O CULTURALISMO JURDICO DA ESCOLA DO RECIFE.

The Juridical Culturalism of the Recife School.

El Culturalismo Juridico de la escuela del Recife.

Everaldo T. Quilici Gonzalez

MarceloTadeu Pajola

Mauricio de Andrade

Retano Toller Bray

RESUMO

O trabalho analisa o culturalismo no pensamento jurdico brasileiro, a partir de sua primeira
manifestao, na Escola do Recife, especificamente na obra de Tobias Barreto. Ao mesmo
tempo, procura demonstrar que o Culturalismo J urdico representou uma teoria da justia e do
Direito ainda pouco estudada entre ns.

Palavras-chave: CULTURALISMO J URDICO TEORIA DA J USTIA E DO DIREITO
TEORIA J URDICA CRTICA


ABSTRACT

The paper analyzes the Culturalism in the brazilian juridical theory, since its first
manifestation in the Recife School of Law, properly in the juridical works of Tobias Barreto.

Docente da Universidade Metodista de Piracicaba, Professor do Curso de Ps-graduao em Direito - Ncleo

de Filosofia e Histria das Idias J urdica - UNIMEP. Doutor pela Universidade de So Paulo (USP).

Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba, Ncleo de Filosofia e Histria das Idias
J urdicas.

Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba, Ncleo de Filosofia e Histria das Idias
J urdicas. Bolsista CAPES.

Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba, Ncleo de Filosofia e Histria das Idias
J urdicas. Bolsista CAPES.

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On the other side, the paper study the juridical culturalism like a theory of justice and law few
studied among us.

Keywords: J USTICE THEORY J URIDICAL CULTURALISM - CRITICAL THEORY
OF LAW.


RESUMEN

El trabajo analisa el culturalismo juridico brasileo, desde su primera manifestacin, en la
Escuola del Recife, mas propriamente en la obra de Tobias Barreto. Por otra parte, se
demonstra que el culturalismo jurdico es una teoria de justicia e del Derecho, poco
investigada.

Palabras-clave: TEORIA J URIDICA CRTICA TEORIA DE LA J USTICIA E DEL
DERECHO CULTURALISMO J URDICO



Introduo

Muito embora o termo culturalismo seja quase to antigo como a palavra cultura, e
objetive expressar uma teoria que estuda a formao e o processo de refinamento de uma
determinada sociedade, em decorrncia de sua dmarche histrica e social, a expresso
culturalismo jurdico, pode-se dizer, apareceu pela primeira vez no Brasil, na Escola do
Recife, em decorrncia do pensamento expresso nas obras de Tobias Barreto (1839-1889).
provvel que, para inaugurar entre ns essa teoria do Direito e da justia, Tobias Barreto
tenha se inspirado na obra de Kant, o qual, ao referir-se cultura dizia que A produo, em
um ser racional, da capacidade de escolher os prprios fins em geral e, conseqentemente,
de ser livre, deve-se cultura. (01) (KANT, 1976, 83)

bastante conhecida a influncia da obra de Kant e outros autores germnicos no
pensamento de Tobias Barreto. O prprio Haeckel, ao tomar conhecimento dos escritos de
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Tobias no idioma alemo, disse certa feita que Tobias pertencia raa dos grandes
pensadores e dos incansveis trabalhadores, mir zur Race der grossen Denker und der
unermuedlichen Arbeiter zu gehoeren scheint.(02) (HAECKEL, 1912, 364). Contudo,
foroso reconhecer que o culturalismo jurdico inaugurado por Tobias e mais tarde
aperfeioado por Silvio Romero e outros discpulos, tornou-se uma teoria da justia e do
Direito, em diversos aspectos, distinto do criticismo kantiano, e alcanou um sentido e um
significado prprio e original no Brasil.

Portanto, o marco terico inicial para a compreenso do culturalismo jurdico brasileiro,
desenvolvido inicialmente na Escola do Recife, decorre da obra e do pensamento jurdico de
Tobias Barreto. Numerosas so as obras e artigos escritos sobre Tobias. Contudo, o seu
culturalismo jurdico assumiu propores de uma verdadeira teoria da justia e do Direito,
com fundamentos epistemolgicos e axiolgicos prprios, at hoje pouco estudados em nosso
meio jurdico e acadmico.

O Culturalismo jurdico de Tobias, como veremos de suas obras e outras que lhe fazem
meno, representou uma superao do jusnaturalismo de sua poca e tambm do positivismo
jurdico. Visto por essa tica, tal culturalismo assumiu a dimenso de uma teoria jurdica
crtica, pois rompeu com a compreenso meramente normativista do Direito, ao mesmo
tempo em que se ops tambm ao liberalismo jurdico-poltico que era, em seu tempo, a
bandeira vigente na Europa. Nesse sentido, o culturalismo jurdico de Tobias Barreto pode ser
considerado a primeira teoria jus-filosfica original produzida pelo pensamento jurdico
brasileiro.

Assim, no presente trabalho, analisamos primeiramente o cenrio poltico-jurdico e
cultural em que Tobias Barreto formou seu pensamento, passando depois a refletir sobre a
definio e significado do conceito de culturalismo jurdico no conjunto de sua obra, para
concluir sobre a atualidade de seu pensamento jurdico como uma teoria do Direito e da
justia.


Desenvolvimento
Estado, Direito e Cultura poca de Tobias Barreto.
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Pode-se dizer que, desde a Independncia de nosso pas, na segunda dcada do Sculo
XIX, duas correntes polticas disputavam o poder no seio do Estado brasileiro: o liberalismo,
bandeira vigente na Europa desde o Sculo XVIII e que, entre ns se constitua na proposta
de progresso e superao da ordem colonial, espcie de plataforma do Partido Liberal e, por
outro lado, uma fora poltica retrgrada, um conservadorismo representado pelo Partido
Conservador, agremiao poltica composta por parlamentares que se mantinham ao lado do
Imperador e que advinham de setores oligrquicos de diversas regies do Brasil.

verdade que o liberalismo existente no Brasil do Sculo XIX trazia em seu seio uma
contradio curiosa: convivia confortavelmente com o instituto da escravido e com o poder
imperial, de natureza monrquica e patrimonialista. Como observou Wolkmer,

Ao conferir as bases ideolgicas para a transposio do status colonial, o liberalismo
no s se tornou componente indispensvel na vida cultural brasileira durante o Imprio,
como tambm na projeo das bases essenciais de organizao do Estado e de integrao da
sociedade nacional. Entretanto, o projeto liberal que se imps expressaria a vitria dos
conservadores sobre os radicais, estando dissociado de prticas democrticas e excluindo
grande parte das aspiraes dos setores rurais e urbanos populares, e movia-se convivendo e
ajustando-se com procedimentos burocrtico-centralizadores inerentes dominao
patrimonial. Trata-se da complexa e ambgua conciliao entre patrimonialismo e
liberalismo, resultando numa estratgia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria
ofavor, o clientelismo e a cooptao; de outro, introduziria uma cultura jurdico-
institucional marcadamente formalista, retrica e ornamental.(03) (WOLKMER, 1998, 79)

Nesse sentido, pode-se dizer que o arcabouo jurdico construdo durante o Imprio, tanto
no aspecto legislativo quanto no aspecto institucional, decorreu de uma composio possvel
entre essas duas ordens polticas predominantes. Por outras palavras, o resultado foi a
construo de um arcabouo e de uma ordem jurdica legalista-formal que fundamentou o
perfil de nossa cultura jurdica: o bacharelismo. Pode-se dizer, nesse sentido, que Estado e
Direito, poca de Tobias Barreto, eram verso e anverso de uma mesma moeda: uma ordem
econmica conservadora, que exclua o povo brasileiro de qualquer participao na
construo da vida poltica e jurdica nacional.
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O Estado Imperial, fundado nessa ordem econmica contraditria, de perfil conservador-
liberal, consolidou-se tambm em decorrncia da cultura jurdica nacional que propiciou a
criao de dois cursos jurdicos e que formou uma nova categoria de agentes: os bacharis.
Formados para desempenhar funes burocrticas e polticas junto aos aparelhos de um
Estado oligrquico, patrimonialista e conservador, foram personagens fundamentais para a
consolidao e manuteno do Estado monarquista brasileiro. Da dizer-se que, durante o
Imprio brasileiro, advieram no apenas duas Faculdades de Direito, mas sobretudo a
construo de um arcabouo jurdico composto por uma Constituio, vrios cdigos e
inmeras leis, que at ento inexistiam no pas.

Contudo, talvez o mais importante verificou-se no aspecto cultural, pois o bacharelismo
representou verdadeiro sustentculo ordem imperial brasileira oligrquica. Foroso
reconhecer-se que a implantao das duas Faculdades de Direito no Brasil, em 1827, uma em
So Paulo e outra em Olinda (depois transferida para o Recife), preparou toda uma gerao de
bacharis que tinha por misso e responsabilidade gerenciar a vida poltico-jurdica e
burocrtica do Estado brasileiro. As consecutivas geraes de juristas representaram o
contedo e a essncia da vida poltica e cultural do Imprio.

Portanto, a construo de um Estado nacional, fundado no bacharelismo, foi um projeto
destinado a atender s prioridades econmicas, ideolgicas e polticas de uma ordem
oligrquica, por um lado, e por outro, reproduzir um modelo econmico fundado em idias e
ideais jurdico-polticos de um liberalismo contraditrio. Esse liberalismo contraditrio,
professado sobretudo pelos representantes do Partido Liberal, ao mesmo tempo em que trazia
bandeiras do liberalismo clssico, convivia pacificamente com o instituto vergonhoso da
escravido e compunha-se com os interesses de uma ordem oligrquica e monrquica que
havia conquistado o poder. Importante observar ainda que a cultura do bacharelismo cumpriu
de forma exemplar o papel que se lhe havia traado o Estado Imperial. Foi graas a esse novo
ator, o bacharel em Direito, que se iniciou todo um processo de construo de um arcabouo
jurdico e legislativo, a comear pela elaborao de uma Constituio Imperial, de forte
conotao liberal, e uma srie de Cdigos e Leis que edificaram a ordem jurdica e poltica
monrquica parlamentar.

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De todo esse arcabouo, talvez a legislao mais terrvel tenha sido a Lei de Terras de
1850, que impedia de vrias formas o acesso e ocupao das terras por parte da maioria da
populao e mantinha, assim, intocvel a estrutura agrria oligrquica e latifundiria no
Brasil. Deplorvel era tambm a conivncia do pensamento jurdico nacional para com o
instituto da escravido e para como a grave questo social que dela decorria, pois de forma
geral e com raras excees, poucos juristas produziram trabalhos para denunciar as graves
deformaes sociais que decorriam dessa realidade.

Eis, pois, o cenrio jurdico-poltico e cultural da poca de Tobias Barreto. Se a faculdade
de Direito do Recife representava sobretudo a ilustrao e o ideais de um liberalismo
contraditrio, a Faculdade de Direito de So Paulo, com algumas excees, representava os
ideais de uma oligarquia poltica conservadora onde as elites faziam estudar seus filhos.
Todavia, por volta da metade do Sculo XIX a escola do Recife seria palco de um
acontecimento cultural, jurdico e poltico de notvel originalidade que influenciaria toda uma
gerao de juristas: o culturalismo jurdico. Nesse perodo, influenciada pelas obras e pelo
pensamento de Tobias Barreto, toda uma gerao de pensadores da cultura jurdica nacional
buscaria compreender e definir o fenmeno jurdico sob uma tica evolucionista e histrico-
sociolgica, fortemente influenciada por teorias do pensamento jurdico germnico, e
temperada pelo monismo de Haeckel e por fundamentos espiritualistas. (04) (SALDANHA,
1985, 101)

Esse movimento culturalista, inaugurado por Tobias Barreto e enriquecido pela
contribuio de toda uma gerao de juristas, como Slvio Romero, Vitoriano Palhares,
Martins J unior, Artur Orlando e Clovis Bevilacqua, entre outros, representou um marco
significativo para a histria do Direito brasileiro, por constituir-se num primeiro movimento
genuinamente nacional, de criao de novas concepes do pensamento jurdico-filosfico, ao
mesmo tempo em que combatia idias e instituies retrgradas e conservadoras, como a
escravido e a monarquia, desencadeando lutas em defesa de direitos individuais, de
liberdades pblicas e da causa abolicionista e republicana.



O Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto.
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O Culturalismo J urdico de Tobias Barreto surge exatamente de seu trabalho de superao
da corrente Positivista, a qual durante anos o autor sergipano pagou elevado tributo. Como
observou Machado Neto,

Da adoo do positivismo passou Tobias, mediante uma crtica sarcstica e algo
rancorosa a essa doutrina, envolvendo, pelos seus laivos positivistas, at mesmo o
spencerismo, por maior que fosse sua adeso nunca desmentida ao evolucionismo de Darwin
e suas aplicaes sociedade e ao direito provenientes da Alemanha Haeckel, Jhering,
Post, Nir. O evolucionismo em sua formulao filosfica alem, foi, mesmo, o ponto de
apoio de que se serviu em sua dupla crtica s duas doutrinas que dominaram as fases
anteriores de sua evoluo espiritual positivismo e ecletismo espiritualista. (05)
(MACAHDO NETO, 1969, 80 )

Criticando a doutrina do Direito Natural Antigo e o jusnaturalismo dos modernos,
escrevia Tobias:

Assim como o ius naturale dos romanos no teve outra melhor misso, seno a de ser
um direito de escravos, da mesma forma o direito natural dos modernos nunca foi mais do
que um direito dos oprimidos, um desabafo, um pis-aller dos precitos e mal
aventurados.(06)(BARRETO, 1966, 197)

Em outro momento de sua obra, Tobias apresenta seu entendimento sobre o culturalismo
jurdico, dizendo que

E preciso bater cem vezes e cem vezes repetir: o direito no um filho do cu,
simplesmente um fenmeno histrico, um produto cultural da humanidade. Serpes nisi
comederit non fit draco, a serpente que no devora a serpente no se faz drago; a fora que
no vence a fora no se faz direito; o direito a fora que matou a prpria fora...(07)
(BARRETO, 1878, 444)

Tobias definia o Direito como o conjunto das condies existenciais e evolucionais da
sociedade coativamente asseguradas.(08) (BARRETO, 1878, 353)
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Pelo que se v, a primeira caracterstica do culturalismo jurdico de Tobias,
compreender o Direito como um fenmeno social, fruto da prpria sociedade e criao
humana que se desenvolve historicamente com a sociedade e a civilizao humana. No h,
portanto, em Tobias, espao para um Direito Natural. Sobre essa polmica, lecionava o
filsofo da Escola do Recife:

Que lcito concluir da? Que o Direito uma lei universal, no sentido de ter sido
inspirado, implantado por Deus? Mas tambm a mesma comparao etnolgica nos mostra
que, em uma certa fase da evoluo humana, as populaes primitivas, as mais diversas e
distantes uma das outras, tiveram o seu Prometeu; ser, ento, concludente que se fale de
uma lei do uso do fogo, procedente da mesma fonte?
E no somente o uso do fogo, os estudos histricos demonstram o emprego geral da
pedra, como o primeiro instrumento de que o homem se serviu na luta e defesa contra os seus
inimigos. Poder-se- tambm falar de uma lei eterna, isto , de uma prescrio divina do uso
da pedra talhada, ou da pedra polida, como um dos meios que o homem concebeu para
acudir s suas mais urgentes necessidades? Ningum o dir, e isso decisivo.(09)
(BARRETO, 1977, 367)

E conclui Tobias:

No existe um Direito Natural, mas pode-se dizer que existe uma lei natural do Direito.
Isso to simples como se algum dissesse: no existe uma linguagem natural, mas existe
uma lei natural da linguagem; no h uma indstria natural, mas h uma lei natural da
indstria; no h uma arte natural, mas h uma lei natural da arte.(10) (BARRETO, 1977,
367)

Nesse diapaso, Tobias nos apresenta o Direito como fruto da cultura humana. O Direito,
como toda inveno humana, sofre a ao do meio social, pois da essncia do ser humano:
viver em sociedade. Portanto, para a compreenso do Direito, faz-se necessrio que o
estudioso do Direito compreenda antes o que a sociedade e isto s poder ser alcanado
estudando-se a cincia que cuida desse ramo do saber humano: a Sociologia. Curiosamente,
porm, no era Sociologia que Tobias Barreto recomendava como estudo propedutico do
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Direito mas sim a Antropologia. Entendia o pensador da Escola do Recife, que a sociedade
composta por seres humanos e estes, no contexto social, que deveriam ser objeto de
compreenso e no a sociedade propriamente dita. Compreenda-se: a sociologia, segundo
Tobias, a cincia que estuda a sociedade humana. O que o pensador da Escola do Recife
propunha como cincia propedutica do Direito era a Antropologia, pois esta prioriza o
estudo do homem em seu meio social. Portanto, a cincia que estudo o homem a
Antropologia que deveria estar na propedutica do conhecimento jurdico, e no a
Sociologia, que segundo Tobias, prioriza o estudo da sociedade.

Nesse contexto, Tobias definia a Cincia do Direito como o estudo metdico e
sistemtico de quais sejam as formas condicionais de cujo preenchimento, ao lado de outras,
depende a ordem social, ou o estado normal da vida pblica. (11) (BARRETO, 1878, 34)

Alm de uma definio do Direito e da Cincia do Direito, pode-se dizer que o
culturalismo jurdico de Tobias representou tambm um esforo para construir uma teoria da
justia. Isso se depreende de diversas passagens da obra do pensador sergipano. Na teoria da
justia expressa no culturalismo jurdico de Tobias, o Direito possui uma finalidade
especfica, de propiciar uma convivncia harmnica entre os homens, alcanando-se assim
uma coexistncia pacfica no meio social:

No imenso mecanismo humano, o Direito figura tambm, por assim dizer, como uma das
peas de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem da natureza. Ele , pois, antes
de tudo, uma disciplina social, isto , uma disciplina que a sociedade se impe a si mesma,
na pessoa de seus membros, como meio de atingir ao fim supremo (e o Direito s tem este) da
convivncia harmnica de todos os associados. (12) (BARRETO, 1878, 355)

Curioso observar que nessa teoria da justia de Tobias, o Direito, criao humana que se
desenvolve na histria da civilizao, compreendido tambm como um mecanismo de
adaptao das aes humanas, o qual propicia a adequao do comportamento humano aos
fins sociais e ordem pblica. Constata-se claramente a influncia do monismo evolucionista
de Haeckel e Spencer aplicado ao fenmeno jurdico. Essa influncia fica bem demonstrada
nesta outra passagem da obra de Tobias:

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O desenvolvimento do senso jurdico, bem como da idia, que o acompanha e ilumina,
tem-se dado tambm segundo a lei da herana e adaptao. Assim como de quadrpede, que
era, passou a ser bpide, diferenciando e aperfeioando as extremidades orgnicas, pelo
hbito do porte ereto, a que o obrigou a necessidade de tocar e aprender, no alto, os objetos
de sua apetncia porte reto esse que foi transmitido, capitalizado e aumentado s
geraes posteriores da mesma forma, de pouco a pouco, altura de um ente social, pelo
hbito anlogo, de um reto procedimento, a que, igualmente, o impeliu a necessidade de
viver em harmonia com outros seres da espcie, to terrveis como ele, to ferozes e cruis.
(13) (BARRETO 1977, 369)

Tobias conclui, dessa forma, a importncia do hbito e dos costumes, os quais buscam o
reto procedimento no decorrer do convvio social e do processo civilizatrio, como a origem
da norma. Esta, na sua gnese, no decorre apenas da razo humana e tambm no est
inscrita numa ordem csmica ou divina, como queriam os jusnaturalistas. Tampouco a norma
fruto da vontade ideal do legislador ou decorrente de uma ordem poltica que se estabeleceu.
Percebe-se claramente que, no pensamento do filsofo maior da escola do Recife, a norma
jurdica tem sua gnese no hbito e costumes sociais, intermediado que pelas relaes
humanas, num processo histrico e civilizatrio.



Consideraes finais

Os estudos apresentados no presente trabalho acerca do culturalismo jurdico da Escola
do Recife, revelaram a existncia de um pensamento jus-filosfico existente no conjunto da
obra de Tobias Barreto. Esse pensamento jus-filosfico apresenta no apenas uma definio
do Direito, mas desenvolve uma reflexo aprofundada sobre a Cincia do Direito, do
fenmeno jurdico, bem como de uma teoria da justia, fundada em preceitos originais e
construda a partir de premissas antropolgicas que priorizam a cultura humana como
elemento primordial para a construo e compreenso do fenmeno jurdico.

O culturalismo jurdico de Tobias Barreto, dessa forma, parece ter sido a primeira
manifestao de construo de uma teoria da justia, formada de modo original no
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pensamento jurdico nacional. Em sua fundamentao, revela a importncia de se
compreender o processo de formao e desenvolvimento cultural no seio de uma sociedade, e
o modo pelo qual esse processo influencia a criao e consolidao dos hbitos e costumes, os
quais propiciam o aparecimento da norma jurdica. Dessa forma, o convvio social, segundo
Tobias Barreto, gera um processo cultural que produz hbitos e costumes, no sentido de
propiciar um convvio humano pacfico e harmonioso. Nesse contexto, o Direito figura como
instrumento de adaptao da conduta humana em proveito da sociedade. O fenmeno jurdico
e a prpria cincia do direito decorre dos hbitos e costumes que a sociedade desenvolve
atravs de um processo cultural, como meio de atingir uma convivncia harmnica e pacfica
a todos os seus integrantes.

Por sua vez, a norma jurdica compreendida por Tobias, em seu culturalismo jurdico,
no como fruto da vontade ideal do legislador ou decorrente apenas de uma fora poltica e
tampouco advm de uma ordem csmica ou divina, mas tem sua gnese no processo cultural
produzido por toda sociedade. norma jurdica antecedem os hbitos e costumes sociais,
intermediados pelas relaes humanas, num processo civilizatrio e histrico.

Eis a o real significado e a importncia do culturalismo jurdico de Tobias Barreto: a
construo de uma primeira teoria da justia no seio do pensamento jurdico nacional, que
rompeu de forma original, com o arcabouo jurdico conservador de sua poca. Ainda nos
dias atuais, o culturalismo jurdico de Tobias Barreto permanece vivo e atual, e certamente
merece ser estudado por todos aqueles que buscam a construo de uma teoria da justia.

Referncias Bibliogrficas

01. KANT, I. . Kritik der Sitten. Berlin: Dietz Verlag, 1976, parg. 83. Traduo livre dos
autores.
02. HAECKEL, E.. Gesamt Ausgabe. Berlin: Walter Gruyter & Co., 1912, citado por
Clvis Bevilacqua, in Histria da Faculdade do Recife, Instituto Nacional do Livro, 1977, pg.
364.
03. WOLKMER, A. C.. Histria do Direito no Brasil. Rio de J aneiro, 1 edio, 1998, pg.
79.
11
04. SALDANHA, Nelson. A Escola do Recife. 2. ed. So Paulo: Convvio; Braslia: INL,
1985, p. 101.
05. MACHADO NETO, A. L. . Histria das idias jurdicas no Brasil. So Paulo:
Grijalbo-Edusp- 1969, p. 80.
06. BARRETO, Tobias. Estudos de Filosofia. Rio de J aneiro: Instituto Nacional do Livro,
1966, dois volumes, tomo II, pg.197
07. BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Rio de J aneiro: Lammert, 2 edio, 1878, p.
444.
08. BARRETO. Tobias. Op.cit. p. 353.
09. BARRETO, Tobias. Questes vigentes. Citado por Clvis Bevilacqua, in Histria da
Faculdade do Recife, Instituto Nacional do Livro, 1977, pg. 367.
10. idem, pg. 367.
11. BARRETO. Estudos de Direito. Op. cit. pg. 34.
12. BARRETO. Estudos de Direito. Op. cit. pg. 355.
13. BARRETO, Tobias. Questes vigentes. Citado por Clvis Bevilacqua, in Histria da
Faculdade do Recife, Instituto Nacional do Livro, 1977, pg. 369.
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