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rque
son
la politica del pn'ncipe de proveer al saneamiento de la sociedad
151
ALAMIRO DE AVILAMARTEL
romana. Eran asuntos antes de la incumbencia de los patres familiae,
pero al no ser estos capaces de ejercer sus poderes, el estado los
subroga, Pero aun esa legislation, en su aspecto moralizante, no fue
sino muy parcialmente aplicada y los indices morales son muy bajos
aiin en el siglo 11 de nuestra era, la epoca de los buenos emperadores
por excelencia.
Una indiscutible moralizacion se produce en el bajo imperio: la
crisis politica y economica del siglo 111 y principalmente la sustitucion
de ideales que representa el avance y el triunfo del cristianismo,
contribuyen a que se afiance el asentamiento de su codigo etico.
XI LA
CULTURA
40. EDUCACION
138
. En Roma no hubo escuelas publicas
139
. La
education primaria, que se limitaba a ensenar a leer, escribir y contar,
se daba en las casas de los ricos, y en escuelas privadas, ludi litterarii,
regentadas por maestros Uamados litterator o paedagogus, y que eran
pagados por los alumnos con una pequena suma establecida en una
tarifa: ocho ases por mes. La profesion de maestro primario era mal
mirada y los mas de ellos vivian en gran pobreza. Sin embargo a veces
recibian del estado alguna garanti'a especial, como la exencion de
impuestos, para instarlos a abrir escuelas en lugares apartados
14
La ensenanza secundaria se daba en las escuelas de gramatica en
que el maestro,grammaticus, lei'a textos literarios griegos y latinos y
los comentaba. Toda la demas ensenanza humanfstica: mitologfa,
musica, geografia, historia, astronomi'a, se explicaba fragmentaria y
superficialmente solo en funcion del comento de los textos literarios.
En todo caso la utilidad de esta escuela era el ser bilingue y los
romanos que la segui'an dominaban tanto el latin como el griego.
Ensenanza superior no hubo en Roma, sino en las escuelas de
retorica. en que se preparaba a los oradores para la politica y el
1
J8
Carcopino: La vie quotidienne, cit., p. 127-147: Marcjuardt: [A vie privee,
cit., t. I, p. 96-157: Paoli' Vrbs. cit,, p. 227-234; Warde Fowler: Social life, cit., p.
168-203.
h n 425 tueron creada.s por Teodosio II (Cod. Theod., 6, 1, 1) para
Constantinopla.
Disposition que se encuentra en la lex Metalli I'ipascensis. del di st ri t o
minero de Vipasca, en Portugal de hoy.
152
154
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
155
foro
14
'. Las materias cientificas: jurisprudencia, medicina, matemati-cas
superiores, astronomia, filosofi'a, no tuvieron en la capital escuelas que
les estuviesen destinadas y los que querfan dedicarse a ellas las
aprendfan junto a los especialistas que actuaban en la ciudad, o se
trasladaban al oriente, donde si habia esas escuelas, principalmente en
Alejandrfa y en Atenas. En el bajo imperio se crean incluso verdaderas
universidades, destinadas a la jurisprudencia, en Constantinopla y en
Bayreouth. En occidente la penuria de escuelas especializadas tiene una
excepcion y son las escuelas de agronomia; su existencia la comprueba
el testimonio de Columela que se lamenta, en Espafia, de lo escasas
que son frente a la abundancia de las de retorica.
La educacion se extendfa tambien a las mujeres, que la recibian
igual que los hombres, y a todas las clases sociales.
El alfabetismo cundio por todas partes del imperio, incluso, e
intensamente, en el occidente barbaro: Africa, Hispania, Galias y
Britania, como se puede advertir por el numero inmenso de
inscripcio-nes que han Uegado hasta nosotros.
41. ELEMENTOS DE ESCRIBIR. LIBROS Y BIBLIOTECAS
142
.Los
ro-manos escribi'an principalmente sobre tabletas enceradas (tabulae,
cerae), papiro {charta) y pergamino (membrana).
Las tabletas para escribir eran de madera, a veces de marfil o de
metal, con un realce que hacfa de marco, en su interior se extendfa la
cera, oscura, negra o roja, y sobre ella se escribia con un instrumento
llamado stilus, que de un lado tenfa una punta para trazar las palabras
y del otro una espatula para borrarlas. Las tabletas eran de diversos
tamanos y se las solfa unir formando verdaderoslibros, que si eran de
dos hojas se llamaban dipticos, si de tres tn'pticos y si de mas
polipticos. Las caras exteriores no llevaban cera y servfan de tapa y
protection. Solfan tener las tabletas un hoyo en el centra, destinado a
De ellas me ocupo mas adelante, en el fascicule III del curso, al estudiar
la tormacion de los abogados.
142
Marquardt: La vie privet', cit., t. II, p. 467-506; Paoli: Urbs, cit., p.
235-255.
pasar cuerdas que luego eran selladas y servfa esto para mantener
secreta la escritura. Las tabletas enceradas tuvieron mucho uso para la
redaccion de documentos jurfdicos y entre ellos los testamentos toman
el nombre caraeterfstico de tabulae.
La charta se formaba de delgadas y estrechas tiras obtenidas del
tallo de la planta papiro que crecfa principalmente en Egipto. Estas
tiras se pegaban una a otra en sentido horizontal y otra serie en sentido
vertical, luego se aprensaban y alisaban; las hojas, de 20 a 30 centfmetros
de alto, por 40 a SO de ancho, se unfan despues unas a otras formando
un rollo, en cuyos extremos se fijaba un bastoncito, para facilitar la
tarea de enrollar y desenrollar. Al libra formado de esta manera se lo
llamaba volumen. Para protegerlo se lo colocaba en una funda de cuero
y en cajas cilfndricas donde cabfan varios volume-nes.
El pergamino, fabricado de cueros de animales, alisados, dio
origen a otra forma de libro: el codex, nombre que se habfa dado ya a
las tabletas enceradas, y que es un libro como los nuestros, con hojas
cosidas y encuadernadas.
Sobre el papiro y el pergamino se escribfa con tinta, negra o
roja, empleando una canita aguzada y tajada, el calamus, o con pluma
de ave o aun de metal, aunque esta ultima parece que fue de poco uso.
Roma conocio la industria editorial y el comercio librero.
1m-portante y lucrativa labor editorial realizo por ejemplo, en el siglo
la.C, Tito Pomponio Atico, quien tenia un abundante plantel de
esclavos habiles copistas y fue el editor de los libros de sus amigos
Ciceron y Varron. A fines del siglo 1 de nuestra era se sabe que Plinio
el Joven se ocupaba de la edicion de sus escritos y conocemos el
"tiraje" de la primera de sus cartas: la cifra enorme para el tiempo de
mil ejemplares.
Ya hemos visto el numero de bibliotecas publicas en Roma,
cuya existencia atestigua la gufa del siglo IV. Julio Cesar decidio la
fundacion de la primera, pero no alcanzo a realizarla y ella fue obra de
Asinio Polion, amigo de Octavio, el afio 38 a. C. Generalmente las
bibliotecas publicas estaban divididas en dos secciones, una para las
obras griegas y otra para las latinas. En muchas ciudades del imperio
tambien las habfa; en el mundo oriental fue especialmente famosa la
156
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
157
de Alejandrfa, fundada por los Ptolomeos, sin duda la mas grande de
la antigiiedad, que llego a contar con 700.000 volumenes. Adriano
fundo bibliotecas en Atenas y en las Galias. Plinio el Joven doto con
una a Como, su ciudad natal.
Tenemos noticia de la existencia de bibliotecas privadas en
Roma, desde el siglo 11 a. C, y de algunas sabemos incluso el numero
de volumenes que las componfan: la del poeta Persio tenia 700, el
gramatico Tirannio, amigo de Ciceron, decia poseer 30.000; el precep-
tor de Gordiano, Sereno Semonico, era dueno de 62.000. En una villa
en las cercaniasde Herculano se descubrio una que contaba 1.700
143
42. PRODUCCION INTELECTUAL
144
. En el campo intelectual los
romanos exceden a todos los pueblos en el cultivo del derecho. Esa es
su gran labor original y su maxima y duradera creation. En historia
son los continuadores de la madurez cientifica griega, tendiente a un
fin claramente sentido de exponer la verdad: las cumbres de esa labor
son Tito Livio y Tacito. En poesia, el fuerte sentido nacional de su
epica se manifiesta desde Ennio hasta la inigualada obra de Virgilio y
continua con Lucano hasta llegar al ultimo gran poeta latino,
Pruden-cio, que expresa el cambio de ideales cantando a los martires.
En la li'rica propiamente tal produce figuras de eterna entidad como
Catulo, Horacio, Ovidio y los representantes de aquel genero nuevo, el
satirico epigrama,Marcial y Juvenal.
Datos que trae O. Weise: 1A escritura y el libro, 3
a
ed., Barcelona, col.
Labor No 12, 1935, p. 136-137.
La gran obra, llena de erudicion, de M. Schanz: Geschichte der romischen
Literatur bis zum Gesetz Gebungswerk des Kaisers Justinian, 3
a
ed., 4 vols., Miinchen,
1907-1921, sigue siendo muy valiosa. Muy bueno el manual de Augusto Rostagni:
Storia della letteratura latina, 2 vols., Torino, 1949. Una sintesis eficaz el librito de
Agustin Millares Carlo: Historia de la literatura latina, 2
a
ed., Mexico, Hondo de
Cultura hconomica, col. Brevianos No 33, 1953, que trae abundante bibliografia. Para
la ciencia y la oratoria, Albert Grenier l.e genie romain dans la religion, la pensee et
I'art, Paris, L'Evolution de l'Humamte - Synthese collective dingee par Henri Berr,
1925, p. 232-267. Un capitulo sobre la filosofia en Michael Grant: The world oj Rome.
Cleveland and New York. The World Publishing Co., 1960, p. 1 89-207. Acercade la
historia vd. el parrafo 6.
La oratoria y la retorica, con peculiaridades muy propias, tienen
sus representantes principales en Ciceron y en Quintiliano.
La amena literatura en prosa parece haber sido muy escasa, las
unicas obras que se conservan son El Satiricon, de Petronio, y Elasno
de oro, de Apuleyo. El teatro, cuyos autores de nota son Plauto y
Terencio, no es sino una adaptation de viejos temas griegos y su
cultivo se agota pronto por el cambio en los gustos que antes vimos.
Los romanos no tuvieron mentalidad filosofica: siguen
corrien-tes griegas y, en general, decapitadas de sus consecuencias
ultimas en el piano de la metaffsica. Adhieren con facilidad al
postaristotelismo eclectico de la "Nueva Academia", al estoicismo en
su solo aspecto moral L. A. Seneca es el representante mas'notable
y en una unica excepcion a un sistema entero, el epicurefsmo, en la
figura totalmente aislada de Lucrecio.
Algo parecido ocurre en la production cientifica: hay una
reception entusiasta de la ciencia griega, pero dejando de lado la
construction teorica y generalizadora, se contentan con un
pragmatis-mo que mira continuamente la utilidad. Grandes eruditos,
Varron, Plinio el Naturalista y Celso los principales, recogen
enciclopedicamen-te esos resultados. Una produccion valiosa de obras
de ciencia aplicada termina por caracterizar el panorama: los escritores
de agricultura, Caton, Varron y Columela; de ingenien'a y arquitectura,
Frontino y Vitrubio; el geografo Pomponio Mela, de los que han
llegado a nosotros.
Paralelamente, en el mundo romano, hay una produccion inte-
lectual importante en griego, que sigue las viejas vetas de su cultura
propia o se con figura a la manera romana.
43. ARTE
145
. El arte romano es de alta calidad en la escultura y
particularmente en el retrato. El arte griego clasico de prototipos se
diferencia completamente del realista arte etrusco. A ese realismo esta
Michael Grant: The world of Rome, cit.,.trae un hermoso tratamiento del
tema, p. 234-291. Tambien Georges Gromort: Histoire abregee de I'architec-ture en
Grece et a Rome, Paris, Vincent, Freal et Cie., 1947. Albert Grenier: Le genie romain,
cit., tiene muchos parrafos interesantes, en que caracteriza el arte romano como
"humanista".
**"~
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
vinculada la escultura romana: sus retratos, de los que conocemos
una enorme cantidad, son reflejo fi'sico y espiritual, de cabal
verismo, del modelo. Se ha anotado que hay en ello una colaboracion
helenfstica, pues en los territorios de los estados de los sucesores de
Alejandro se advierte tambien, aunque atemperada, esa tendencia y
fueron en Roma, segiin parece, escultores de la parte oriental del imperio
los que mas trabajaron; pero es la exigencia estetica y espiritual del
consumi-dor romano la que fija esas caracteristicas. En la epoca de
Augusto hay una production algo idealizada, pero cuyo destinoprincipal
era el oriente. Desde Julio Cesar, y aun algiin caso anterior, hasta
Justiniano, conservamos en las monedas una admirable coleccion
de retratos
realistas,
De la pintura romana tenemos mucho menos conservado: lo mas
en los frescos de las casas de las ciudades sepultadas por el Vesubio en
79, Pompeya y Herculano, y no mucho de ello es de alta calidad. Un
gran sentido dramatico se advierte en los frescos que revelan escenas
de los misterios del culto de Baco en la llamada "Villa dei Misted",
cerca de Pompeya; y son de indudable interes los abundantes frescos
decorativos con paisajes, elementos arquitectonicos y
naturalezas
muertas que se conservan. Pero si disponemos de poca pintura romana
tenemos, eso si, abundantes mosaicos, usados como pavimentos o
como decoration de paredes y pertenecientes a un periodo que abarca
unos siete siglos, y en todas partes del imperio.
En ciertas artes aplicadas, como en los vasos de plata cincelados y en
los marfiles, encontramos tambien trabajo arti'stico de alta
calidad.
La arquitectura romana es creacion valiosi'sima y se caracteriza
por el amplio uso del arco. de la boveda y de la cupula. En la
arquitectura, las realizaciones romanas representan un gran progreso, que
va a influir directamcnte en la arquitectura moderna. La "magnifi-cencia"
ha sido la ealificacion que se le ha dado y podemos convenir que es
exacta apenas hojeamos una coleccion de fotografias de los edificios
publicos de la capital, o aun de los lugares mas alejados del imperio.
Prehistoria y protohistoria
paleolftico
neolftico
eneoh'tico
c. s. XV edad del bronce. Civili-
zation de los terramare
c.s.X edad del hierro. Civilization
villanoviana
c. s.X comienza la colonization
etrusca
s. VII1-VII colonization
griega
La monarquia etrusca
753 fecha mitica de la
fundacion de Roma.
s. VII (mediados) fundacion de la
ciudad por los etruscos
509 expulsion de Tarquino el
Soberbio
La repiiblka
509 dos consules
reempla-
/an al rev etrusco
509 tratado con Cartago
496 batalla del lago
Regilo
493 foedus Cassiamim
45 1-450 ley de las XII Tablas
369 toma de Veio
390 saqueo de Roma por los
galos
367 creacion de la
pretura urbana
358 sometimiento de los la-
tinos
353 Caere se incorpora co-
mo municipio federado
327-312 grandes guerras
samni- tas
281-27
2
guerra con Pirro y Ta-
rento
264-24
1
primera guerra
punica 242 creacion de la
pretura peregrina
229-22
8
primera guerra ili'rica
225-22
1
conquista de la
Galia Cisalpina
220-21
9
segunda guerra ili'rica
218-20
1
segunda guerra
punica 216 batalla de Canas
215 primera guerra macedo-
nica
202 batalla de Zama
200-19
6
segunda guerra
macedo- nica
197 batalla de Cinoscefalos
192-18
9
guerra contra
Antioco 171-16
7
tercera guerra macedo-
nica
168 batalla de Pidna
154-13
9
guerra contra Viriato
149-14
6
tercera guerra punica
TABLA CRONOLOGICA DE LA HISTORIA ROMANA
(ANTES DE CRISTO)
158
149-148 cuarta guerra
macedo-
nica 146
destruction de Cartago
y de Corinto 143-133
guerra numantina 133
destruction de Numan-
cia 133 Atalo
III de Pergamo
deja su reino al pueblo
romano 133
tribunado de Tiberio
Graco 123-122 tribunado de
Cayo Graco 111-105 guerra de
Yugurta 107-100 consulados de
Mario 90-89 primera guerra
mitrida-
tica
82-79 dictadura de Sila
80-73 guerra contra
Sertorio
80 Ptolomeo X deja como
heredero de Egipto
al
pueblo romano 74-62
segunda guerra mitrida-
tica 73-71
sublevacion de los escla-
vos en Italia
70 Pompeyo y Craso con-
sules
63 consulado de
Ciceron.
Conspiration de Catili-
60
Ha
el primer triunvirato
58-51 conquista de las Galias
por Cesar
53 muerte de Craso en lu-
cha con los partos
49-48 guerra civil entre Pom-
peyo y Cesar
48 Batalla de Farsalia
46 Cesar dictador perpetuo
44 asesinato de Cesar
43 el segundo
triunvirato 42 se establece el culto de
Divus lulius
31 batalla de Actium
29 se celebra en Roma el
triunfo de Octavio por
sus victorias en Europa,
Asia y Africa
29-19 guerras cantabras
El principado de Augusto
27 se concede a Octavio el
ti'tulo de Augustus
27 division de las
provin-
cias entre el emperador
y el senado
El alto imperio
14-68 dinastia J ulio Claudia
14-37 Tiberio
37-41 Caligula
41-54 Claudio
54-68 Ner6n
69-96 los Flavios
69-79 Vespasiano
79-81 Tito
81-96 Domiciano
96-192 los Antoninos
96-98 Nerva
98-117 Trajano
117-138 Adriano
138-161 AntoninoPio
161-180 Marco Aurelio
180-192 Comodo
193-235 los Severos
193-211 Septimio Severo
211-217 Caracalla
212 consti tutio
Antoniniana
217-218Macrino
218-222 Heliogabalo
222-235 Alejandro Severo
235-285 la anarquia militar
El bajo imperio
285-395 de Diocleciano a Teo-
dosio el Grande
285-305 Diocleciano.
Creation
del gobierno de la te-
trarqui'a
301 edicto del maximo
302-304 persecuciones contra
los cristianos
306-337 Constantino (desde 324
linico emperador) 313
edicto de Milan 325
concilio de Nicea 330
traslado de la capital a
Constantinopla 337
Constantino II (hasta 340),
Constante (hasta 350) y
Constancio (hasta 361). 360-363
Juliano 363-364 Joviano 364
Valentiniano I (hasta 375) y
Valente (hasta 378) 367-383
Graciano 374 los hunos
invaden la
Germania 375-392
Valentiniano II 378 batalla
de Adrianopolis 379-395 Teodosio
I el Grande . 382 el
cristianismo religion
oficial del estado 395476
el final del imperio de
occidente 395-423 Honorio.
Estilicon ma-gister militum
408 asesinato de Estilicon
409 vandalos, suevos y ala-nos
invaden Espafia
410 Alarico saquea Roma
418 se establecen los visigo-
dos en Aquitania como federados
423-455 Valentiniano III 427
Aecio magister militum 429
establecimiento del reino vandalo en
Africa
(DESPUES DE CRISTO)
9 desastre de Varo en Germania
14 muerte de Augusto
451 batalla de Mauriaco
454 asesinato de Aecio
455 Maximo
455-456 Avito. Ricimero magis-
ter militum 457-461 Mayoriano
461-465 Severo 461 All Antemio
471 Olibrio. Muerte de
Ricimero 473-474 Glicerio
474-475 Nepos 475-476 Romulo
Augustulo 476 Odoacro
depone a Augustulo
395-565 el imperio de oriente
395-408 Arcadio
408-450 Teodosio II
425 se funda la
Universidad
de Constantinopla 438
se promulga el codex
Theodosianus 450-457 Marciano
457-474 Leon I 474-491 Zenon
491-518 Anastasio 518-527
Justino I 527-565 Justiniano
529-534 promulgadon de las
partes que forman el Corpus
Iuris Gvilis 532 la revuelta
de la nika 533-534 reconquista
de Africa 535-554 reconquista
de Italia 554 ocupacion
del sur de
Espana 565
muerte de Justiniano.
Segunda Parte
ORGANIZACION JUDICIAL Y
PROCEDIMIENTO CIVIL
, .1....&iMfes,
ABREVIATURAS
i, ,1
FUENTES
Cod. ................... : ............................................... Codigo de Justiniano
Cod. Theod ......................................................... Codex Theodosianus
Dig. .......................................................................................... Digesto
Gayo ............................................................................... Institutiones
Inst. ........................................................... Institutiones de Justiniano
Nov .................................................................... Novelas de Justiniano
(Las citas de los textos deJ Corpus luris Civilis las hago en la
forma habitual, de mayor a menor, es decir, libro, tftulo, parrafo o
constitucion y parte de estos eventuaimente. De la misma maneralas
citas del Codex Theodosianus y de las Institutiones de Gayo).
II:'
v.
LI BROS
Alvarez Suarez: Curso, I
Arangio-Ruiz: Las acciones
De Martino: Lagiurisdizione
Ursicino Alvarez Suarez: Curso de
derecho romano, t. I, Madrid, Ed.
Revista de Derecho Privado, 1955. V.
Arangio-Ruiz: Las acciones en el
derecho privado romano. Traduccion
de Faustino Gutierrez-Alviz, Madrid,
Ed. Revista de Derecho Privado,
1945.
Francesco de Martino: La giurisdi-
zione nel diritto romano, Padova,
CEDAM, 1937.
Girard: Manuel
Lenel: Edit perpetuel ..............
Mommsen: Droit public . . .
Monier: Manuel, 1..................
Scialoja: Procedimiento civil.
Studi Arangio-Ruiz
Paul Frederic Girard: Manuel elemen-
taire de droit romain, 8 ed. revue et
mise a four par Felix Senn, Paris,
Rousseau et Cie., 1929. Otto Lenel:
Essai de reconstitution de I'edit
perpetuel. Ouvrage traduit en frangais
par Frederic Peltier sur un texte revu
par I'auteur, 2 v., Pan's, Lib. de la
Societe du Recueil General,
1901-1903.
Theodore Mommsen: Le droit public
romain, traduit sur la 3me ed.
alle-mande par Paul Frederic Girard,
Pan's, Ernest Thorin, Ed., 1889-1894,7
vols, en 8 tomos; forma parte del
Manuel des antiquites romaines de
Mommsen y Marquardt. Raymond
Monier: Manuel elementai-re de droit
romain, 1.1, 6
a
ed., Pan's, Domat
Montchrestien, 1947. Vittorio Scialoja:
Procedimiento civil romano. Ejercicio
y defensa de los derechos.
Traduction de Santiago Sentis
Melendo y Marino Ayerra Re-din,
Buenos Aires, Ediciones Juridi-cas
Europa-America, 1954. . Studi in
onore di Vincenzo Arangio-Ruiz nel XL
V anno del suo insegna-mento, 4
vols.,Napoli, Jovene, 1953.
I
PRELIMINARES
l. DERECHOS SUBJETIVOS Y ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO
146
.
Nuestro derecho privado actual puede ser caracterizado como un
sistema de derechos subjetivos, de facultades jun'dicamente protegidas.
La action, por lo tanto, no es otra cosa que la manifestation del
derecho subjetivo, que tenemos o que creemos tener, que se ve
turbado o insatisfecho. Puede llegar incluso a afirmarse que es parte del
contenido del derecho subjetivo, la parte adjetiva o procesal.
En el derecho romano, conocido en sus autenticas y veraces
peculiaridades a traves de los tiempos, no en el sistema totalmente
desfigurado de la pandecti'stica
14
7
, la situation se presenta con
carac-teres bien diversos.
146
Vd. Ursicino Alvarez Suarez: Curso, I, p. 134-135 y 172-178; y un interesante
parrafo titulado Struttura formulare e diritto privato, en Giuseppe Grosso: Premesse
generali al corso di diritto romano, Torino, Giappichelli, 1940, p. 167-181.
14 7 *
Se llama pandecti'stica la escuela de romanistas que predomino en el siglo
pasado en Alemania, donde, hasta la promulgacion del codigo civil, que empezo a regir
el 1 de enero de 1900, el derecho romano justinianeo era derecho vigente. Los
pandectistas debian estudiar el Corpus Iuris con metodo dialectico y no historicp para
poder interpretar la norma en un modo aplicable. Los cursos de instituciones de esta
tendencia constituian una introduction elemental al derecho privado. Esa position paso
de Alemania a otros paises de Europa, reflejada especialmente en los manuales de
instituciones, y tuvo vasta repercusion en los estudios en America. Naturalmente que
con ese metodo se llego a construir un derecho romano "actual", usus hodiernus
pandect arum, muy alejado de las realidades del derecho romano, aunque dotado de
una completa teoria general, raras veces sostenible al confrontarla con las fuentes.
Lleno de noticias y de explicaciones de este fenomeno es el ensayo de P. Koshaker:
Europa y el derecho romano, version castellana de Jose Santa Cruz Teijeiro, Madrid,
Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, XVIII + 516 + dos p.
168
ALAMIRO DE AVILA MARTEL DERECHO ROMANO
169
En la epoca del derecho quiritario las fuentes jurfdicas, que eran
los mores maiontm y las leges, contemplaban la existencia de derechos
perfectamente determinados: los mas caracteristicos eran los poderes
del pater familias sobre individuos y cosas bajo su potestad: patria
potestas, manus, dominica potestas, y si alguno de ellos era infringido
surgfa la proteccion coactiva, auxiliando la actividad del pater en sus
vindicationes que es el nombre que toman los medios procesales de
que esta investido
14
*. En cuanto a los derechos de obligation, estos no
existen per se, llevando un agregado o emanation procesal, sino que se
perfilan como tales derechos solamente cuando las fuentes les
propor-cionan el elemento procesal necesario para realizarse: las
condictiones. Estos medios procesales se engloban luego en el nombre
de actiones, que pueden ser reales o personales
14
9
.
Durante la epoca del derecho clasico la situation se torna mucho
mas compleja por el aparecimiento de una nueva fuente normativa que
llega a adquirir un amplio predominio sobre las leges y las costumbres
de los antepasados, y es esta la funcion edictal y jurisdicente del
pretor. El magistrado en su edicto perpetuo ofrece actiones, medios
procesales, unos para realizar y defender los derechos subjetivos del
derecho quiritario, otros con el objeto de asimilar, a traves de
ficcio-nes, situaciones nuevas en los marcos antiguos, otros para
proteger meras situaciones de hecho, y por fin no pocos, sea en la tecnica
de la fiction, sea en la protection de hechos, que tienen como
consecuencia substancial modificar las propias normas del derecho
quiritario. Por otra parte el ambito de su actuation se extiende tambien
a la posibi-lidad de denegar los medios procesales que se pretenden
hacer valer o a permitir que se les opongan contramedios que los
enerven. En el juego tecnico de la actividad del pretor esta la clave de
la grandeza y
1
8
Mas adelante se reduce el uso de las vindicationes al ejercicio de los poderes
del pater sobre las cosas y se crean medios procesales especiales, interdictos y
praescriptiones, para la proteccion de sus poderes sobre personas.
1
Un planteamiento interesante, especialmente sobre el problema en el derecho
arcaico, con muchas sugerencias atractivas, debemos al profesor de Napoles Antonio
Guarino: In diritto e I'azione nella esperienza romana, en Studi Arangio-Ruiz, I, p.
389-406.
de la perfection a que el derecho romano pudo llegar: a
presentar-senos como el sistema juridico siempre adaptado en sus
soluciones a la realidad y a las necesidades del momento con una
precision completa. Pero, como es obvio, es imposible concebir el
derecho romano clasico como un sistema de derechos subjetivos y es
indispensable entenderlo como un sistema de actiones, ya que eso fue en
la realidad. Es la via procesal ofrecida por el pretor la que configura la
facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa
o.para exigir algo de alguien y no es la facultad reconocida por una
fuente jurfdica, derecho subjetivo, de la cual emana la action,
consecuencia adjetiva.
Los juristas romanos de la epoca clasica hufan de
generaliza-ciones, de sistematizaciones teoricas y de filosoffas, eran
fundamental-mente casuistas, de aqui que el catalogo de las acciones
sea muy extendido, que cada situation tenga su medio procesal
propio.
La actividad creadora de los pretores, intensamente ayudados por
los jurisconsultos, disminuye a comienzos del segundo siglo del
imperio. El edicto perpetuo se momifica en la redaction ordenada por
Adriano a Salvio Juliano y pasa a ser la fuente predominante del
derecho la voluntad del prfncipe, vertida en las constituciones
imperia-les. Pero al llegar a su termino el perfodo clasico del derecho
romano aquella labor de magistrados y jurisconsultos ha dado de si
tanto y de tal calidad que se ha llegado a construir un derecho privado
tan completo y duradero que, en todas sus h'neas basicas, es el derecho
de hoy dia. Al perfodo clasico sucede el postclasico que termina con la
labor legislativa de Justiniano. En esta etapa de la historia jurfdica
romana los puntos de vista de los juristas son diferentes: sobre el
enorme material elaborado por la jurisprudencia clasica se trata de
sistematizar, de hacer agrupaciones, clasificaciones y diferencias, en
suma de elaborar una dogmatica teorica de la cual se desprendan como
consecuencia logica, deductivamente, las soluciones que hay que
apli-car a cada caso. En vez del casuismo anterior se plantea la norma
generalizadora y ello se trasunta en la simplification del catalogo de los
medios procesales, que ahora se presentan en grandes grupos
basados en peculiaridades tecnicas, aunque conserven los nombres de la
epoca clasica. De esta manera se llega a dar forma, en sus h'neas
Senerales, a un sistema de derechos subjetivos, que ha de ser desarro-
170
ALAMIRODEAVILAMAKTEL DERECHO ROMANO
171
llado, a traves de los siglos, primero por la actividad de los
recopila-dores justinianeos y luego por la de los que trabajaron sobre el
Corpus Iuris considerandolo la ratio scripta: los glosadores y
comentaristas, los iusnaturalistas racionalistas que logran, en el siglo
pasado, la redaccion de los codigos civiles y los pandectistas con su
patente influencia en la ensefianza universitaria.
2. SlGNIFICACION DEL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL EN
UN CURSO DE DERECHO ROMANO
150
. Para la ensenanza del
derecho romano de la pandectistica, que impero hasta hace medio
siglo, el derecho procesal era una materia que se colocaba al final de
los cursos de instituciones. Esto era logico: para los adscritos a esa
position el derecho romano no podia entenderse sino como un
siste-ma de derechos subjetivos y por lo tanto la protection de esos
derechos subjetivos era tecnicamente algo meramente adjetivo,
com-plementario, no algo propio de la esencia del derecho privado.
Por otra parte la pandectistica volcaba toda su dedication y sus
desvelos a la inteligencia y aprovechamiento del derecho justinianeo.
Lo que salia de ese marco era historia, a lo sumo inocentes escarceos
arqueo-
logicos de erudito.
Desaparecida esa tendencia que habi'a dado mucho de si en lo
teorico pero ya tan infructifera como la actividad de los
postglosa-dores del siglo XIV, se presento a los romanistas el
problema de replantear sus posiciones y sus programas de trabajo. Ello
llevo a la situation actual. ElDigesto de Justiniano ya no es aquella
ratio scripta que hay que estudiar con empeno para sacar conclusiones
aplicables, sino que es la mas extensa cantera de materiales de otra
epoca que hay que tratar de depurar para saber como era el derecho en
cada momen-
150
Vd. Alvaro D'Ors Perez-Peix: Presupuestos cn'ticos para el estudio del
derecho romano, Salamanca, Theses et Studia Salmanticensia I, 1943, especial-mente
p. 57-62; y su Discurso inaugural leido en la solemne apertura del curso academico
1955-1956, Compostela, Universidad de Santiago, 1955, 28 p. cuyo tema fue "Valor de
la sistematica en los estudios de derecho romano".
to de la formation milenaria del derecho romano. Por otra parte el
interes por el derecho justinianeo se presento como muy inferior al
interes por los periodos arcaico, clasico y postclasico.
La nueva position incide directamente en los fines de la ense-
nanza del derecho romano en las universidades. Si esta se justifica y se
reputa indispensable es precisamente por su valor formativo, es decir,
por la posibilidad de conocer las vicisitudes de un sistema jun'dico que
a traves de su historia logro adaptar el derecho a las necesidades de
cada tiempo y llego a constituir la base de nuestro derecho privado de
hoy. Para lograr.esta finalidad de la ensenanza se hace indispensable
estudiar el derecho romano historicamente, es decir, como en verdad
fue; y como sabemos que su clave tecnica en la epoca clasica, la de su
maximo desarrollo, fue el medio procesal, es indispensable situar el
estudio del procedimiento civil romano precisamente entre los temas
general es de initiation del curso, antes del tratamiento particularizado
de los derechos subjetivos. En el estado actual de lostrabajos
romani's-ticos no es posible aiin realizar un curso de derecho romano
prescin-diendo de la dogmatica de hoy, pero un atenuante de esto, un
factor de "romanizacion" de la ensenanza, lo constituye una
explication preliminar de la materia procesal que le proporciona al
estudiante un buen niimero de criterios importantes para entender luego
las materias sustantivas.
3. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADO
151
. En el derecho
romano arcaico y en el clasico hay una neta distincion entre el proceso
publico y el privado. El primero se caracteriza porque en el es
predominante el interes del estado, se inicia y se prosigue por un
magistrado o por un ciudadano en representation del estado, en
ejercicio de una action popular, y corresponde su fallo a un organo del
estado investido de facultades para ello. En cambio en el proceso
privado predomina el interes particular, no puede iniciarse sino a
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'
184;
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msen: Droit public, I, p. 186-193 Qurisdicaon
criminal) y p. 193-212 Qurisdiccion administrativa).
172
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO 173
traves de la actuation del interesado y, en la epoca arcaica y clasica, su
decision esta en manos, generalmente, de un juez elegido por las partes
y cuyo fallo se obligan a acatar a traves de un contrato procesal que es
la litis contestatio. En la epoca postclasica, al desaparecer el ordo
iudiciorum privatorum, que asi se denomina la forma caracten'stica de
los juicios privados, para ser reemplazado por la cognitio
extraordi-nem, las diferencias entre juicio publico y privado se atenuan,
mante-niendose siempre aquella de la initiation del juicio que
anotamos. Nosotros estudiaremos en detalle, a traves de sus diversas
formas, el juicio privado, pero es util antes, para delimitar el ambito
de aquel, dar algunas noticias sobre el proceso publico.
Las materias que son propias del proceso publico son las penales
y las administrativas: dentro de estas hay que considerar aun aquellos
asuntos en que tenga interes el estado en cuanto a sujeto de derechos
patrimonial es, ya que en el sistema romano nunca estuvieron
equipara-dos al derecho privado, pues el estado romano no escindio su
persona-lidad en lo tocante a intereses publicos y privados y siempre
actuo haciendo predominar el concepto de soberania.
En materia penal es preciso distinguir los delitos publicos de los
privados. Los segundos, delicto, propiamente tales son los mas,
inclui-dos en las cuatro categorias amplias de los delicto civiles:
iniuria, damnum, furtum y rapina, y en algunas otras de creation
pretoria; todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso
privado. Los delitos publicos, llamados crimina, son escasosy son
perseguibles de oficio y su averiguacion y castigo estan encomendados
a magistra-dos especiales. Veamos cuales eran unos y otros. La alta
traicion, perduellio, se encomienda a la competencia de los duoviri
perdue-llionis, y el parricidium, que es el homicidio de un hombre
libre, mas tarde de un pariente, es de la competencia de los quaestores
parricidii Estos magistrados substancian el proceso desde su inicio hasta
su fallo. En el caso de recaer una condena a muerte por uno de esos
delitos, desde una lex Valeria (300 a. C), existio para el condenado la
posibili-dad de una nueva instancia con la llamada provocatio ad
populum, en virtud de la cual el asunto podia volver a verse
por el comicio centuriado
15
2
.
152
Los tribunosde laplebe podian, en virtud delasllamadas/e^essacrafae.
En el siglo II a. C. se configuro el crimen repetundarum,
concu-sion de los gobernadores de provincia, del que se encargo a
tribunales permanentes llamados quaestiones perpetuae
15
i
. Estos
tribunales fue-ron extendiendo su competencia a otros crimenes,
castigados con pe-na capital
154
.
En el principado de Augusto, por la lex Julia iudiciorum
publi-corum, se da competencia al Senado en materia criminal; se
suprime la provocatio al comicio y se establece que el pn'ncipe tendn'a la
competencia de que antes estaban investidos los magistrados especiales
y que puede ejercerla por si o por delegado en la forma de cognitio
extraor-dinem, aplicando penas discrecionales. Las quaestiones
perpetuae si-guen subsistiendo algun tiempo paralelamente, hasta que,
en la epoca de los Severos, ya no existen. Por esa epoca el sistema penal
se unifica, desapareciendo la discrecionalidad de la pena que era
caracten'stica del procedimiento imperial y se amph'a el catalogode los
crimina, inclu-yendo en el muchas situaciones que eran hasta entonces
solo delicto, es decir, asuntos propios de proceso privado.
En aquellos casos en que el estado tiene un interes patrimonial,
dijimos que el estado romano no se desprendio de su soberania para
llevar el asunto a un juicio privado, sino que invistio a los propios
magistrados administradores de funciones judiciales directas
para.pro-ceder: los consules actuan con atribuciones para exigir
compulsiva-mente los derechos del estado, y junto a ellos los
quaestores tiene competencia para exigir los creditos que tenga el
estado contra particulars, con la limitation de que no pueden proceder
a una ejecucion sobre la persona del deudor sino solo sobre sus bienes.
De igual modo
que eran ciertas decisiones de las asambleas de la plebe, declarar a un enemigo de la
plebe sacer, es decir, consagrar su persona y bienes a los dioses de la plebe, lo que
llevaba consign el que cualquiera pudiese matarlo sin cometer delit o. Ante esa
decision del trihuno cabia la provocatio ad populum ante las asambleas de la plebe.
Vd. Vincenzo Arangio-Ruu: Historia del derecho romano, trad de l ranci sco de
Pelsmaeker e Ivane/, Madrid, Id. Reus, 1943, p. 98-99.
15
Creados por la lex Acdia repetundarum de 123 a ('.
' Por la lex Cornelia de sicanis et veneficiis, de Sila, el homicidio es
encomendado a una quaestio perpetua
ALAMIRO DE AVILAMARTEL
es a los quaestores a quienes debe acudir el acreedor del estado sin que
le quepa recurso de la decision que ellos adopten. Los censores tienen
una competencia especial en lo tocante a la administration, conserva-
tion y exploration de los inmuebles de propiedad del estado y tienen
facultad de ejecutar sus decisiones sobre los bienes de los particulares
y de imponerles multas si no cooperan al cumplimiento de sus orde-
nes.
El procedimiento administrativo tiene algunas excepciones a
traves de la historia del derecho romano: se recurre a veces al procedi-
miento privado: por los administradores de\fiscus, es decir, del tesoro
imperial, separado del aerarium (tesoro publico), pero en estos casos el
procedimiento presenta variaciones a favor del fisco; y en algunos
casos de concesionarios de servicio publico, que actiian por delegation
del estado, como los publicanos, arrendatarios de impuestos, quienes
para la perception de estos pueden echar mano de la excepcionah'sima
legis actio per pignoris capionem, que es un procedimiento privado.
Pero estas excepciones no desvirtuan la regla general que enunciamos.
4. TlPOS DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDI-
NARY. En las transformaciones del derecho romano
nosencontra-mos con tres tipos de procedimiento privado, el de las legis
actiones, el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem.
Losdosprime-ros constituyen el procedimiento ordinario, el ordo
iudiciorum priva-torum, y el tercero el extraordinario.
Las caracteristicas esenciales del procedimiento ordinario son
que en el la instancia consta de dos etapas: una primera, in iure, que se
desarrolla ante el magistrado y en la cual se fija la cuestion
controver-tida, y una segunda ante el juez, apud iudicem, en que este
conoce los hechos y dicta sentencia. En cambio en el procedimiento
extraordinario hay una sola etapa ante un representante del estado,
quien actua
en todo el juicio.
Desde epoca muy antigua, tal vez desde el tiempo de la
monar-qui'a etrusca, existe en Roma el procedimiento ordinario que
subsiste durante todo el alto imperio. Con Augusto aparece junto a este
el extraordinario que lo substituye del todo en el bajo imperio.
II LA
ORGANIZACION JUDICIAL
155
5. MAGISTRADOS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Durante la
monarqufa etrusca el magistrado fue el rey, quien actuabaauxiliado por
el colegio de los pontifices. Al establecerse la republica tal calidad paso a
los consules
156
(llamados originariamente praetores
157
), los cuales
ejercian la jurisdiction rotativamente por pen'odos de un mes
158
. El
recargo de trabajo de los consules, provocado por la expansion
roma-na, hizo que en el ano 367 a.C. se creara un nuevo magistrado,
el pretor
15
9
, especie de colega menor de los consules, encargado
precisa-mente del ejercicio de la jurisdiction contenciosa; la no
contenciosa la conservan los consules. En esa misma fecha se crean
los ediles curu-les
160
, que ejercen la jurisdiction en materias de
comercio.
La jurisdiction del pretor se extendia sobre todos los territorios
bajo el dominio romano, y, como estos eran extensos, designaba
Mommsen: Droit public, tomos III y IV, y Compendia del derecho publico
romano, trad, espafiola, Buenos Aires, Ed. Impulso, 1948, p. 325-350. Tambien
Monier: Manuel, I, p. 129-136 y 190-191.
0 a los magistrados que en algunos pen'odos ocuparon su lugar: dictator,
tribuni militum o decemviri legibus scribundis.
1
5
7
Nombre que viene de praeire, ir delante de las tropas.
De Martino: La giurisdizione, p. 15-52, plantea, con argumentos muy
interesantes, que la jurisdiccion no habn'a pasado del rey a los magistrados
republicanos, sino que habn'a sido ejercida por un largo periodo por el colegio de los
pontifices, hasta que va a manos del pretor.
159
Vd. Mommsen: Droit public,III, p. 221-273 y Lecrivain, articulo praetor, en
Daremberg et Saglio: Dictionnaire des antiquites grecques et romaines.
160
Vd.
Mommsen: Droit public, IV, p. 161-219.
174
ALAMIRODEAVILAMARTEL
176
representantes suyos en algunos lugares de Italia: eran llamados
prae-fecti iure dicundo. En el siglo l l l a. C. se crea un segundo pretor
(242 a.C), encargado de entender de los asuntos entre peregrinos y
entre ciudadanos y peregrinos: por ello se le llama pretor peregrino y a
su colega pretor urbano. En esta epoca Roma comienza a extender su
imperio por tierras extraitalicas, que reciben la calidad de provincias;
en ellas la jurisdiccion la ejercen los gobernadores
16
', directamente o
delegandola en un quaestor o en un legatus.
Durante el imperio, con la concesion de la ciudadania a todos
los italianos, los nucleos urbanos de la peninsula se organizan como
municipios a cuya cabeza estan sus propios magistrados
jurisdiccio-nales, los duoviri iure dicundo y desaparecen los praefecti
representantes del pretor. Este conserva el conocimiento de los
negocios de especial importancia que por ello deben ventilarse en
Roma.
Al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado, el ano 27
a.C, en las senatoriales la jurisdiccion la ejerce como antes el
gobernador, normalmente representado por un legatus para los asuntos
contenciosos y por un cuestor para los comerciales. En las provincias
imperiales la jurisdiccion la tiene el emperador y la ejerce delegandola en
legati iuridici o en el gobernador que el nombra y que actua asesorado
por un consejo. Al extenderse la ciudadania, romana o latina, en las
provincias, se organizan las ciudades, antes indigenas, como
municipios y ejercen en ellas la jurisdiccion, con ciertas limita-
ciones, los duumviros.
Entre los poderes de que estan investidos los magistrados
supe-riores romanos estan el imperium, que es la facultad de hacer
cumplir lo que deciden y la iurisdictio
1
b2
, facultad de oir a los que
intentan acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto,
si es contencioso, a un juez. En ejercicio del imperium pueden ordenar
o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no se atenga a sus
mandatos.
iWd. Mommsen: Dro,t pubhc. Il l , P- 274-312. lo$
, Ha esclarecldo con mucho ^Zt^^t^^^ juntos pen'odos del derccho
romano D;^Mar,no. * Mommsen. Droit public, 1, p. 212-218 > v, p.
DERECHO ROMANO
Con respecto a la iurisdictio se distingue una jurisdiccion
con-tenciosa, cuando hay litigio entre partes y una no contenciosa o
voluntaria cuando no hay tal litigio. En el ejercicio de la jurisdiccion
no contenciosa el magistrado autoriza una serie de actos que se
realizan ante 6\ con el ritual de los procesos
16
3
, necesario si se tiene en
cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llego a tener la eficacia
plena que tiene en los sistemas actuales.
En el ejercicio de la jurisdiccion contenciosa, dicen los autores
latinos que se puede resumir en tres palabras la actuacion del magis-
trado: do, dico, addico. Do es la palabra empleada para remitir el
litigio al juez; dico significa la atribucion a uno de los litigantes de la
posesion provisoria de la cosa disputada y addico es la expresion para
adjudicar la cosa, o la persona misma del demandado en ciertos casos,
al demandante cuando el primero no se ha defendido
conveniente-mente
164
.
Para el ejercicio de la jurisdiccion contenciosa el magistrado esta
sujeto a ciertas normas reglamentarias: no puede dar audiencia de
noche ni en los dias nefastos que son aquellos establecidos en el
calendario como festividades religiosas o destinados a la celebration de
comicios o del mercado. Los dias fastos
16
s
, aquellos en que el pretor
puede actuar, llegan a hacerse escasos en el siglo 111 a. C, de modo que
se autoriza la administration de justicia en dfas de comicio y de
mercado. Cesar, Augusto y Claudio aumentaron el numero de los dias
fastos, los que llegaron a fijarse en 230 por un senadoconsulto
promul-gado bajo Marco Aurelio.
Asi por ejemplo la in iure cessio, modo de enajenar que se aplica en
multiples ocasiones en el derecho romano, para manumitir un esclavo o para
emancipar a un hijo.
Esta es la inteligencia mas corriente de las tres palabras, vd. Monier:
Manuel, I, p. 132; Alvarez Suarez: Curso, 1, p. 194-196, expone algunas ampliaciones
y variedades de contenido en ellas.
Di'a fasto quiere decir, precisamente, que en el el pretor tiene la posibilidad
de hablar, es decir, de pronunciar las tres palabras solemncs. Fastus es un adjetivo
derivado del verbo fari que significa hablar. Macrobio: Satur-nales, I, 16, 14, dice
expresamente Fasti sunt, quibus licet fari praetori tria verba solemnia do, dico, addico
(son fastos aquellos en que le esta permitido al pretor Pronunciar las tres palabras
solemnes do, dico, addico).
177
178
ALAMIRO DE AVILAMARTEL DERECHOROMANO
179
En Roma el magistrado da audiencia en el foro, durante mucho
tiempo en el comitium, el lugar del foro donde se reunen los comicios,
al aire libre, y mas tarde corrientemente en una basilica. Se instala con
su silla curul sobre una plataforma (tribunal). En las provincias el
gobernador o sus substitutos establecen un tribunal en la capital y en
ciertas epocas predeterminadas, en algunas ciudades que son, por esto,
cabeza de una circunscripcion judicial: conventus iuridicus.
En cuanto a la competencia, que es la determination del tribunal al que
corresponde conocer de un asunto, esta se regula por ciertas normas que
miran a la materia, a la cuantia y al territorio. En cuanto al territorio, es
competente en general el tribunal del domicilio del demandado (actor
sequitur forum rei), pero si las partes han estableci-do un lugar para el
pago de la obligation, sera el de ese lugar el tribunal competente. En lo
que se refiere a la cuantia, los magistrados municipales son
competentes para conocer los asuntos de hasta 10.000 6 15.000
sestercios, segiin los lugares; de los superiores son competentes solo
los magistrados de Roma; pero en este caso las partes, de comiin
acuerdo, pueden prorrogar la competencia de los magistrados
municipales (prorrogatio fori), haciendoles competentes. Si no se
produce la prorroga, el demandante cita al demandado ante el
magistrado municipal quien lo obliga a prometer que comparecera en
dia determinado ante el magistrado de Roma.
En los asuntos de jurisdiccion no contenciosa el magistrado no
esta sometido a las reglas anteriores de tiempo y lugar y aun se
considera permitido el que realice un acto no contencioso en que
tenga interes ante si mismo, cosa imposible en los de jurisdiccion
contenciosa.
6. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Una vez que el ma-
gistrado ha conocido de una litis y se ha fijado ante el la cuestion
controvertida, envia a los litigantes ante el juez que, normalmente, es
un ciudadano privado cuya mision es recibir la prueba, apreciarla y
dictar sentencia. Para cierto tipo de asuntos sin embargo se crearon en
Roma tribunales permanentes. Veamos separadamente los distintos
casos.
a) El iudex unus era el caso mas corriente. Los litigantes se
ponian de acuerdo en la persona del juez libremente o lo escogian de
una lista, el album iudicum, de la cual el demandante iba citando
nombres hasta que el demandado conveni'a en uno.
Se dio una gran importancia poli'tica a la condition de juez y se
trasuntan las luchas de partidos en la confection del album; parece que
el mas antiguo conocido no era otro que la lista de senadores; en 103
a. C. por la lex Sempronia iudiciaria se establecio que estaria formado
por trescientos senadores y seiscientos caballeros; en 108 a. C. por la
lex Servilia Glaucia fueron excluidos los senadores y sus hijos, y el
album se compuso de cuatrocientos cincuenta caballeros que no
tuvieran intereses extraitalicos. Sila volvio al sistema de los solos
senadores y en 70 a. C. se Uego a una transaction, pues se dispuso que
comprendiese el album senadores, caballeros y ciudadanos notables.
Bajo el imperio llego a co'ntar el album con hasta cinco mil nombres.
A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter, asi en la legis
actio per iudicis arbitrive postulationem, que por su enunciado nos
dice que consiste en la petition de "juez o arbitro". El arbiter se
diferencian'a del iudex en que gozarfa de mas amplitud de facultades
decisorias en el desempeno de su mision
166
. Este arbiter que en el
procedimiento ordinario hace la funcion del iudex unus es menester no
confundirlo con e] arbiter privado que decide un litigio sometido a
compromiso por un pacto de los interesados, sin acudir al magistrado.
166
Tenemos una definicion clasica de arbiter en Festo (De verborum
significatione): arbiter dieitur iudex quod totius rei habeat arbitrium et faculta-tem (se
llama arbitro al iudex que en todo tenga arbitrio y facultad); el mismo concepto en
Ciceron (Pro Roscio comoedo, 4); ademas Ciceron anota casos en que cabe nombrar
juez y casos de arbitro, el primero cuando se trate de certa pecunia, el segundo de
incerta, y se hace esta pregunta: quid est in arbitrio
7
mite, moderatum, quantum
aequios, melius, id dari (^para que sirve el arbitra-je? en el se da la solucion suave,
moderada, la mas equitativa, la mejor). Seneca (Dc dementia, lib. 2,7) dice dementia
liberum arbitrium habet, non sub formula, sed ex aequo et bono wdicat et absolvere ill:
licet et quanti vult, taxare litem "a clemencia |U7ga libremente a su arbi t ri o; no segun
la formula, sino de acuerdo con la equidad, > le es 1 fci t o absolver o estimar en la
suma que quiera la condena), y el mismo (De benejiciis, lib. 3,7) quia ilium formula (la
que designe
180 ALAMIRO DE AVILAMARTEL
DERECHO ROMANO
181
b) Los recuperatores
16
7
formaban un tribunal de tres o cinco
miembros, elegidos por sorteo del album iudicurn, pero que las partes
podi'an recusar. Estuvieron en su origen encargados de asuntos
interna-cionales, pero luego son competentes en las causas de
peregrinos, o entre ciudadanos y peregrinos, y en algunas causas de
libertad.
c) Los decemviri stlitibus iudicandis
l6B
formaban, a diferencia
de los anteriores, un tribunal permanente cuya competencia eran los
juicios en que se pretendia esclava a una persona que pasaba por lib re.
A comienzos del imperio este tribunal se incorpora al de los
centumvi-ros, desapareciendo su individualidad propia, y sus
miembros pasan a ser presidentes de las secciones de los centumviros.
d) Los centumviri constituyen un tribunal permanente,
com-puesto sin embargo de mas de cien miembros, ciento cinco, y llega
a contar con mas de ciento ochenta bajo Trajano. Estaba presidido por
un pretor (praetor hastarius) y funcionaba dividido en secciones
llamadas hastae, pues el distintivo del tribunal era una lanza que se
clavaba en tierra en el lugar donde funcionaba. Su competencia era
preventiva con el iudex unus en asuntos sucesorales y en general en las
acciones reales y tenia como competencia propia la de las causas de
libertad de que anteriormente conocian los decemviros. Desaparece
este tribunal en el siglo III.
al juez) includit, et certos; quos non excedat, terminos ponit; hujus libera, et nullis
astricta vinculis religio, et detrahere aliquid potest, et adiicere, et senten-tiam suam
non prout lex out iustitia suadet, sed prout humanitas et misericordia impulit, regere
(porque la formula lo sujeta (al juez) y le pone limites exactos, de los que no puede
salir; la conciencia del segundo (el arbitro) es libre y sin ataduras, y puede recortar y
ampliar y regular su sentencia no segun aconseja la ley o segun derecho, sino como lo
impulsan la humanidad y la misericordia).
167
Yvonne Bongert ha destinado un trabajo valioso y amplio a los recuperatores:
Recherches sur les recuperateurs, en Varia. Etudes de droit romain, Paris, Publication
de l'lnstitut de Droit Romain de l'Universite de Paris, IX, 1952, p. 99-266.
Sobre los decemviri vd. Mathieu Nicolau: Causa liberalis, Paris, Lib. du
Rec.Sirey,1933,p. 16-34.
7. LOS JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARY.
Como sabemos, la cognitio extraordinem se caracteriza por
la supre-sion de las dos etapas, in iure y apud iudicem, del
procedimiento ordinario. Ahora el juicio es visto desde su iniciacion
hasta su termino por un juez que no es magistrado ni ciudadano elegido
por las partes, sino que un funcionario del estado encargado de
administrar justicia. Los on'genes del procedimiento extraordinario
estan en los comienzos de la epoca imperial, bajo Augusto, pues el
pn'ncipe tomo el habito de conocer personalmente de algunas causas o
de designar un comisario a ese efecto fuera del orden normal de los
juicios. Por otra parte, ciertos funcionarios como el prefecto de la
ciudad, el prefecto de policia, el prefecto de la anona y los
gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos.
Tambien se crearon pre-tores especiales encargados de las causas de
libertad, de tutelas y de fideicomisos y todos ellos utilizaron la cognitio
extraordinem que, durante el alto imperio, coexistio con el
procedimiento ordinario.
En el siglo III ya es el solo procedimiento admitido y esto se
hace patente cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales
por el prefecto de la ciudad que pasa a ser el juez de competencia
completa en Roma. Como, por otra parte, han desaparecido los
magistrados que representan al pueblo, y han sido substituidos por
funcionarios dependientes del emperador, surge la institution de la
apelacion.
En provincia son jueces competentes, el gobernador para los
asuntos importantes, aquellos de una cuantia de mas de 300 aurei, pero
pueden conocer de ellos tambien delegados del praeses, llamados iudices
pedanei. De los asuntos menores conocen los duumviros y cuando
decae la organization municipal, el defensor civitatis. De las
resoluciones de todos estos jueces cabe apelar siguiendo la jerarqui'a
administrativa: de los fallos de los duumviros, defensor o iudices
pedanei ante el praeses, de los fallos de este al vicario, jefe de la
diocesis, y de los del vicario al prefecto del pretorio o al emperador.
La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a
las reglas de lugar y tiempo: todos los dias eran habiles. Desde
Constantino se prohibio la funcion judicial los domingos y cuando el
eristianismo llego a ser religion oficial en todas las festividades
religio-sas y se llego a establecer que habia solo 240 dias habiles en el
ario.
182
ALAMIRO DE AVILA MARTEI
8. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO
169
. Al lado de cualquier
procedimiento oficial siempre existio la forma, totalmente privada, de zanjar
diferencias entre las personas que se ponen de acuerdo en someter el asunto a
un arbitro que ellas designan. Para que esto tenga eficacia es menester que
partan de la celebracion de una stipulatio en la que se obligan a someter el
asunto a tal persona que actuarfa como arbitro y que cuenten con la aceptacion
de este, con lo cual se configura un pacto pretorio llamado receptum arbitri.
Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro, por ejemplo con
multas para que cumpla su mision.
El arbitro no esta sometido a ninguna regla legal para la tramita-cion;
seguira aquellas en que se hayan puesto de acuerdo los interesa-dos. En el
derecho de Justiniano se prescribe que las partes deben prestar el juramento de
calumnia ante el arbitro
170
. Dictado el fallo si una parte no lo acata el medio de
hacerlo cumplir es la accion emanada de la stipulatio, la que se tramita de
acuerdo con el procedimiento oficial correspondiente segun los tiempos.
Como medida indi-recta para obtener el cumplimiento de la sentencia era
usual pactar una pena para el caso de incumplimiento: esto aparece supuesto a
traves de todo el titulo del Digesto sobre el compromiso. Justiniano da valor
ejecutivo al fallo arbitral en si' mismo
17
', y mas tarde impone que se celebre la
estipulacion de una pena
17
2
.
9. JURISDICCION DEL OBISPO. Los cristianos a fin de no recurrir a los
tribunales paganos utilizan al obispo como arbitro de sus procesos.
Constantino, por una constitucion de 318
173
, reconoce la jurisdiccion
169
Dig. 4, 8. hste titulo cuyo epi'grafe es De receptis qui arbitrium
receperunt, ut sententiam dicant (De los que aceptaron el nombramiento de
arbitros para que dicten sentencia), tiene 52 leyes. Para el derecho justinianeo
Cod. 2, 55 y Nov. 82, 11. Vd. Scialoja: Procedimiento civil, p. 433-438.
110
Cod. 2,58,2,4.
171
Cod. 2,55.
117
Nov. 82, 11.
1
13
Cod. Theod. 1, 27, 1.
DERECHO ROMANO
del obispo, cuando ambas partes estan de acuerdo en someter el asunto al
prelado y por otra, de 333
174
la extiende aun al caso en que una sola lo desee y
aunque el asunto ya se este conociendo ante un tribunal civil. Los obispos
fallan en unica instancia. Hacia fines del imperio se limito a los obispos la
jurisdiccion, que no fuera eclesias-tica, al caso de arbitraje por compromiso
por una constitucion de ArcadioyHonoriode408
I75
,renovada por Valentiniano
III en 452
176
. Sin embargo de estas disposiciones se puede creer que los
obispos siguieron actuando como jueces con cierta amplitud durante el bajo
imperio, por la gran autoridad de que gozaron durante ese tiempo al constituir
a menudo la unica autoridad estable en los municipios en decadencia.
10. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACION
DE
JUSTICIA
177
. Durante la republica y el alto imperio los terminos
jurisconsulto y abogado se aplican a individuos que desempe-
nan actividades completamente distintas. El jurisconsulto es el experto
en derecho que asesora a magistrados y jueces y que puede emitir
dictamenes a petition de las partes para resolver puntos jurfdicos y
prestarles su consejo. El abogado (orator) en cambio es el que Ueva la
voz de los litigantes, el que alega: su formation no es jun'dica sino
retorica, sus estudios se realizan en las escuelas de declamation cuyo
plan comprende el dominio de las suasorias y de las controversias: con
las primeras se aprende a convencer a alguien para que actue en cierto
modo; las segundas son practicas de actuation en pleitos generalmente
imaginarios
17S
. Probablemente el mas notable abogado romano fue
Ciceron.
1 74
Constitutions Sirmondianae 1, publicadas como anexo al
Cod. Theod., en la ed. de Mommsen y Meyer.
11$
Cod. Theod. 1, 27, 2 y Cod. 1, 4, 8. 1
7
Novelas de Valentiniano III, 3, en la ed. del Cod. Theod. de Mommsen
y Meyer.
1
77
Alvarez Sua'rez: Curso, I, p. 223-227.
Excelentes ejemplos de estas practicas nos proporciona la obra de Se-
neca el Retor: Controversia y suasorias, muy buena es la edicion de ella, con
183
ALAMIRO DE AVILAMARTEL
La funcion del abogado era gratuita hasta que Claudio
considero legi'timo el pago de honorarios y Neron establecio la
obligation de ellos, creando un procedimiento extraordinem para su
cobro. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez, pero habia
pactos prohibidos como el de quota litis, por el que se convenfa pagar
al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium,
segun el cual se le pagarian honorarios solo si se ganaba la causa.
En el bajo imperio, con la decadencia de la jurisprudencia,
desaparece la neta distincion anterior entre jurisconsultos y abogados:
estos ultimos son incluso llamados iurisperiti, hacen estudios
jurfdi-cos
1
79
, su profesion es reglamentada, formando colegios con
numero limitado demiembros
1
80
, y los honorarios que perciba en
estaactividad un filius familiae entran en su peculio cuasi castrense.
traduccion t'ranccsa por Henri Bornecque frente al texto, publicada en Paris, Gamier
Freres, 1932, 2 v. Vd. en general sobre las escuelas de declamacion el prologo de
Bornecque en la edicion citada; ademas Gaston Boissier: articulo declamatio,
enDaremberg et Saglio: Dictionnaire desantiquitesgrecques et romai-nes, y Las
escuelas de declamacion en Roma, traduccion de Daniel Schweitzer, Santiago, Editorial
Juridica de Chile, 1955, 68 + dos p.; Fabio Lanfranchi: // dintto nei retort romani,
Milano, Giul'fre, 1938, p. 29-41; y L. Friedlaender: La sociedad romana. Hisloria de
las costumbres en Roma desde Augusta hasta los Antoninos, trad, castellana de W.
Roces, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1947, p. 680-699.
Hubo escuelas de derecho. oticiales, en Constantinopla y er. Bento, esta
ultima ya en funciones desde el siglo III; sobre ella tenemos el excelente libro de Paul
Collinet: Histoire de I'ecole de droit de Bayreuth, Pan's, Sire\ , 1925, ocho + 333 + una
p.
I 1 colegio de los abogados q u e actuaban ante el prefecto del pretono
ostaba formado por 150, el de aquellos que actuaban ante el prefecto de la ciudad por
80 y la m.itnculj de aquellos qui' actuaban ante el tribunal de un gobcniador de
provincu no podia e\ceder de 30
III
LAS LEGIS ACTIONES
181
11. CLASES Y CARACTERES COMUNES. Los
procedimientos ju-diciales mas antiguos en Roma fueron las legis
actiones cuyo origen esta en los mores maiorwn, pero se conocen con
este nombre porque son las acciones que contempla y aprueba la ley:
todas ellas. saivo una, estan reglamentadas por la ley de las XII Tablas.
Estos procedimientos son cinco, tres declarativos y dos ejecutivos
1
82
.
Las legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem y per
condictionem (esta ultima reglamentada por las leyes Silia y
Calpurnia) pertenecen al primer tipo y las legis actiones per manus
iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos.
Para actuar en j uicio no hay otro niodo que el empleo de uno de estos
medios legates.
Todas las legis actiones tienen algunos caraeteres comunes: su
practica es un privilegio de los ciudadanos romanos;puedenusarseenla
sola ciudad de Roma y dentro de una milla de su perfmetro y su
aplicacion cabe exclusivamente para impetrar la protection de situa-
181
Moni er: Manuel, I, p. 136-150; Alvarez Sua rex: Curso. I, p. 230-2"
7
0;
Arangio-Ruiz: Las acciones, p. 17-46. Tenemos un ctudio especial sobre el tema,
debido al profesor argentino Ricardo ).-. Cr anuel l : Las lens actiones segun el
/uriscomulto Cavo, 2
:l
ed., Buenos Aires, Valerio Abeledo, ed. 1926, 4, 144 + dos p. I
.te escrito esta algo anticuado en sus li neas generales y en su metodo, haj incluso en
el algunas confusiones de bulto, v.g. la talta de distincion entre proceso publ i co >
pnvado, y aqueilas que aparecen ;d explicar la palabra dico, de los tria verba del pretor.
como comprensiva del eoncepto amplio de lunsdittio. sin embargo el autor, distinguido
tilologo > conocedor de fuentes ext raj uri di cas, trae observaciones muy agudas y
ut i les sobre algunos asunt os: i ncl uso para la mteli genci a del t ext o de Ga> o.
"Procedimiento declarativo es .iquel en que se persieue deiar e^tableeido
un derecho sobre el cual cabe di seusi on l | ccut i vo es el procedimiento en que se
pretende reali/ar tin derecho cu>a cxistenci a es i ndubi t abl e
184
186
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
187
ciones reconocidas por el derecho quiritario; constituyen
procedimien-tos estrictamente formalistas, orales, en los que es
indispensable pro-nunciar precisamente las palabras prescritas y no
otras a riesgo de perder el pleito
1
8
3
. Ademas todas ellas, con la
exception de la pignoris capio, es menester que se desarroUen ante el
rey y luego ante los magistrados republicanos, en los tiempos y lugares
habiles para la administration dejusticia.
Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure y apud
iudicem; en los ejecutivos a veces solo la primera. En la fase in iure es
necesario celebrar los ritos de una legis actio con la presencia de
ambos litigantes ante el magistrado: son ellos los que tienen que
pronunciar las palabras solemnes y no se admite la representacion
voluntaria
184
ni el procedimiento en rebeldi'a. Por esto ultimo era
necesario establecer modos para que el demandante pudiera obligar al
18
Es caracten'stica la anecdota relatada por Gayo, 4, 11, en que refiere que un
litigante dijo "vides cortadas", que era el caso real, en vez de "arboles cortados", como
imponia la ley de las XII Tablas, por cuyo motivo perdio el pleito.
184
r
' *
Los unicos casos de representacion parecen haber sido en esta epocalos
cuatro que recuerda Justiniano (Inst. 4, 10): pro populo, cuando un ciudada-no ejercita
una accion popular, pro libertate, cuando una persona Uamada adsertor libertatis actua
judicialmente en nombre de un esclavo para reivindicar su libertad, pro tutela, el caso
del tutor que actua en nombre del pupilo, y ex lege Hostilia, que es el caso establecido
por esa ley, probablemente en el siglo I a. C, en que se permite a un ciudadano que
represente a otro ausente en mision del estado (rei publicae causa) o prisionero de
guerra, que ha sido perjudicado por un furtum. Algunos autores, Girard, Alvarez Suarez
v. g., admiten la posibilidad de que a los ancianos o enfermos se les hubiese permitido
en el procedimiento de las legis actiones designar un representante voluntario, un
cogiutor, basandose para opinar asi en un parrafo de la Retorica a Herenio, en que se
dice: Ex aequo et bono ius constat: ut maior l.X et cui morbus causa est, cognitorem
det (tiene su fundamento en la equidad el derecho que el mayor de sesenta aiios y el
enfermo tienen para dar un cognitor), pero no es nada seguro que esto se refiera al
procedimiento de las legis actiones pues, cuando se redacto esa obra anonima (entre el
86 y el 82 a. C.)> existia el procedimiento formulario paralelamente al de las legis
actiones y, probablemente, era mas usado que aquel.
demandado a comparecer ante el magistrado. La citation
1
85
la hace el
demandante con las palabras in ius te voco; si el demandado no quiere
ir puede el demandante, actuando delante de testigos, llevarlo por la
fuerza. Si el demandado es viejo o enfermo se le debe proporcionar un
jumento para ir al comitium. Solo puede evitar el demandado la
comparecencia inmediata ofreciendo como fiador a un tercero,
vin-dex
18
6
, el que garantiza la comparecencia. Si el asunto no termina
ante el magistrado en el di'a, el demandado debe asegurar su nueva
comparecencia dando fiadores, vades, que en caso de no efectuarse se
obligan al pago de una suma de dinero. Si no puede ofrecer vades es
llevado por el demandante y custodiado en su prision privada hasta la
nueva comparecencia.
La actuation del demandado, dentro de la legis actio, es de
colaboracion al procedimiento, asumiendo su parte en la ejecucion y
pronunciation de los gestos y palabras rituales. El problema que se ha
planteado es de que manera podfa defenderse utilizando los medios
que mas tarde formalmente constituyeron las excepciones, algunos de
los cuales, en su substancia ya existian en la epoca de las legis
actiones. Para ello parece que habrfa tenido dos medios:- o pedir al
magistrado que denegase la accion al demandante, o, una vez
condena-do, iniciar a su vez una accion de repetition contra el
demandante vencedor
1
87
.
La citacion se puede hacer en cualquiera parte menos en la casa del
demandado. Hay ademas algunas normas que establecen que ciertas personas no pueden
ser citadas contra su voluntad, asi los magistrados con imperium, los pontifices durante
los sacrificios, el novio durante la celebracion del matrimo-nio, ni el que este asistiendo
a un funeral, etc., (Ulpiano, Dig. 4, 6, 26, 2 y Dig. 2,4,2). Por otra parte hay otras
personas que para que el demandante las pueda citar, necesita obtener una autorizacion
previa del magistrado, asi el caso del liberto que desee citar a los parientes de su
patrono (Ulpiano, Dig. 2,4,4, 1).
Las XII Tablas prescriben las condiciones que debe tener el vindex: si el
citado es un propietario debe serlo tambien el vindex, si aquel es unproletario podra ser
vindex cualquiera.
Este tema ha sido estudiado por Jose Arias Ramos: Precedentes suple-torios
de la exceptio en el procedimiento de las legis actiones, en Anuario de historia del
derecho espanol, t. XVI, Madrid, 1945, p. 720-732. Las posibilida-des anotadas en el
texto son las que considera Arias Ramos; en cuanto a los
188
ALAMIRO DE AVILA MARTEL DERECHO ROMANO
189
La etapa in iure se cierra con la litis contestatio que es el
llamado que las partes hace a los presentes para que como testigos
188
recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo
apud iudicem.
Una vez designado el juez los litigantes deben comparecer ante
el, es la etapa apud iudicem. El juez va al foro, a menos que los
litigantes se hayan puesto de acuerdo en otro lugar, al dfa subsiguiente
de su designation. Si una de las partes no comparece antes del
me-diodi'a del dia fijado, sin dar excusa razonable
189
, el juez da
sentencia en favor de la parte presente. La etapa apud iudicem no
esta.sujeta a las formalidades legales de la etapa ante el magistrado: los
litigantes y el juez no estan obligados a expresarse en terminos
preestablecidos. En la practica cada litigante hace una breve exposition
de sus argumentos, que son desarrollados por sus abogados, y en
seguida se procede a tomar la prueba. El juez pronuncia la sentencia el
mismo dia a menos que no haya llegado a una conviction o que no
hayan terminado los alegatos antes de la puesta del sol; en estos dos
casos se continua el juicio otro dia. La tarea del juez termina con el
pronunciamiento del fallo (sententiam dicere o iudicare). El
demandante en caso de haber ganado el pleito y tener que exigir algo del
demandado debe iniciar un procedimiento ejecutivo.
Contra la sentencia no cabe apelacion; la instancia es unica,sin
embargo hay la posibilidad de emplear algunos remedios como la
alegacion de nulidad que ante el procedimiento ejecutivo practique un
casos en que habrian existido excepciones substanciales, enumera los siguientes: la
incompetencia del magistrado, la cosa juzgada, el pacto por el cual se anulaba la
posibilidad de una legis actio al llegarse a una composicion pecuniaria tratandose de
Jurtum manifestum o de iniurid, y aquellas defensas inspiradas en la lex Cmcia contra
la reclamacion del donatario del cumphmiento de una donacion excesiva, o en la lex
Plaetoria contra la accion de acreedor de un nienor de veinticinco anos que ruclamaba
el cumplimiento de un negocio en que el menor habia sido engariado.
1 8 8
Eest o (De verborum significatione) recuerda que ese llamado se hacia con
las palabras imperatival' testes estate (sed testigos).
1
89
L.is XII 1 ablas enuncian como tales la enfermedad o el est ar citado
]udi-culniente el mismo dia con un peretirmo
vindex o el propio litigante en su caso
1
90
; la eventual obtencion de una
restitutio in integrum del magistrado; la accion de repetition contra el
vencedor del juicio en el evento que antes se indico, o contra el juez
que se dejo sobornar; o aun, obtener que se interponga la intercessio
de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento
de la sentencia
191
.
Veamos ahora, separadamente, cada una de las legis actiones.
12. LA LEGIS ACTIO PER SACRAIVIENTUM es el procedimiento
declarativo general; a ella es preciso recurrir cuando no hay fijado otro
procedimiento para el asunto. La legis actio sacramenti es de dos
maneras: in rem e in personam. La primera para afirmar el poder de
una persona sobre una cosa (derecho real) y la segunda para exigir algo
de alguien (derecho personal o de credito).
La tramitacion de la legis actio per sacramentum in rem es la
siguiente: ambos litigantes en presencia del magistrado afirman,
sucesi-vamente o al mismo tiempo, su derecho sobre la cosa, que debe
estar presente o, si esto no es posible, reemplazada por parte de ella
(v. g. una teja de una casa, un tenon de un fundo), hacen el gesto de
aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes siguientes, que Gayo
(4, 16) trae, tomando como ejemplo la revindication de un esclavo:
hunc ego hominem (rem o equum) ex iure quiritium meum esse aio;
secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui (digo
que este esclavo (cosa o caballo) es mi'o de acuerdo con el derecho de
los quirites; de acuerdo con su causa, asi como lo he dicho, lo
reivindico de ti), y tocan la cosa con una varilla (festuca). Los dos
litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras
yhaciendolosmismosgestos: no lebastaal demandado negar
192
.
1
yu
Esto lo examinaremos enseguida al estudiar la manus iniectio.
Todos estos remedios los estudiaremos con mas detencion mas adclan-te en
relacion con la sentencia del procedimiento formulano.
19 2
Si el demandado no actua en la forma dicha se produce una in iure cessio y el
magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante.
192
ALAMIRODEAVILAMARTEL
DERECHO ROMANO 193
13. LA LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM
es especial para los casos de division de comunidades (actiones familiae
erciscundae y communi dividundo), y de fijacion de deslindes (actio
finium regundorum) en que no hay propiamente controversia inicial
entre las partes. La ley de las Xll Tablas la hace aplicable ademas a los
creditos procedentes de un&stipulatio.
Su tramitacion, que evita el sacramentum, consiste, en el caso de
que se reclame un credito, en la afirmacion de su existencia por el
demandante, con indication de su causa, y en la negation por el
demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designa-
tion de un juez o de un arbitro: quando tu negas, te praetor iudicem (o
arbitrum) postulo uti des, que es nombrado inmediatamente
1
" . En los
casos de divisiones de comunidades o de fijacion de linderos se pide
derechamente la designacion del juez o arbitro.
Es posible que la iudicis postulatio se haya podido emplear
como procedimiento complementario para la aestimatio.
14. LA LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM es, como la anterior,
un procedimiento especial que evita el sacramentum. Fue creada por
la ley Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones de sumas de
dinero yextendidaporlaleyCalpurnia
200
a toda obligation que tuviera
como objeto una res certa.
199
Se discute entre los autores sobre cuando cabia la designacion de iudex y
cuando de arbiter. Levy opina que se designan'a un iudex cuando se tratara de una
deuda de dinero {certa pecunia); cuando se tratase de una cosa determinada {certa res)
o de un incertum se nombraria un iudex cuando la finalidad del juicio fuese establecer
el derecho, en cambio se designaria un arbiter cuando se pretendiera solo valorar la
cuantia de la prestacion y se nombrari'an ambos cuando se pretendiesen ambas
finalidades. Arangio-Ruiz opina que se designaria un iudex cuando el credito alegado
emanase de una stipulatio y un arbiter en los casos de las acciones divisorias. Vd.
Alvarez Suarez:
Curso, I, p. 249.
Monier crec que esas leyes habn'an sido dictadas entre 200 y 150 a. C, cita el
mismo la opinion de Naps que situa la ley Silia en 125 a. C. y la Calpurnia en 91 a. C.
{Manuel, I, p. 145). Alvarez Suarez: Curso, I, p. 250, da las fechas respectivas de 250
y 200 a.C
En la condictio el demandante afirma la existencia de su credito
e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmacion: aio temihi
sestertiumXmilia dareoportere: id postulo aias an negas (digo que tu
debes darme diez mil sestercios: pido que lo reconozcas o lo niegues).
El demandado confiesa, y entonces se acaba el procedimiento, o niega
respondiendo: non oportere (no debo). En este caso el demandante
notifica al demandado que debe volver ante el magistrado dentro de
treinta dias para la designacion de juez diciendole: quando tu negas, in
diemtricensimumtibi iudicis capiendi causa condico; de esta ultima
palabra que quiere decir "te doy cita" toma el nombre el procedimien-
to
201
.
15. LA LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM es el procedi-
miento ejecutivo general. Para iniciar un procedimiento ejecutivo es
menester estar en presencia de lo que hoy llamamos un tftulo ejecuti-
vo, es decir, un antecedente que la ley considere que no admite dudas
sobre la existencia del credito. Tal antecedente fue unicamente, en
una primera epoca, la sentencia que habia puesto termino a un juicio
declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero.
Luego se aumenta la lista de los titulos ejecutivos: las XII Tablas
consideran como tal la confesion de una deuda de dinero en la etapa
in iure; otras leyes establecen otros casos: el credito del fiador que
pago, contra el deudor principal (lex Publilia), el del legatario de una
suma de dinero per damnationem(la mas corriente de las formas de
legado); el credito del duefio de una cosa destruida o danada por otro,
en virtud de la lex Aquilia dedamno. Todos estos casos dan lugar a
una manus iniectio que es Uamada pro iudicato, para indicar que se
trata de una asimilacion con la sentencia judicial. Hay otros ti'tulos
ejecutivos en que no juega ya la fiction del pro iudicato, como el del
credito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asigna-
2U1
Cuales fuesen las ventajas que este procedimiento presentara frente a los otros,
en especial a la legis actio per iudicis postulationem, es una cuestion dificil; ya el
propio Gayo (4, 20) dice que en su tiempo se discutia la razon de su establecimiento.
Vd. Alvarez Suarez: Curso, I, p. 251-252.
DERECHO ROMANO 195
ALAM1R0DEAVILAMARTEL
194
cion superior al maximo permitido por la ley {lex Furia testamentaria, 200
a. C), o el caso de quien pide la restitucion de intereses usurarios
(lex Marcia).
El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: pasados treinta
dias de dictada la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya
pagado, o en los otros casos seguramente pasados treinta dias desde que la
deuda se hace exigible, el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el
magistrado. Alii pronuncia la formula de la manus iniectio y se apodera de
la persona del deudor. Gayo (4,21) nos ha transmitido la formula
siguiente: quod tu mihi iudicatus es sestertium Xmilia quandoc non
solvisti, ob earn rem ego tibi sester-tium Xmilium iudicati manum iniicio
(pues tu fuiste condenado a pagarme diez mil sestercios y no me los has
pagado, por esto procedo a apoderarme de ti juzgado en diez mil
sestercios). En esta situation el deudor puede pagar y queda lib re o
puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su
lugar en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas
cosas.
Si hace intervenir un vindex el deudor queda libre; el vindex
afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el
deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en
declarativo. pero si no puede probar la injusticia es condenado. el
''index, a pagar el doble de la suma debida
20
2
.
Si el deudor, a quien le esta prohibido defenderse el mismo.no
puede proporcionar un vindex o no paga, el pretor pronuncia la
palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor: este lo
lleva a su casa y lo mantiene en prision cargado de cadenas de un peso
no menor de quince libras. proporcionandole una libra de harina al
dia; todo esto durante sesenta dias; en cuyo termino debe Uevarlo al
mercado (nundina) tres veces sucesivas y anunciar en alta voz el
monto del credito a ver si alguien paga por el deudor. Si dentro de
esos sesenta dias el deudor o alguien por el no paga o no Hega a una
transaction con el acreedor, este lo puede matar o venderlo como
esclavo transtiberim. Las XII Tablas contemplan el caso de concurso
de acreedores y establecen que si los varios acreedores deciden matar
al deudor pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la
falta de proportion entre los pedazos del cadaver y el monto de los
creditos
203
.
La dureza y estrictez de la manus iniectio se dulcifico con el
tiempo en dos puntos fundamental es: 1) la prohibition de defenderse
el mismo deudor comienza a desaparecer con los casos de las leyes
Furia testamentaria y Marcia, es decir, en los casos en que ya no se usa
la fiction pro iudicato y luego, por una lex Vallia, se exige el vindex
solo en el caso de sentencia y en el del fiador de la lex Publilia. 2) La
posibilidad de matar o vender como esclavo al deudor ya ha
desapare-cido a fines de la repiiblica, y esta substituida por el derecho de
hacer trabajar al deudor en provecho del acreedor hasta que cubra su
deuda.
16. LA LEGIS ACTIO PER PIGNOREM CAPIONEM es un procedi-
miento excepcionalisimo que consiste en el apoderamiento que hace
el acreedor de una cosa mueble del deudor, pronunciando las palabras
sacramentales, pero fuera de la presencia de magistrado: es por lo
tanto una prenda extrajudicial. La pignoris capio tiene lugar solo en
pocos casos determinados por la ley, por ejemplo en los creditos de los
soldados contra los que deben proporcionarles el dinero para adquirir
alimentos o caballos, y de los publicanos, contra los deudores de
impuestos
204
.
2 0 3
Algunos autores han pensado que esta cruenta disposition de las XII Tablas
habria sido meramente simbolica, sin embargo no cabe duda" de que fue totalmente
real y seguramente aplicada. Muy buena exposicion critica sobre el asunto en
Cranwell: Las legis actiones, p. 108-116.
204
La ley de las XII Tablas, en interes del culto, admitio la pignoris capio contra
el que habiendo comprado un animal para el sacrificio a los dioses no pago el precio y
contra el que no paga la renta de un jumento arrendado si ese dinero se lo ha desunado
a un sacrificio a los dioses.
seguramente sacramenti. Asi
o, p. 147.
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
El efecto de la pignoris capio no es bien conocido: es posible
que el acreedor se hiciera duefio de la cosa o que la vendiera para
pagarse con su producido
2
5
.
IV EL
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
2
"
205
1 sta hipotesis laapunta Arangio-Ruiz: Instituaonesdedcrechoromanu, Bs.
Aires, 1952, p. 135, y me parece la mas logica. Segiin Monier: Manuel, I, p 150, el
efecto de la pignoris capio es linicamente la retencion de la cosa hasu que el deudor
pague, por lo tanto muy imperfecto.
17. CRISIS DE LAS LEGIS ACnONES. El procedimiento de las legis
actiones, con el aumento y diversification de la poblacion de Roma y
con la consiguiente complication de la vida economica, resulto un
medio insuficiente y anticuado. Sus defectos en este senti-do eran
principalmente dos: su n'gido ritual que hacj'a perder el pleito por
cualquier error al celebrarlo y su inmutabilidad, ya que era aplicable
solo a los casos expresamente prescritos por las leyes y entre
ciudadanos romanos.
Se buscaron algunos medios para obviar esas dificultades: asi la
practica de convertir las acciones reales en personales: el llamado
procedimiento por sponsio, en el cual las partes realizaban una apuesta
extrajudicial por una suma pequena, que fue fijada en 125 sestercios
20
7
y
se comprometian a cumplir las resultas indirectas del pleito en el cual
iba a quedar esclarecido el problema de dominio, de herencia, o de otro
derecho real. Las ventajas de esta solution estan en que en vez de
tramitarse el juicio por la legis actio per sacramentum in rem, la mas
complicada como nemos visto, se tramita por la in personam, y por lo
tanto el demandado no esta en la necesidad de actuar en forma identica
al demandante y puede limitarse a negar. Ademas se ahorraba el
sacramentum de 500 ases reduciendolo siempre a 50.
Por otra parte los magistrados, en virtud de su impehum,
co-menzaron a utilizar medios accesorios como los interdic'tos, las missio-
206
Monier: Manuel /, p. 150-187; Alvarez Suarez: Curso, I, p. 274-529;
Arangio-Ruiz: Las acciones, p. 47-115.
Por una lex Crepereia, de que da noticia Gayo (4, 95).
196
198 ALAMIRO DE AVILA MARTEL DERECHO ROMANO
199
nes in possessionem, las stipulations praetoriae y tal vez las restitutio-
ns in integrum
20
*. de todos los cuales hablaremos masadelante. .
18. INICIOS DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. El USO de las legis
actiones, daba base a lo que se Uamo iudicium legitimum, exclusivo
de los ciudadanos romanos y de la materia propia del derecho
quiritario. Los peregrinos, en los asuntos entre ellos y en les mixtos, no
podi'an echar mano de las legis actiones y por lo tanto sus causas,
tramitadas in iure ante el pretor peregrino y apud iudicem ante los
recuperatores, no constitufan un iudicium legitimum sino un iudicium
quod imperio continetur, es decir, un juicio basado en el imperium del
magistrado y no en la ley. En es,tos juicios, en que se invocaba el
derecho de gentes, el pretor prestaba la protection que se le pedia
concediendo acciones {dare iudicium); en cambio en las legis actiones
se limitaba a declarar que la accion entablada procedia (competere
iudicium), es decir, estaba dentro de las hipotesis legales. Esto da al
pretor peregrino una notable amplitud de atribuciones, sea para
ordenar el procedimiento, sea en lo que mira al fondo del asunto
debatido. Como consecuencia de ello al pasar el pleito apud iudicem
no es bastante la litis contestatio y el pretor da concretas instrucciones
al juez, marcando las cuestiones de hecho sobre las que debe recaer la
prueba y sobre la resolucion que tomara el juez; estas instrucciones
son redactadas por escrito por el pretor y constituyen la formula.
Esa gran libertad de que goza el pretor peregrino le permite
otorgar acciones que sancionan situaciones juridicas nuevas,
origina-rias del derecho de gentes (v.g. los cuatro contratos
consensuales: compraventa, mandato, sociedad y arrendamiento). A
poco andar los ciudadanos romanos utilizan tambien entre ellos estas
nuevas solucio-nes y planteados sus asuntos, de derecho de gentes,
ante el pretor urbano, este realiza la tramitacion con la misma libertad
que su colega y termina dando la formula. Se llega incluso a utilizar
este procedimiento en juicios en que se ventilan asuntos que
precisamente deben tramitarse por las legis actiones. Naturalmente que
son tambien iudicia
Vd. De Martino: La giurisdizione, p. 116-120.
quae imperio continetur y tienen todos los riesgos de estos, el princi-
pal de los cuales es la caducidad de los procedimientos no totalmente
terminados cuando el pretor termina el ano de su mandato.
Todo esto se normalizo con la dictation de la lex Aebutia (su
fecha se fija entre 149 y 126 a. C.) que dio fuerza legal, es decir,
convirtio en iudicium legitimum al procedimiento por formulas, el que
coexistio con las legis actiones hasta la epoca de Augusto en que, por
la lex Julia iudiciorum privatorum
20
9
(17 a. C), se suprimieron
expresa-mente las legis actiones para todos aquellos casos en que era
menester nombrar al juez; quedaron subsistentes por lo tanto para los
asuntos que se ventilaban ante el tribunal de los centumviri y en los
asuntos de jurisdiction voluntaria.
19. TRAMITACION DEL JUICIO. El demandante comienza por
hacer saber al dernandado la formula
2
' de la accion que intentara; esta
comunicacion, extrajudicial, se llama editio actionis
211
. En seguida
procede a la in ius vocatio, asegurandose de la comparecencia del
dernandado por una estipulacion que fija una pena pecuniaria para el
caso de no comparecencia (vadimonium); si el dernandado no se presta
a la estipulacion puede dar un vindex y si aim a esto se niega, el pretor
Recientemenle Franco Bonifacio: Iudicium legitimum eiudicium imperio
continens, en Studi Arangio-Ruiz, II, p. 207-23?., ha afirmado que el concepto de
iudicium legitimum es una creacion de la lex Julia y no un concepto amplio, lo que, de
aceptarse, llevaria a cambiar en algunos extremos el modo habitual de ver las cosas,
que es el que sigo en el texto.
El pretor ofrece en su edicto los medios procesales y junto a su enun-ciacion
publica los modelos de formulas a traves de los que se hacen valer. Vd. la
reconstitucion del edicto perpetuo realizada por Otto Lenel.
Sobre la justificacion de esta editio actionis preliminaral juicio tenemos un
texto de Ulpiano, Dig. 2, 13, I, que dice: Qua quisque actione agere volet, earn edere
debet: nam aequissmum videtur eum qui acturus est edere actionem. ut proinde sciat
reus, utrum cedere an contendere ultra debeat, et, si conten-dendum putat, veniat
instructus ad agendum cognita actione qua conveniatur (Quien quiera utilizar una
accion en juicio, debe anunciarla: pues parece de toda equidad que quien piensa litigar,
anuncie la accion, para que el reus sepa, si debe ceder o seguir la litis, y, si estima del
caso litigar, vaya preparado para actuar, conociendo la accion con la que se va a
encontrar).
200
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO 201
acuerda una action en su contra para el pago de una multa; si el
demandado se esconde el pretor puede poner al demandante en
posesion de los bienes de aquel y aim autorizarlo para que los venda.
Ante el magistrado el procedimiento no se puede desenvolver sino en
presencia de ambas partes, pero ahora esta admitida la representation
voluntaria y los litigantes pueden hacerse substituir por un cognitor o un
procurator. El cognitor es el representante designado en terminos
solemnes, ante el magistrado y en presencia de la otra parte; el
procurator es el que es designado en otra forma, o es un encargado
permanente de la administration de los negocios del litigante, o son los
tutores, curadores y administradores de las ciudades
211
. En todo caso el
mecanismo de la representation es todavia imperfecto, pues los efectos
del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medios especiales
para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsa-
bles.
La etapa in iure se desarrolla ahora sin ningun formalismo en las
expresiones que los litigantes emplean. El demandante (actor) expone
sus pretensiones y enuncia cual es la formula que pide, senalandola en
el edicto que esta colocado junto al tribunal del pretor e indicando que
modificaciones solicita que se le introduzcan o, si no esta contem-plado
el caso en el edicto, pide que se redacte una formula nueva: esta es una
segunda editio actionis.
El demandado (reus) puede hacer una de varias cosas: o admitir
de inmediato la pretension del actor y darle satisfaction, o
admitien-dola no darle satisfaction: en este caso es un confessus in iure,
o no defenderse, o, lo que sera lo normal, oponerse a las pretensiones
del actor, exponiendo sus razones. Solo en este ultimo caso se entabla
un
juicio propiamente tal.
La situation del confessus in iure varfa, tratandose de un
dere-cho de credito, si este consiste en una suma de dinero o en otra
cosa; en el primer caso la confesion equivale a una sentencia en su
contra, en el segundo da base a la continuation del pleito para la
avaluacion pecuniaria de la prestation debida; lo mismo ocurre si la
confesion recae sobre un derecho real.
2
]
2
Sobre las peculiaridades de los representantes y las vicisitudes de su rol
juridico. Alvarez Suarez: Curso, I, p. 217-223.
Si el reus no se defiende en absoluto o no colabora en la
organization del proceso esta en la condition de indefensus, y el pretor
arbitra medidas indirectas para constrenirlo a esa colaboracion: por
ejemplo, tratandose de una action real, pondra al actor en posesion de
la cosa.
La situation normal es que elreus se defienda: puede defenderse
negando simplemente y por lo tanto aceptando la formula propuesta,
o puede admitir las bases de la pretension del actor y alegar hechos
que la desvirtiian en sus efectos, es decir, que impediran que se dicte
sentencia condenatoria en contra suya. En este caso pedira que se
inserte en la formula una parte que contemple esas alegaciones que si
se prueban hacen ineficaz el derecho reclamado.
A veces este orden del proceso puede cambiar por la intervention de
dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento
deferido. Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor
al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a esclarecer
situaciones fundamentals: por ejemplo le podra preguntar si es
efecti-vamente heredero de un deudor suyo y en que proportion. La
respues-ta liga al reus, sea verdadera o falsa, es considerada en su
contra siempre como la verdad.
El juramento deferido, que se llama iusiurandum in iure delaturn
o iusiurandum necessarium, se produce cuando el actor carente de
otra prueba, pide que el reus jure si es o no deudor por ejemplo
213
: en
este caso el reus puede jurar o referir el juramento, es decir, pedir que
jure el actor. El reus que se niega a jurar o a referir pierde inmediata-
21
LI juramento necesario no cabe en cualquier caso, no es una norma general,
sino que es posible solo en situaciones determinadas: reclamaciones de deudas de
dinero emanadas de negocios de derecho estricto; creditos nacidos de un pacto de
constitutum; creditos referentes a las operae que deben los libertos a sus patronos y en
varias otras. Algunas personas: el flamen de Jupiter y las vestales no podian ser
obligados al juramento (Aulo Gelio: Noctium Atticarum, lib. X, cap. 15).
202
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO 203
mente el pleito. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se
niega a jurar, el pretor le denegara la accion o concedera al reus una
excepcion que enerve a aquella.
Una vez planteada la cuestion debatida y de acuerdo los litigantes
sobre sus terminos, se designa al juez, cuyo nombre encabeza la
formula, de la manera que conocemos. Entonces se procede a la litis
contestatio, que ahora no es ya la invocation a los testigos para que
recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure, como en las legis
actiones, sino que es una ceremonia en la cual el actor entrega una
copia de la formula al reus, o se la dicta y el reus la acepta: es un
verdadero contrato judicial.
La litis contestatio tiene efectos
2
'
4
~
2
'
s
de gran importancia: el
principal es que extingue la relacion jun'dica anterior entre las partes y
crea una nueva, la de estar a lo que falle el juez. Consecuencia de este
efecto extintivo de lo anterior es que no podra volverse a litigar sobre
el asunto entre las mismas partes. Tiene tambien el efecto de fijar las
situaciones que comprende el pleito en el momento en que se produce
el acuerdo, y el de fijar las partes y el juez, que no podran ser
substituidos sino en caso de fallecimiento de alguno, en cuya
circuns-tancia se recurrira al pretor para que haga un cambio en la
formula substituyendo una parte (translatio iudicii), o admitiendo la
designation de un nuevo juez (mutatio iudicis).
Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nueva
relacion entre las partes transmisible a los herederos, aunque la accion
originaria no lo fuera, y convertir practicamente una accion temporal
en perpetua
2
'
6
; ademas interrumpe la prescription.
La etapa apud iudicem comienza con la entrega de La formula
al juez. La duration maxima de esta etapa depende de si se trata de un
iudicium legitimum (basado en la ley y el edicto del pretor en cuanto
Sobre los efectos de la litis contestatio es muy complcta la exposition que
les destina Alvarez Suarez: Curso, I, p. 304-316.
2
15
PauloI>/g. 47, 23, 5.
2
16
?2L\i\oDig. 27,7,8,1.
al derecho de fondo, entre ciudadanos romanos, ante un juez unico
ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla), en cuyo
caso, en virtud de la lex Iulia, es de dieciocho meses que se cuentan
desde la litis contestatio. Los otros casos son de un iudicium imperio
continens (si el derecho de fondo no esta en la ley o el edicto, se
desarrolla fuera de Roma, si un litigante o el juez es peregrino, si se va
ante recuperatores); entonces el juez tiene solo el termino que resta
para la expiration del cargo del magistrado
2
'
7
. Si no se termina el
proceso en los plazos establecidos este caduca y los derechos del actor
quedan extinguidos por efecto de la litis contestatio
2
'
7a
.
La etapa apud iudicem no esta sometida a formalidades: cada
litigante hara sus alegaciones, normalmente por boca de un orator, y el
juez dirigira los debates, podra pronunciar ordenes verbales
(interlocu-tiones) entre las que tiene especial importancia su iussum en
los casos de formulas arbitrarias, y examinara la prueba de los hechos
que presenten las partes. La prueba de la demanda le corresponde al
actor (actori incumbit probatio), pero el reus debera probar las
excepciones: reus excipiendo fit actor (el reus que opone excepciones
se convierte en actor).
No existe limitation en cuanto a los medios de prueba; estos
pueden ser de cualquiera clase y comunmente seran: confesion delas
partes, judicial o extrajudicial, que apud iudicem representa un simple
medio de prueba y no una decision como in iure, a menos que las
partes se pongan de acuerdo en que se decida el pleito por el juramento
de una de ellas (iusiurandum voluntarium); declaraciones de testigos;
documentos; inspection personal del juez; dictamen de peritos. No
existen normas reguladoras de la prueba, es decir, reglasque fijen el
valor que cada medio de prueba tenga y el juez debe apreciarla con la
mayor libertad hasta llegar a un convencimiento.
El juez puede solicitar dictamenes a sus asesores (adsidentes) o a
un jurisconsulto, pero no esta obligado a seguirlos, salvo el caso de que
217
Gayo,4, 104.
In caso que la prolongation se hubiera producido por mala fe, el actor
podia proceder contra el reus, si este era el culpable, por la actio doli. o contra el juez
de su caso por la actio si iudex litem fecerit, o pedir al pretor una restitutio in integrom.
204 ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
205
el jurisconsulto gozase del ius respondendi, y dara la sentencia cuando
haya libremente llegado a formarse una opinion completa sobre los
hechos del pleito; si no consigue esto puede negarse a sentenciar
jurando que el asunto no le parece claro (iurare sibi non liquere)
2
'
8
.
Al dictar sentencia el juez esta obligado a atenerse a los terminos
de la formula, aunque estos esten errados. Asi debera absolver alreus
si los hechos verificados no son exactamente aquellos previstos en la
formula; si el actor ha cometido error en la identificacion de la cosa en
la formula: el esclavo Stichus en vez del esclavo Pamphilus por
ejemplo, perdera el pleito. En las acciones personales que tienen por
objeto una suma de dinero o una cosa determinada, si el actor ha
pedido mas de lo que le era debido (plus petitio), el juez absolvera al
reus. Si acoge la excepcion del reus no puede reducir la condena a
proporcjones justas sino que tendra que absolver.
Este rigor de la congruencia del fallo a los terminos de la
formula tiene sin embargo algunas atenuaciones: asi en las llamadas
acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulation.
La sentencia condenatoria debe recaer siempre en una suma de
dinero; cuando lo alegado es un derecho real sera su avaluacion, si lo
pedido es algo diferente a dinero sera tambien su avaluacion.
Dictada la sentencia el juez ha cumplido su mision y deja de
tener injerencia en el asunto: se produce el desasimiento del tribunal.
La sentencia tiene el efecto de producir la autoridad de cosa
juzgada, es decir, que sus aserciones son indiscutibles: deben ser
tenidas como verdad {pro veritate accipitur
2
'
9
) y no se puede renovar
un proceso sobre el mismo asunto a menos que se trate de un juicio
sobre la libertad de una persona.
Ya un efecto semejante vimos que tenia la litis contestatio, pero
la res iudicata comprende casos que no aparecfan en la anterior
21B
Aulio Gelio: Noctium Atticarum, lib. XIV, cap. 2, trae un parrafo
interesantisimo en que relata su actuacion como tudex en una causa que termina el
juramento sibi non liquere. El parrafo esta reproducido, con traduccion castellana, en
Scialoja: Procedimiento civil romano, p. 248-252.
2I9
Ulpiano,.D/. 1,5,25.
situation: por ejemplo si un litigante habia perdido un juicio por cobro
de un capital debido porque el acto en que se basaba era nulo, la litis
contestatio no era oponible a otro pleito basado en el mismo acto pero
en que se pretendfa cobrar los intereses.
Para que opere la autoridad de cosa juzgada es necesaria la
concurrencia de dos requisitos: 1) identidad de asunto deducido en
juicio, causa u objeto
220
, no es necesario que una y otroseanidenticos,
basta uno: asi en las acciones reales la identidad de objeto a menos
que no se alegue una causa nueva;la de causa en las acciones persona-
les; y 2) identidad de personas, no ffsicas, sino en su rol juridico.
20. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA. En realidad, en el ordo
iudiciorum privatorum, la instancia es unica como sabemos, pero
caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o
indirec-tos, los mismos que cab fan en el procedimiento de las legis
actiones, con cierto mayor desarrollo:
a) Ante la pretension del vencedor en el juicio de ejecutar la
sentencia cabe la oposicion a la actio iudicati, alegando que tal
sentencia es nula
2
2
]
. Si se perdi'a ese juicio declarativo en que, por la
alegacion de nulidad, se habia convertido el procedimiento ejecutivo,
se era condenado en el duplo.
b) Se podia enervar una sentencia por medio de la restitutio in
integrum, medio basado en el imperium del pretor y que se aplicaba
220
Se puede afirmar, pedagogicamente, que, dentro de la formula, la causa esta
representada por la demonstratio y el objeto por la mtentio. Vd. enseguida en el parrafo
22 lo que estas partes de la formula significan.
1
1 ra nula una sentencia dictada contra una persona fallecida o no nacida aun:
contra un esclavo, o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su t ut or o
curador. tambien la que violara la autoridad de cosa juzgada, o hubiera sido di ct ada
en d la nefasto sin consentimiento de ambos l i t i gant es . tambien la que estuviera
basada en una formula nula por fait a de atnbuciones del magistra-do o por vici os
producidos en la etapa in lure, o aquel l a en que el ludex no se hubiera atenido a los
terminos de la formula. Vd. Alvare? Suarez' Cur so, 1, p 465, nota (49
7
).
206
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DFRECHO ROMANO
207
en aquellos presupuestos contemplados en el edicto. Contra una
sentencia se concedia solo en casos graves muy calificados (ex magna
et iusta causa), asi cuando se hubiera ejercido coaccion contra el juez
o contra una de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo, por
ejemplo utilizando pruebas falsas, o sobornando al iudex, o cuando
por error en que hubiera incurrido una parte no hubiera hecho una
defensa apropiada por desconocer medios de prueba de que pudo
haber dispuesto. La posibilidad de pedir la restitutio in integrum
caduca en un ano desde que ha sido dictada la sentencia.
c) El caso del iudex sobornado daba, ademas de la posibilidad
de la restitutio in integrum, la de entablar un cobro de perjuicios
contra el propio juez, por medio de la accion si iudex litem suam
fecerit (si el juez hiciese suya la litis), concedida en el edicto, que
comprende, ademas del caso de soborno cualquiera infraction de sus
deberes que hubiera causado perjuicios a las partes
222
. Desde el punto
de vista penal el juez venal es castigado con la pena de muerte de
acuerdo con la ley de las Xll Tablas (9,3)-
d) Todavia cabe un remedio de derecho publico contra la
sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro
magistrado encaminados a la ejecucion de la sentencia. Es un medio
indirecto, ya que no va contra la sentencia misma ni puede emplearse
en relation con el iudex.
21. EJECUCION DI LA SI NTINCIA
223
. Condenado en la sentencia el
reus a pagar una suma de dinero, esa condena substituye la obligation
nacida de la litis contestatio y no se extinguira sino por el pago. El
reus tiene para pagar el plazo de treinta dias, si no cumple en ese
lapso nace en su contra la actio iudicati, ejecutiva, que viene a
reemplazar a la manus iniectio iudicati La actio iudicati se entabla
como cualquiera otra accion, pero normalmente terminara in iure, con
el reconocimiento por parte del reus de la pretension del actor. Si el
reus en cambio alega que no ha existido el juicio o que es nulo o que
ha pagado, el proceso continua debiendo previamente dar cauciones
que garanticen la ejecucion de la nueva sentencia (satisdaiio iudicatum
solvi); si el reus pierde el nuevo proceso sera condenado a pagar el
doble
224
.
El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati debera
pagar; si no lo hace se procede a la ejecucion. La ejecucion puede
recaer en la persona del reus, que es entregado al actor para que se lo
lleve prisionero a su casa. El reus se puede liberar del apremio personal
haciendo voluntariamente entrega de todos sus bienes, mejor dicho de
su patrimonio, para que con su venta se cubran sus deudas, es la cessio
bonorum. El pretor concede tambien, paralelamente con la ejecucion
en la persona, o en lugar de esta, una ejecucion sobre los bienes del
deudor: es la bonorum venditio, procedimiento introducido por el
pretor Rutilius Rufus hacia 118 a. C. La bonorum venditio consiste en
la venta en bloque del patrimonio del deudor como una universalidad,
en piiblica subasta; el comprador adquiere el patrimonio ofreciendo pa-
gar las deudas privilegiadas y una cuota de las comunes. Este compra-
dor, bonorum emptor, que tiene la calidad de un sucesor a tftulo
universal, pasa a ser propietario pretorio de los bienes, pasa a estar
obligado a pagar las deudas en la proportion que pacto y se subroga en
las acciones del deudor. El efecto de la bonorum venditio respecto del
especial importancia y aun hoy plenamente valioso, a pesar de haber sido publicado en
1901, es el libro especial de Leopold Wenger: Actio iudicati, traduccion castellana de
Roberto Goldschmidt y Jose Julio Santa Pinter, Buenos Aires, I diciones Juridicas
Europa-America, 1954, 40, XVI + 247 + una p. Desgraciadamente la traduccion es
defectuosa, hasta el punto de que a veces se hace dificil entender el pensamiento del
autor. las versiones castellanas de los te\tos l at i nos son pesimas.
Ya en tiempos de Gayo se consideraha este caso como un cuasidelito tuente
de obligaeiones. Gave Dig 44, 7 , 5 , 4 .
2 2 3
Detallada exposicion que contempla los muchos problemas que
se
suscitan en torno a la ejecucion en Alvarez Suarez: Curso. I. p 470486. De
i
' Hay alsiunos pocos casos, estudiados por Wenger: actio iudicati, trad.
cast el l ana. a iraves de todo el libro y conclusion en p 235. en que el reus seria solo
condenado al siinplum el mas caract eri st i co es aquel en que oponga el benet i ci o
de competencia: si gin a la litis sera condenado a un siinplum disminui-do
208
ALAMIRO DE AVILAMARTEL DERECHOROMANO
209
deudor es que lo hace caer en infamia, a menos que haya practicado la
cessio bonorum. Por otra parte le proporciona el beneficio de
compe-tencia por un ano frente a algun acreedor, anterior a la
bonorum venditio, pero que no haya participado en el concurso y frente
a los acreedores que participaron en el concurso, por los saldos
impagos. En el caso de que haya hecho cessio bonorum el beneficio de
competen-cia es perpetuo.
En algunas oportunidades escasas, en favor de los impuberes y
de los locos, el pretor introduce variaciones en el procedimiento de
ejecucion sobre los bienes: reemplaza la bonorum venditio por la
distractio bonorum, en la cual se venden bienes singulares del deudor
hasta cubrir las deudas, pero, mientras esto ocurre, se lo priva del
patrimonio que es administrado por un curator. En estos casos el
pretor suele tambien liberar a los deudores de la infamia. Todavfa hay
una distractio bonorum especial en favor de deudores pertenecientes
al orden senatorial en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y
en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos
hasta cubrir las deudas.
22. ESTRUCTURA DF LA FORMULA. La formula es la orden
escrita que recibe el juez: en ella se le da el poder de juzgar al
designarselo: Titius iudex esto (Ticio sea juez), se le fijan los asuntos
de que debera ocuparse y se le prescribe en que caso debera condenar
y en cual absolver.
A traves de la redaccion de la formula, que contiene los medios
de ataque procesal para obtener la protection de una situacion
jun'di-ca: acciones, y los medios de defensa para evitar una condena:
excepciones, se va plasmando con una gran libertad el sistema juridico
romano. El pretor concede esos medios ante situaciones nuevas,
pro-pias de una sociedad mas complicada que aquella cuyas
relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum y crea, a
traves de acciones y excepciones, un regimen institucional que alcanza
una extraordinaria perfection. La formula es el vehiculo de esa
creation.
Los jurisconsultos estudian la estructura de la formula y
advicr-ten en ella partes principals en que normalmente se plantean
las
acciones y otras accesorias, cuya finalidad principal es contener las
defensas del reus que no se contenta con negar sino que quiere
desempeflar una parte activa en el proceso.
a) Partes principales de la formula'
12
5
.
1) La intentio es la parte mas importante, contiene la pretension
del actor, el objeto mismo del pleito. He aqui algunos ejemplos de
intentio: en la accion para el cobro de una suma de dinero es la
siguiente: Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium Xmilia dare
oportere (que N. N. esta obligado a dar a A.A. diez mil sestercios
226
); en
la accion reivindicatoria/MH^um CapenatemAuli Agerii esse ex iure
quiritium (que el fundo inmediato a la puerta Capena es de A. A.
segun el derecho de los quirites).
En las acciones del derecho de gentes, las que emanan de un
contrato de compraventa por ejemplo, no aparece claramente la inten-
tio en la formula, sin embargo se la encuentra en esta frase: quiquid ob
earn rem Numerium Negidium Aulo Agerio darefacere oportet ex fide
bona (lo que N. N. esta obligado a dar o hacer a causa de ello a A. A.
segun la buena fe). En este caso se dice que la intentio es incierta,
pues las pretensiones del actor van a precisarse ante el juez, que tiene
latitud para apreciar cuanto comprende la obligacion de acuerdo con la
buena fe; en cambio en los casos citados primero la intentio es cierta,
la pretension del actor esta en ellos fijada exacta-mente en la formula.
2) La demonstratio. Tiene este nombre la parte de la formula
donde esta enunciada la causa de la accion. No siempre existe esta
clausula, a veces va impli'citamente en la intentio. En las acciones del
derecho de gentes, que llevan intentio incierta, la demonstratio es la
indication del contrato de que nace la obligacion del reus, por ejem-
225
Arangio-Ruiz: Las acciones, p. 70-73.
226
Los nombres Aulus Agerius y Numerius Negidius son simbolicos del
actor el primero y del reus el segundo. Aulus Agerius es el que actua (is qui agit);
Numerius Negidius es, literalmente, el que se niega a dar el dinero. Estos
nombres se emplean en los modelos de formulas ofrecidos en el edicto y son
reemplazados en la redaccion de cada formula por los verdaderos del actor y del
reus.
210
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
211
plo: quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem vendidit (puesto
que A. A. ha vendido un esclavo a N. N.).
3) La condemnatio es la clausula que indica al juez que
conde-ne o absuelva segun los supuestos; ejemplo: si paret...
Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium Xmilia condemnato, si non
paret absolvito (si consta... condenaaN. N.apagardiezmilsesterciosa A.
A., si no consta absuelvelo).
La condemnatio, que es siempre pecuniaria, puede ser, como la
intentio, cierta o incierta: es cierta cuando se fija la cantidad en la
formula, es incierta cuando se dan reglas para calcularla, por ejemplo:
el precio de la cosa reinvindicada, el doble del valor de la cosa robada,
la reparation del dafio sufrido. A veces la condemnatio incierta da al
juez ilimitada facultad en el calculo pecuniario: entonces se habla de
condemnatio infinita; otras veces le marca un If mite, y nos hallamos
ante una condemnatio cum taxatione.
En los casos en que el reus goce delbeneficiodecompetencia
227
la
condemnatio prescribe al juez que lo condene solo in id quod facere
potest (en aquello que pueda (el reus)).
Gozan del beneficio de comnetencia: el donante al que se reclama el pago de la
donacion prometida (Paulo Dig. 42, 1, 19, 1); el socio a quien se reclama su aporte u otra
obligacion nacida del contrato de sociedad (Pomponio Dig. 42, 1, 22, 1, y Ulpiano Dig.
17, 2, 63pi); el marido al que se pide la restitution de la dote (Cod. 5, 13, 1, 7 y
Modestino Dig. 42, 1, 20) y cualquiera de los conyuges demandado por el otro
(Modestino Dig. 42, 1, 29); el ascendien-te demandado por su descendiente, el patrono
demandado por su liberto (Gayo, 4, 46); el hijo emancipado que es demandado por
obligaciones emanadas de contratos que celebro cuando estaba bajo potestad, si aim no
ha recibido la herencia de su pater (Ulpiano Dig. 14, 5, 2pr); el deudor que ha sufrido
la venditio bonorum, si no ha hecho cesion de bienes goza del beneficio durante un aiio
(Cod. 7, 75, 6) y si ha hecho cesion de bienes en forma indefinida (Inst. 4, 6, 40); por
ultimo, los militares (Ulpiano Dig. 50, 17, 173pr). El beneficio consiste en que su
titular no esta obligado a pagar mas de lo que pueda, reservandose lo necesario para su
subsistencia; naturalmente que si mejora de fortuna debera pagar el saldo de lo debido:
como la accion del acreedor se habrd extinguido por la litis contestatio el juez lo hara
celebrar una stipulatio por el saldo para el caso en que se produzca el evento de mejoria
(Ulpiano Dig. 17,2, 63,4).
La condena pecuniaria puede producir en muchos casos un
efectivo dafio al actor vencedor; para procurar un cumplimiento en
especie se agrega en la condemnatio la llamada clausula arbitraria, por
la cual se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido
la obligacion o restituida o exhibida la cosa a intimation suya. Por
ejemplo se dim en un caso: nisi ea res arbitratu tuo restituetur (a no
ser que sea restituida la cosa segun tu mandato). Si tlreus no acata la
orden del juez de cumplir en especie, la avaluacion de la prestation,
con o sin limitation que establezca el juez, se encomienda al actor,
mediante un juramento: iusiurandum in litem.
Hay algunas formulas que no llevan condemnatio, aquellas en
que lo que se persigue es la declaration de una situation de hecho o de
derecho; por ejemplo saber si alguien es ingenuo o liberto. A las
acciones sin condemnatio se las llama praeiudicia porque normalmente
la resolution recafda en ellas sirve de base para iniciar otro juicio.
4) La adiudicatio, que se encuentra solo en las acciones
diviso-rias, es la clausula que atribuye al juez la facultad de asignar a
cada comunero cosas que eran comunes: quantum adiudicari oportet
adiu-dicato (adjudica lo que sea necesario adjudicar).
b) Partes accesorias de la formula. Son clausulas que se agre-gan,
a petition de los litigantes, para precisar o limitar la pretension del
actor o para recoger un medio de defensa del reus.
1) La praescriptio es una clausula que se coloca al comienzo de
la formula y que puede ser: praescriptio pro actore que sirve para
precisar en que calidad comparece el actor o para advertir que ejercita
un derecho limitado
2
2
8
; o praescriptio pro reo, que tiende a evitar que
en el litigio se vaya a prejuzgar sobre un asunto de mas importancia;
por ejemplo ante una accion reivindicaton'a de una cosa heredada,
puede pedir el reus que se deje establecido que no se discute su
condition de heredero, o tiende a dejar establecida una circunstancia
Gayo, 4, 131, pone el ejemplo de una deuda que debe pagarse en cuotas:
para reclamar una cuota vencida se utiliza una praescriptio a fin de no extinguirla
accion para las futuras.
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
por el Corpus Iuris. Como hemos de ver mas adelante estas
clasifica-ciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a
todo el sistema juridico.
a) Acciones civilesy pretorias. Las primeras son las reconocidas
per el derecho quiritario.las segundas las que son creation del derecho
honorario.
Las acciones civiles llevan en su formula una intentio en que se
afirma un derecho, y por lo general son perpetuas. Las pretorias
pueden tener una intentio in ius en la formula o ser concebidas in
factum, es decir, proteger un hecho que comprobado lleva a la
condenacion; generalmente tienen una duration de un afto.
Entre las acciones pretorias se distinguen varios grupos: utiles y
ficticias, in factum, y acciones con transposition de personas.
Una accion es util cuando se trata de una accion civil cuya
aplicacion es extendida por el pretor a circunstancias no previstas por
la ley. Una accion util es ficticia cuando en la intentio de su formula
se contiene la fiction de la existencia de un derecho ode una calidad y
se ordena al juez condenar como si esos requisites existiesen: por
ejemplo la accion publiciana dada al poseedor fingiendo que es dueno,
o la actio furti dada al peregrine fingiendo que es ciudadano.
Las actiones in factum no tienen demonstratio ni aparentemente
intentio. El magistrado enuncia simplemente los hechos que el juez
debe verificar y la condemnatio: entre ellas tenemos la accion contra
el reus que no concurre al tribunal o las que protegen los pactos
pretorios; algunas veces las actiones in factum son concedidas con una
condemnatio in aequum et bonum concepta, que permite al juez
regular la condena segun la equidad.
Las acciones con transposition de personas son aquellas en cuya
formula figura una persona en la intentio y otra en la condemnatio:
son los siguientes casos: 1) cuando hay representation judicial el
nombre del titular del derecho va en la intentio y el del representante
en la condemnatio; 2) el comprador en bloque de los bienes del
ejecutado en la bonorum venditio puede usar las acciones del
ejecuta-do contra terceros como utiles, y asi en la formula respectiva
ira el nombre del ejecutado en la intentio y en la condemnatio el del
emptor
DERECHO ROMANO
bonorum; 3) cuando se trata de perseguir una obligacion nacida de un
acto de un hijo de familia o de un esclavo, va el nombre de uno de
estos en la intentio, en cambio va el del pater en la condemnatio; asi
ocurre, por ejemplo, en la actio institoria.
b) Acciones reales y personates. Es esta la mas importante
clasificacion de las acciones
2
3
5
. Son actiones in rem las que se dirigen
contra la cosa sin respecto a una persona e in personam las destinadas
a pedir algo de alguien.
Gayo (4, 2 y 3) nos da sobre esto conceptos clan'simos, dice:
"Es personal la accion mediante la cual nosotros litigamos contra
alguno que esta obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o
de un delito, es decir, cuando en laintentio de la formula insertamoslas
palabras alguien esta obligado a dar, hacero cumplir una prestation."
"La accion es real cuando afirmamos en la intentio de la formula que
una cosa corporal es nuestra, o bien que un cierto derecho nos
pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa, o de
usufructuar-la, o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua o
de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien,
por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la accion
negato-
ria."
Las acciones divisorias no son ni reales ni personales; en las
Institutiones de Justiniano reciben el calificativo de mixtas.
En las fuentes clasicas
2
3
6
se identifican accion real con vindicatio
y accion personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, en
especial en lo tocante a la identidad de acciones personales con
condictiones, ya que estas constituyen solo una especie de acciones
personales: la condictio, que es la traduction en accion de la legis
actio per condictionem, tiene una formula cuyo contenido es solamen-
2 3 5
Lmilio Albertario: In tenia di classificazione delle azioni (Actiones in rem c
actiones in personam), Padova, CEDAM, 1928, 24 p., ha dejado en claro que esta
clasificacion corresponde en la epoca clasica solamente a las acciones civiles,
LMiipleandose para las pretorias clasificaciones propias que parten de otros supucstos.
2 3 6
Gayo, 4, 5 y Ulpiano Dig. 44, 7,25.
214
215
216
ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO 217
te un dari oportere (obligation de dar) de una suma de dinero o de una
cosa cierta. Mas tarde tambien se extiende la condictio a una especial
funcion de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el
enriquecimiento sin causa; asi tenemos como ejemplo la condictio sine
causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros
casos genericos en que se puede usar.
En la intentio de la formula de una action real no aparece el
nombre del reus, sino la afirmacion del derecho del actor; en la
intentio de una action personal aparecen ambos nombres.
Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las
perso-nales: 1) en la action real el reus que se niega a colaborar al
procedi-miento es privado de la posesion de la cosa disputada, en igual
caso en la action personal el reus sufre una ejecucion inmediata sob re
todo su patrimonio; 2) el reus de action real debe siempre dar garantia
de que cumplira la sentencia (satisdatio iudicatum solvi), el de una
action personal no debe darla salvo casos excepcionales.
c) Acciones reipersecutorias, penales y mixtas. Esta
clasifica-cion tambien esta planteada por Gayo, quien dice:
"Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien solo una pena,
obienlouno ylo otro" (4, 6).
Action reipersecutoria es aquella que recae sobre una presta-
tion, comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya
causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como
opuesta a penal. La palabra cosa en el parrafo de Gayo esta tomada en
el amplio sentido de lo pedido.
Action penal es la que proviene de un delito privado, fuente de
obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapina y dano) y
tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la
victima.
Hay muy importantes diferencias entre las acciones
rtipersecu-torias y las penales: 1) las primeras son transmisibles
contra los herederos, las segundas no. A veces de un mismo hecho nacen
acciones reipersecutorias y penales y entonces se ve muy claramente la
diferen-ua anotada: por ejemplo el hurto da lugar a la accion
reivindicatoria
que pasa contra los herederos del ladron y a la accion penal del duplo
que caduca con la muerte del ladron; 2) contra un esclavo o un hijo de
familia, en general, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero si
penales: en este caso el duefio o el pater familias pagara la pena o
abandonara el esclavo o el hijo a la victima del delito para que se
vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones se llaman noxales;
en su formula se menciona en la intentio al esclavo o al hijo de familia
y en la condemnatio al duefio o ^paterfamilias, advirtiendose que no
debera ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos de la
victima; 3) las acciones reipersecutorias que tienen un sujeto pasivo
plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestation, se
extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los
obligados; las acciones penales no se extinguen en esa forma y cabe
cobrar la pena entera a cada uno de los responsables; 4) cuando un
individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe elegir una,
en cambio si dispone de varias penales puede entablarlas todas.
Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en si mismas
los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos, por ejemplo la
accion por el duplo contra el que se opone a la ejecucion de una
sentencia y pierde el pleito.
d) Acciones populares y acciones privadas. Normalmente las
acciones son otorgadas a quien tiene interes personal en el asunto, son
acciones privadas, pero, en algunos casos el derecho romano otorga la
accion a cualquiera persona aunque no haya sido lesionada en sus
intereses particulares: son estas las acciones populares. Algunas de
ellas, las mas antiguas. se refieren a delitos publicos, que deben ser
perseguidos de oficio y se dan para estimular su castigo, otorgandose
en este caso un premio pecuniario, generalmente una parte de la
multa, al particular que actua pro populo. Otras, las mas tfpicas, son
creaciones del derecho pretorio y en ellas el particular actua en
nombre propio; se tramitan como otra accion personal y la multa va
en beneficio exclusive) del actor y si este muere despues de la litis
contestatio, el derecho a esa multa lo transmite a sus herederos. Entre
ellas pueden mencionarse las acciones de albo corrupto contra el que
218 ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
219
dolosamente alterase el edicto expuesto al publico
237
, de sepulchri
violati, contra el violador de sepulturas
238
; de positis et suspensis,
contra el ocupante de una habitation que tenga algun objeto colgado o
puesto de manera que pueda caer a la calle y ocasionar daiio
239
.
Si varios particulares quieren ejercer una accion popular el
pretor otorga la preferencia a aquel que demuestre tener un interes
mas directo, y si no lo hubiese, al que considere mas idoneo
240
. La
accion popular es menester ejercerla personalmente; el interesado no
puede en ellas hacerse representar
24
'. Sin embargo no pueden iniciarla
los que no poseen el ius postulandi, es decir, la facultad de representar
a otros
242
. Estas acciones duran solo un ano y no cabe intentarlas
contra los herederos del culpable
2
4
3
.
e) Acciones de derecho estricto y de buena fe. Hemos visto que
las formulas que contenian las acciones emanadas de los contratos del
derecho de gentes (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad)
teni'an una demonstratio con la indication del contrato y en la intentio,
confundida en la condemnatio, se disponfa que el juez condenara a lo
que fuera justo de acuerdo con la buena fe. En oposicion a estas
acciones se denominan las demas de derecho estricto.
Hay notables diferencias entre las acciones de derecho estricto y
las de buena fe: 1) en las primeras el juez esta limitado en su actividad
por la obligation de la congruencia absoluta entre la formula y la
sentencia; en las segundas le cabe en cambio una gran amplitud. Se
cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de
compraventa, por la cual el comprador no solo puede pedir la entrega
237
Ulpiano >!'. 2, 1, l\Inst. 4, 6, 12.
2ii
Dig. 47, 12.
239
Ulpiano>i>. 9, 3, 5, 6.
240
UlpianoD/. 47, 23, 3, 1; Paulo Dig. 4 7 , 23 , 2 .
241
Paulo Dig. 47, 23, 5.
24 2
Carecen de tal facultad los menores de 17 afios, las mujeres, los sordos y los
in fames.
243
L'lpianoDi>. 47, 23, 8.
de la cosa, sino que tambien el saneamiento de la eviction o de los
vicios ocultos de la cosa; 2) en las acciones de derecho estricto, que
suponen una relation jun'dica simple, no cabe la compensation; en
cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones juridicas
complejas, si que cabe; 3) en las acciones de derecho estricto el juez
examina el asunto solo formalmente, en cambio en las de buena fe
debe inquirir a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de
acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios. Para poder
enervar una accion de derecho estricto cuando el actor ha procedido
fraudulentamente en el acto jurfdico que da base a la accion es
indispensable incorporar a la formula la excepcion de dolo; en las de
buena fe no es necesario, pues se estima que el juez no podra aceptar
una actuation deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepcion de
dolo va implicita (exceptio doli inest bonae fidei iudiciis).
A traves del tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las
acciones de buena fe, hasta que llego a ser la regla genera!, quedando
las acciones de derecho estricto como la excepcion.
f) Acciones arbitrarias
2
*
4
. Damos este nombre a aquellas acciones
en cuya formula la condemnatio lleva la "clausula arbitraria", por
ejemplo: eaque (nisi) res arbitrio iudicis restituetur (a no ser que la
cosa haya sido restituida por mandato del juez). La finalidad de esta
clausula es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta
para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento
ordi-nario, ya que el reus, al pagar el dinero, legitima su titulo sobre la
cosa
2
4
5
de la que aquel se ve privado definitivament e. En presencia de la
"clausula arbitraria" el juez, una vez comprobada la intentio, conmina
(arbitrium, iussum) al reus a la restitution o al cumplimiento
volunta-rio. No puede sin embargo obligarlo a ello compulsivamente,
pero, corrientemente bastara la intimation, pues al reus le convendra
acatar-
Excelente exposicion del tenia en Alvarez Suarez: Curso, I, p. 411-418.
Tambien Girard: Manuel, p. 1085-1088.
Litis aestimatio similis est emptionis (la litis aestimatio (condena pecuniaria)
es semejante a la compra), Ulpiano, Dig. 6, 2, 7, 1.
220 ALAMIRO DE AVILA MARTEL DERECHO ROMANO
221
la, ya que si lo hace asi' se dictara sentencia absolutoria; de esa manera
se librara tambien de la infamia si se trata de una condena de la actio
doli, de la condena al cuadruplo de la actio metus y en todo caso de la
avaluacion realizada por el actor por juramento (iusiurandum in
litem), que sera muy elevada y que es la que corresponde ante la
negativa del reus a cumplir la prestation en especie.
La clausula arbitraria no fue general para todas las formulas: hay
testimonios de su inclusion en las que conteni'an las acciones reales:
reivindicatio, hereditatis petitio, publiciana, serviana, quasi serviana,
confessoria, vindicatio ususfructus, negatoria y en algunas acciones
personates, asi en las ad exhibendum, aquae pluviae arcendae, en las
noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos
restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del
magis-trado, en la actio doli y la actio quod metus causa entre otras.
Todas estas acciones por lo tanto, pueden calificarse de arbitrarias.
24. PROCEDIMIF.NTOS COMPLEMENTARIOS BASADOS EN EL
IM-PERIO DEL PRETOR. Ademas del procedimiento formulario
pro-piamente tal, los pretores, en virtud de su imperio, desarrollan una
serie de medios complementarios de protection de situaciones
jurfdi-cas, que ya habian apuntado, como vimos, en la epoca de las
legis actiones y que, al igual que las acciones, son ofrecidos en el
edicto.
Estos procedimientos complementarios son las stipulationes
praetoriae, las restitutiones in integrum, los interdicta, la bonorum
possessio y las missiones in possessionem. Ellos tienen una
extraordi-naria trascendencia en el progreso del sistema juridico.
a) Stipulationes praetorias
2
'"'. Son contratos verbales. stipula-
tiones, que el pretor ordena a las partes que celebren. Por ejemplo
para el caso en que un edificio amenazase ruina con nesgo de una casa
vecina. el pretor inserto en el edicto la stipulatio llamada de damnum
in fee turn (dano amena/ante), por la cual el propietario de ese
mmue-bie debe prometer al vecino indemnizarle todos los danos que
pudie-
ran ocurrirle por la ruina del edificio. Prevaliendose de lo dispuesto en
el edicto el vecino exigira al dueno de la casa que amenaza ruina que
celebre la stipulatio. Si el dueno rehtisa celebrar la stipulatio el pretor
lo castiga poniendo al vecino en posesion de la casa.
Algunas stipulationes praetoriae inciden en la marcha de un
juicio, son procesales, y facilitan una comparecencia o aseguran el
cumplimiento de la sentencia o contra una turbacion futura, asi por
ejemplo el juez que conoce de una accion de revindication de una
servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestara en lo
sucesivo el ejercicio de ese derecho.
Ante la negativa de prestar la stipulatio el pretor tiene varios
medios coercitivos: o una missio in possessionem, como vimos en la
cautio damni infecti; o la aplicacion de una multa; o la denegacion de
accion al desobediente; o por fin, la concesion de una accion ficticia,
en que se da como realizada la stipulatio.
b) Restitutiones in integrum. La restitutio in integrum es una
decision que adopta el pretor, en los casos previstos en el edictum
247
,
en el sentido de considerar no realizado un acto que, aunque
perfecta-mente valido ante el ius civile, resulta contrario a la equidad y
restituir a las partes a la situation anterior. Por ejemplo, si un contrato
ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia,el
pretor ordena que se lo tenga como no celebrado; en el caso de una
adrogatio (adoption de un pater familias) en que se extinguen las
obligaciones del adrogado, el pretor ordena que ese acto se tenga por
no realizado, en relation con una deuda contrai'da por el adrogado con
anterioridad; en el caso de una sentencia dictada en forma injusta por
no considerar-se una exception perentoria que el perdidoso pudo
haber presentado, cabe tambien, como vimos antes, una restitutio in
integrum.
El pretor, con conocimiento de causa, concede en un decreto la
restitutio, o envi'a el asunto mediante una formula al iudex para que
aprecie la prueba; este juicio se llama iudicium rescindens. A menudo,
para lograr la ejecucion de la restitutio concedida, el
interesado
Forman ordenadamente sus formulas el tit XI.V del edict o
en la reconstruction de l.enel: Hdit perpetuel, I, p 263-302.
24 7 /
Titulo X del edicto Lenel: Editperpetuel, I, p. 127-146.
222 ALAMIRO DE AVILA MARTEL
debera, basado en ella, iniciar un juicio ordinario, ordenado en una
formula ficticia, llamado iudicium rescissorium, o en su caso, utilizara
la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el
cumplimiento de una obligacion cuya causa hizo desaparecer la resti-
tutio.
En el pen'odo postclasico, al desaparecer el procedimiento ordi-
nario, las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional,
concedido por el pretor y se llegan a considerar un derecho que asiste
al peticionario: un beneficium restitutionis; es el antecedente del
sistema de las nulidades.
c) Interdicto
2
"
,i
. Los interdictos son ordenes dadas por el pretor
a fin de amparar una situation que se estima justa en el supuesto de
que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. El
procedimiento interdictal se puede realizar aun en di'as no habiles para
los juicios.
El magistrado, teniendo ante el al solicitante y a aquel contra
quien se pide el interdicto, previo estudio de la cuestion (causa
cognita), da la orden de exhibir una cosa o una persona, de restituir
una cosa o prohfbe realizar algunos actos. De estas posibilidades surge
la clasificacion de los interdictos: 1) exhibitorios, por ejemplo cuando
se ordena a alguien que exhiba un testamento silo tiene;
2)restituto-rios, v.g. cuando el pretor dice "si has arrebatado por la
fuerza una cosa que el solicitante poseia, devuelvesela"; 3)
prohibitorios, v.g. cuando el pretor dice "puesto que el solicitante
posee una cosa, sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti
en precario, te prohibo que lo molestes en su posesion".
La orden del pretor es condicional, como se advierte en los
ejemplos anteriores, contiene el supuesto de hecho que se le ha
planteado por el peticionario y que el ha examinado sumariamente. Si
tal supuesto es verdadero lo normal es que el que recibe la orden la
acate, si asi lo hace termina el asunto, a esto se llama propiamente
248
E1 ti'tulo XLIII del edicto esta destinado a los interdictos. Lenel: Edit
perpetuel, II, p. 188-248.
DERECHO ROMANO
procedimiento interdictal; si no la acata se plantea un procedimiento,
llamado ex interdicto
2
4
9
que es un procedimiento ordinario y que debe
seguirse por lo tanto en las fases iu iure y apud iudicem. Para el hay
dos vfas de tramitacion: 1) per sponsionem, en que las partes hacen
una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor
legitimamente o no; y 2) per formulam arbitrariam, util solo ante los
interdictos exhibitorios, y restitutorios; en ella el reus solicita en el
acto la designation del juez y se extiende la formula que da a aquel la
potestad de apreciar los hechos y, antes de dictar sentencia, si esta va a
ser condenatoria, ordenar al reus el cumplimiento en especie (clausula
arbitraria), y si se niega condenar en la suma que jure el actor
2
"
0
.
El sistema de los interdictos es el que organiza la institution de
la posesion, al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la
protegen.
d) Bonorum possessio. Es la atribucion de la posesion proviso-
ria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien
aparece como el heredero mas probable. Si otro prueba luego mejor
derecho a la herencia el bonorum possessor es desposeido de los
bienes.
Mas tarde, utilizando este sistema, el pretor ofrece en el edicto
la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas
herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el
regimen sucesoral y provee al bonorum possessor, frente a los herede-
ros civiles, de medios de protection adecuados.
e) Missiones in possessionem. Es la atribucion que el pretor
hace de la posesion de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra
persona. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determina-
das y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio.
La distincion clara de los procedimientos interdictal y ex interdicto la hace
Biscardi (La protezione interdittale net processo romano, 1938), seguido por Alvarez
Suarez: Curso, I, p. 503 s. Naturalmente que solo el procedimiento interdictal es el que
constituye un medio basado en el imperio del magistrado.
Vd. el parrafo sobre las acciones arbitrarias, N 23, letra f.
223
ALAMIRO DE AVILAMARTEL
Unas veces la missio in possessionem es una medida destinada a
conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidira su
destino; asi en la missio in possessionem ventris nomine concedida a la
mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarfan al que
esta por nacer, o en la missio in possessionem furiosi nomine, que se
concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a
este y que es tipicamente provisoria, pues si el loco sana podra aceptar
o repudiar la herencia y si muere sin haber recobrado la razon se
estima que no ha sido llamado a la sucesion. Otras veces constituye
una sancion impuesta a quien no ha acatado una orden, v. g. al dueno
del edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipu-
latio en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios
eventuales; en este caso pone el pretor en posesion de la casa al
vecino
2
5
'. La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce
en varias oportunidades procesales que hemos visto, v. g. en el
procedi-miento ejecutivo de una sentencia.
25
'En este caso en realidad hay dos missiones in possessionem con finali-dades
distintas: ante la negativa del dueno de la casa a prestar la stipulatio el pretor otorga al
vecino la missio in possessionem ex primo decreto, la que lo autoriza a la custodia del
inmueble ruinoso, a entrar a'el, a realizar reparaciones; si el dueno sigue sin prestar la
stipulatio y pone obstaculos a la entrada del vecino en la casa, el pretor otorga a este la
missio in possessionem ex secundo decreto por la que se le concede la propiedad
pretoria del inmueble, que puede convertirse en propiedad quiritaria por la usucapio.
V LA COGNITIO
HXTRAORDINLM
252
25. CARACTI KI S <;INI KALI S. Como sabcmos. el procedimiento
cxtraordinario. caracteri/ado por su iramitacion en una etapa iinica
dcntro de la i nst anci a, cxi st i o durante el alto imperio eon caracter
cxcepcional paralelamcnte al procedimiento ordinario, y lo substituyj en
el bajo imperio. Ya en tiempo de Dioclesiano no se practiea el
procedimiento formulario. Las formulas, sin embargo, se siguieron por
un tiempo utili/ando en la cognitio extraordinem como expresion de las
acciones y excepciones deducidas, hasta que los empcradores
Constancio y Constante las abolieron en el ano 342
2
5
3
. Pero fuera de la
supresion de las dos etapas, in hire y apud iudicem del procedimiento
ordinario, la mas marcada diferencia de concepto que la cognitio
extraordinem ticne con aquel es que esta representa la idea
del ejercicio de la jurisdiccicin, en su t ot al i dad, como una funcion
del estado, mientras que en el ordinario el estado interviene para
organizar el proceso a traves del magistrado, pero el fondo del pleito se
tramita y se sentencia ante un jucz, ciudadano que es un verdadero
arbitro designado por las partes.
26. TRAMITACION. La in ius vocatio deja de ser una gestionque
debe realizar el actor y pasa a transformarse en una notificacion y
citacion ante el tribunal realizada por un oficial de j usticia, el exsecu-
Completo t r a t a mi ent o de la materia en Alvarez Su;ire/: Curso, I, p.
532-593. Tambien Momer: Manuel, 1, p. 188-206; y Girard: Manuel, p. 11 32 a I 146.
2S3
Cod. 2,5 7. 1
224
226 ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
227
tor
2S4
,que comunicaalrews el libelo (libellus conventionis) que elactor ha
depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretension y los
fundamentos en que la apoya; el reus debe responder con un libellus
contradictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones
del actor; tiene en seguida el reus un lapso de diez dias, elevado a veinte
por Justiniano (Nov. 53), para comparecer ante el tribunal. Tanto el
actor como el reus deben prestar caution de que compareceran y
seguiran el juicio: es la cautio iudicio sisti.
Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldia. El actor
tiene el plazo de dos meses para realizar la litis contestatio; si han
transcurrido esos dos meses y diez dias mas sin que lo verifique, es
condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido
(Nov. 53 y 96). Pero el reus puede hacer citar al actor rebelde tres
veces consecutivas, separadas por pen'odos de treinta dias y si ha
corrido un ano sin que comparezca, se tramita el juicio que es fallado
sobre las conclusiones presentadas por el reus. Lo mismo ocurre si el
reus no comparece despues de la litis contestatio (Cod. 7,43,8 y Nov.
112 pr. 1 y 2). Si el reus no comparece en absoluto se lo cita tres veces
y si no concurrese sigue el procesosinsu presencia(CbJ. 7,43,1 )
2
ss
. En
cualquier de estos casos de rebeldia, la sentencia puede ser favorable o
contraria al rebelde, segun el merito del proceso, pero el rebelde esta
privado del recurso de apelacion (Cod. 7,65,1).
Ante el tribunal actor y reus
2
5
6
hacen una relacion de sus preten-
siones: narratio y contradictio. En este momento, en que se produce
el primer debate contradictorio ante el tribunal, se fija la litis contes-
tatio
7
5
7
, que no tiene ningun formalismo ni es un contrato como en el
procedimiento formulario, ni tiene los efectos extintivos y fijadores de
la litis que tenia en aquel sistema. Las partes pueden ahora modificar,
con posterioridad a la litis contestatio, los terminos del pleito. La
utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se
limita a establecer el momento en que empieza a correr el termino de
tres afios en que la instancia queda desierta si no se hacen
tramitacio-nes; pero en este caso se puede renovar el pleito desde
elprincipio: el actor no extingue su accion. Varios de los efectos que en
el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio, ahora
dependen de la notification del libellus conventionis, asf desde ese
momento se estima trabada la relacion procesal; se hacen transmisibles a
los herede-ros acciones que eran intransmisibles, se interrumpe la
prescription, se transforman las acciones temporales en perpetuas y en
caso de heredi-tatis petitio el poseedor de la herencia es considerado
desde entonces de mala fe. El mas importante efecto de la litis
contestatio del procedimiento formulario que era la extincion de la
accion deducida, ahora es efecto de la sentencia.
Despues de la narratio y replicatio las partes deben realizar el
juramento de calumnia, es decir, juran que no intentan el proceso y
que no se defienden de mala fe, sino convencidas del derecho que les
asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes.
En seguida el abogado del actor hace una exposition llamada
postulatio simplex en que indica la accion que se entabla y el abogado
del reus una responsio a la postulatio. El reus puede negar
simplemen-te u oponer defensa que son genericamente llamadas
excepciones con lo cual el concepto de estas se ve muy ampliado; aun
puede defenderse
La forma de citation que se indica en el texto es la de la epoca de Justiniano.
Antes de llegarse a ella la forma de citation revistio diversas variantes, sea en Roma e
Italia como en las provincias. Vd. Alvarez Suarez: Curso, I, p. 544-552.
2 5 5
Todo esto sin perjuicio de hacer efectiva la cautio iudicio sisti a favor del
estado.
Cabe con amplitud la representation judicial, el representante es ahora de un
solo tipo y se llama procurator.
Hay algunas disparidades entre los autores para establecer este momento,
Monier: Manuel, I, p. 197, siguiendo a Collinet, estima que se ha producido la litis
contestatio al comenzar el actor la narratio. Lo dicho en el texto sigue la opinion mas
general, que esta apoya'da en buenas fuentes, antejustinianeas y justinianeas, sobre todo
Cod. 3, 1, 14, 4, en que se dice cum lis fucrit contestata (cuando haya sido contestado el
pleito) y se explica que ello sucede post narrationem propositam et contradictionem
obiectam (despues que la narratio Maya sido propuesta y objetada por la contradictio).
228 ALAMIRO DE AVILA MARTEL
DERECHO ROMANO
229
con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la preten-
sion del actor sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Las
excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis
cohtes-tatio
2SS
, las perentorias en cualquier momento del juicio antes de
la sentencia y aun en la apelacion
2
5
9
.
Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte probar
sus afirmaciones. El juez del procedimiento extraordinario no tiene la
libertad de apreciacion de la prueba caracten'stica del juez del proce-
dimiento ordinario, sino que esta sometido a reglas minuciosas sobre
el valor que debe asignar a los medios probatorios
2
60
: se limita mucho el
valor de la prueba de testigos, declarandosela inaceptable cuando se
trata de un solo testigo; se da importancia especial a los documentos.
distinguiendose los emanados de autoridad y los privados; el
juramen-to es aplicable en mayor numero de casos y aun le es permitido
ahora deferirlo al propio juez cuando las demas pruebas son
insuficientes: se llama por esto juramento supletorio; tambien se hace
extenso uso de la prueba de presunciones, cuidadosamente reglada:
entre ellas se distinguen las praesumptiones hominis, aquellas que
consisten en un razonamiento por el cual se deducen de hechos
conocidos otros que se dan por probados (ya existian en el
procedimiento anterior) y praesumptiones iuris, que eran muy escasas
anteriormente y que se clasifi-can en praesumptiones iuris et de iure,
que no admiten prueba en contrario, las que hoy llamamos de derecho
y praesumptiones iuris tantum, que admiten tal prueba y son las
actualmente llamadas legales.
Terminado el periodo de prueba el juez dicta sentencia,
general-mente previa audiencia de sus asesores; el juez no esta ligado a
los dictamenes de aquellos ni a una formula, solamente a la ley: si en la
sentencia hay violacion de ley puede ser declarada nula. El juez puede
25li
Cod. 4, 19, 19. Se sanciona al abogado que pretenda oponer una
excepcion dilatoria despues, con multa de una libra de oro (Cod. 8, 35, 12).
2S9
Cod. 8, 35, 8; Cod. 7,62,6, 1.
Regulaciones de la prueba aparecen en las fuentes en tftulos enteros, asi Cod.
Thcod. \ 1,39; Dig. 22,3; Cod. 4, 19; 4, 20; y 4, 21.
regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del
actor y la condena se refiere ahora no siempre a una suma de dinero,
sino que, en cuanto sea posible a la prestation misma debida. Ademas
debe el juez condenar a las costas del proceso, que ahora son bastante
subidas, ya que la tramitacion del pleito se realiza por escrito
2
61
yes
preciso pagar honorario (sportulae) a los numerosos oficiales del
tribunal
2
6
2
fuera de aquellos que tocan a los abogados
2
6
3
. Formalmen-te
la sentencia debe ser redactada por escrito y leida por el juez en una
audiencia solemne, a la que han sido citadas las partes
2
6
4
.
El juez funcionario de la cognitio extra ordinem no puede
excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario.
Los jueces de mas alta categorfa tienen la posibilidad, en caso de
dudas, de la consultatio ante sententiam, por la cual elevan los autos,
un informe suyo y las observaciones de las partes, al emperador, el
cual falla el asunto por rescripto
2
6
b
. En algunos casos muy limitados el
pleito puede ser sometido directamente al emperador por los
interesa-dos, y este falla por un rescripto que tiene fuerza de ley, es
decir, que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas
circunstancias
2
6
6
.
261
Por excepcion, si las partes lo piden, en los litigios de poca monta el
procedimiento es oral (Cod. 12, 30, 3, 4).
Se conserva una regulacion de esas sportulae para la provincia de Numidia,
del siglo IV, en que estan calculadas en modios de trigo. o su equivalente en dinero; en
Alvarez Suarez: Curso, I, p. 606,nota (767). Justinia-no realiza tambien una regulacion
en un titulo del Codex (3, 2).
Diocleciano, en su famoso edicto del 301 sobre los precios, regulo los
honorarios maximos de los abogados: Advocato sive iurisperito mercedis in
postulatione ducentos quinquaginta. In cognitione mille (Los honorarios del abogado
doscientos cincuenta (denarios) por presentar la demanda. Por todo el juicio mil).
Cod. 7, 44, titulo que tiene la rubrica de sententiis ex periculo reci-tandis, la
palabra periculum designa aqui, en una acepcion muy rara, el docu-mento que el juez
debe leer. Esa lectura es valida aunque las partes, citadas, ho asistan a la audiencia
(Cod. 7, 43, 2).
265
Dig. 49, \;Cod. Theod. 11, 29 y 11, 30; Cod. 7,61 y 7,62.
266
Cod.
Theod. 1, 2, y 2, 4; Cod. 1, 19 a 23.
230 ALAMIRO DE AVILAMARTEL
DERECHO ROMANO
231
27. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA. En el procedimiento
extraordinario hay varias instancias y esto es logico si se piensa que en
el bajo imperio los jueces funcionarios actuan todos por delegacion, de
modo que hay la posibilidad de recurrir en apelacion
2
6
7
al delegante, es
decir, al juez funcionario inmediatamente superior en el orden
jerar-quico y asi hacia arriba hasta llegar al emperador, con la
excepcion del prefecto del pretorio cuyos fallos estan en la misma
condition que los del emperador. Como se ve podia haber numerosas
instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano, es decir, la
originaria y dos
apelaciones.
En general son apelables todas las sentencias definitivas, aquellas
que ponen fin a la instancia, salvo, como vimos, las que recaigan en un
juicio seguido en rebeldfa, o las que ya hayan agotado las instancias
permitidas.
La apelacion se interpone, verbalmente o por escrito, ante el
juez que dicto el fallo recurrido en el plazo de diez dias y el hecho de
apelarla suspende la ejecucion de la sentencia. El juez redacta una
relation que es enviada al juez superior; ante este se substancia el
asunto de nuevo, sin limitaciones. Al apelado le cabe pedir por su
parte que se reforme el fallo en su favor (adhesion a la apelacion), de
modo que la nueva sentencia puede ser aun mas gravosa al apelante.
Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son
condenados en el cuadruplo de las costas en que hicieran incurrir al
apelado
2
68
, e incluso se los sometio a sanciones penales. Constantino
llego a castigarlos con destierro de dos anos y confiscation de la mitad
de su patrimonio y si se trataba de un pobre a dos anos de trabajos
forzados
259
. Justiniano reemplazo estas penas por multas que debi'a
aplicar el juez de apelacion atendiendo a las circunstancias
2
7
.
267
Sobre las apelaciones son abundantes las fuentes postclasicas y justi-nianeas:
Cod. Theod. 11, 30 a 38. Cod. 7, 62 y 63 y 65 a 70;Novellae 23,49, 82 y 126.
26S
Cod. 7, 62, 6, 4 .
269
Cod. Theod. 1,5,3.
210
Cod. 3,1,13, 16.
En el caso de que la sentencia adolezca de algun vicio de nulidad
no es menester apelar, pues basta alegar la nulidad como excepcion ante
la actio iudicati
17
' o seguir un litigio especial sobre "si hay o no
sentencia" (an iudicatum sit necne).
28. EJECUCION DE LA SENTENCIA. El fallo que no ha sido
apelado o aquel que ya no admite recurso por haber agotado los
litigantes las instancias posibles, se dice que esta firme y produce
todos sus efectos, que son la autoridad de cosa juzgada, en la forma
que ya conocemos, y la posibilidad de su ejecucion por la actio
iudicati. La ejecucion esta protegida por la fuerza publica. El reus
condenado tiene un lapso de dos meses, elevado a cuatro por Justiniano,
para dar cumplimiento a la obligation que le impone la sentencia. Si
no cumple se procede a la ejecucion que varfa segun los casos: 1) si se
trata de restituir una cosa determinada, o de exhibirla, elreus sera
obligado a ello manu militari; 2) si se trata del pago de una suma de
dinero se procede a embargarle bienes, no todo el patrimonio, sino
aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in
causa iudicati cap turn), que seran vendidos en remate si persiste en no
pagar. En el caso de pluralidad de acreedores, si el deudor es o parece
ser insolvente, estos puede obtener una missio in possessionem de
todo el patrimonio, que es liquidado por el sistema de la distractio
bonorum que ya vimos, y a traves de una detallada reglamentacion.
Cabe aun el apremio personal, pero en carceles piiblicas, en el caso del
deudor insolvente que no hace cesion de bienes o que esta privado de
ese beneficio por haber caido en insolvencia por mala fe o administra-
tion imprudente.
29. LAS ACCIONES EN EL DERECHO DLL BAJO IMPERIO. En esta
epoca los procedimientos se unifican asimilandose a las acciones
aque-lios excepcionales basados en el imperium del magistrado.
Justiniano nos da una definition de accion: actio an tern nihil
aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur (la accion no
Ahora ya no exisle cl riesgo de la ant i gua condena al duplo.
232
ALAMIRO DE AVILA MARTEL NOTA
B1BL10GRAFICA
es sino el derecho que tenemos para perseguir en juicio lo que se nos
debe)
272
. Algunas de las clasificaciones de las acciones del derecho
clasico pierden sentido, como la de acciones civiles y pretorias, que en
cuanto a su efecto de perpetuidad o temporalidad, es reemplazada por
la clasificacion que distingue precisamente entre acciones perpetuas
que, de acuerdo con una constitution de Teodosio 11 de 424, pueden
intentarse durante treinta o cuarenta anos, y acciones temporales, que
generalmente duran un afio.
Otras de las clasificaciones conservan toda su importancia y aun
es ampliado su contenido: 1) acciones reales y personales
2
7
3
, 2) accio-
nes reipersecutorias, penales y mixtas, y 3) acciones de derecho
estric-to y de buena fe, cuya lista es muy ampliada por Justiniano: v.
g. agrega las acciones que protegen los contratos innominados, la de
petition de herencia, las divisorias. Se dispone aun, como norma
general, que el juez debe atender a la equidad aun en las acciones de
derecho estricto.
Tambien se crean algunas nuevas clasificaciones, la mas
impor-tante es la que distingue entre acciones generales y especiales;
las primeras cubren todo un tipo de situaciones, por ejemplo la
condictio certi generalis que protege todos los creditos que tienen
como objeto una suma determinada de dinero y a la vez la exceptio
doli generalis que cabe en todas las situaciones en que se plantea una
defensa frente a una action basada en un acto en que se ha faltado a la
equidad. Acciones especiales son las que protegen una sola situation
juridica. asf las que emanan de un deposit o o de una compraventa.
212
Inst. 4,6.
I-.sta es una categon'a en la que los compiladorcs lustimaneos pr et cndcn
calzar todas las acciones con la consecuencia de desfigurar los conceptos. Agud.i
cri t i ca sobre el asunto en Albertario: In tcma di c/assiticazioiw delte azioni. citado.
Actualmente contamos en castellano con un excelente tratado extenso de derecho
procesal civil romano en el Curso de Derecho romano, t. 1 (Madrid, 1955) del profesor
Ursicino Alvarez Suarez: las paginas 163 a 620 estan destinadas a esa materia.Tambien
es muy bueno, especialmente en su sistematiza-cion pedagogica, el tratamiento que del
asunto hace el profesor Raymond Monier en su Manuel elementaire de droit romain, t.
I, 6
a
ed. (Paris, 1947), p. 126 a 206. Muchos puntos se esclarecen a traves de las
exposiciones del maestro Vincenzo Arangio-Ruiz, sea en su libro especial, Las acciones
en el derecho privado romano (traducido al castellano por Faustino Gutierrez-Alviz,
Madrid, 1945), como en la parte pertinente de sus Instituciones de derecho romano
(traducido al castellano de la 10a ed. italiana, por Jose M. Carames Kerro, Buenos
Aires, 1952), p. 121-180, como en su Historia del derecho romano (traducida al
castellano, de la 2
a
ed. italiana, por Francisco de Pelsmaeker e Ivanez, Madrid, 1943). El
manual del profesor de Valladolid J. Arias Ramos, en tantos respectos excelente, tiene
la parte de derecho procesal civil algo mas diminuta de lo que deseariamos, pero en
cambio aparejada de una buena coleccion de tcxtos con su correcta traduccion
castellana (Derecho romano, t. I, 6a ed., Madrid, 1954, p. 147-2 14; los t e xt os enp.
292-327). El manual de Jors y Kunkel (Paul Jors: Derecho privado romano. Edicion
totalmente refundida por Wolfgang Kunkel. traducido al castellano, de ia 2
a
ed.
alemana, por L. Prieto Castro, Barcelona, 1937), lleva como agregado un Compendia dc
derecho procesal civil romano, de Leopoldo Wenger, p 513-544, exageradamente
resumi-do. I mi l i o Bet t i en sus Instituzwni di diritto romano, t. I, 2
a
ed., Padova,
1942, destina al procedimiento las p. 247 a 352. Por ultimo, hay que recordar el clasico
Manuel elementaire de droit romain de Paul Frederic Girard (8
a
ed. revisada y puesta al
dia por Felix Senn, Pan's, 1929), siempre litil y en el cual el tratamiento del derecho
procesal corrc entre las paginas 1025 a 1146.
Los puntos de vi st a modernos en torno al significado del derecho procesal en
el sistema romano parten, lejanamente, hace casi un si gl o. de Bethmann-Hol-weg >
mas de cerca de los numerosos y extensos trabajosdel pr ol es or de Viena Mori7
Wlassak. especial mention requiere su t rat ado en aleman Romische Prozessxesetze (2
v., Leipzig, 1888-1891). Los desarrollos amplios contempora-neos que son
indispensables son, en primer lugar, el libro de L. Wenger: