiss en droit canon plaident (souvent pour des cas d;annulation de maria"es). &u
+G, elles sont tr6s modernes, ce qui rend difficile au5 juridictions ro7ales de les supplanter (il n;7 a pas
besoin de remplacer un s7st6me efficace). *lles ont dj abolit les ordalies et les duels judiciaires.
*lles ont aussi abandonn la procdure accusatoire au profit la procdure inquisitoire.
IN
&ccusatoire : on en"a"e des poursuites que s;il 7 a une plainte de dpose l;accusateur m6ne la
procdure
Inquisitoire : on dclenche la procdure m@me sans plainte (d6s lors qu;il 7 a faute, comme lors d;un
meurtre)
.eu5 conceptions de la socit diffrentes : accusatoire : la justice est une simple rparation : on ne
recherche pas forcment la vrit mais l;harmonie sociale.
Inquisitoire : le crime est un mal en soi et qu;il intresse toute la socit. Il faut qu;un ju"e enqu@te
pour dcouvrir la vrit.
L;ori"ine de cette procdure peut @tre illustre par l;affaire de l;hrsie des albi"eois : lorsque des
villa"es taient majoritairement hrtiques, personne ne portait plainte. L;*"lise a donc cr la
procdure inquisitoire, en envo7ant des ju"es, inquisiteurs, cherche lutter contre le mal en soi. 0n
adopte donc d;autres modes de preuve : l;aveu et le tmoi"na"e. $ette procdure est considre
comme une procdure plus moderne, rationnelle (abandon des ordaliesX).
Leurs domaines de comptence :
Lorsqu;une personne en cause est un clerc (privil6"e du for)
$e qui touche les sacrements (maria"es)
$e qui touche le cQur m@me de la foi (hrsie, sacril6"e, sorcellerie)
Le roi utilise G techniques pour les contrCler :
Les cas privil"is : certains cas par leur nature ou leur importance sont soustraites la
connaissance des juridictions ecclsiastiques : lorsqu;un clerc commet un crime, il trouble l;ordre du
ro7aume, les ju"es ro7au5 sont donc comptents pour la ju"er. $ette ide de crimes publics va
s;tendre : crime de l6se8majest, fausse monnaie ou une infraction directe une ordonnance ro7ale.
Les officialits n;ont souvent pas abandonn leurs prro"atives facilement : souvent il 7 a eu un
double proc6s. Les affaires d;hrsie et de sorcellerie sont aussi des cas privil"is (le roi est une
personne sacre, il peut donc aussi dfendre la foiX).
La prvention : des juridictions ro7ales consid6rent que dans certaines affaires, le ju"e
ecclsiastique est partie, on prvient donc l;affaire. *n mati6re de contrat, la juridiction ecclsiastique
tait comptente "rBce au serment. Les l"istes dclarent que, plus que le serment, le contrat rsulte
de deu5 volonts (affaire terrestre, qui ne rel6ve pas des juridictions reli"ieuses). Le maria"e est un
chan"e de consentement, mais il comprend aussi une dimension financi6reX Les ju"es ro7au5
estiment que tout ce qui touche l;ar"ent, au5 sacrements doit @tre soustrait au5 juridictions
ecclsiastiques (dote, douaire). Les ju"es civils essaient de "ri"noter pro"ressivement autours du
maria"e, tout ce qui ne touche pas le sacrement lui8m@me
'rocdure d;appel comme d;abus : elle a disparue en +N>9 (la=cit de l;*tat). Les ju"es ro7au5
taient confronts un probl6me important : les ju"es ecclsiastiques ne peuvent @tre contrCls que
par d;autres ecclsiastiques (privil6"e du for). Les ju"es ro7au5 s;efforcent de sanctionner les ju"es
ecclsiastiques sur leurs qualits non8reli"ieuses (leur terreX). Le 'arlement de 'aris peut
condamner un ju"e ecclsiastique sur sa qualit de proprit. 'ro"ressivement, les juridictions
ro7ales vont accepter de ju"er en appel (ou plutCt en cassation) les dcisions afin d;tablir ou non un
abus.
(ous ces procds entrainent une inflation des affaires portes devant les juridictions ro7ales.
&. Lor%anisation judiciaire ro*ale
L;ima"e de ,aint8Louis sous un ch@ne est s7mbolique, mais c;est pourtant sous ,aint8Louis
qu;un s7st6me professionnel de reddition de la justice est tabli. .ans le $onseil du roi, des
conseillers vont se spcialiss et crer le 'arlement de 'aris
+.Le 'arlement de 'aris est la juridiction supr@me (elle se construit entre +II9 et +G9>). Lorsque le
roi voulait prendre une dcision, il runissait son -rand $onseil et tranchait. La multiplication et la
comple5ification des affaires rendent ce s7st6me peu adapt. &u sein de son conseil, le roi cr la
curia in 'arlamento spcialise dans les affaires judiciaires (qui appara?t vers le milieu du +G6me).
:usque vers +IP>, les cours sont temporaires, puis elles deviennent permanentes. &u +Heme, les
non8juristes disparaissent du s7st6me, et en +GH9, une ordonnance de 'hilippe M dispose que les
conseillers de la $our du parlement sont nomms et spcialiss. 0n assiste la professionnalisation
de la justice (rechercher le conte5teX). La cour en parlement tranche les affaires en l;absence du roi
(elle rend la justice au nom du roi : l;autonomie est ralise).
G>
I.Le 'arlement s'toffe (de plus en plus de personnel mais il est confront de lourds probl6mes : la
multiplicit des droits coutumiers (les ju"es doivent connaitre toutes les coutumes locales). Les ju"es
ne peuvent pas se dplacer (difficult pour tablir des preuves).
G.Le parlement doit se rapprocher des justiciables : naissance :
'arlement des "rands jours : e5pditions temporaires ralises par des ma"istrats du
parlement qui se rendent en province pour rendre la justice au nom du roi. $es
dplacements apparaissent dans la +ere moiti du +H, lorsque des affaires apparaissent
difficiles, dlicates, les ju"es locau5 peuvent @tre eu58m@mes en causeX &u +9, elles sont
or"anises dans toutes les provinces (Kordeau5 +H9M) : toutes les dcisions sont celles du
'arlement de 'aris qui demeure la seule juridiction souveraine du )o7aume.
$es juridictions ne vont pas suffire, on va devoir mettre en place des 'arlements de
'rovince
C. Les parlements de province
$ertaines "randes principauts territoriales disposaient d'un matriel judiciaire dj labores (duch
de #ormandie: l'*chiquier: en avance). Lorsqu'en +I>H, la #ormandie est rattache au domaine
ro7ale, se pose la question de la reddition de la justice. L'4chiquier a continu de fonction et le roi a
envo7 des missaires pour les surveiller et un appel devant le 'arlement de 'aris tait possible. &u
+9eme, louis +I dcide d'lever l'*chiquier au ran" de cour souveraine: les arr@ts de l'4chiquier sera
la juridiction de dernier ressort. $'est la cration du premier parlement de province (plus susceptible
d'appel, "al au 'arlement de 'aris. &3 +M on cr des 'arlements pour rapprocher la justice du
justiciable. & la fin de l'ancien r"ime, il 7 a +P 'arlement dans le ro7aume (dont plus d'un!G du
territoire est couvert par le 'arlement de 'aris). 0n a rapproch la justice du justiciable.
L'inconvnient est la trop "rande pro5imit des "ens avec le ju"e (pb d'impartialit). *n outre, la
jurisprudence (interprtation des lois du roi) n'est pas uniforme (outre les coutumes, on dit qu'il 7 a +P
droits diffrents au sein du )o7aume...).
&. Les Cours ro$ales inrieures
Le pa7sa"e judiciaire de l'ancienne Trance est ampli de particularismes, de vesti"es
incomplets, on n'a pas de carte judiciaire claire... & la veille de la rvolution, on consid6re qu'il est imp
(ribunau5 de baillia"es et de snchausse et le 'rvaut
'aris. & partir de 'hilippe I (au"uste: +I*me). Le roi envoie des reprsentants (dans le nord:
baill7e et des snchau5 au sud). $es envo7s ont initialement des taches de contrCle des autorits
locales (abus...), ils prl6vent aussi les ta5es, les impCts pour financer les "uerres du roi, ils sont
char"s de la dfense des territoires. 2uand ils deviennent permanents: ils doivent r"ler des
questions juridiques, lors de l'opposition d'un sei"neur et d'un particulier (le sei"neur ne peut @tre ju"e
et parti). Ils commencent avoir une importance judiciaire. $es ju"es ont immdiatement un tr6s
"rand succ6s (contestation de l'autorit des sei"neurs). Ils deviennent ju"es ro7au5 ordinaires. Ils
ju"ent, en appel, les dcisions des ju"es sei"neuriau5, et ju"ent en +ere instance les cas ro7au5... Il
se construit un march de la justice (au5iliaires de justice, notaires, avocats...). & cause du succ6s
rencontr, ils dl6"uent des a5illaires, les Lieu8tenant. Le roi va nommer directement le ju"e des
juridictions de baillia"e ou de snchausse (tribunau5 sdentaires correspondant une cour
d'appel). & paris, un 'rvaut, administrateur spcial est char" de la justice, de la police (ordre et
scurit). ,a juridiction est fi5e au $hBtelet (rive droite). 'ro"ressivement, il s'occupe de questions
plus politiques, et dl6"ue d'autres juristes. Le $hBtelet devient une juridiction autonome. *ntre le
+G6me et le +Meme, le roi en tant que protecteur du droit tend son emprise sur les sources (contrCle
de la coutume, du droit canonique, administration ro7ale, or"anise la mani6re de rendre la justice
mailla"e, rationalisation et sdentarisation des juridictions. & force de se prsenter comme le
reprsentant du droit, il va en devenir l'auteur. Le droit entre dans la loi (passa"e la scolastique). &3
cours du +Meme, la souverainet du droit auquel le roi est soumis, au principe de souverainet du roi
auquel le droit est soumis. &3 mo7en a"e, le roi sert l'ordre des choses (ordo), puis il produit l'ordre
(commandement). $e nouvel ordre est l'ordre public (dans la socit).
PARTIE $: LE ROI MAITRE DU ROI (1%-1&ME)
Le +Meme est un si6cle de rvolutions intellectuelles majeures (artistique, technolo"ique,
G+
"randes dcouvertes: nouveau5 territoires, lar"issement des fronti6res du monde connuS aspiration
la nouveaut, la technolo"ie, "uerres de reli"ions. .es rvolutions politiques vont aussi se
produire. &vec /achiavel, qui a produit une rvolution dcisive sur le plan intellectuel, le droit et la
politique sont profondment spars de la reli"ion et de la morale. Le droit est une cration du
pouvoir politique. # en +HMN Tlorence et mort en +9IP. Il a t un haut fonctionnaire florentin. ,on
ouvra"e majeur est: U le prince V , rdi" en +9+G est un "uide, recueil de conseils pour un jeune
prince pour conserver le pouvoir. Il a une dfinition raliste et c7nique de la politique: U mani6re de
conqurir le pouvoir et s'7 maintenir V. &vant, la politique tait un art du bien, satisfaire la collectivit.
/achiavel se veut un raliste, il dit les choses parce qu'elles sont (pas parce qu'elles devraient @tre)
on rsume sa pense par: U la fin justifie les mo7ens V (formule insuffisante). Il faut avoir de la force,
et un mlan"e de ruse et de chance (la fortuna). Le droit est le produit de ce que le prince aura mis
en Quvre pour se maintenir au pouvoir. Le droit conu comme juste est tran"er au5 proccupations
de /achiavel (le politique se fait selon les intr@ts du diri"eants). &u /o7en8a"e, le roi devait @tre
juste pour mriter son titre (sinon: t7ran). $ommettre un crime d'4tat n'a rien voir avec la morale.
/achiavel est le crateur de la raison d'*tat. Il est aussi pra"matique vis88vis de la reli"ion: elle doit
@tre utilise quand elle renforce le pouvoir politique. L'intr@t du prince est purement politique, la
reli"ion est un instrument (mo7en de cohsion sociale). .e m@me, pour la "uerre, /achiavel dit que
lorsqu'une socit comporte des dissensions, il faut crer une "uerre l'e5trieur (ramener la
cohsion de la socit). $'est un auteur de sciences politiques, pas un juriste. Il ne conceptualise pas
l'*tat comme une entit en surplomb du prince. $ependant, il montre que le "ouvernement des *tats
suit une lo"ique sin"uli6re: pour "ouverner, il faut suivre les r6"les des sciences politiques (pas la
reli"ion, la morale...). La porte est ouverte pour penser cette entit qu'est l'*tat, cette lo"ique propre
est la raison d'*tat. $e qui est au cQur du politique est le pouvoir du prince, son action (ce n'est pas
un serviteur: souverain, pas suAerain). /achiavel est un auteur scandaleu5. .u +Meme au +Oeme
si6cle, personne ne se prvaut du /achiavlisme, tout le monde le rejette donc en apparence (mais
les "rands ro7aumes d'occidents sont influencs par sa pense). Le roi de Trance ne s'affranchit d'un
discours sur la morale, la reli"ion et de la justice... /ais dans sa pratique, partir d'%enri IJ, il s'en
affranchi, il devient un "ouverneur avec une raison d'*tat (,aint Karthlm7, alliances de )ichelieu
avec des *tats ottomans contre des *tats chrtiens). Le prince de /achiavel est un prince a"issant,
auteur du droit (instrument de pouvoir). Les rois occidentau5 se placent dans cette lo"ique.
Il 7 avait G sources de droit: loi canonique, droit savant, coutume... & partir du +Meme, le roi imprime
sa marque.
$%&'I()* +: L& /&I()I,* .3 .)0I( $03(3/I*)
&u /o7en8a"e, le roi intervenait pour supprimer les mauvaises coutumes, ou reconna?tre une
bonne coutume. Le roi tait dans son rCle de serviteur de la coutume, mais on peut dj considrer
que le roi, en dfaisant les lois, use d'un pouvoir normatif (mais il ne se prsente pas comme cela).
,on intervention est prsente comme un devoir ro7al en temps que protecteur de la justice. $e t7pe
de prcaution n'a plus cours au +Meme, le roi intervient directement en demandant une rdaction
officielle des coutumes. .es a"ents du roi, nomms officiellement pour cela, sont char"s de rdi"er
int"ralement les coutumes. .e plus, il ne s'a"it plus de rdaction droit constant. $e sont des
rdactions codificatrices: on fait intervenir des chan"ements, pour moderniser le droit et les
coutumes: on int6"re la ralit de la )enaissance. 0n se demande si le ro7aume de Trance, unit par
un vrai sentiment national, peut @tre r"i par une seule et m@me loi. $ette idolo"ie est le droit
commun coutumier (idolo"ie de l'unification du droit franais). *lle ne va pas aboutir, mais cette
idolo"ie sera prsente pendant la )volution et reprise sous l'*mpire.
I. L& U L4-I,L&(I0# $03(3/I1)* V
$'est un parfait o57more (coutume: produite par le temps, personne). Les coutumes rdi"es,
sont en ralits des lois dont la vi"ueur juridique rsulte de la volont du roi. 'our autant, le contenu
de ces lois du )oi est asseA lar"ement coutumier.
*n avril +H9H (ou 9G), par l'ordonnance de /onth78Les8(ours a un article +I9 qui dispose de la
rdaction officielle et "nrale de toutes les coutumes du ro7aume pour, dit8on, viter les
contradictions et les dsa"rments des coutumes. *lle est reste lettre8morte pendant lon"temps et
GI
la rdaction commence surtout l'e5tr@me fin du +9eme. 0n rdi"e d'abord des coutumes d'une
importance modeste (/eulin...). &u dbut du +M, le mouvement s'intensifie.
A. Le mouvement de rormation
$'est une procdure comple5e. La monarchie essaie de peser pour moderniser la coutume,
mais on essaie de respecter les valeurs locales.
Les reprsentants des pa7s (ju"es, avocats, notables) travaillent avec des commissaires du roi afin
de raliser une premi6re mouture de la coutume rdi"e (ils s'appuient parfois sur les rdaction
antrieure...)
La coutume est ensuite soumise au5 4tats8provinciau5: sortes *tats8"nrau5 locau5 comportant les
G ordres (cler", noblesse, (iers8*tat). Ils e5aminent le te5tes et les discutent. Les discutions sont
prcds par un missaire ro7al. ,i la coutume est approuve, la coutume est accorde, sinon on dit
l'article discord.
.ans ce dernier cas, si les reprsentants du roi, les rdacteurs et les *tats8provinciau5 ne se mettent
pas d'accord, on se rend au 'arlement, qui adopte et rdi"e la coutume, au nom du roi. Le roi
participe au5 trois tapes de la rdaction officielle des coutumes, et il tente autant que possible de
faire valoir sa conception du droit et de la justice, mais aussi une attnuation des diffrences locales
(uniformisation).
+9>O: coutume d'&njou et /aine
+9>N: coutume d'0rlans
+9+>:coutume de 'aris
+9GN : coutume de Kreta"ne
La preuve du droit devient aise tablir. ,eulement l'avanta"e de la coutume tait son adaptabilit
au5 pratiques, or rdi"e, elle perd sa fle5ibilit (les coutumes contra le"em se diffusent).
Le roi n'est pas enti6rement satisfait, car de nombreu5 archa=smes demeurent dans les coutumes
rdi"es (influence de la renaissance trop faible). Les juristes humanistes sont insatisfaits de ces
rdactions. L'invention de l'imprimerie permet une meilleure diffusion du droit, on peut donc faire du
droit compar entre les diffrentes pratiques. $ertains veulent de nouveau chan"er les te5tes. Le
nombre de coutume reste lev, les juristes et le roi souhaitent, en maintenant la diversit
coutumi6re, une simplification (certaines juridictions appliquant le m@me droit rendent des dcisions
diffrentes. 0n veut une simplification, une modernisation et une unification des coutumes.
B. Le mouvement de rormation des coutumes
.ans la .eu5i6me moiti du +Meme, la )enaissance est son apo"e. L'ide n'est pas
seulement de mettre le droit coutumier par crit, mais de le rformer. Le roi nomme un seul
commissaire pour la rdaction de plusieurs coutumes, conti"ucs les unes au5 autres. Les *tas8
provinciau5 sont libres d'accepter ou de refuser mais ils accepteront la majorit des volutions
(ralisation de l'volution). $es te5tes promul"us sont qualifis de U nouvelles coutumes V. $e sont
des te5tes tr6s structurs, labors, dont la technicit et la lan"ue juridique sont raffins. Le droit
coutumier est rapproch des droits savants.
0n distin"ue la nouvelle coutume de 'aris +9O> qui est considre comme un chef8d'Quvre juridique
(peu d'articles).
La coutume de Kreta"ne comporte 9O9 articles (moins s7nthtique...).
Les coutumes voluent dans le domaine du droit pnal, vers un adoucissement: recul des peines
corporelles... 0n laisse davanta"e de place l'arbitra"e du ju"e (il peut soupeser la "ravit des faits,
des l'intentions pour moduler la peine. L'arbitraire est n"ative lorsque l'on parle de l'administration
d'un pouvoir (qui a"it sans loiS inscurit), en ce qui concerne l'arbitraire du ju"e, il 7 a une
connotation positive: on remet des responsabilits au ju"e, qui utilise son sens de l'quit, de la
justice, des circonstances (a""ravantes ou attnuantes), les nuances...
Le fond du droit conserve, en partie, son caract6re coutumier, mais adopter les coutumes d'autres
lieu5, ce n'est plus la considrer comme une coutume, la coutume perd sa fle5ibilit (et leurs
caractristiques coutumi6res). .sormais, ce qui rend la coutume obli"atoire en droit, c'est sa
promul"ation, sa sanction par le )oi. $'est un droit l"islatif, c'est bien une l"islation (volont d'un
auteur). Le roi s'inspire des principes sociau5 pour tablir le droit.
-u7 $oquille est un juriste8consulte du +Meme (tr6s important): U le roi inspire vi"ueur de loi au5
coutumes officielles.
GG
$es deu5 tapes de rformation des coutumes ont peu affect les pa7s du ,ud de la Trance (de droit
romain). /ais le droit 7 a aussi volu, le droit romain est rinterprt la faveur des ides de la
)enaissance (proches des ides antiques). Le droit romain se rapproche du droit romain ori"inaire:
retour de l'individualisme, de l'autonomie de la volont du sujet du droit. *n &llema"ne, en Italie, dans
une "rande partie de l'*urope, le $orpus juris civilis est considr comme le droit commun. La Trance
s'oriente dans une autre direction.
II. L* U .)0I( $0//3# $03(3/I*) V
.ans le sud de la Trance, bien que l'on applique le droit romain, certaines r6"les sont
particuli6res (les pratiques peuvent @tre diffrentes du droit romain: pratiques coutumi6res). Le droit
commun est le droit romain, et les coutumes sont particuli6res. 0n admet que U les lois spciales
dro"ent au5 lois "nrales V. &u #ord, le droit romain est l'e5ception (en cas d'insuffisance de la
coutume). $'est donc un droit secondaire, suppltif. & proprement parler, il n'7 a pas de fond commun
au droit. $ertains juristes du +Meme, vont essa7er de penser un patrimoine juridique du #ord.
A. La naissance d'une conscience juridi"ue nationale
&u +Meme, le )o7aume de Trance est dsormais unifi politiquement. Le roi est le seul
souverain (soumission des sei"neurs). Le )o7aume de Trance jouit d'une vritable indpendance (ni
sous la tutelle du pape, ni sous celle des empereurs "ermaniques). La conscience nationale se
dveloppement (appartenance commune une m@me communaut, mal"r les diffrences de
lan"a"es). La conscience nationale pourrait correspondre un droit national commun: l'identit
franaise. 3tiliser le droit commun du ,ud, le droit romain, supposerait de romaniser le droit du #ord,
mais juristes dnoncent cet envahissement du droit romain, tran"er... .e plus, si on identifie un droit
commun purement franais, l'unification des coutumes sera facilite. .6s le dbut du +P, $harles du
moulin (mort en +MMM), commentateur, propose que la coutume du 'aris soit le point de dpart du
droit du )o7aume. Il insiste sur l'importance des points communs entre les droits franais (nuance les
diffrences). La critique du droit romain, et la promotion des coutumes s'intensifient: le droit romain
est rejet
-u7 $oquille: U institution du droit franais (+M>P): unification du droit coutumier
&ntoine Loisel U institutes coutumi6res V +M>O: en faveur du droit commun coutumier: recueil de
proverbes juridiques (en ale5andrins). Il puisse essentiellement dans la coutume de 'aris
B. La volont d'uniication juridi"ue
*lle se poursuit et s'intensifie au +P, -uillaume de Lamoi"non publie un ouvra"e: les arr@ts
dans lequel il tente de s7nthtiser diffrentes coutumes pour raliser un droit commun coutumier, il
s'inspire de la coutume de 'aris (coutume dite "nralissime, applicable tout le )o7aume). Il a
su""r Louis LIJ la mise en place d'une commission pour rdi"er la coutume "nrale du
)o7aume (ne verra jamais le jour).
$e mouvement dispara?t apr6s la premi6re moiti du +Oeme
Kour"eon U Le droit commun de la Trance et la $outume de 'aris rduit en principe V: c'est une
coutume prcise, claire et emblmatique du temprament franais.
(ous ces projets resteront lettre8morte. &ucun roi ne sera asseA puissant pour contrer la volont des
provinces de conserver leur particularisme. La rvolution franaise chouera aussi (plusieurs projets
de $ode civil avant +O>>). Il faudra le $onsulat et l'*mpire pour raliser l'unification juridique.
$e droit franais est dnonc dans la deu5i6me partie du +Oeme. 0n aspire la libert, et on
consid6re qu'avoir un droit diffrent, c'est chapper au pouvoir ro7al, c'est la reconnaissance des
particularismes r"ionau5 (auto8dtermination). 0n voit l'unification du droit priv comme une volont
despotique, t7rannique. Les 'arlements vont avoir une forte tendance insister sur les
particularismes r"ionau5, au nom de la libert. L'ensei"nement juridique a chan": droit savant
(depuis Louis LIJ), formation e5i"eante des juristes.
C. La reconnaissance savante
:usqu'au +P, dans les universits de droit, on n'ensei"nait que les droits romains et
canoniques: savants. 0n laisse la coutume au5 praticiens. 'ar l'ordonnance de +MMN, de ,t -ermain
en La7e, Louis LIJ dcide qu'il 7 aura un professeur ro7al de droit franais (coutumier) dans chaque
universit. $e professeur parle et ensei"ne en franais ( l'poque: cours en latin). & partir de la fin
du +Peme, apparaissent de nouveau5 ouvra"es sur le droit franais qui thorisent le droit coutumier
de mani6re savante. $e droit devient aussi presti"ieu5 que les autres. .e nombreu5 articles du code
GH
civil sont directement tirs de certains de ces ouvra"es
'otier crit sur la thorie "nrale des obli"ations: inspiration directe (copie) de certains passa"es du
te5te dans le code civil.
$%&'I()* I: L* $0#()dL* .3 .)0I( $&#0#I23*
0n a vu la volont ro7ale d'empiter sur les domaines rservs au5 juridictions
ecclsiastiques, qui avaient comptence en mati6re de sacrements (maria"e...). Le pape et
l'institution de l'*"lise ont la volont de conduire les hommes au salut en appliquant le droit
canonique, mais il 7 a aussi une volont de maintenir son influence sur la socit. (out ce qui entre
dans le droit canonique, plus il 7 a une rduction de domaine d'autorit du droit. L'*"lise se veut
universelle, @tre reconnue par del les fronti6res. ,i le roi veut affermir son pouvoir, il ne doit pas
attaquer la reli"ion, mais lutter avec le pape pour @tre pleinement indpendant, il essaie d'attirer lui
le sentiment reli"ieu5 et de discrditer le pape (souverain tran"er). 'our cela, il revendique, par le
sacre (lien direct avec .ieu). Le )oi de Trance propose de contrCler l'application du droit canonique,
du fait de son statut
I. L* -&LLI$&#I,/* :3)I.I23*
Le "allicanisme dfend l'*"lise de Trance, diri"e par le roi contre l'*"lise universelle du pape.
Le roi est aussi l"itime (sacr) que le pape. Le roi est le chef naturel du cler" franais, qui doit
rendre compte au roi au moins autant qu'au pape . *n Trance, la lutte n'a jamais abouti la rupture
(contrairement l'&n"leterre). La Trance n'a pas renonc, jusqu' la )volution son attachement
l'*"lise universelle. *n +9GH, %enr7 JIII a rompu avec l'*"lise et a instaur l'an"licanisme, il devient
chef de l'*"lise an"licane. *n Trance, le $ler" franais doit conserver ses spcificits et l'autorit du
'ape doit se limiter au5 questions purement spirituelles.
'robl6mes lis au "allicanisme: Les r6"les de droit canonique sont dictes par des $onsils
doivent8elles s'int"rer directement dans le droit franais, ou doivent8elles @tre approuves avant leur
entre en vi"ueur. & partir du +Meme, le droit canonique devra faire l'objet d'un acte de rception en
droit franais, qui fait l'objet d'une ordonnance ro7ale: U l"islation canonique V.
II. L& )*$*'(I0# .3 .)0I( $&#0#I23*: L'*L*/'L* .3 /&)I&-*
La )forme protestante (+9+G) a cr un choc violent en *urope. La deu5i6me moiti du
+M6me est une priode de violentes "uerres de reli"ion. L'*"lise perd de l'influence. Les protestants
tentent de convaincre le roi de rompre avec l'*"lise. Ils sont favorables au pouvoir ro7al, et souhaitent
la cration d'une *"lise "allicane et instaurer une tolrance reli"ieuse. L'4"lise doit se rformer pour
se maintenir. La $ontre8)forme est un mouvement de rforme au sein de l'4"lise catholique.
L'4"lise veut essa7er de diffuser le catholicisme ailleurs (&mriques, &frique): on va van"liser des
terres dcouvertes (la $onquesta). L'*"lise cr l'ordre des jsuites, qui doit diffuser la foi catholique
dans le monde pour rsister la monte du 'rotestantisme. L'*"lise or"anise le $oncile de (rente,
en Italie (+9H98+9MG)
+9H98HN
+99>8+9M+
+9M+8+9MG
L'4"lise veut restaurer sa splendeur (scandale des indul"ences...). *lle se remoralise
Tranois premier (mort en +9HP) avait annonc qu'il consid6rerait que les dcisions, les dcrets du
$oncile de (rente ne serait pas directement e5cutoire. Il souhaitait faire l'inventaire des propositions
avant de les accepter. ,on fils, %enri II adopte ses vues, les dcisions ne sont pas directement
applicables.
*n +9MG, l'4"lise consid6re que le maria"e devra @tre public. &vant, le maria"e n'tait prouv que par
tmoi"na"e ou habitude (U Koire, dormir et man"er ensemble, c'est maria"e ce me semble V) Le
pr@tre dlivra un certificat de maria"e, qui seul pourra prouver le maria"e. Le droit du maria"e est
moralis (enre"istr dans un re"istre paroissial, devant des tmoins). L'acte authentique permet la
reconnaissance du maria"e et vite les phnom6nes de bi"amie.
L'acte n'est pas tout de suite incorpor. Le dcret U (amensi V est adopt en droit franais en +9PN,
lors de l'ordonnance de Klois. 'resque toutes les dispositions du $oncile ont t introduites en droit
franais (modernes). 'our le dcret U (amensi V le droit franais n'accepte pas tout le te5te:
l'ordonnance de Klois n'accepte pas la libert des jeunes enfants de se marier librement et maintient
G9
la loi de l'autorisation paternelle, dsormais contraire au droit canonique.
Le droit canonique devient de la l"islation et la rception des lois permet au )oi de leur insuffl son
autorit.
$%&'I()* G: L* /0#0'0L* .3 '03J0I) L4-I,L&(IT
&u /o7en8a"e, la justice ro7ale intervenait pour prserver la pai5 dans le ro7aume, prot"er
les chartes municipales, les "lises, la justice...
3n "rande partie du droit civil, pnal, commercial, du travaille lui chappait.
L'intrusion de la juridiction ro7ale, plus ou moins discr6te, dans tous les domaines du droit
:ean Kodin dit que ce qui caractrise la souverainet ro7ale, c'est le pouvoir de faire et de casser la
loi. Le pouvoir du roi est, en thorie, omnipotent. *n ralit, une "rande partie du droit, le droit priv,
chappe la volont ro7ale, tout comme les coutumes. La l"islation ro7ale devient prsente dans le
domaine du droit public au sens lar"e: ce qui touche au maintien de l'ordre dans la socit (police,
reli"ion, justice...). $ette notion est tr6s lar"e
I. L* ')0$*,,3, L4-I,L&(IT
A. L'initiative de la loi
*n thorie, elle appartient au )oi seul. *n ralit, le )oi dcide seul, mais doit "ouverner par
$onseil. Les acteurs du $onseil du )oi participent la fonction l"islative.
Le $hancelier: chef de la :ustice du )o7aume lorsque la l"islation porte sur les juridictions
(compositions...) ou sur la procdure (il connait les probl6mes de reddition de la justice). $ertains
auront une importance l"islative: /ichel de L'%ospital (+9M>: humaniste, $hancelier pendant les
"uerres de reli"ions), .'&"uesseau en +P+P (de Louis LJ) $hancelier de /aupeou en +PP+S
.'autres ministres interviennent dans d'autres domaines spcialiss: contrCle "nral des finances.
L'or"anisation de l'arme et de la marine peuvent @tre le fruit des ministres de ces domaines.
'arfois, des corps de mtiersS professionnels vont attirer l'attention du roi sur certains probl6mes
travers l'intervention de particuliers ou de professionnels.
Les assembles reprsentatives jusqu' Louis LIII, le roi runit r"uli6rement des 4tats "nrau5,
des parlements r"ionau5 pour orienter sa politique en mati6re fiscale). Les reprsentants
apportaient les dolances de la population afin que le roi puisse a"ir. $ertains 4tats8-nrau5 au
+Meme ont t jusqu' revendiquer une convocation r"uli6re (en vainS mais cela illustre leur
importance).
Les 4tats8-nrau5 de +9M> d'0rlans sont l'ori"ine de l'ordonnance d'0rlans de +9M+ (pas
rendue 0rlans). Le nom de l'ordonnance s'appuie sur ceu5 qui en ont permis la ralisation. &pr6s
+M+H, les 4tats8-nrau5 ne sont plus runis.
B. L'laboration du texte de la loi
0n ne sait pas par qui, quand et comment est rdi"e, la loi. .&#, l'entoura"e des ministres,
certains prennent la plume mais leur identit reste inconnue. Les lois indiquent si la loi est de
U proprio motu V (de sa propre initiative) ou sur requ@te e5trieure. 'arfois, le roi s'attribue l'initiative
d'une loi. 'lus de la moiti des lois sont dites de proprio motu mais N9e des lois seraient sur requ@te.
Lors de la rdaction, les rdacteurs prennent l'avis de spcialistes. L'applicabilit du te5te est tudie
(e5amen pralable) par des juristes spcialiss.
0n soumet ensuite le te5te au $onseil du )oi qui prcise: U de notre conseilV: dlibration
C. La diusion
3ne fois adopt, si"n et scell par le )oi, le te5te est normalement en vi"ueur. La diffusion
est un probl6me: les "ens n'en n'ont pas connaissance. .6s le LIII6me, le te5te est envo7 au
'arlement de 'aris (qui l'enre"istre) et le porte la connaissance des ju"es. 'arfois, les ju"es
ra"issent (dispositions difficilement applicables...). Les ju"es font une e5pertise, le roi leur demande
parfois de faire des remontrances (on pointe les imperfections du te5te en cause). L'enre"istrement
par le 'arlement se fait apr6s un processus de remontrances, que le roi prend en compte. Il reoit
ensuite une publication, par voie orale et par publication. 0n envoie des reproductions des te5tes
partout dans le ro7aume. Lorsque les te5tes touchent la vie quotidienne, on utilise la publicit des
crieurs publics. L'entre en vi"ueur relle est diffrente de l'officielle (le procd l"islatif continue
pendant le processus de remontrances).
Les parlementaires faisaient des remontrances au )oi, lorsque des probl6mes techniques se
GM
posaient. La remontrance doit8elle @tre technique, ou pouvoir porter sur le fond. Le 'arlement devient
un $ontre8'ouvoir l"islatif. Les 'arlements dclarent ne faire que leur devoir: servir la justice et le
)o7aume. Le )oi consid6re que les remontrances sont parfois trop politiques ( partir du +Meme
jusqu' la )volution). Lorsque le )oi dcide de ne pas tenir compte des remontrances, les
'arlements utilisent la technique des initiatives remontrances. 'our faire taire le 'arlement, le )oi
peut utiliser une lettre de jussion. .ans cette lettre, il ordonne l'enre"istrement des lois ses
'arlements. & certaines priodes troubles (la Tronde, r6"ne de Louis LJI), les 'arlements
continuent refuser d'enre"istrer ou ritrer les remontrances. Le )oi peut, finalement contraindre
les 'arlements "rBce la procdure du lit de justice. Le )oi se rend en personne au 'arlement et
ordonne lui8m@me l'enre"istrement, qui est cette foi enre"istr. Il le fait en vertu du fait qu'il est la
source de l"itimit des 'arlements, qui se prononcent au nom du )oi. /ais m@me une foi
enre"istr, le te5te peut @tre i"nor par les ju"es. ,ous l'&ncien )"ime, les arr@ts ne sont pas
motivs (pas de rfrences au5 te5tes requises). La puissance l"islative du roi peut donc @tre mise
en difficult par le 'arlement de 'aris (dure du +M au +Peme).
Les moments de "rande force du roi sont: de +MM+ +P+9: r6"ne personnel de Louis LIJ. Le
'arlement se voit interdire les remontrances apr6s le scellement du te5te.
Tin du r6"ne de Louis LJ (+PP>8PH)
Les priodes de "rande puissance du parlement de 'aris:
enfance de Louis LIJ: priode de la Tronde (+MHO8HN)
.but du r6"ne de Louis LJ
)"ence de Louis8'hilippe (fin du +I6me si6cle)
)6"ne de Louis LJI
La rvolution franaise est due la trop "rande faiblesse du roi fasse son 'arlement. La monarchie
absolue, est, dans la pratique politique, doit composer avec d'autres instances: avant le +Meme: 4tats
-nrau5, apr6s: 'arlement
II. 0K:*( .*, L0I, .3 )0I
&u +Meme, les ordonnances sont pour la plupart des ordonnances de rformation (de la police...). La
rformation avait un sens diffrent: la rforme n'a"it pas pour l'avenir, mais tente de remettre dans sa
forme ori"inelle quelque chose (le temps a corrompu les institutions).
&3 +P et au +Oeme, la l"islation est plus offensive: ordonnances de codification
A. -rdonnances de rormation ./0eme1
L'ide est de corri"er les d7sfonctionnements ou abus qui se sont introduits dans l'4tat (justice,
finance, police, arme...) souvent apr6s la tenue d'*tats8-nrau5 (dolances). La rformation
consiste rpondre ces attentes. 'arfois, les m@mes dispositions sont appliqus plusieurs
reprises (indice sur l;inapplication d;un te5te.)
GP
L-innovation dans la rformation.
*5emples:
ordonnance de +H9H: /ont78L6s8(ours: article +I9: rdaction des coutumes du )o7aume:
mesure de rformation de la justice. *lle est prise apr6s la -uerre de +>> ans
0rdonnance de Jillers8$otter@ts (+9GN) prise sous Tranois Ier: U ordonnance de rformation
de la justice V, +NI articles :
o 0n souhaite restreindre les juridictions ecclsiastiquesS renforcer le secret de la
procdure inquisitoire (secret d'instruction) en mati6re pnale, on tablit formalits
civiles. 0n ne touche qu; la procdure (pas au5 r6"les de droit civil, mais la mani6re
dont le conflit sera r"l).
o *lle cr en outre l'*tat $ivil : les curs de paroisses sont dsormais obli"s de tenir des
re"istres dans lesquels ils inscrivent tous les bapt@mes et les spultures (ce qui permet
de prouver facilement l'identit des personnes): preuves crites de l'identit: innovation
majeure. Le fond du droit n'est toujours pas modifi, l;B"e de la majorit reste diffrent
selon les cultures.
o 0n prvoit que tous les actes judiciaires seront rdi"s en franais (plutCt qu;en latin...):
contrats, testaments...
$e ne sont donc pas vraiment des ordonnances de rformation mais d'innovation, la notion de
rformation au sens moderne prend forme.
B. Le dsordre apparent des ordonnances de rormation
*lles paraissent plutCt dsor"anises (pas de vritable structure, lo"ique...).
*5emples:
L'ordonnance de +9MM, de /oulin porte sur le domaine ro7al ((erres, $hBteau5...), mais on 7
trouve l'interdiction des itratives remontrances (remontrances rptes)S interdiction au5
autorits municipales de traiter d'affaire de droit civilS ncessit d'autorisation avant de publier
un ouvra"eS ncessit d'un crit pour les contrats de plus de +>> livres...
0rdonnance de Klois (+9PN): ordonnance relative la police "nrale du )o7aume (ordre
public, h7"i6ne: 4tat polic): elle int6"re une partie des dispositions du concile de (rente en
droit franais, elle traite aussi la question de l'administrationS des hCpitau5S de l'armeS des
universitsS des officesS dispositions relatives l'tat des personnesX
$es ordonnances sont la plupart du temps des rponses du )oi au5 requ@tes des *tats8"nrau5
(sous forme de liste, ce qui e5plique les manque de lo"ique apparent). Il n'7 a pas de lo"ique
disciplinaire, mais une lo"ique rparatrice. $ette tendance a disparu, mais elle rapparait aujourd;hui
(U loi fourre8tout V: lois actuelles portant des mesures de modernisation de l'conomie): corri"er ce
que le temps a altr. La notion de temps tait diffrente et susceptibles de dfinitions variables au
/o7en8&"e: G $oncepts
aeternitas: (emps sans dure, immobile, immuable, c;est le temps de .ieu,
(empus: (emps de la vie terrestre, en mouvement, du p@ch, des relations: #aissance,
GO
croissance, mort, pourrissement. Les mdivau5 pensent que le futur ne peut qu'@tre source
de pourrissement, la rformation devient donc le retour la loi ori"inelle qui a t corrompue
(ils recherchent l;aeternitas, attnuer les effets du (empus...)
aevum: ce temps est utile pour penser les *tats, les institutions, les communauts
(personnes morales): on ne peut appliquer au5 *tats le (empus (putrfaction, mort...) car ils
ont une vocation durer... 0n ne peut pas non plus comparer le temps de l'*tat l'aeternitas,
l'aevum est un temps qui passe, mais qui n'a ni dbut ni fin: mmoire immmoriale... Ils
survivent au5 possesseurs temporaires du pouvoir. 0n essaie de concilier les I autres
conceptions de temps....
Les ordonnances sont donc mi8chemin entre les conceptions du temps passes et modernes
(innovation...)
II. 0).0##&#$*, .* $0.ITI$&(I0#,
*n +M9G, Louis LIJ devient roi, mais sa m6re et /aAarin "ouvernent. *n +MM+, Louis LIJ entre
dans une phase de pouvoir personnel, il a une conception tr6s absolutiste du pouvoir... Le pouvoir
l"islatif mane du )oi seul, en thorie comme en pratique. Il abandonne donc la pratique de la
consultation. Il pense l'art l"islatif comme un art de raison (rationnel). Il s'entoure donc de peu de
"ens, comptents et spcialistes pour l"ifrer domaine par domaine. Il abandonne les ordonnances
de rformation pour les ordonnances de codification: remodeler le droit bloc par bloc, afin de le
ror"aniser rationnellement (structure des te5tes, or"anisation, lo"ique apparente...). 'lusieurs
secteurs du droit sont ainsi revisits: ces te5tes prfi"urent les codes napoloniens:
$ode Louis: ordonnance civile d'avril +MMP
0rdonnance criminelle d'aout +MP>
0rdonnance du $ommerce +MPG
0rdonnance d'aout +MO+: ordonnance de la marine
Les ordonnances sont maintenant reconnaissables par leur domaine (et non plus par le nom du lieu
oR les *tats8"nrau5 avaient dlibr).
Louis LJ va poursuivre ce travail avec G ordonnances, qui vont toucher au fond du droit priv:
+PG+:don
+PG9: testament
+PHP: substitution
A. Les ordonnances de procdure de /002 et /023
L'ordonnance de +MMP: code, ordonnance civile
L'ordonnance +MP>: ordonnance criminelle
$es appellations un peu trompeuses, elles ne prfi"urent ni le code civil ni le code pnal. *lles ne
touchent que la procdure (administration de la preuve...). 0n retrouve cette ide que le roi ne doit
pas toucher au fond du droit priv, au5 r6"les, mais qu'il est responsable d'une bonne administration
de la justice, par le biais du contrCle de la procdure. $es I ordonnances permettent de mieu5
or"aniser la procdure (U st7le V): les harmoniser, moderniser, permettre une uniformisation...Le fond
du droit demeure diffrent selon les diffrents dtroits coutumiers. $e sont des ordonnances de
reprise en main de la justice. Les procdures taient trop couteuses, trop lon"ues au LJII6me... La
volont unificatrice du roi est vidente, mais les diffrents parlements de province ont interprt ces I
ordonnances de telle sorte que chaque 'rovince les a appliques sa mani6re (donc l'uniformisation
a chou...). $e sont des codifications, elles traitent l'ensemble d'une mati6re.
0bjectifs: )duction des dlais, simplification des formes, administration de la preuve, rduire les
faits de justiceX Le code de procdure civile, adopt en +O>M s'inspire lar"ement de l'ordonnance
civile de +MMP. L'ordonnance criminelle confirme la procdure inquisitoire (tradition franaise...), le
secret de l'instruction ( char"e et dchar"e). L'ordonnance criminelle dispose qu'en mati6re
pnale, la preuve la plus noble est l'aveu (pour l'obtenir on autorise la torture, la question, mais au
dbut du LJIII6me la torture dispara?t). .e nombreu5 points de l'ordonnance criminelle (modes de
preuve) sont repris en +O>O dans le code.
B. -rdonnances du commerce et de la marine
'rpares l'initiative de $olbert (ministre des finances de Louis LIJ), elles montrent
l'implication ro7ale dans le domaine conomique (politique conomique au service de la puissance et
GN
du ra7onnement du )o7aume). .epuis le /o7en8B"e, le roi et L'4"lise intervenaient dans l'conomie
(interdiction du pr@t usuraire, protection des plus faibles: de la veuve et de l'orphelin). La politique
conomique est dsormais au service de la puissance de l'*tat: e5emple: hCpitau5 "nrau5
construits pour vider les villes de va"abonds afin d'essa7er de les rduquer moralement et de les
faire travailler pour le )o7aume (car ce sont des bras inutiles). 0n passe d'une lo"ique
compassionnelle la mise en Quvre d'une puissance "lobale.
$olbert va s'efforcer d'tablir des r6"les communes en mati6re de commerce terrestre et maritime. Le
commerce franais va @tre soutenu par le )oi (douanes, fronti6res fiscales) et on va tablir des
standards de qualit des produits. $es ordonnances touchent au fond du droit commercial. *lles ne
font souvent que confirmer les usa"es, les coutumes des marchands (le5 lecatoria).
Il faut unifier les pratiques commerciales et les clarifier. Le roi ne l"if6re pas contre la coutume, mais
en l'absence de coutume commerciale. L'ordonnance du commerce (code marchand : ,avar7) a t
conu par ,avar7, entour d'un "roupe d'e5pert, s'informe sur les usa"es et essaie de retenir les
r6"les les plus pertinentes afin de les codifier. $ette ordonnance de mars +MPG est considre
comme un mod6le, et sera la base de travail du code de commerce de +O>P.
0rdonnance de la marine d'aout +MO+. *lle rsulte d'un tr6s lon" travail d'enqu@te, dans les milieu5
maritimes franais. 'our essa7er d'tablir toutes ces pratiques dans un te5te. .e tr6s nombreuses
dispositions de ce te5te sont toujours en vi"ueur aujourd;hui.
C. -rdonnances du /4'me
fa n'est qu'au +O6me que la monarchie parvient s'int"rer dans le domaine du droit priv. *lle
a"it par l'intermdiaire du $hancelier .;&"uesseau, ministre de Louis LJ (volont d'unification du
droit priv autour du droit commun coutumier). Il fait adopter G ordonnances, sur des domaines
restreints, mais s7mboliques.
0rdonnance sur les donations (+PG+)
0rdonnance sur les testaments (+PG9)
0rdonnance sur les substitutions (transmission du patrimoine sous conditions (+PHP)
.ans ces domaines, la diversit coutumi6re tait tr6s "rande. .ans les pa7s de droit romain: libert
de tester tr6s "rande, dans les pa7s de coutume, elle est tr6s restreinte. 0n a prpar ces
ordonnances en faisant un lon" travail d'enqu@te, de discussion (les dlibrations ont dur plusieurs
annes). 0n voit que la force et la puissance de Louis LIJ ne sont plus et Louis LJ va conna?tre de
nombreuses difficults s'introduire dans le droit priv, local (conu comme une libert). L'unification
n'a pas pu @tre ralise, les testaments par e5emple restent or"aniss par I r"imes diffrents. La
monte des librau5 a conduit la monarchie renoncer la codification (apr6s +PHP, il n'7 a plus de
loi adopte).
Il faut aussi si"naler le rCle tr6s important des juridictions en mati6re de droit priv.
Les ju"es disposent, sous l'&ncien )"ime, d'un pouvoir d'interprtation tr6s lar"e, de plus ils
n'ont pas justifier leur ju"ement, le ju"e peut donc dissimuler son interprtation... Il 7 a donc
parfois une vritable dnaturation des ordonnances ro7ales par les juridictions, ce qui alimente
le conflit entre le roi et les juridictions (jusqu' la )volution): les ju"es peuvent participer au
pouvoir normatif ("rBce la mar"e d'interprtation, ils peuvent chan"er la loi...). La )volution
est anti8'arlement : le ju"e doit dire la loi, il n'a pas l'interprter (s7st6me de jurs, non8
professionnels, lections de ju"es...).
Les ju"es participent aussi au pouvoir normatif avec les arr@ts de r6"lement (la porte de
l'arr@t n'est pas inter pares mais or"a omnes: l'"ard de tous). *lle devient une norme
"nrale et impersonnelle. $ette pratique a t interdite la )volution (consacre l'article 9
du code civil).
*n outre, le contrCle a priori de la loi par le ju"e e5iste aussi. ,i la monarchie est dite absolue,
elle l'est en thorie, mais peu en pratique. La )volution franaise ne rsulte pas d'un e5c6s
d'impuissance de la monarchie (e5c6s d'impuissance rformer). & la )volution, la notion de
puissance souveraine n'est pas dtruite, les ju"es ne peuvent contredire les l"islateurs,
reprsentants du peuple.
G caract6res des arr@ts de r6"lement:
suppltifs: ne peuvent @tre rendus qu'en cas de silence l"islatif ou coutumier (isl ne peuvent
H>
@tre contra le"em), le ju"e peut cependant i"norer le te5te de loi contredit (le tenir en
souffrance)
'rovisoires: ils peuvent @tre tout moment abro"s (mais la loi aussi)
#e s'appliquent que dans le ressort du 'arlement qui les a dicts.
III. .IL&(&(I0# .3 $%&/', .'I#(*)J*#(I0# .3 )0I '&) L& J0I* #0)/&(IJ*

*ntre le +M6me et le +O6me, on constate la souverainet ro7ale en mati6re l"islative(affirme
d6s le LIII6me par '. de Keaumanoir). La socit devient le fruit de la volont ro7ale (on faonne les
sujets). 0n a donc constat l'inflation l"islative dans plusieurs domaines, m@me si le )oi l"if6re
surtout dans le domaine du droit public. /ais cette notion tait plus vaste qu'aujourd'hui : il en"lobait
tout ce qui touche l'ordre public, dans la socit, 7 compris l'ordre dans les familles. Le droit public
s'occupait donc de questions qui seraient aujourd;hui places dans le droit priv :
L'administration de la justice: les institutions judiciaires et les procdures devant les tribunau5
sont considres comme appartenant au droit public, ils sont au fondement m@me du pouvoir
(roi8ju"e) et de l'harmonie sociale. Les a"ents du roi reoivent des missions U judiciaires V:
baillis, snchau5, puis partir de l'poque moderne : les intendants (prfets). ,ous l'ancien
r"ime, rendre la justice c'est encore administrer. Les lois du roi sont considres comme des
ordonnances de droit public.
Le droit public absorbe le droit pnal. *n effet, on a une conception or"anique du corps
politique (dans sa "lobalit), on "6re la criminalit comme une maladie, le droit pnal est donc
la dfense de la socit par la rpression du dsordre public.
La police consiste policer la socit: hCpitau5, r"lementation des mtiers, normes pour les
matriau5, standards de qualit minimale, subsistance des villes en cas de crise, commerce,
industrie naissante, la reli"ion (surveillance morale de la socit)... La socit est donc plutCt
infantilise (surveillance: prvention des faits "raves, intriorisation des r6"les qui conditionne
la socit, et qui vite le constat d'chec qu'est l'intervention d'une sanction).
L'tat des personnes: ordonnances de Jillers8$otter@ts d'aout +9GN: re"istres tenus par les
reli"ieu5 (premier tat civil des personnes). Les a"ents du roi vont pouvoir mener des
enqu@tes populaires
L'ordonnance de Klois permet, en rendant le maria"e officiel, de certifier la filiation
(prsomption juridique). La famille est considre comme un pilier de la socit.
L'intervention de la hirarchie est toujours justifie par un ar"ument de bon ordre dans la
socit (chass les archa=smes, moderniser)
&u fur et mesure que se dilate la notion de droit public, le pouvoir et le contrCle ro7al se dveloppe
(m@me si l'*tat reste faible par rapport au5 *tats modernes).
& la veille de la )volution franaise, le )oi poss6de une maitrise en mati6re juridique, il est
l'auteur de la loi, les coutumes sont rdi"es, contrCles par le droit ro7al, le droit romain est
influenc par les juridictions et par le roi et le droit canonique doit faire l'objet d'une rception par le
droit national... 0n a le sentiment que le droit est dsormais faonn par l'action politique
(chan"ement par rapport au /o7en8&"e). $ette volution peut entrainer des questions sur la
l"itimit du pouvoir politique. L'intensit de la foi chrtienne a suffi pour accepter la l"itimit du )oi
(le pouvoir ro7al est d'ori"ine divine). /ais, au cours du +O6me, si6cle de scepticisme reli"ieu5, le
dtachement de la reli"ion et de la politique ro7ale fra"ilise la l"itimit de la puissance ro7ale, et
donc celle du )oi.
Les rvolutionnaires acceptent l'ide que le droit est le fruit d'une volont politique souveraine, mais
ils vont chan"er le souverain (le peuple devient souverain). /@me si le roi revendique son rCle
d'initiative cQur m@me de la souverainet est influenc par les sujets du )o7aume. :usqu' la fin de
l'&ncien )"ime, il n'est pas question de l"ifrer sans dlibrer, discuter... 3ne loi qui est impose
reste lettre8morte (l'inertie conseille par Kodin). La participation des sujets est dense dans le
processus l"islatif et on conserve l'ide d'un roi protecteur des liberts. ,ous l'&ncien )"ime, les
liberts ne sont pas celles de la ..%$, mais celle de choisir son propre droit (respect des spcificits
du droit, les privil6"es locau5...)
H+
CONCLUSION:
*n +PON, on est dans une priode de l"ophilie (amour de la loi), par la loi "nrale, impersonnelle,
on "arantit les liberts (c'est une conception oppose celle de l'&ncien )"ime: liberts< privil6"es
juridiques). 0n respecte le principe suivant: la loi sera ncessairement respectueuse des droits, car
tant le fruit de la volont "nrale, la loi ne peut lui @tre prjudiciable... .ans ce conte5te, la ..%$
para?t parado5ale (la loi est cense @tre souveraine, la porte juridique de la ..%$ ne doit pas @tre
restreinte...). *lle n'a pas eu de valeur juridique pendant +O> ans (+NP+), mais elle a une utilit, elle
doit "uider le l"islateur... Karnave la qualifie de U catchisme national V de la socit rvolutionne.
0n la qualifie aussi du $rdo (emploi de vocabulaire reli"ieu5)... La dclaration peut @tre prise pour
un manque de confiance l'"ard du peuple.
,i la ..%$ a t tr6s controverse et critique au LIL6me, lors de son adoption elle a eu un succ6s
considrable. $ependant, elle a t abandonne en +PNG, pour la dclaration monta"narde, puis elle
est reste i"nore. $e n'est pas la premi6re dclaration de ce t7pe (dclaration de la Jir"inieX).
.ans ce te5te, on constate une volont de porte universelle et atemporelle, elle se diffrencie donc
des te5tes an"lais (ma"na carta de +I+9: liberts des barons an"lais, lo"ique nationale et fruit d'une
n"ociation politique, Kill of )i"ht +PPN: l'%abeas corpus, rsultat d'une n"ociation historique entre
le 'arlement et le )oi...). $e te5te donne l'impression d'noncer des vrits, mais c'est en ralit le
fruit d'une confrontation, c'est un te5te de compromis. $ertains dans l'&ssemble de +PON crai"nent
que dclarer des droits soit la porte ouverte au dsordre (abb -r"oire: veut l'assortir d'une
dclaration des devoirs), d'autres crai"nent qu'elle enchaine les "nrations futures et l'esprit humain
(probl6me de l"itimit). La Ta7ette rdi"e sa version de la .claration avec :efferson, un amricain
qui a particip la rdaction de la dclaration amricaine en +PPMX
La discussion a eu lieu en sance plni6re (I>8IM aout), pendant ces M jours, les articles ont t
discuts sans ordre. Le IM aout, ils dcident d'arr@ter les dlibrations (discussion un peu vaine vu
l'ur"ence de la situation, on pense reprendre ce dbat plus tard, mais l'adhsion est si soudaine qu'on
ne la modifiera plus. $'est donc un te5te tr6s dsordonn, ce qui est asseA rare cette poque. Il est
crit dans une lan"ue tr6s simple, tr6s belle et il s'en d"a"e un sentiment d'vidence. *5emple de
dbats: article +>: nul ne doit @tre inquit pour ses opinions pourvu qu'elles ne troublent pas l'ordre
public. 0n a finalement rajout: U opinions, m@mes reli"ieuses... V... $e sont des principes qui
prc6dent le droit, la politique. 'our autant, ces droits sont dpourvus de force, de "aranties. Le rCle
de la loi est d'apporter une certitude du respect de ces droits fondamentau5. $ependant, l'article M
affirme : la loi est le fruit de la volont "nrale , elle peut donc tout (parado5e). $'est une loi qui
prtend prserver les droits naturels, mais qui dpend d'un monarque absolu, tout8puissant et
qu;aucune autorit ne peut contraindre. Les droits qui s'imposent au5 l"islateurs: Libert, l'"alit la
proprit
A. Libert# galit# proprit
La libert occupe une tr6s "rande place, mais elle a un sens diffrent de celui sous l'&ncien
)"ime: libert des corps, des communauts (mais pas de libert individuelle). .sormais,
elle est individuelle et l'*tat doit la "arantir. $'est une sorte d'espace priv dans lequel l'*tat ne
doit s'immiscer: libert de tout faire tant qu'on ne rencontre pas la libert d'autrui (libert et
respect des liberts d'autrui). $ette libert se traduit par la protection de l'individu en mati6re
pnale (prsomption d'innocence), la scurit juridique, la libert d'e5pression, de la presse
(article +> et ++).
L'"alit n'est pas une "alit sociale (montaire), elle consiste en une "alit devant la loi
(tout le monde se voit appliquer le m@me droit). (out particularisme doit @tre banni, l'"alit
passe par l'uniformisation des droits ("ale libert): destruction des privil6"es d'&ncien
)"ime. $ependant, en mati6re de fiscalit on recherche une proportionnalit dans l'impCt
(impCt pro"ressif): le mo7en de l'"alit sociale est l'in"alit juridique (article +G et +H).
$heA Loc[e, la proprit est considre comme une sph6re prive, chacun doit donc pouvoir
@tre propritaire (article I), c'est un droit naturel et imprescriptible, inviolable et sacr (article
+P), m@me si on peut 7 porter atteinte pour cause de ncessit publique.
*lle dfend "alement la suret (article I) juridique: avoir acc6s un ju"e selon des lois
connues, fi5es et tablies...
*lle reconna?t le droit de rsistance l'oppression (article I), mais l'article P dispose que
HI
l'obissance est obli"atoire (parado5e). 0n a droit de rsister un a"ent de l'*tat, qui a"irait
de mani6re arbitraire, mais obir la loi, c'est s'obir soi8m@me.
$ette dclaration est librale, individualiste... *lle ne contient pas de droit sociau5, ni d'interdiction
l'esclava"e, pas de libert de s'or"aniser (pas de s7ndicats, d'associations)... $ette dclaration ne
serait qu'une dclaration de principe si elle ne parlait pas de la loi ("arantie et limite de ces droits),
rien n'emp@che la loi d'@tre liberticide.
B. La vertu de la loi
Il faut considrer ce terme dans son double sens: force (U en vertu de la loi V)! bont
intrins6que (protectrice des lois). La loi peut permettre de mettre en pratique ces ides
philosophiques. Il n'est cependant pas permis que les 'arlements puissent carter la loi en vertu de
la ..%$. *lle n;a pas de l"itimit pour carter la volont "nrale. La dclaration met en "arde le
l"islateur contre lui8m@me (article 9: la loi n'a le droit de dfendre que les actions nuisibles la
socit), mais ce principe n'a pas de porte juridique... &rticle O: la loi ne doit tablir que des peines
strictement ncessaires... &rticle N: la loi doit rprimer toute ri"ueur e5cessive. Les $onstituants sont
profondment optimistes et ils ne pensent pas que l'article M puisse @tre utilis pour pitiner les droits
des minorits. La loi doit "arantir des droits et leur fi5er des limites (article H: libert de chacun limite
par celle d'autrui), la loi veillera tablir des normes cette limite, tablir des sanctions.
*ntre +PON et +NO>, la ..%$ a t interprt du cot l"iscentriste (norme supr@me, qui prvaut
juridiquement sur les droits fondamentau5, elle a donc ni l'tat de droit.
.epuis +NP+, puis les annes O>, la loi ne peut pas tout faire, elle est surveille par le ju"e (conseil
constitutionnel ou ju"e europen) qui veille au respect des droits fondamentau5. Le pouvoir politique
est donc nouveau subordonn au droit (lo"ique du /o7en8&"e).
HG