Empresa de medicina prepaga deber cubrir el 50% de tratamiento de fertilizacin

asistida hasta tres intentos anuales

Partes: Y. C. V. y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar

La empresa de medicina prepaga debe conceder la cobertura mdica del 50% del tratamiento
de Fertilizacin In Vitro (FIV) por tcnica ICSI, limitando hasta tres los intentos anuales en el
instituto indicado por el mdico tratante.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 3/9/2013

Sumario:

1.- Corresponde confirmar en lo principal la decisin por la que se acogi la pretensin
cautelar solicitada ordenando a la empresa de medicina prepaga demandada a brindar la
cobertura del 50% del tratamiento de fertilizacin asistida -ICSI-, efectuada por el mdico
indicado y en el Instituto requerido por los amparistas, limitndose la cantidad de
tratamientos en funcin de lo establecido en el dec. 956/13 , reglamentario de la ley 26862
que en su art. 8 dispone el acceso a un mximo de TRES (3) tratamientos de reproduccin
mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3)
meses entre cada uno de ellos en un ao.

2.-No encontrndose controvertida la afiliacin de los actores a las demandadas ni la
indicacin de realizar el tratamiento de reproduccin asistida de alta complejidad (ICSI), as
como la realizacin anterior de tratamientos de baja y alta complejidad sin xito y surge de las
constancias de autos la existencia de fa ctorfemenino ovrico, corresponde confirmar la
resolucin que hizo lugar a la medida cautelar solicitada desde que el objeto de la ley 26862
es garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de
reproduccin asistida tanto de baja como de alta complejidad y tiene derecho a acceder a
aqullos toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado.

3.-Es obligacin de las obras sociales y entidades de medicina prepaga de incorporar como
prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados y se determina su inclusin en el PMO, con
los criterios y modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad
de aplicacin, las tcnicas de fertilizacin y reproduccin asistidas, debiendo promoverse por
parte del Estado la asignacin anual presupuestaria a los fines de garantizar el cumplimiento
de los objetivos de la ley, por lo que cabe confirmar la sentencia que acogi la pretensin
cautelarmente deducida.

Fallo:

Buenos Aires, 3 de septiembre de 2013.

Y VISTOS:
CONSIDERANDO:

a) Recurso de apelacin interpuesto y fundado a fs. 115/121 -cuyo traslado no fue
contestado- y recurso de apelacin deducido a fs. 128, cuyo memorial obra a fs. 240/248 y fue
respondido a fs. 261/266, contra la resolucin dictada a fs. 102, aclarada a fs. 105, y

1. Los actores promueven accin de amparo contra Swiss Medical S.A. y la obra social ASE -
Accin Social de Empresarios- a fin de obtener la cobertura total del tratamiento de
fertilizacin asistida -ICSI-, la medicacin necesaria, con los profesionales y en la institucin
mdica que los atiende -Halitus-, hasta lograr el embarazo. Asimismo, con sustento en la edad
de la Sra. C.V.Y. solicitan que, como medida cautelar, se ordene a la demandada la cobertura
del tratamiento mencionado (cfr. fs. 88/96).

El seor juez imprimi a la causa trmite sumarsimo, corri traslado de la demanda y
orden cautelarmente a Swiss Medical S.A. la cobertura del 50% del tratamiento de
fertilizacin asistida -ICSI-, sin lmite de intentos, que deber efectuar el Dr. Sergio Pasqualini
en el Instituto Mdico Halitus. Tambin dispuso que la cobertura comprende los honorarios
mdicos, gastos de atencin y medicacin requerida para el tratamiento e hizo extensiva la
medida a ASE (cfr. fs. 102 y aclaratoria de fs. 105).

2. Esta decisin es apelada por ambas demandadas.

La obra social cuestiona la va de amparo y seala la improcedencia de aplicar a un
particular los principios del art. 1 de la ley 16.986. Aade que no se agotaron los remedios
administrativos en los trminos del art. 2 de la ley 16.986 e invoca el incumplimiento del
plazo previsto en el inciso e) de dicho precepto.

Argumenta -en lo sustancial- que la prestacin no est prevista en el PMO, de manera tal
que su parte se limita a cumplir con la ley.Sostiene que la pretensin de la actora no puede
fundarse en la imposibilidad de costear el tratamiento. Tambin aduce que la actora tampoco
cumple los requisitos que la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires prev para acceder a
la cobertura del tratamiento reclamado.

Swiss Medical S.A. arguye, principalmente, que la prestacin requerida no est prevista en
el PMO, en el contrato suscripto por la actora y tampoco en el contrato celebrado entre su
parte y ASE. Destaca que la fertilizacin asistida est expresamente excluida del Reglamento
General de Contratacin y del contrato con ASE. Aade que, en todo caso, el Estado Nacional
sera responsable por no articular las herramientas necesarias para imponer la cobertura. Se
agravia de lo que considera una vulneracin del principio de divisin de poderes y del
principio del art. 19 de la Constitucin Nacional. Alega que el alcance ilimitado de la medida
lesiona su derecho de propiedad puesto que afecta la ecuacin econmica del contrato, en
detrimento de la totalidad de los afiliados. Controvierte la existencia de peligro en la demora
puesto que no se encuentra en riesgo la vida de los actores. Se agravia de la fijacin de una
caucin juratoria y sostiene que resulta insuficiente habida cuenta de su funcin de garanta.

3. Este Tribunal slo analizar los argumentos que se corresponden con el limitado mbito
cognitivo de este incidente cautelar y con el alcance necesario para su decisin, sin ingresar en
cuestiones que excedan este marco (cfr. esta Sala, causas 182/01 del 8/5/01 y 2945/01 del
10/5/01) y que recin habrn de ser dilucidadas en oportunidad de dictar sentencia, una vez
que se encuentren efectuados los pertinentes planteos y producida la eventual prueba que las
partes pudieran ofrecer.

4. En cuanto al agravio concerniente a la va de amparo, cabe sealar que el seor juez
asign a la causa trmite sumarsimo (cfr. fs. 102, segundo prrafo), de conformidad con lo
dispuesto en el art.321, inciso 2, del Cdigo Procesal, y como corresponde a la naturaleza del
derecho involucrado en la especie, lo que basta para desestimar la queja de ASE relativa a la
improcedencia de aplicar el procedimiento previsto en la ley 16.986.

Por esta misma razn, tampoco resultan atendibles las invocaciones de falta de
agotamiento de la va administrativa y de caducidad de la accin formuladas con sustento en
el artculo 2 de la mencionada ley. Mxime cuando el art. 43 de la Constitucin Nacional
establece como recaudo de la admisibilidad de la accin que no exista otro remedio judicial
ms idneo (cfr. esta Sala, causas 2694/00 del 25/5/00, 5843/00 del 14/9/00, 8622/06 del
27/12/07 y 8755/11 del 27-5-13; Sala III, causa 5459/00 del 30/11/00) y de la sola
compulsa de las fechas de la negativa de la recurrente y la de presentacin del escrito inicial
surge manifiestamente la improcedencia del planteo (cfr. copia de carta documento de fs. 100
y cargo de fs. 96).

5. Seguidamente, se debe puntualizar que no est controvertida la afiliacin de los actores
a las demandadas (cfr. adems, copia de carnets de fs. 1), ni la indicacin de realizar el
tratamiento de reproduccin asistida de alta complejidad (ICSI), as como la realizacin
anterior de tratamientos de baja y alta complejidad sin xito. Tambin surge de las
constancias de autos la existencia de "factor femenino ovrico" (cfr. prescripcin mdica de fs.
84).

6. Ello sentado, cabe sealar que con anterioridad el Tribunal ha rechazado medidas
cautelares como la que aqu se solicita con fundamento en la falta de previsin expresa
legislativa de la prestacin reclamada (cfr. causas 8832/09 del 20-10-09, 2694/10 del 2-9-10
y 5077/12 del 13-9-12, entre otras).

A partir de lo decidido en la causa 3135/09 fallada el 21 de junio del corriente, la Sala
reconoci la verosimilitud del derecho por los fundamentos all expuestos. Posteriormente ha
sido sancionada la ley 26.862 de "Acceso Integral a los procedimientos y tcnicas mdico
asistenciales de reproduccin mdicamente asistida" -B.O. 26-6-13-, recientemente
reglamentada por el decreto 956/13 -B.O. 23-7-13-, de manera tal que corresponde examinar
la verosimilitud del derecho tambin desde esta perspectiva.

7. En ese entendimiento, conviene comenzar por sealar que el objeto de la ley es
garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de
reproduccin asistida (cfr. art. 1), tanto de baja como de alta complejidad (cfr. art. 2) y se
determina que tiene derecho a acceder a aqullos toda persona mayor de edad que haya
explicitado su consentimiento informado (cfr. art. 7). Asimismo, se establece el deber -en lo
que aqu resulta pertinente- de las obras sociales y entidades de medicina prepaga de
incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados y se determina su
inclusin en el PMO, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca el Ministerio
de Salud como autoridad de aplicacin (cfr. arts. 3 y 8), quien deber proveer anualmente la
correspondiente asignacin presupuestaria a los fines de garantizar el cumplimiento de los
objetivos de la ley (cfr. art. 9). Tambin se determina que sus disposiciones son de orden
pblico y de aplicacin en todo el territorio de la Repblica (cfr. art. 10).

Sobre tal base, se debe tener por acreditado el mencionado requisito en el sub lite de
manera suficiente, apreciado con la prudencia que exige la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin para este tipo de medidas (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431 ; 319:1069 y
321:695 ).

8. En cuanto al peligro en la demora, cabe recordar que este recaudo de admisibilidad se
refiere a la necesidad de disipar un temor de dao inminente -acreditado prima facie- o
presunto (cfr. Fassi-Yez, Cdigo Procesal comentado, t. 1, pg. 48 y sus citas de la nota n?
13:Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pg. 77, n? 19; esta Sala, causa 889/99 del 15-
4-99, entre otras; y CNCiv., Sala D, del 26-2-85, LL 1985-C-398). Dicho temor debe ser grave y
estar fundado en la posibilidad de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore
o sufra un menoscabo durante la sustanciacin del proceso (cfr. esta Sala, causa 10.389/96 del
11-7-96, entre otras; Falcn, Enrique M., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", t. II,
pg. 235). Desde esta perspectiva, su existencia surge del diagnstico de "factor femenino
ovrico" de la Sra. C.V.Y. y de la realizacin de tres ciclos de inseminacin intrauterina sin
lograr el embarazo y de dos ICSI con embarazo detenido, por lo cual se le indic realizar el
tratamiento reclamado (cfr. certificado mdico de fs. 84), a lo que se aade su edad -ms de 40
aos-, tal como fue tenido en cuenta por el seor juez.

En tales condiciones, corresponde confirmar la procedencia de la medida cautelar.

9. Sin embargo, su alcance debe ser modificado en funcin de lo establecido en el decreto
956/13, reglamentario de la ley 26.862 que dispone "En los trminos que marca la Ley N
26.862, una persona podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3)
tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con
intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos." (cfr. Anexo I, art. 8, prrafo
tercero).

En consecuencia, slo cabe innovar este aspecto de la decisin toda vez que no ha sido
apelada por la actora (art. 271 del Cdigo Procesal).

10. En cuanto al agravio vinculado a la ndole de la caucin, se debe sealar que atento la
naturaleza de los derechos cuya proteccin se intenta y el alcance de la medida ordenada, el
Tribunal considera que los argumentos invocados no resultan suficientes para convencer
acerca de la necesidad de decretar una contracautela distinta a la juratoria.

b) Recurso de apelacin interpuesto en subsidio y fundado a fs. 237/238 -cuyo traslado fue
contestado a fs. 258/259-, contra la resolucin dictada a fs. 231, mantenida a fs. 271, y

11. La resolucin de fs. 134 desestim el pla nteo formulado por Swiss Medical S.A. de
cumplimiento de la medida cautelar bajo la modalidad de reintegro (fs. 130) y la intim al
acatarla bajo apercibimiento de imponerle una multa diaria de $300 a partir de la nueva fecha
que fijara el mdico tratante.

Swiss Mdical S.A acredit el depsito de la suma de $6.342,13 correspondiente al 25% del
tratamiento -conforme el presupuesto de Halitus ms la medicacin- y solicit que se dejara
sin efecto el apercibimiento de astreintes decretado a fs. 134.

A ello se opuso la actora; argument que ambas demandadas deban responder por la
totalidad del porcentaje ordenado por el magistrado y solicit que se intimara a Swiss Medical
a depositar el 50% de la totalidad de la cobertura (cfr.fs. 224).

A fs. 231 el seor juez desestim el planteo formulado por Swiss Medical y la intim a
depositar en el plazo de 3 das el 25% restante, bajo apercibimiento de imponerle en concepto
de multa, la suma de $500 por cada da de retardo, sin perjuicio de que en caso de completar
el pago del 25% restante con anterioridad a que lo haga la otra codemandada, persiga su
reintegro.

12. Swiss Medical se agravia de esta decisin con sustento en que se establece una
solidaridad entre su parte y ASE que no fue decidida al dictar la medida cautelar. Seala que la
solidaridad no se presume sino que debe ser expresa, mediante ley, convenio o sentencia que
as lo declare. Aduce que la resolucin modifica en su perjuicio lo dispuesto anteriormente
(cfr. fs. 237/238).

13. Habida cuenta del carcter de beneficiarios de los actores respecto de ambas
accionadas, el planteo de la recurrente no es compatible con el carcter integral de la
cobertura reconocido en la ley 26.862 (cfr. arts. 1 y 8) y resulta improcedente en el estrecho
marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:

a) modificar parcialmente la resolucin de fs.102, aclarada a fs. 105, adecundola al lmite
de intentos dispuesto en el art. 8 del Anexo I del decreto 956/13.

b) confirmar la resolucin de fs. 231.

c) distribuir las costas de todos los recursos en el orden causado en atencin a su resultado
y a la reciente legislacin aplicada para resolver las cuestiones planteadas (arts. 69, 68 -
segundo prrafo-, y 71 del Cdigo Procesal)

Regstrese, notifquese y devulvase.

Mara Susana Najurieta.
Ricardo V. Guarinoni.
Francisco de las Carreras.