Uma anlise prospectiva do Projeto de Lei n. 5.080/2009
ADMINISTRATIVE TAX FORECLOSURE A prospective analysis of the Law n. 5.080/2009
Mario J. Galavoti Junior 1
Alexandre Barbosa da Silva 2
RESUMO: Completando mais de trinta anos de vigncia, o atual modelo de Execuo Fiscal, regido pela Lei n. 6.830/1980, vem se mostrando ineficaz em sua utilizao. Com base em dados estatsticos e em modelos de alguns pases europeus e latino-americanos, representantes do Governo Federal, juntamente com demais rgos da sociedade elaboraram o Projeto de Lei n. 5.080/2009, o qual prev um modelo ainda mais clere e eficaz de cobrana do crdito pblico. O novo modelo pretende facilitar a atuao da Fazenda Pblica nos executivos fiscais, inovando, principalmente, na chamada constrio prvia de bens do devedor. Em que pese as inovaes trazidas, criticas so largadas quanto ao novo modelo, notadamente quanto sua constitucionalidade, bem como se as experincias similares adotadas pelos pases estrangeiros encontrariam viabilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: execuo fiscal - execuo fiscal administrativa - fazenda pblica - dvida ativa - penhora administrativa - constitucionalidade.
ABSTRACT: Completing more than thirty years of effectiveness, the current model of Tax Enforcement (law n. 6.830/1980), has proved inefficient in your use. Based on statistical and some European and Latin American models, the Federal Government with other organs of society drafted the bill n. 5.080/2009, which provides a model even more effective in the charging of the public credit. The new model aims to facilitate the work of the Treasury in tax enforcements, innovating especially in the call prior constriction of the debtors assets. Despite de innovations, critical as they rise to the new model, particularly as to its constitutionality, well as similar experiments adopted by foreign countries would find in the Brazilian legal feasibility.
1 Acadmico do 4 ano do Curso de Direito da Univel Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Cascavel. 2 Mestre em Direito, professor e coordenador do Curso de Direito da Univel Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Cascavel, e Procurador do Estado do Paran.
INTRODUO A atividade de arrecadar tributos e demais receitas pblicas decorre do poder tributante ou poder de imprio do Estado, essencial sua soberania poltica. Essa atividade se revela necessria para que o Estado possa custear as despesas com servios pblicos, viabilizando, de certa forma, a existncia de uma sociedade organizada. Entretanto, a Fazenda Pblica no tem atingido um grau satisfatrio de eficincia na cobrana da dvida ativa, uma vez que no possui, atualmente, um meio adequado para cumprir com seu mister. No Poder Judicirio brasileiro, a busca pela celeridade uma luta constante, onde sempre se procurou criar procedimentos capazes de atender as demandas propostas, com a efetividade pretendida. Porm, a cada ano que passa, so levadas aos Tribunais milhares de Execues Fiscais, que muitas vezes no trazem resultados significativos para a Fazenda Pblica. O alto volume de execues fiscais em trmite e a mdia de tempo desses processos, levantaram a necessidade de uma imediata soluo legislativa, pois, o sistema atual, de 1980, encontra-se inoperante, e se tornou o principal aliado dos sonegadores e dos devedores contumazes. No seria possvel admitir que a cobrana da dvida ativa seja realizada sem qualquer estratgia. No razovel que a Fazenda Pblica, limitada em recursos materiais e humanos, seja obrigada a executar judicialmente toda e qualquer dvida. Caso essa situao permanea, sero privilegiados os grandes devedores, os quais, valendo-se de sofisticadas tcnicas de blindagem patrimonial, restaro ilesos s suas dvidas. Com vistas a resolver esta problemtica, representantes do Governo Federal, juntamente com outros setores da sociedade, baseados em modelos europeus e latino-americanos, decidiram propor um novo modelo de cobrana do crdito pblico, com a criao da chamada Execuo Fiscal Administrativa. O novo projeto pretende desburocratizar o Poder Judicirio e abreviar o procedimento executivo. Todavia, desde o seu nascimento, o projeto vem causando diversos debates, principalmente quanto a sua constitucionalidade, uma vez que para grande parte da doutrina, o novo modelo acabar ferindo garantias fundamentais dos contribuintes, principalmente porque dentre as inovaes trazidas pelo projeto, est a constrio prvia de bens do devedor, realizada pela Fazenda Pblica credora. Com este trabalho, buscar-se- demonstrar a constitucionalidade do modelo pretendido, e que, ao contrrio do que se alega, a nova proposta de execuo fiscal no criar uma forma agressiva para o Estado adentrar ao patrimnio do devedor, ou ento uma forma de suprimir direitos e garantias constitucionais do executado, pois, na realidade, o que se buscar proteger um direito do prprio contribuinte, uma vez que a receita proveniente da arrecadao dos tributos ser revertida em benefcio dos cidados.
1. BREVE HISTRICO E O ATUAL MODELO DE EXECUO FISCAL As primeiras noes do instituto da execuo fiscal vm do direito romano, onde j aplicavam um procedimento sumarssimo na cobrana dos crditos pblicos. A Carta de Lei, de 1761, atribua aos Conselhos da Fazenda a competncia exclusiva para decidir as execues das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza (DA COSTA, 2011.). Neste tempo, a realizao de atos executivos se dava sob o comando da prpria administrao tributria. A penhora era feita pela Administrao Fazendria, que aps fiscalizar, autuar e impor penalidades, cominava restries sobre os bens do devedor. Tal constrio se dava de forma sumria, verbal e de plano pelo Superintendente-Geral, e somente depois, na fase recursal, que o Juzo dos Feitos da Fazenda, conhecia de eventuais recursos. Conforme explica o Procurador da Fazenda Nacional, Rafael Lanoni da Costa, em monografia especfica acerca do tema (2011, p. 14), na poca do Brasil Imperial, a Regncia criou o Tribunal do Tesouro Nacional, com atribuio de direo e fiscalizao da receita e despesa da nao. Inspecionava a arrecadao, a distribuio e contabilidade de todas as rendas pblicas, decidindo todas as questes administrativas. Ao Procurador Fiscal, por sua vez, competia promover o contencioso fiscal. A Lei n. 3.348, de 1887, em seu artigo 8, 5, autorizou a expedio de legislao que consolidasse o processo de executivo fiscal. Assim, foi editado o Decreto Imperial n. 9.885, de 29/02/1888, o qual tornou sem efeito toda a legislao anterior que regulava o processo executivo, e foi expedido com o intuito de acelerar toda a cobrana do crdito pblico, o qual abrangia dvidas tributrias e no tributrias. Tempos depois, foi editado o Decreto-Lei n. 960/1938, que revogou a legislao do tempo do Imprio, e perdurou at a chegada do Cdigo de Processo Civil, de 1973. O Cdigo de 1973 teve como principal marca a integrao do processo fiscal ao comum. Assim, a execuo tradicional e a execuo fiscal eram regidas pelos mesmos dispositivos processuais. Todavia, essa integrao perdurou por cerca de sete anos, tendo em vista que foi substituda, em 1980, pelo procedimento especial da atual Lei de Execuo Fiscal. Com a influncia trazida pelo Direito Administrativo, onde se verificou a importncia do direito pblico, surgiu a necessidade de conferir Fazenda Pblica meios mais ativos para a recuperao de seu crdito. O conjunto de prerrogativas concedidas ao Fisco levou em conta a especial posio em que se encontra a Fazenda Pblica, uma vez que com a arrecadao tributria, faz-se valer o interesse pblico. Sobre a supremacia do interesse pblico, Rosangela Dalla Vecchia (2011, p. 23), citando Cleide Previtalli Cais, arremata: O princpio da supremacia do interesse pblico garante a continuidade do Estado de Direito, projetando seus efeitos benficos aos cidados. Por bvio, deve ser aplicado em estrita obedincia aos direitos e garantias individuais assegurados pelo art. 5 da Constituio Federal. Privilegiando o coletivo em relao ao particular, o Estado tem condies de fazer valer os fundamentos que indica no art. 1 da Constituio: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico, proporcionando, com a valorizao dos interesses coletivos sobre os individuais, a permanncia do Estado de Direito. O pblico privilegiado em relao ao particular porque, dessa forma de agir, espera-se que resulte o bem comunidade sujeita s normas de imprio de determinado Estado organizado, e via de consequncia, a cada um. Pelo global atinge-se o particular. A Lei n. 6.830/1980, foi resultado de um anteprojeto elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em parceria com o Instituto da Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social, da Procuradoria-Geral da Repblica, e outros setores da sociedade. A inteno do Poder Executivo, na poca, era simplificar o processo de execuo fiscal, dando maior celeridade, e fixando definitivamente o controle administrativo da legalidade, que, segundo Leon Frejda Szklarowsky, um dos autores da atual Lei de Execuo Fiscal, se concretiza atravs da determinao da inscrio, como dvida ativa da Fazenda Pblica, dos crditos pblicos em registro prprio. Apesar da significativa alterao legislativa, o Cdigo de Processo Civil no deixou de ser aplicado, uma vez que de acordo com o art. 1 da LEF, o cdigo processual aplicado subsidiariamente aos dispositivos especiais da Lei de Execuo Fiscal. Sabe-se que o crdito tributrio, definitivamente constitudo e no pago, inscrito em dvida ativa da Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, conforme a competncia para a administrao do tributo. A partir de ento, na forma do art. 585, VII, do CPC, forma-se automaticamente o ttulo executivo extrajudicial, que acompanhar a petio inicial na sua distribuio. A Lei de Execuo Fiscal conserva-se no ordenamento jurdico h mais de 30 anos. As inovaes por ela trazidas foram satisfatrias poca, pois, realmente, era necessrio dar maior prestgio Fazenda Pblica e ao interesse pblico, que neste caso, est intimamente ligado arrecadao tributria. Todavia, atravs da experincia forense no mbito das Procuradorias Fiscais e nos Tribunais (Justia Comum e Federal), verificou-se que esta realidade est mudando. O Poder Judicirio est atravessando uma crise de celeridade e efetividade, resultado de um abarrotamento de processos, notadamente de execues fiscais pendentes de julgamento, que muitas vezes esto paradas por ausncia de meios eficazes de recuperao do crdito. Conforme relatrio do Conselho Nacional de Justia, o Brasil atingiu a marca de 92,2 milhes de processos judiciais em tramitao. Segundo o levantamento feito em 2013, pelo CNJ, 32% das aes judiciais so cobranas de ttulos extrajudiciais fiscais. Isso quer dizer que o Poder Pblico ajuizou praticamente 30 milhes de execues fiscais para cobrana de dvidas tributrias. De acordo com dados extrados do relatrio Justia em Nmeros, levantamento feito anualmente pelo Conselho Nacional de Justia, as execues fiscais representam 40% de todo o acervo de julgamento do Poder Judicirio brasileiro. Deste modo, com base em dados estatsticos, onde se analisou os nmeros relativos Dvida Ativa em comparao ao atual nvel de recuperao (muito abaixo de desejvel, por sinal) do crdito tributrio, bem como aos modelos extrados do Direito Comparado, o Governo Federal elaborou o Projeto de Lei n. 5.080/2009, visando a modernizao da cobrana do crdito pblico, com a criao da chamada Execuo Fiscal Administrativa.
2. A EXECUO FISCAL ADMINISTRATIVA NO DIREITO COMPARADO A grande inspirao do Governo Federal para iniciar os trabalhos de alterao do modelo de cobrana do crdito pblico veio dos modelos utilizados por alguns pases, onde a atuao realizada com vista satisfao do crdito fiscal predominantemente administrativa. O direito comparado mostra-nos a diversidade de sistemas, mas especialmente nos permite visualizar exemplos bem sucedidos de execuo fiscal administrativa. o caso dos Estados Unidos da Amrica, da Espanha, da Frana, de Portugal, da Argentina, do Mxico, da Bolvia, do Chile, do Peru e da Alemanha (DALLA VECCHIA, 2011). Sem delongas, e a ttulo de exemplo, passaremos a anlise de alguns destes modelos.
2.1. A execuo fiscal nos Estados Unidos da Amrica: Nos Estados Unidos, a cobrana do crdito tributrio dura com o contribuinte, sem qualquer divergncia entre Democratas e Republicanos. A Administrao Federal norteamericana conta com dois modelos de cobrana do crdito pblico em face dos contribuintes inadimplentes: o administrativo (administrative collection procedure) e o judicial (foreclosure action). A cobrana administrativa a mais utilizada por ser mais clere, gil e eficaz, uma vez que nesta, os agentes fazendrios contam com grande grau de discricionariedade. Mas o que isso quer dizer? simples. Se os agentes fiscais da IRS (Receita Federal dos EUA) verificam que determinada cobrana no trar resultado, ou seja, se esto diante da chamada dvida podre, eles deixam esta dvida de lado, sempre pensando no custo benefcio do procedimento, e no princpio da eficincia. Os agentes fiscais se concentram em devedores de recuperao creditcia mais factvel. De acordo com Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2010, s. p.), em artigo publicado sobre a Execuo Fiscal Administra no Direito Comparado, nos EUA, a legislao penal tem tolerncia mnima para com crimes fiscais, o que garante ao fisco uma maior perseguio de valores no recolhidos a bom tempo. A evaso fiscal nos EUA considerada crime punido com 5 (cinco) anos de priso. E outra, os agentes fiscais podem, inclusive, realizar a priso daqueles contribuintes que no tenham efetuado o pagamento dos tributos. Outro fator importante, salientado por Godoy (2010, s. p.), de que os agentes fiscais possuem discricionariedade para a tomada de bens do devedor e a realizao do crdito pblico sem a interveno do Judicirio. Formalidades e delongas so dispensadas. A execuo fiscal judiciria (foreclosure action), nas poucas vezes em que utilizada, ao contrrio do Brasil, presta-se para administrar conflitos de interesse entre credores. Trata-se de terceiros que tambm tm direitos ou expectativas em relao aos bens de devedores, pelo que a Administrao fiscal busca o Judicirio para preventivamente sanar dvidas que possam posteriormente invalidar esforos implementados na fase administrativa. A discricionariedade dos agentes fiscais, no entanto, no sinnimo de desprezo para com as garantias constitucionais do contribuinte; caso isso se verifique, o contribuinte autorizado a buscar indenizao em face do Estado.
2.2. A execuo fiscal na Espanha: Em suma, a execuo fiscal espanhola regulada pela Ley General Tributaria, muito parecida com o nosso Cdigo Tributrio Nacional. Todavia, Administrao Tributria Espanhola cabe apreciar, julgar e executar, tendo, inclusive, livre acesso a documentos que tenham relao com o objeto de investigao fiscal. O procedimento de cobrana na Espanha divido em duas fases: a primeira chamada de voluntria, pois o contribuinte intimado para, voluntariamente, pagar seu dbito junto ao Fisco; a segunda j a fase executiva, em que a Administrao Fazendria exerce seus poderes para a constrio de bens, administrativamente, com a finalidade de satisfazer seu crdito. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2010, s.p.), citando o tributarista espanhol Fernando Sermano Antn, ao fundamentar a cobrana administrativa do crdito tributrio na Espanha, arremata: A lentido do judicirio, atopetado de solenidades e de formalidades, identificaria a falta de interesse econmico que o judicirio teria, no que se refere s questes discutidas. Por outro lado, o modelo de execuo administrativa seria mais gil, dada a menor quantidade de formalidades. A execuo fiscal administrativa pode resguardar o mesmo conjunto de direitos e de garantias que o contribuinte poderia exercer junto execuo fiscal que se processa em mbito judicirio. E no que tange penhora administrativa: A Administrao deve respeitar no procedimento de penhora o princpio da proporcionalidade, vedando-se a constrio de bens e direitos que ultrapassem o montante perseguido, no sentido de que cubram somente o montante originrio, juros, os recargos do periodo ejecutivo, bem como as custas atinentes. O procedimento deve seguir regime que implique em menor onerosidade para o devedor.
2.3. A execuo fiscal na Argentina: Na Argentina, a execuo fiscal regulada pelo Decreto 821 de 1998, e tambm se subdivide em duas modalidades: administrativa e judicial. No pas dos hermanos, a execuo proposta por agente fiscal junto ao rgo administrativo que detm competncia para apreciar matrias tributrias. Fazenda concedido o poder de realizar uma penhora preventiva, a qualquer momento. A penhora preventiva perde sua eficcia em 300 dias teis, contados do deferimento da medida. Isto , se a Administrao, dentro deste tempo, no promover a respectiva execuo fiscal, a constrio realizada perde sua validade. Quanto defesa do executado na execuo fiscal Argentina, Rosangela Dalla Vecchia (2011, p. 105) ensina que o executado pode, administrativamente, opor-se execuo perante as instncias administrativas, dentre as quais est o Tribunal Fiscal, vinculado ao Poder Executivo, havendo, entretanto, nmero limitado de matrias arguveis. A instncia judicial, por seu turno, tem competncia para apreciar aes de conhecimento em face das decises administrativas na execuo fiscal. Com essas consideraes, possvel afirmar que, por mais que no adotemos os modelos mais radicais, como o caso da Espanha, e.g., h possibilidade de implementao da execuo fiscal administrativa no Brasil. O novo modelo no se trata de concepo isolada, autoritria ou mal engendrada. Trata-se de uma sada para a imprestabilidade do modelo que temos, e conforme restar demonstrado, no ir ferir quaisquer direitos ou garantias fundamentais dos contribuintes.
3. ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI 5.080/2009: O projeto de lei de execuo fiscal administrativo inova quando comparado com o regulamento anterior (Lei n. 6.830/80), uma vez que prev o que foi denominado constrio preparatria, a qual ser realizada pela prpria Fazenda Pblica antes mesmo de eventual ajuizamento da execuo fiscal, que somente ser levada ao conhecimento do Poder Judicirio, pela Fazenda, at 30 dias aps a realizao da primeira constrio: Art. 5. Inscrito o crdito em Dvida Ativa, o devedor ser notificado do inteiro teor da certido para, em sessenta dias, alternativamente: I efetuar o pagamento acrescido dos encargos incidentes; II solicitar o parcelamento do dbito por uma das formas previstas em lei; ou III prestar garantia integral do crdito em cobrana por meio de depsito administrativo, fiana bancria ou seguro-garantia. [...] 6. Transcorrido o prazo de que trata o caput deste artigo sem que o devedor tenha praticado um dos atos previstos em seus incisos I a III, a Fazenda Pblica dever efetuar os atos de constrio preparatria necessrios garantia da execuo. *** Art. 13. A Fazenda Pblica dever providenciar o ajuizamento da execuo fiscal, ressalvado o disposto no 1 do art. 17, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivao da primeira constrio. De acordo com Leon Frejda Szklarowsky (1997, s.p.), a proposta da constrio prvia visa descongestionar o Judicirio, afastando deste a realizao de atos meramente administrativos, propiciando, assim, maior presteza no trato da cobrana da divida ativa tributria e no tributria, com benefcios, tanto para o devedor, quanto para a Fazenda Pblica. O Fisco no realizaria propriamente uma penhora, mas sim, uma constrio preparatria, que consistiria em providencia prvia ao ajuizamento da execuo fiscal. Efetuada a constrio preparatria e ajuizada tempestivamente a ao de Execuo Fiscal, a constrio seria convertida em penhora pelo Poder Judicirio. Asseveram os opositores do projeto, que o novo modelo, ao tratar da constrio prvia, violaria direitos basilares garantidos aos contribuintes pela Constituio da Repblica, como o devido processo legal, a inafastabilidade do Poder Judicirio, o direito de propriedade e a separao dos Poderes. Todavia, a anlise um pouco mais cuidadosa do projeto, afasta por completo qualquer tese de inconstitucionalidade, seno vejamos:
3.1. O princpio da inafastabilidade da jurisdio: Da anlise do preceito constitucional, insculpido no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, se extrai duas garantias: a primeira prev que somente ao Poder Judicirio conferido o monoplio da jurisdio. A segunda garantia, consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como leso ou simplesmente ameaado um direito. Nas palavras de Marcelo Alexandrino (2012, p.160): Estabelece esse postulado que, entre ns, somente o Poder Judicirio decide definitivamente, com fora de coisa julgada. Trata-se de princpio relacionado prpria estrutura jurdico- poltica do Estado brasileiro, especialmente independncia entre os Poderes, obstando que o Legislativo ou o Executivo reduzam o campo de atuao do Judicirio, mediante edio de leis, medidas provisrias, enfim, de que atos que pretendessem excluir determinadas matrias ou controvrsias da apreciao judicial. A afronta ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, nas palavras dos opositores, residiria no fato de a constrio preparatria ser realizada pela Fazenda credora, prescindindo de anlise por parte do Poder Judicirio. No entanto, a constrio prvia no afasta a anlise do Poder Judicirio, somente a condiciona a momento posterior. A reserva da jurisdio restringe-se aos processos de natureza jurisdicional. Se analisarmos o atual modelo de Execuo Fiscal, podemos concluir que o juiz no exerce seu poder de jurisdio propriamente dito. Ele pratica atos de mera administrao, como mandar penhorar, leiloar ou adjudicar. Entretanto, o cerne da atividade jurisdicional outro: solucionar controvrsias. Com efeito, a excluso da interveno judicial acerca de qualquer deciso que afete a esfera jurdica dos contribuintes seria manifestamente inconstitucional, por violar, no s o princpio da inafastabilidade da jurisdio, mas tambm a outros princpios fundamentais. Por sinal, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23.452, manifestou-se no sentido de que todos os atos estatais esto submissos ao controle judicial, para que, assim, seja preservado o Estado Democrtico de Direito: O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGENCIA DE ORDEM POLITICO-JURIDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRATICO. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princpio da limitao de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formao de instancias hegemnicas de poder no mbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano politico-jurdico, a possibilidade de dominao institucional de qualquer dos Poderes da Republica sobre os demais rgos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a praticas que transgridam o regime das liberdades publicas e que sufoquem, pela opresso do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judicirio, a funo eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais. Todavia, ao contrrio do que sustentam os oponentes do Projeto de Lei, o novo modelo no pretende excluir do Poder Judicirio questes acerca da constries prvia de bens do devedor, mas to somente promover uma interveno a posteriori, condicionada a requerimento do executado e restrita ao controle de legalidade dos atos j praticados pela Administrao. Estabeleceu-se, somente, um deslocamento do momento em que o Poder Judicirio chamado a intervir. Se analisarmos precisamente a proposta, como, por exemplo, o art. 13, pode-se concluir que em nenhum momento o legislador pretendeu afastar o controle judicial: Art. 13. A Fazenda Pblica dever providenciar o ajuizamento da execuo fiscal, ressalvado o disposto no pargrafo primeiro, do artigo 17, no prazo de trinta dias, contados da efetivao da primeira constrio. O art. 20, do Projeto de Lei, permite autoridade administrativa suspender o ajuizamento da execuo fiscal enquanto no forem localizados bens do devedor. Assim, nem a Fazenda Pblica, nem o Poder Judicirio, no iro empregar energia, tempo e dinheiro (pblico) para cobrar quem no possua capacidade de pagamento. E para aquelas dvidas que j se encontram garantidas, as Fazendas Pblicas devero promover o ajuizamento da execuo fiscal, em trinta dias, contados da constrio. Repita-se, o projeto no pretende proibir o acesso do contribuinte ao Judicirio. Pelo contrrio, discusses que surgem rotineiramente no bojo de uma execuo fiscal, como, por exemplo, nulidade da CDA, legitimidade do corresponsvel, verificao de fraude, sero, sim, discutidas no Poder Judicirio. Assim, no h que se falar em violao ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. O instituto dos embargos execuo foi mantido na sistemtica proposta, pois, havendo dvida quanto ao direito, mesmo no mbito da execuo, ela se resolve com os embargos, onde se estabelece, a sim, a jurisdio. Nos embargos, o devedor tem mais uma oportunidade de discutir o direito. Deste modo, a figura do juiz natural e a inafastabilidade da jurisdio estariam plenamente garantidos aos jurisdicionados. Por fim, importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal j declarou constitucional execues extrajudiciais que se sujeitam ao controle posterior do Judicirio. Foi assim no julgamento do RE 223.075, de relatoria do Ministro Ilmar Galvo, onde foi reconhecida a recepo, pela Constituio da Repblica de 1988, da execuo extrajudicial instituda pelo Decreto-Lei 70/66, para os muturios em dbito com o Sistema Financeiro de Habitao. Assim, assegurado o acesso do devedor ao Judicirio, nos casos em que a Administrao eventualmente ultrapasse os limites legais, cumpre-se satisfatoriamente a Constituio da Repblica, sendo desnecessrio que cada passo seja acompanhado, fiscalizado ou conduzido por um juiz. A judicializao no condio de legalidade. Percebe-se, portanto, que, mesmo com a constrio prvia de bens do devedor, so resguardados aos contribuintes os meios prprios de acionamento do Poder Judicirio, no sendo, portanto, cabvel afirmar que haveria negativa do direito ao processo judicial para a discusso do dbito ou eventual ilegalidade por parte da Administrao.
3.2. O princpio do devido processo legal O devido processo legal est previsto na Constituio da Repblica de 1988 como garantia expressa das liberdades pblicas, segundo a qual, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). O devido processo legal possui, como consequncia lgica, o direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF), onde, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tais garantias completam e do sentido garantia do devido processo legal, pois seria desatino garantir a regular instaurao de um processo, e no assegurar o contraditrio e a ampla defesa quele que poder ter sua liberdade ou o seu bem cerceado. Nas palavras de Dirley da Cunha Jnior (2012, p. 742): O contraditrio a garantia que assegura pessoa, sobre a qual pesa uma acusao, o direito de ser ouvida antes de qualquer deciso a respeito. J a ampla defesa, a garantia que proporciona a pessoa contra quem se imputa uma acusao, a possibilidade de se defender e provar o contrrio. O PL 5.080/2009 em nada fere o devido processo legal. Vejamos, por exemplo, o contedo dos arts. 7 e 22, que ao contrrio das teses adversas, permite o amplo exerccio do due processo of law: Art. 7. A contar da notificao, o devedor poder arguir, no prazo de trinta dias, fundamentadamente, sem efeito suspensivo, perante a Fazenda Pblica, o pagamento, a compensao anterior inscrio, matrias de ordem pblica e outras causas de nulidade do ttulo que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilao probatria. Pargrafo nico. A rejeio de qualquer dos fundamentos da arguio pela Fazenda Pblica no impede a sua renovao em sede de embargos execuo. *** Art. 22. O devedor poder impugnar os atos praticados pela Fazenda Pblica, no prazo de quinze dias, contados da data da cincia, mediante petio nos autos da execuo fiscal ou, se esta no houver sido ajuizada, por meio de petio que correr em apenso aos autos dos embargos execuo, se houver, apresentando pedido fundamentado de sustao ou adequao da constrio preparatria, provisria ou averbao administrativa, enquanto perdurarem seus efeitos. O contribuinte possui a faculdade de discutir, administrativamente, todos os aspectos do crdito tributrio e sem a necessidade de oferecimento de qualquer garantia, nos termos do enunciado da Smula Vinculante n. 21 do STF, segundo a qual, inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo. Em mbito federal, a ttulo de exemplo, aplicam-se conjuntamente os diversos dispositivos inseridos no Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal. Ademais, os atos de lanamento de tributos, de inscrio em dvida ativa ou de cobrana, so atos vinculados, o que significa que se realizam sob o estrito regime da lei. Portanto, da anlise dos dispositivos supracitados, pode-se concluir que no h qualquer ofensa ao devido processo legal, uma vez que, antes mesmo da inscrio do crdito em dvida ativa, o contribuinte tem a oportunidade de apresentar sua defesa administrativa, e posteriormente, facultado a ele discutir qualquer ilegalidade junto ao Poder Judicirio, seja por meio das aes autnomas, seja por meio dos Embargos Execuo Fiscal.
3.3. O direito de propriedade: O direito propriedade tem seu fundamento basilar na Constituio da Repblica (art. 5, XXII), sendo considerado um direito individual, e como todo direito individual, clusula ptrea. Com a evoluo do Direito, o carter absoluto da propriedade foi sendo superado. Em verdade, o direito de propriedade um dos direitos que mais sofre restries no ordenamento jurdico, seja por prescrio legal, seja pelo poder de polcia administrativo, principalmente porque se chegou concluso de que a propriedade deveria atender a uma funo social. O Estado passa de simples fiscal a provedor das necessidades dos cidados. Busca-se afastar o puro individualismo, de modo a resolver os problemas sociais. Neste contexto, o exerccio do domnio de forma legtima implica em atender funo social, em benefcio no s de seu titular como tambm da coletividade (VENOSA, 2003). Dentre os direitos reais, percebe-se que a propriedade foi colocada em posio privilegiada, porquanto considerada o instituto mais completo dos direitos reais, tendo o proprietrio todos os direitos a ela inerentes, quais sejam, gozar, fruir, dispor e reivindicar. o que, alis, se extrai do art. 1.228, do Cdigo Civil. Ratificando o acima exposto, Jos Afonso da Silva (2003, p. 278), elucida que possveis restries limitam o carter absoluto da propriedade. Nas palavras do constitucionalista: Restries propriedade so, pois, condicionamentos a essas faculdades do seu carter absoluto. Existem restries fruio, que condicionam o uso e a ocupao da coisa; restries modificao da coisa; e restries alienao da coisa (2003, p. 278). Ocorre que, aqueles que so contra ao Projeto de Lei, afirmam que a possibilidade de constrio de bens do devedor, pela Fazenda credora, fere, diretamente, o princpio constitucional do direito de propriedade. Entretanto, o novo modelo de Execuo Fiscal no pretende realizar a privao da propriedade, mas to somente uma constrio temporria do direito disposio do bem. Trazendo novamente os ensinamentos de Rafael Lanoni da Costa (2011, p. 72), a execuo fiscal administrativa possui natureza jurdica de ordem patrimonial, ou seja, o bem permanece no patrimnio do devedor at uma futura expropriao. Assim, a constrio prvia teria um carter meramente processual, vinculando o bem ao resultado da execuo. J a expropriao, ato executrio e dependente de deciso judicial, essa sim possui natureza jurdica de ordem material, pois transfere a titularidade do patrimnio do executado ao arrematante. Ademais, a constrio prvia de bens do devedor somente afeta um dos poderes inerentes propriedade disposio , demonstrando assim que tal direito no possui carter absoluto. E outra, no h que se falar em perda do direito de propriedade com a mera constrio preparatria. Alm disso, aps a constrio, necessariamente dever ser proposta a execuo fiscal, e isso significa a inevitvel apreciao judicial acerca da legalidade do ato constritivo. Por fim, faz-se necessrio a transcrio integral de trecho extrado da obra de Rosangela Dalla Vecchia, citando o jurista Humberto Gomes de Barros, o qual realiza uma excelente comparao entre o instituto da desapropriao e a constrio prvia de bens na Execuo Fiscal Administrativa, verbis: O ordenamento jurdico ptrio nos oferece situao intrigante, haja vista que, justificado pelo interesse social, o Estado pode expropriar bens de quem no lhe deve nada (por meio do processo administrativo de desapropriao); entretanto, em face do devedor confesso de tributos, est totalmente impotente, pois necessariamente precisa recorrer ao Poder Judicirio para que se efetive a expropriao (2011, p. 93). Assim, possvel extrair desse ensinamento, que a legislao em vigor faculta Administrao Pblica poderes de interveno na propriedade, tendo como atributo a autoexecutoriedade do ato administrativo. Em outras palavras, sem a interferncia ou controle antecipado do Poder Judicirio, o legislador faculta Administrao alienar, restringir ou at destruir bens de particulares. o que ocorre, por exemplo, com o infrator sujeito s penas de perdimento do veculo transportador de mercadoria ilegal, prevista no Regulamento Aduaneiro, e nos casos de desapropriao. Trata-se, portanto, de hipteses em que a Administrao, em razo do interesse pblico, intervm diretamente na esfera patrimonial de particulares, sem qualquer controle prvio do Poder Judicirio. Conclui-se, destarte, que a possibilidade de constrio prvia de bens no configura afronta ao direito de propriedade, mas to somente uma das vertentes de restries a este direito, uma vez que, a partir desta constrio preparatria, buscar-se- acelerar a efetivao da garantia do crdito em cobrana, sem, entretanto, retirar a necessidade do Fisco buscar, em momento posterior, o Poder Judicirio.
3.4. O princpio da separao dos poderes: O princpio da separao dos poderes considerado o princpio organizatrio estrutural do Estado Constitucional, pois a concentrao do poder nas mos de uma s pessoa considerado muito danoso. Os trs pensadores mais importantes que se ocuparam com o estudo do tema foram Aristteles, John Locke e Montesquieu. Na Constituio da Repblica, esse princpio, que est estampado no art. 2, declara que so Poderes da Unio independentes e harmnicos o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este princpio de tamanha importncia que possui status de clusula ptrea, imune, portanto, a emendas, reformas ou revises que tentem aboli-lo da Constituio. Dentre estes filsofos, Montesquieu (1996, p. 167) destacou-se por ter ordenado o funcionamento dos poderes estatais: Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. No entanto, o constitucionalista portugus, J. J. Gomes Canotilho (2000, p.556) explica que este princpio no garante uma separao rgida, sendo apenas um princpio organizatrio fundamental. Inicialmente formulado em sentido forte, o princpio da separao dos poderes, nos dias atuais, exige temperamentos e ajustes luz das diferentes realidades constitucionais, num crculo hermenutico em que a teoria da constituio e a experincia constitucional se completam, se esclarecem e se fecundam mutuamente (MENDES, et. al, p. 178). As funes de cada Poder no so isoladas, pois cada um exerce, ao lado sua funo tpica, outras atpicas em carter subsidirio. So funes tpicas: legislar (Poder Legislativo), governar (Poder Executivo) e julgar (Poder Judicirio). Todavia, nesse contexto de modernizao, esse velho dogma constitucional deve flexibilizar-se, como nos casos em que o Legislativo ir julgar (processos de impeachment); o Executivo legislar (medidas provisrias), e o Judicirio administrar (nomeao de servidores), exercendo, assim, funes atpicas. Essa flexibilizao do princpio da separao dos poderes permite controle recprocos, por meio do sistema de freios e contrapesos (check and balances), que vem a ser o controle exercido por um Poder sobre as atribuies de outro. O fato da constrio prvia (penhora administrativa) ser realizada sem a autorizao do Poder Judicirio no significa que o Poder Executivo est extrapolando sua funo primordial. Pelo contrrio, a penhora no pode ser considerada uma medida exclusivamente jurisdicional. A Fazenda deve assumir sua atividade administrativa de localizao e constrio de bens e devedores, restando ao Judicirio o julgamento de eventuais embargos e homologao das expropriaes de bens. Se considerarmos que os atos praticados no bojo da execuo fiscal possuem natureza essencialmente administrativa, com a implantao do novo modelo de cobrana, apenas se estar devolvendo ao Poder Executivo a prtica de uma atividade que lhe inerente (DALLA VECCHIA, p. 96). Desta forma, assim como todos os atos administrativos, a constrio prvia estar sujeita ao controle posterior pelo Poder Judicirio, valendo-se assim do princpio do check and balances, onde o Judicirio exercer o controle sobre as atribuies do Executivo. Nesse sentido, o eg. Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 411.643/GO, de relatoria do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, manifestou-se no sentido de que a execuo deve ser considerada um procedimento administrativo: EXECUO - SUSPENSO DO PROCESSO - AO INCIDENTAL - IMPOSSIBILIDADE. O chamado processo de execuo , em rigor, um procedimento administrativo em que o Estado intervm no patrimnio do devedor para dele expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.(CPC, Art. 646). Bem, por isso, o procedimento de execuo desenvolve-se linearmente. Em se tratando de quantia certa, tudo se resolve em trs momentos: penhora (que se traduz na desapropriao de um bem da vida pertencente ao devedor), alienao do bem desapropriado e entrega do produto da alienao ao credor. - Os ttulos executivos revestem-se de presuno de liquidez e certeza, que s pode ser afastada mediante embargos, cujo conhecimento est condicionado segurana do juzo, mediante penhora. - Por isso, sem a segurana da penhora, no se admite ao incidental, manejada com o escopo de paralisar a execuo. Admitir semelhante ao incidental seria reduzir o procedimento executivo inutilidade. Equivaleria, praticamente, a revogar todo o captulo da execuo. De fato, admitido o manejo de ao declaratria, sem garantia da execuo, ningum mais permitir que se consume tal ato constritivo. Em seu voto, o Ministro Humberto Gomes de Barros vai adiante: Ao contrrio do que afirmam os cientistas processuais, a execuo no processo, mas procedimento em que o Estado, munido de ttulo lquido e certo, intervm no patrimnio do devedor, para com ele satisfazer o crdito em execuo. Em se tratando de quantia certa, a execuo tem como objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. Portanto, no se pode afirmar que a transferncia deste ato para a Fazenda Pblica seja afronta ao princpio da separao dos poderes: primeiro, porque devemos considerar que os atos de constrio so atos meramente administrativos; segundo, por que nenhum ato de natureza cognitiva escapar da apreciao judicial, uma vez que constrito qualquer bem do devedor, a Fazenda Pblica est obrigada a ajuizar a execuo fiscal, cabendo o controle dos atos ao Poder Judicirio.
4. CONSIDERAES QUANTO AO NOVO MODELO Para a implantao de um modelo encaminhado a conferir eficincia e eficcia execuo fiscal, atravs de uma prestao clere e condizente com a natureza do crdito pblico envolvido, algumas medidas internas devero ser tomadas por parte da Administrao Pblica. Destaca-se o entendimento do professor Kyoshi Harada (2007, s. p.), em artigo publicado sobre o tema, onde diz: Positivamente, a penhora administrativa a medida que se impe neste momento at mesmo para forar a Administrao a reestruturar as Procuradorias, tanto para localizao dos contribuintes devedores, como tambm para encontrar os bens penhorveis. No , nem deve ser, funo do juiz ficar investigando o paradeiro do devedor. Sabe-se que a maior responsvel pela paralisao dos autos em cartrio a espera de providncias da exeqente para localizao do executado ou para indicar os bens penhorveis. Assim, no se pode negligenciar quanto adoo de providncias referentes ao melhor aparelhamento material e pessoal dos rgos encarregados da aludida cobrana no mbito do Poder Executivo, elevando- as a altura de suas atribuies constitucionais e com recursos prioritrios como prescreve o inciso XXII do artigo 37 da Constituio Federal. Essas e outras questes devero estar presentes nos debates e discusses acerca do Projeto de Lei n. 5.080/2009, para que se confira, no somente a constitucionalidade do projeto, mas tambm a eficincia e viabilidade prtica da cobrana administrativa da Divida Ativa.
5. CONCLUSES Com o presente trabalho, foi possvel demonstrar que a proposta apresentada pelo Governo Federal baseia-se na possibilidade de construir um procedimento que proporcione a integrao entre a fase administrativa e a fase judicial, reservando ao Poder Judicirio apenas as demandas que tenham base patrimonial para execuo fiscal, para que assim, o juiz possa, efetivamente, exercer seu papel jurisdicional. O atual estgio de congestionamento do Poder Judicirio tambm restou consignado no presente estudo, segundo dados obtidos nos relatrios do Conselho Nacional de Justia (Justia em Nmeros), e com a criao da execuo fiscal administrativa, o Poder Judicirio respiraria aliviado, tornando mais gil a tarefa de recuperao do crdito pblico, sem ferir direitos e garantias fundamentais do cidado. Ademais, essa sistemtica j possui vasta aplicabilidade em pases como Estados Unidos, Espanha e Argentina. A modernizao do modelo de cobrana, sem dvidas, dar um passo importante para o melhor andamento do Poder Judicirio e, em paralelo, reduzir significativamente o nmero de devedores contumazes, sem sacrificar prerrogativas conquistas pela civilizao ocidental, aps sculos de lutas e revolues. Todavia, diversos problemas da Administrao Tributria que podem obstar a implementao da execuo fiscal administrativa, como estrutura, carncia de servidores, poucos investimentos na Fazenda Pblica, notadamente com relao s Procuradorias responsveis pela cobrana da dvida ativa, podero afetar o processo fiscal, e a mera edio de uma lei no teria o condo de reparar estas fragilidades do Sistema. Portanto, levando em conta os exemplos do direito comparado e a inexistncia de ofensa s garantias constitucionais dos contribuintes, conclumos ser constitucionalmente vivel a implantao deste sistema no ordenamento jurdico interno, condicionada, por bvio, a implementao e aparelhamento da Administrao, para que ento, possa se elevar o nvel da recuperao da dvida ativa no pas, sempre tendo em mente que, com esta arrecadao, polticas pblicas sero melhor implementadas em benefcio de todos os cidados brasileiros.
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