Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ PETROLEO ~ POLITICA AMBIENTAL ~

ACCION DE AMPARO
Ttulo: Ecologa, poltica y petrleo
Autor: Giordano, Aldo L.
Publicado en: LLGran Cuyo2005 (abril), 236 - LLGran Cuyo2005, 236
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2005/03/11 ~ Yacimientos
Petrolferos Fiscales S.A. en: Asociacin Oikos Red Ambiental c. Provincia de Mendoza
Cita Online: AR/DOC/944/2005
Sumario: SUMARIO: I. Desproteccin del gobierno y del ombudsman. - II. Plazo procesal y delito
ambiental. - III. Falsa dicotoma: produccin vs. Ambiente. - IV. El peligro de dao. - V. Ese lugar, la
zona. - VI. Un humedal internacionalmente protegido. - VII. La ley aplicable. - VIII. Limitar la zona... y
al Rey.
Hay sentencias que, adems de sus implicancias jurdicas, tienen fuerte incidencia en lo social y en lo
poltico, lo que las convierte en histricas. Baste citar, entre las antiguas, "Marbury vs. Madison", o en este
lejano sur, la de "Orfila, Alejandro" (12/4/29) sobre hbeas corpus, o "Ferrocarril Provincial de Buenos Aires c.
Ferrocarril del Sud" (11/12/31) por daos, o "Gobernador de la Pcia. de Mendoza c. Gdor. de la Pcia. de San
Juan" (16/7/32), referida a conflictos interprovinciales, o "Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c.
Mayer, Carlos", de abril de 1945, sobre los lmites a las facultades de los gobiernos de facto, que dispar el
juicio poltico que producira el derrocamiento de la Corte Suprema, dos aos despus.
Pues bien: la sentencia que hoy nos ocupa, que confirma y ampla las resoluciones precedentes de la Primera
Cmara Civil, y del Juzgado de primera instancia (1), y que vitaliza la visin antropocntrica del Derecho
Ambiental cuando prioriza al hombre en su entorno como objeto de proteccin jurdica, ser de referencia
obligatoria para la interpretacin y aplicacin de futuros conflictos ambientalistas.
Precisamente, para situarnos frente a las cuestiones resueltas, debemos recordar lo denunciado por la
doctrina (2) respecto a que los derechos fundamentales de ltima generacin deben ser defendidos,
primeramente, contra la resistencia a protegerlos que muestran los organismos responsables.
Al respecto, este caso es paradigmtico, ya que tanto las reparticiones de gobierno como el mismo
ombudsman ambiental de la Provincia .el Fiscal de Estado- son los que se opusieron, en un claro
incumplimiento de sus deberes, tanto en su actividad administrativa como en la va judicial, a que se
resguardara el humedal Llancanelo, promoviendo su explotacin sin cumplir con los recaudos de ley (3).
I. Desproteccin del gobierno y del ombudsman
Debe tenerse presente la disparidad de las partes de este conflicto, que se desarroll a partir de la pretensin
de una poderosa empresa petrolera multinacional (Repsol YPF) de explorar y explotar la zona protegida, a la
que se ali el gobierno y la Fiscala de Estado, y una ONG, Asociacin Oikos Red Ambiental, que se opuso sin
tan siquiera contar con el apoyo mancomunado de muchos vecinos de la zona, tentados por las promesas de
mejoras econmicas y laborales en caso de producirse la explotacin petrolfera.
Fue ante la actitud inconsecuente de los organismos oficiales, que la pequea organizacin ambientalista
recurri, para impedir el agravio ambiental, a distintas vas administrativas, incluida la de denunciar ante la
Fiscala de Estado el incumplimiento de las prevenciones que garantizaran la inexistencia de peligro de
contaminacin.
Se reprodujeron as, en la provincia, las condiciones del conflicto de fin de siglo anunciado por el premio
Pulitzer 1992, Daniel Yergin, en su monumental monografa sobre la historia del petrleo: "(Como) los pueblos
de los pases en vas de desarrollo no desean privarse de las 'ventajas' de una economa impulsada por el
petrleo, sean cuales fueren los problemas ambientales que ella produce (...) se est montando el escenario para
uno de los grandes e inevitables choques de la dcada de 1990 entre, de una parte, el poderoso y creciente
movimiento en pro de una mayor proteccin medioambiental y, de la otra, un compromiso con el crecimiento
econmico y las ventajas de la Sociedad del Hidrocarburo, y los recelos respecto de la seguridad energtica"(4).
Oikos no tuvo xito en su reclamo administrativo, ni logr que Fiscala de Estado incoara amparo ambiental,
por lo que se vio obligada a interponerlo ella contra la res. 190/03 dictada por el Ministerio de Ambiente y
Obras Pblicas, para que se le ordenara abstenerse de emitir la declaracin de impacto ambiental que dara va
libre al proyecto exploratorio. Este impedimento estuvo siempre condicionado a que se delimitara
fehacientemente la Reserva Faunstica Llancanelo, lo que probara que la explotacin iba a desarrollarse -o no-
dentro del rea prohibida.
En el derecho ambiental hay tres sistemas para la promocin de la accin de amparo ambiental (5): el de
oficialidad, por el cual el ejercicio de la accin pertenece a un rgano del Estado; el de disponibilidad, por el
que dicho ejercicio se le atribuye a los particulares, y que a su vez se denomina absoluto, cuando cualquier
particular puede accionar, o relativo, cuando slo pueden hacerlo los ofendidos o quienes estn en peligro
directo de dao; y el mixto, que otorga el derecho de accionar tanto a los ciudadanos y organismos particulares
Thomson La Ley 1
como a los organismos oficiales.
El legislador mendocino, seguramente sospechando de la inactividad de los funcionarios estatales -y de su
escasa consustanciacin con los valores sociales que deben defender, como ha sido el del caso en estudio-
consagr a travs de la ley 5961 el sistema mixto, aunque con algn desorden de redaccin: "las autoridades
provinciales o municipales, en especial el Fiscal de Estado, y las agrupaciones privadas legalmente reconocidas,
constituidas para la defensa de los intereses colectivos, con una antigedad no menor de un (1) ao y
adecuadamente representativas del grupo o categoras de interesados, estn legitimados indistinta y
conjuntamente para proponer e impulsar las acciones previstas en esta ley" (art. 20).
Disposicin que no contendra a los particulares, aunque fueran directamente afectados en sus derechos de
ltima generacin. Sin embargo, el art. 22 repara esa omisin cuando establece: "Aun cuando el juez considere
que el accionante carece de legitimacin activa para la interposicin de las acciones previstas, podr ordenar el
impulso del proceso a cargo del ministerio pblico, cuando la accin interpuesta est verosmilmente fundada".
A su vez, el art. 23 viabiliza la va administrativa para los particulares no asociados: "las personas fsicas
podrn denunciar los hechos, actos u omisiones que lesionen su derecho a la preservacin del ambiente por ante
la Fiscala de Estado, la cual dar intervencin al Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas...".
II. Plazo procesal y delito ambiental
Pero cuando Oikos present el amparo ambiental descubri que el tiempo perdido en los trmites
administrativos, tratando de que actuaran los funcionarios responsables, la haba dejado en aparente
extemporaneidad procesal.
Esa presentacin fue acusada de hecha fuera de trmino por la contraparte -el gobierno de la Provincia y la
Fiscala de Estado, a los que se sum despus Repsol YPF- pero el cuestionamiento fue felizmente resuelto, en
las tres instancias y en idntico sentido de que no hay plazo procesal que se imponga cuando se discuten valores
precipuos de la sociedad y del derecho. Como bien lo expres el fallo de primera instancia: "la funcin
preventiva que caracteriza al sistema de proteccin de medio ambiente y de resarcibilidad de los daos
supraindividuales (colectivos o difusos) no permite considerar punto de partida para contar el plazo del art. 13
de la ley 2589/75, modificada por ley 6504/97 (Adla, XXXV-D, 4096; LVII-D, 5138), a una actuacin que slo
compromete individualmente a quien luego se hace cargo de reclamar por intereses difusos, es decir, que
trasciende la individualidad".
Y agreg la jueza: "mientras exista la posibilidad de impedir el dao potencialmente colectivo existir plazo
legal para acceder al amparo que se ejerce, por autorizacin constitucional -art. 43, CN-en representacin de
personas indeterminadas".
Entendemos que esta interpretacin conecta con la nocin de "delito ambiental", o "delitos de peligro"
provocados por la sociedad post industrial de riesgo: hay una continuidad del acto peligroso que justifica que la
posibilidad legal de impedirlo tambin se mantenga activa.
A dicha argumentacin adhiri la Cmara revisora, tanto en oportunidad de la incidencia planteada como
cuando debi resolver la apelacin de la sentencia, aunque sum que "as se afirma la idea de jerarquizacin del
amparo ambiental, no convirtindose en vasallo de ningn seor procesal, constituyendo una garanta fuerte que
sirve para una nueva comprensin de la tutela judicial en relacin a bienes de mayor trascendencia".
La Corte, a su vez, no slo ratific a este respecto el enfoque de los tribunales inferiores, sino que lo utiliz
en otras dos oportunidades, y en referencia a otras presentaciones. La primera, cuando la actora (Oikos) pidi el
desglose de un plano del lugar porque haba sido presentado por Repsol en la etapa de sustanciacin de los
recursos extraordinarios. Textualmente: "se rechaza la solicitud de desglose desde que si bien de conformidad a
lo dispuesto por el art. 148 del CPC, en la sustanciacin de los recursos extraordinarios, no se admite recepcin
de prueba alguna, se entiende que los intereses difusos involucrados en la problemtica planteada en la presente
causa, sumado a que el plano cuya admisin se cuestiona es un instrumento pblico, que se encuentra en una
oficina pblica al acceso de cualquier ciudadano, tornan improcedente la peticin".
La segunda, cuando la Corte corrigi una apreciacin suya. Fue despus de rechazar la solicitud de la
Fiscala de Estado para que se efectuara una inspeccin ocular en la zona abarcada por el conflicto, la que haba
sido desestimada en razn de que "conforme la naturaleza excepcional de los recursos extraordinarios, su
trmite debe ajustarse estrictamente al desarrollo procesal reglado expresamente en los arts. 147 y 148 del CPC,
mxime al tratarse de un proceso de amparo por la especialidad de la va y el procedimiento especialmente
sumario implementado por la normativa de aplicacin". Pero cuando se llam al acuerdo para sentencia y se fij
el orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal, recayendo esa
designacin en el nuevo integrante de la Corte, Dr. Prez Hualde, ste, al percibir la contradiccin entre lo
anterior y lo juzgado respecto a otras cuestiones de procedimiento en la causa, orden, en carcter de medida
para mejor proveer, la realizacin de dicha inspeccin ocular, la que se produjo con la presencia de todas las
partes segn consta en acta de fs. 249.
Es decir que idntica valoracin se hizo en estos tems sobre la preponderancia de los intereses en juego por
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sobre lo que podra considerarse un "exceso de ritualismo", aunque personalmente creemos que lo sustentado
por la Corte no pasa por el rechazo al exceso formal sino por la consagracin de un principio sustancial del
derecho ambiental, a tener en cuenta para casos futuros: el de que la proteccin del ambiente es demasiado
importante desde todos sus ngulos (social, jurdico, econmico) como para permitir que se la constria con
procedimientos que sern considerados aplicables slo en la medida en que la favorezcan.
III. Falsa dicotoma: produccin vs. ambiente
Retomemos la sentencia en lo que hace a las cuestiones de fondo planteadas en el amparo. Vencidos Repsol
YPF, el Ejecutivo provincial y la Fiscala de Estado en primera y segunda instancias, apelaron ante la Suprema
Corte de Justicia, quien a la postre ratificara los fallos precedentes.
De los argumentos repetidos ante el Alto Tribunal por los apelantes destacamos el que es comn a casi todos
los planteos contrarios al ambientalismo: insistieron, tanto el Asesor de Gobierno como el Fiscal de Estado, en
la necesidad de aceptar que "el beneficio principal de la actividad (de explotacin petrolera) es la creacin de
puestos de trabajo como el aumento de la actividad comercial y la mejora de la infraestructura". Ocultaron que
lo que se quera no era impedir esa actividad, sino que se la regulara en las condiciones de proteccin ambiental,
porque una sociedad enferma de polucin y detritos industriales crear menos puestos de trabajo en la
produccin que enfermos que atesten los centros de salud.
Este es el nudo de la cuestin, que sirvi para invocar el remanido argumento de que otra vez una
organizacin ambientalista, en un presunto exceso de fundamentalismo, estaba poniendo trabas al progreso
provincial.
Es absolutamente al revs. Un ligero conocimiento de los mtodos extractivos de la industria petrolfera
permite comprender la magnitud del dao ambiental que podra producirse de no guardarse las prevenciones
que exigen las leyes, y que ni el gobierno ni el ombudsman ambiental (Fiscal de Estado) supieron ni quisieron
hacer cumplir.
En su ya citada nota de opinin, explica Mathus Escorihuela que la Reserva Llancanelo es uno de los
humedales ms importantes de Amrica, "de enorme importancia por su riqueza faunstica, es zona de
invernada, paso y cra de ms de 130 especies. Junto con su flora, conforma un Banco Gentico que nutre a
otros ecosistemas de nuestro pas y del extranjero (hasta el hemisferio Norte), preservando la biodiversidad.
Tiene un indudable valor cientfico, cultural y turstico, an insuficientemente aprovechado. De su cuidado y de
la proteccin que se brinde a los recursos hdricos superficiales y subterrneos que alimentan al humedal,
depende la permanencia e integridad del espejo de agua, y la preservacin de la cobertura vegetal, la diversidad
biolgica en la bioregin y el equilibrio de todo el ecosistema. Por sus particulares condiciones ambientales, es
un ecosistema frgil carente de un slido equilibrio natural".
"Es, sin duda -contina el distinguido jurista- una parte muy valiosa del patrimonio pblico provincial, que
enriquece nuestro entorno y el habitat de la poblacin provincial, contribuyendo a su calidad de vida. Por estas
razones, la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICIN) la incluy en la lista de los
sesenta y tres humedales ms importantes del mundo"(6).
A su vez, la convencin Ramsar sobre los humedales (7) que incluy la laguna Llancanelo como zona
protegida internacionalmente, estableci: "Las caractersticas ecolgicas de la laguna pueden verse
especialmente afectadas por el riesgo de contaminacin generado por la actividad petrolera, y los residuos de la
pila de uranio, al igual que por la falta de tratamiento de las aguas servidas de Malarge. Igualmente
preocupante es la presencia de especies invasoras que pueden causar un dao sustancial a la biodiversidad
autctona, como son el caso del tamarindo y el jabal".
Y en concordancia con lo que adelantamos: "El objetivo de promover el desarrollo econmico del pas, y de
apoyar el desarrollo de la actividad petrolera y otras actividades econmicas genera en muchos casos un
conflicto entre la conservacin y las distintas alternativas de uso de los recursos naturales".
Y contina el informe Ramsar: "Comprometer la Laguna de Llancanelo o su valiosa biodiversidad, para
destinarlos a la actividad petrolera, la agricultura, la ganadera u otras actividades productivas que impliquen un
fuerte impacto sobre los recursos, o la transformacin del ecosistema, pueden eliminar opciones de uso ms
adecuadas o incluso ms rentables en el largo plazo. Es necesario establecer mecanismos de participacin y
consenso que permitan la planificacin, regulacin, control y monitoreo adecuado de las distintas actividades,
como por ejemplo a travs de un comit coordinador y asesor. Las actividades humanas deben tener lugar slo
en aquellas zonas donde su impacto en las caractersticas ecolgicas del rea sea mnimo o nulo. Asimismo, la
elaboracin de un plan de manejo y una nueva zonificacin; la capacitacin; la aplicacin de medidas de
mitigacin de los impactos asociados con la actividad petrolera y la aplicacin de medidas preventivas; el
monitoreo de todas las actividades humanas y sus impactos; la planificacin de uso de la Zona de
Amortiguamiento, son todas, acciones recomendadas con mucho nfasis".
IV. El peligro de dao
Sin haber hecho los estudios preventivos pertinentes, quiso permitirse la exploracin y explotacin
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petrolfera de este "ecosistema frgil carente de un slido equilibrio natural", sin importar que ya en la etapa de
exploracin, uno de los mtodos de estudio para determinar la existencia y, en su caso, el lugar donde se
encuentra el petrleo, es la llamada "actividad ssmica", que consiste en producir ruidos y vibraciones con
equipos vibradores de gran peso que suelen aterrorizar a la fauna del lugar, amn de compactar los suelos, a lo
que se agrega la explosin controlada de cargas dinamiteras que se colocan en los entrecruzamientos de las
"lneas ssmicas", rectas de varios kilmetros de longitud dibujadas por los ingenieros para sistematizar la
bsqueda de los yacimientos. Esta actividad es tambin deforestadora.
A lo anterior debe agregarse el impacto del paso de camiones y maquinarias pesadas, el levantamiento de
campamentos, construccin de picadas, etc.
Y en etapa de perforacin, existe la posibilidad cierta de que se produzca una invasin de las napas freticas
por el petrleo existente en el subsuelo. En el caso, se constat contaminacin en el pozo de agua N 1, y a
pesar de lo convenido con el Departamento General de Irrigacin, nunca se efectuaron los estudios y anlisis
que probaran el origen de la misma.
Porque tambin hay que tener en cuenta el "peligro pas", ya que resulta intil que se tenga en claro cules
son las medidas preventivas y cmo deben cumplirse, con funcionarios irresponsables que finalmente no las
acatan, y con controladores que se colocan prestamente a favor de aquellos a quienes deben controlar, como ha
sucedido en este caso.
Al respecto, la Convencin Ramsar avis: "Entre las cuestiones destacables de la operacin petrolera, la
participacin de contratistas en las distintas etapas del proceso de exploracin y explotacin, conlleva serios
riesgos de contaminacin si stos no estn bien entrenados y supervisados con respecto al manejo ambiental
adecuado. La informacin, capacitacin, vigilancia y control de las actividades de este sector son importantes
para lograr una operacin segura".
Ni pensar que en plena perforacin se produzca el temido "blow out", que consiste en la irrupcin
descontrolada de petrleo, agua, o cualquier otra sustancia de las capas que la perforacin va atravesando, lo
que puede causar incendios y daos ambientales diversos.
Tanto el petrleo extrado como las aguas de formacin que lo acompaan en su extraccin, y los
denominados "barros de fondo de tanque", un residuo formado en los tanques de almacenamiento por
decantacin de slidos, son algunas de las causas de contaminacin previsibles y prcticamente imposibles de
impedir.
Por eso, debemos contextuar, para compartirla plenamente, la conclusin del magistrado preopinante de que
"el autor de este voto ha sido abogado de empresas petroleras y no desconoce que existen tecnologas de
avanzada que podran permitir, bajo un estricto y riguroso control, la explotacin del recurso petrolero con un
riesgo mnimo de provocar daos ambientales. Tampoco tengo dudas -porque los conozco- de la capacidad y
calidad de los controles que nuestros funcionarios de Saneamiento Ambiental o del Departamento General de
Irrigacin realizan en forma cotidiana en todo el territorio de la provincia. Pero no es a los jueces a quienes nos
corresponde asumir esa clase de riesgos por mnimos que ellos fueran...": es cierto que existen esas tecnologas,
pero aun cuando es dudoso que las mismas, al momento de la verdad, realmente se apliquen, debemos aceptar
que forman parte de un universo tecnolgico que es el mismo que no pudo impedir reiterativos desastres
ecolgicos como el del buque Exxon Valdez, que derram 240.000 barriles de petrleo en las costas de Alaska,
el del Amoco Cdiz, el del Torrey Canyon, y el de tantas explosiones y "blow out" de pozos que, cada tanto, son
captados por los noticieros de todo el mundo.
Pero no hace falta imaginar una situacin de desastre para comprender el dao que puede recibir la regin si
no se cumple con todas las etapas preventivas, ya sea para permitir la explotacin del petrleo bajo
determinadas condiciones, como para impedirla.
Relacionar las necesidades energticas, dentro de un contexto de respeto ecolgico, con la economa de un
pas, puede resultar difcil, pero es necesario hacerlo, lo que exige una cuidadosa sensatez. En realidad, "todos
estaramos compartiendo el mismo objetivo: intentando construir un sistema energtico que permita a los
pueblos del mundo disfrutar de un creciente standard de vida en una forma que es compatible con un medio
ambiente seguro y limpio, a partir de la consideracin inicial de que la energa no es un fin en s misma, sino
que es un medio para conseguir un fin"(8).
V. Ese lugar, la zona
La Corte, despus de dejar sentado que por imperio legal no pueden realizarse en zona protegida, como lo es
la de Llancanelo, exploraciones petrolferas -recordemos lo transcripto ut supra: "Es la ley la que determina que
no es posible la explotacin de hidrocarburos en las zonas protegidas"- va al objeto final de su resolucin: "Slo
resta, entonces, determinar si la explotacin de hidrocarburos que autoriza la norma atacada se ubica dentro o
fuera de la Zona Natural Protegida por ley denominada 'reserva funica Laguna Llancanelo'".
Y aqu debemos volver al anlisis de Mathus Escorihuela, cuando destaca que "aunque parezca absurdo,
ninguna de las partes interesadas -gobierno provincial y empresas- conocan ni conocen an, con certeza y
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seguridad jurdica, cul es el rea Llancanelo desde el punto de vista del derecho. En efecto, nunca ha existido
una mensura llevada a cabo por autoridad administrativa competente (Direccin de Geodesia y Catastro) que
delimite con precisin el inmueble fiscal (...)".
Al momento de escribirse estas lneas se ha sabido que Asesora de Gobierno y Fiscala de Estado habran
planteado una aclaratoria respecto a que se les explique a qu refiere la Corte con delimitacin de zona
protegida. Aunque analizar esta peticin produce, a quien esto escribe, sensacin de sufrir vergenza ajena, ser
interesante ver -si es que los jueces no rechazan in limine el recurso- qu contesta la Corte ante esta
sorprendente confesin de ignorancia del convenio Ramsar, y de normas como el dec. 1172/03 que establecen
con toda claridad lo que ya el jurista mendocino explic en el artculo citado:
"El rea natural protegida Llancanelo no tiene lmites rgidos, a modo de lneas demarcatorias propias del
deslinde de inmuebles. Al ser un sistema ambiental compuesto por mltiples elementos (suelo, flora, fauna,
agua, etc.) configurativo de un ecosistema con biodiversidad propia, requiere el estudio, anlisis e investigacin
de especialistas en distintas disciplinas vinculadas a la ecologa. Ellos establecern en base a la ciencia cules
son los contornos ms o menos elsticos sobre el terreno que configuran el sistema Llancanelo, y
consecuentemente, el rea natural protegida especficamente".
Si bien este segundo deslinde no es meramente complementario del primero sino que, precisamente, "es" el
deslinde a realizar de una zona donde anidan y beben y sobrevuelan especies migratorias protegidas.
Llancanelo no es una "cajita" o isla reservorio. El informe internacional citado consigna que es un lugar
abierto, "zona de invernada, paso y cra de ms de ciento treinta especies, y junto con su flora conforma un
Banco Gentico que nutre a otros ecosistemas de nuestro pas y del extranjero (hasta el hemisferio Norte)
preservando la biodiversidad".
Los organismos oficiales presumen de desconocer el informe Ramsar cuando establece que "es
indispensable elaborar un plan de manejo integral o plan de gestin preparado con la comunidad y consensuado
con los distintos sectores, incluyendo una clara zonificacin de todo el rea, y tomando en cuenta la cuenca en
forma integral (...). Es fundamental establecer los lmites biolgicos de la reserva llevando a cabo una mensura
detallada del rea".
VI. Un humedal internacionalmente protegido
Veamos los antecedentes que quieren ignorarse:
La Convencin sobre los Humedales realizada en la ciudad de Ramsar, Irn, en 1971, y que entr en vigor
para la Argentina el 4 de septiembre de 1992, design el 8 de noviembre de 1995, a la Laguna de Llancanelo,
con una superficie de 65.000 ha, como el sitio Ramsar No.759.
Est calificada tambin como Reserva Provincial de Fauna Silvestre, y fue caracterizada por la Convencin
como "una laguna salada de ambiente semi-desrtico, ubicada en una depresin al pie de la Cordillera de los
Andes Centrales, que hace parte de una cuenca endorreica. En este sistema se albergan poblaciones de hasta
150.000 individuos, pertenecientes a 74 especies de aves acuticas"(9).
El informe establece que: "El 2 de julio de 2001 el Gobierno de Argentina solicit formalmente la inclusin
de Laguna de Llancanelo en el Registro de Montreux" que agrupa aquellos sitios Ramsar donde es necesaria una
atencin urgente para garantizar su conservacin. "Asimismo, solicit a la Oficina de la Convencin, la
aplicacin de una 'Misin Ramsar de Asesoramiento' con el fin de recibir sugerencias tendientes a solucionar los
problemas que se presentaban en el lugar".
"La inclusin de la Laguna en el registro obedece principalmente a la preocupacin del Gobierno de la
Repblica Argentina con respecto a las posibles amenazas que genera la renovacin de la actividad petrolera
con una nueva tecnologa de extraccin -horizontalizacin de 2 pozos existentes y perforacin de 2 pozos
nuevos de avanzada - en el sitio Ramsar, la presencia de especies invasoras, la pila de deshechos de uranio, y el
futuro trasvase del Ro Grande al Ro Atuel".
"Un equipo de tres tcnicos consultores extranjeros, organizado por la Oficina de la Convencin visit
Argentina por 10 das, de los cuales se ocuparon tres das para recorrer la regin de la Laguna de Llancanelo
junto a tcnicos argentinos. Durante su visita, el equipo tuvo oportunidad de trabajar junto con representantes y
personal de agencias gubernamentales, ONG, sector privado, miembros de la Cmara de Comercio de
Malarge, representantes de las comunidades locales y personal de la empresa petrolera que opera en la zona".
"Las caractersticas ecolgicas de la laguna -insiste el informe de la Comisin- pueden verse especialmente
afectadas por el riesgo de contaminacin generado por la actividad petrolera, y los residuos de la pila de uranio,
al igual que por la falta de tratamiento de las aguas servidas de Malarge. Igualmente preocupante es la
presencia de especies invasoras que pueden causar un dao sustancial a la biodiversidad autctona, como son el
caso del tamarindo y el jabal".
La solicitud formal del gobierno argentino a la Comisin Ramsar de que incluyera a la Laguna de
Llancanelo en el Registro de Montreux fue aceptada "en vista de las amenazas a las caractersticas ecolgicas
que se estn produciendo en este sitio Ramsar. Dichos cambios podran ser resultado, principalmente, de las
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actividades relacionadas con la explotacin petrolera".
Finalmente, la Comisin Ramsar lleg a las siguientes conclusiones:
1) En trminos generales, la actividad petrolera, con la tecnologa propuesta "podra llevarse a cabo
siempre y cuando se cumpla con lo dispuesto por el Gobierno Provincial a travs de la Declaracin de Impacto
Ambiental (DIA), y acatando las normativas y recomendaciones que establezca la autoridad de aplicacin.
Igualmente, se deben tomar un importante nmero de medidas preventivas y se deben seguir todos los
lineamientos de ARPEL con relacin a la exploracin y explotacin petrolera".
Esto no se ha hecho. No hay una declaracin de impacto ambiental que cumpla con los requisitos que la
califican como tal, y eso es lo que la comunidad, a travs de Oikos, ha pedido reiteradamente al gobierno antes
y durante todo este proceso.
2) Se considera que "por ningn motivo deberan autorizarse actividades petroleras en reas cercanas a los
cursos de agua (idealmente, la distancia mnima debera ser 800 mts.) y que por el contrario, los pozos
existentes, actualmente inactivos, debern sellarse y clausurarse de acuerdo con tcnicas reconocidas
internacionalmente, a la brevedad posible, ya que representan un importante riesgo para la ecologa del lugar, al
igual que para los acuferos".
3) "Repsol/YPF debe hacer un mayor esfuerzo para involucrar e informar a la comunidad local sobre sus
actividades en la zona".
VII. La ley aplicable
La sentencia resuelve -y as lo avisa- tres cuestiones: a) la aplicabilidad o no de la ley 6045 (Adla, LIV-A,
1097) en el sub lite; b) el alcance de la jurisdiccin a la luz de la ley 6045; c) algunas reglas liminares que
dominan los recursos de inconstitucionalidad y de casacin en la provincia de Mendoza y la imposicin de estos
principios al caso en examen.
Referiremos slo el primer punto, que explica por qu la cuestin debe subsumirse en la ley 6045
contrariando la apreciacin de los apelantes que sostienen que por sobre sta deben aplicarse el dec. 9/80 y la
ley 5961 (Adla, LIII-B, 2361), ya que ambos habran conferido un derecho "adquirido" a la explotacin de la
zona. Al respecto dijo acertadamente el seor Procurador de la Corte, y es compartido por sta, que "es
insostenible pretender que la actividad en Llancanelo se rige slo por el dec. 9/80 y la ley 5961 cuando la ley
6045 la incluye expresamente (art. 78), y en primer trmino como Area Natural Protegida y ha sido
expresamente sealada en el acta acuerdo del 26 de diciembre de 2001 celebrada por YPF, el DGI y el
Ministerio de Medio Ambiente"(10).
Despus de recordar la unnime doctrina que califica al Derecho Ambiental como derecho pblico, la
sentencia concluye en que la ley 6045 es "una norma de orden pblico que rige y modifica las normas anteriores
sobre el objeto regulado y que se impone sobre las relaciones jurdicas; as reza su art. 1: 'Esta ley tiene por
objeto establecer las normas que regirn las reas naturales provinciales y sus ambientes silvestres'".
"El carcter sealado de orden pblico -didactiza Prez Hualde-descarta tambin la posibilidad de planteos
acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohibiera
expresamente, como es el caso concreto de la explotacin de hidrocarburos dentro de las reas naturales
protegidas".
VIII. Limitar la zona... y al Rey
Discutir si puede explotarse el petrleo en la zona de Llancanelo es hacer abstraccin de la ley que
expresamente lo prohibe. Lo que debe establecerse, se plantea el preopinante, es si los pozos, a obrar o
anteriormente existentes, "se encuentran o no dentro del rea natural protegida definida por la Ley como
'Reserva Funica Laguna Llancanelo'".
Precisamente la empresa se defendi calificando esta falta de delimitacin como motivo para aducir que, no
habindose demostrado que la explotacin iba a realizarse en rea protegida, el amparo se haba concedido "por
las dudas" de que se produjera un dao. Como ya expusimos en una nota de carcter periodstico sobre esta
sentencia, los representantes de la empresa olvidan que "la mayora de los amparos se conceden para prevenir
un dao posible sobre un peligro cierto"(11), es decir, "por las dudas" de que se produzca ese dao.
Por otra parte, lo anterior implica pretender que se invierta la carga probatoria: es a quien va a realizar la
explotacin a quien corresponde probar -y tanto o ms que a ellos, en este caso compete a los organismos
oficiales- que no va a producirse la misma en sitio prohibido, y no a quien defiende, ese sitio, de los intrusos.
Y he aqu la conclusin terminal de la sentencia:
"La falta de esta definicin clara, admitida expresamente por la resolucin impugnada (art. 7) es la que ha
fundado las sentencias de primera y segunda instancias. Nosotros, lo adelantamos, coincidimos con ambos
fallos. La 'reserva funica Laguna Llancanello' no ha sido delimitada y existen importantes indicios que
demuestran que esa determinacin es esencial, porque son numerosas las pruebas que ponen de manifiesto que
est muy lejos de ser una mera sospecha su afectacin directa por el proyecto autorizado por la resolucin
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impugnada en estos actuados".
Y ya consignamos la diferencia que existe entre la simple delimitacin geogrfica de la zona, y la necesaria
ampliacin en razn de los fines protectorios de la fauna que no slo anida en el lugar sino que migra
cclicamente. Ese es el concepto de "reserva funica", que no se acorrala entre paralelos y meridianos dibujados
en un mapa, ni termina en una ribera ni llega hasta una altura o profundidad cmodamente traducible en
medidas del sistema mtrico decimal, sino que surge de las necesidades de supervivencia de la fauna y de la
flora, para lo cual es necesario efectuar estudios ecolgicos que las autoridades an no ordenan realizar, al
parecer porque esos estudios invalidaran la pretensin de liberar la zona de condicionamientos jurdicos,
afectando as a quienes responden, urbi et orbe, al que Yergin denomina "ese rey indiscutido, ese monarca
triunfante vestido con un sorprendente conjunto de plsticos: el petrleo".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Conf. LL Gran Cuyo, 2003-631 y sigtes., con nota a fallo de MATHUS ESCORIHUELA, Miguel,
"Tutela judicial del ambiente".
(2) Entre otros, DROMI, J. Roberto, "Justicia Ecolgica", en Cuadernos de Epoca N 4, Ed. Ciudad
Argentina, 2002.
(3) Del incumplimiento de las obligaciones propias del Fiscal de Estado y de los funcionarios superiores de
la Administracin, ya se ocup Mathus Escorihuela en su nota a la sentencia de Cmara citada, donde pidi la
aplicacin de sanciones civiles (art. 1112, Cd. Civil) y penales (arts. 248 y 249, Cd. Penal) para quienes
actuaron contrariando sus funciones especficas.
(4) YERGAN, Daniel, "La historia del petrleo", p. 16, Ed. Vergara, 1992.
(5) Recordemos que "la accin es el derecho de reclamar del rgano jurisdiccional que acte las
condiciones necesarias para que se pronuncie sobre una pretensin jurdica a l sometida" (ODERIGO, Mario,
"Derecho Procesal Penal", p. 194, Ed. Depalma, Bs. As., 1973).
(6) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, op. cit.
(7) Misin Ramsar de Asesoramiento, Informe N 48.
(8) BELLORIO CLABOT, Dino, "Tratado de Derecho Ambiental", p. 554, Ed. Ad Hoc, 1997.
(9) Consigna el informe Ramsar: De la fauna vale la pena mencionar a los marsupiales Marmosa pusilla y a
Didelphys azarae; los edentados como el "armadillo" Chaetophractus villosus y el "pichi ciego", (en peligro de
extincin) Chlamyphorus truncatus habitante de los mdanos y el "pichi" Zaedyus pichiy. Adems se encuentra
la "rata del salar" Tympanoctomys barrerae y el "zorro" Dusicyon culpaeus y los hurones Lyncodon patagonicus
y Galictis, y los gatos Felis geoffroyi y Felis pajeros. Tambin hay "guanaco" Lama guanicoe y roedores como
el "chinchilln" Lagidium viscacia, el "tuco-tuco" Ctenomys mendocinus, y el Microcavia australis. En cuanto a
las aves sera muy largo enumerar todas las que ingresan a Llancanelo, pero es necesario citar algunas que son
eminentemente representativas, como los paserinos Rhinocrypta lanceolata y Teledromas fuscus; los dos
"gallitos" son habitantes de mdanos y suelos arenosos en el sector norte de la laguna.
Aves acuticas como los gneros Cygnus, Coscorobas "cisnes", Anas "patos" y Larus "gaviotas"; y otras
terrestres como Eudromia elegans "Tinamou elegante" y el cachalote Pseudoseisura lophotes estn presentes.
Las aves andinas que se encuentran en Llancanelo, ocupan este ambiente como rea de invernada como el
"cauqun" Chloephaga picta, que durante la primavera - verano, sube a las vegas de altura de la cordillera para
nidificar a orillas de cursos de agua; y la "perdiz cordillerana" Attagis gayi. Otras en cambio pueden encontrarse
durante todo el ao, como el "minero" Geositta cunicularia. En forma espordica, durante el invierno, hace su
aparicin el "cndor" Vultur gryphus. La especie ms representativa de la laguna es el "flamenco comn"
Phoenicopterus chilensis. Igualmente se registran 15 especies de aves playeras migratorias del Hemisferio
Norte, entre las que se destacan los "andarros" Calidris fuscicollis y C. bairdii. En cuanto a la flora ms
importante, debido a que Llancanelo se encuentra enclavada en zonas ridas, el componente florstico del tipo
hidrfilo es particularmente importante como recurso natural, tanto trfico (para herbvoros) como para refugio
y rea de nidificacin de una importante cantidad de especies de aves acuticas y otras. Por lo tanto las
comunidades de Scirpus, Stipa, Juncus, etc., que forman verdaderas trincheras en la zona de desembocadura de
la mayora de los afluentes que llegan a la laguna, son importantes para ser conservadas.
(10) Ley 6045, art. 78: "Son reas naturales protegidas, integrantes del sistema a la fecha de la
promulgacin de la presente ley, sin perjuicio de las que se incorporen en el futuro, las siguientes: a) Reserva
Funica Laguna Llancanelo (dec. 9/80), b)".
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(11) Diario Uno, 20 de marzo de 2005.
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