lucaslaurentiis@terra.com.

br
Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo
(USP) e pela Alfred-Ludwig Universitt Freiburg
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo (USP)
Especialista em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP)
Lucas Catib de Laurentiis
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO
DE INOCNCIA
CONFLICTS AND TENSIONS IN BRAZILIAN
CRIMINAL PROCEDURE: APPEAL EFFECTS
AND INNOCENCE PRESUMPTION
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CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
RESUMO
Este trabalho analisar a necessidade do acusado condenado em segunda ins-
tncia recolher-se priso enquanto aguarda o processamento dos recursos
especial ou extraordinrio que houver interposto. Sob a tica processual, o
tema aqui tratado envolve o conceito e as peculiaridades procedimentais do
processamento dos recursos dirigidos aos tribunais de sobreposio. Sob a ti-
ca substancial, o tema envolve a garantia constitucional da presuno de ino-
cncia. Por m, sob o prisma institucional, discute-se o conito de atribuies
jurisdicionais das cortes superiores brasileiras. O trabalho compreende estes
dois aspectos, questionando criticamente posies rmadas na jurisprudncia
brasileira e concluindo no sentido de que a priso antes do trnsito em julgado
da sentena condenatria deve ter natureza cautelar.
PALAVRAS-CHAVE
Recursos extraordinrio e especial. Presuno de inocncia. Priso cautelar.
ABSTRACT
This paper will examine the need that a condemned defendant on appeal retires to
prison while there is a pending process of special or extraordinary recourses.From
the point of view of the procedure, the subject treated here involves the con-
cept and the procedural peculiarities of processing resources directed to overlap
courts.From the standpoint of substance law, the issue also involves the constitu-
tional guarantee of presumption of innocence.Finally,through one institutional
prism,this paper discussestheconict ofjurisdictionalpowersfrom Braziliansu-
perior Courts. The work encompass both aspects, critically questioning positions
held to the Brazilian jurisprudence and concluding in the way that prison before
the transit in judged of sentence must have a precautionary nature.
KEYWORDS
Resources extraordinary and special. Presumption of innocence. Precautionary arrest.
SUMRIO
1. Fundamentos e caractersticas do sistema recursal em matria penal. 2. Ca-
ractersticas e tcnicas processuais excepcionais: os recursos especial e extraor-
dinrio brasileiros. 3. Princpio da presuno de inocncia no Direito brasileiro.
Consideraes conclusivas. Referncias.
INTRODUO
No interior do procedimento, seja ele pena ou cvel, no h verdades absolu-
tas
1
. Nem por isso o processo pode ser visto unicamente pela tica da utilidade ou da
1. Nesse sentido, pode-se dizer que: A rigor, somando-se, de um lado, a impossibilidade de se atingir uma
verdade objetiva, ante a irreduzvel margem de incerteza que os meios processuais de reconstruo dos
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efetividade da tutela jurisdicional. H interesses que ultrapassam essa perspectiva res-
trita. So irrenunciveis e legtimos neles mesmos
2
. Utilizada como medida de defesa
social, ao invs de garantia para a efetividade do processo, a priso processual ultra-
passa esse limite. Anal, quando a dura necessidade de impor uma medida coercitiva
3

converte-se em ameaa de imposio de pena
4
, a priso processual deixa de ser uma
cautela processual e se transforma em um ato de justia sumria
5
.
Este trabalho abordar um tema especco relacionado com tais questes.
A Lei 8.038 de 28 de maio de 1990 regulou o processo originrio e os recursos
dirigidos aos Tribunais Superiores brasileiros. O art. 27
6
desse diploma legal prev
que interposio de recurso especial ou extraordinrio no ser atribudo efeito
suspensivo. A questo a ser aqui abordada ser ento: essas normas autorizam ar-
mar que, aps o julgamento de segunda instncia, o ru dever obrigatoriamente ser
recolhido priso?
Tal questo j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento do
HC n 84.078/MG assentou-se que os preceitos veiculados pela Lei n 7210/1984
(Lei de Execuo Penal, arts. 105, 147 e 164), alm de adequados ordem consti-
tucional vigente (art. 5, LVII: ningum ser considerado culpado at o transito em
julgado de sentena penal condenatria), sobrepe-se, temporal e materialmente,
ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinrio no tem
efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado, os
originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena
7
.
faros no conseguem eliminar, e, de outro, uma interpretao extremada do principio in dbio pro reo,
o resultado seria a impossibilidade de toda e qualquer condenao penal(BADAR, Gustavo Henrique
Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 37).
2. o que salienta Ronald Dworkin: Assim que o contedo do direito determinado, a comunidade deve
fornecer aos acusados de um crime, pelo menos, o nvel mnimo de proteo contra o risco de injusti-
a exigido por esse contedo, ainda que o bem estar geral, agora concebido sem nenhuma referencia
ao dano moral, mas apenas tal como constitudo por ganhos e perdas simples, sofra consequncias
(DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 131)
3. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, teoria del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, p. 553.
4. Ibidem, p. 560.
5. Assim, a respeito da incompatibilidade da priso processual decretada com a nalidade de preveno
criminal, arma Antonio Magalhes Gomes Filho que esta incompatibilidade se revela ainda mais grave
quando se tem em contra a referncia funo de pronta reao do delito como forma de aplacar o alar-
me social; aqui se parte de um dado emotivo instvel e sujeito a manipulaes, para impor conscincia
do juiz uma medida muito prxima ideia de justia sumria (MAGALHES GOMES, Filho Antonio,
Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 68). Em sentido oposto, sustenta
Guilherme de Souza Nucci que frente a um furto simples no justica histeria, nem abalo ordem, mas
um latrocnio repercute, negativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser
atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimnio, o
que gera, por certo, intranquilidade (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comenta-
do. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 619).
6. Art. 27 - Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido,
abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contra-razes (sic). 2 - Os recursos
extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo
7. STF, HC n 84.078/MG, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 05 de fevereiro de 2009.
283
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
Recentemente houve julgamento dessa corte em que, de forma mais elo-
quente, foi consignado que a priso processual, de ordem meramente cautelar,
ainda que fundada em sentena condenatria recorrvel (cuja prolao no desca-
racteriza a presuno constitucional de inocncia), tem como pressuposto legitima-
dor a existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando
efetivamente ocorrente, a adoo sempre excepcional dessa medida constritiva
de carter pessoal. Precedentes. Se o ru respondeu ao processo em liberdade, a
priso contra ele decretada embora fundada em condenao penal recorrvel (o
que lhe atribui ndole eminentemente cautelar) somente se justicar, se, motivada
por fato posterior, este se ajustar, concretamente, a qualquer das hipteses referidas
no art. 312 do CPP
8
. Contudo, possvel apontar precedentes em que o Supremo
julgou em sentido oposto. o que ocorreu no HC 90.645-1/PE, em que, aps o voto
favorvel concesso da ordem de soltura do ministro Marco Aurlio, o ministro
Menezes Direito abriu divergncia, no que foi seguido pelos demais integrantes da
turma. Por isso, a ementa deste acrdo diz que a pendncia do recurso especial
ou extraordinrio no impede a execuo imediata da pena, considerando que eles
no tm efeito suspensivo, so excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao
princpio da presuno da inocncia
9
.
At 2009 havia um conito de entendimentos instalado no Superior Tribunal de
Justia. A quinta turma dessa corte superior admitia que esgotadas as instncias ordi-
nrias, com a condenao do ru, a interposio de qualquer dos Recursos Raros (RE
e REsp.), mesmo que admitidos, no tem o efeito de suspender a execuo da deciso
penal condenatria, como se depreende do art. 27, 2, da Lei 8.038/90 e da Smula
267 desta corte, segundo a qual, a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, con-
tra deciso condenatria, no obsta a expedio de mandado de priso
10
. J a sexta
turma adotava posicionamento contrrio, segundo o qual a priso cautelar, aquela que
antecede a condenao transitada em julgado, s pode ser imposta se evidenciada,
com a devida fundamentao, a sua necessidade, o que no ocorre na espcie
11
.
Prevaleceu o ltimo entendimento. Dentre os precedentes que indicam tal
mudana jurisprudencial, destaca-se o HC 112.306/RJ, no qual o relator, ministro
Jorge Mussi, armou que viola o princpio da presuno de inocncia a expedio
de mandado de priso pelo simples esgotamento das vias ordinrias, pois o Supre-
mo Tribunal Federal, haja vista interpretao decorrente do inciso LVII do art. 5 da
Constituio da Repblica, decidiu pela inconstitucionalidade da execuo provis-
ria da pena, baseada no mero efeito devolutivo do recurso especial previsto no art.
637 do CPP.
12
Como se depreende da leitura do julgamento do HC 114.111/SP, a
ministra Maria Theresa Assis Moura tambm tem contribudo para a consolidao
8. STF, HC 102.368/CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-173, 17 de setembro de 2010.
9. STF, HC90.645 / PE, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, 11/09/2007
10. STJ, HC 125187/SP, Rel. Min. Napoleo Nunes, DJe 10 de maio de 2010.
11. STJ, HC 105.810-RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 15 de setembro de 2008.
12. HC 112.306/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 17 de agosto de 2009.
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REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
deste entendimento: A ausncia de previso de efeito suspensivo nos recursos es-
pecial e extraordinrio no se constitui em motivo vlido para o incio da execuo
provisria da pena, porquanto tal representaria daninho prejuzo ao princpio cons-
titucional da no culpabilidade.
13
A intenso deste artigo analisar os pressupostos e argumentos que circun-
dam tais entendimentos jurisprudenciais. A contribuio que se pretende alcanar?
Que os Tribunais Superiores possam enfrentar a questo em termos sistemticos,
determinando se em matria criminal os recursos extremos tm ou no o atributo de
obstar a execuo da sentena de segundo grau.
Aqui o objetivo , portanto, fortalecer o consenso que se desenha nos tribunais
superiores. Isso porque, sob a tica do escopo social do processo o importante no o
consenso em torno das decises estatais, mas a imunizao delas contra os ataque dos
contrariados; indispensvel, para cumprimento da funo pacicadora exercida pelo
estado legislando ou sub specie jurisdictionis, a eliminao do conito como tal, por
meios que sejam reconhecidamente idneos. O que importa, anal, tornar inevitveis
e provveis decepes em decepes difusas: apesar de descontentes, as partes acei-
tam a deciso
14
. Imunizar e sedimentar um direcionamento jurisprudencial pressupe
a construo de argumentos slidos e claros. Isso o que se busca aqui realizar.
Em termos gerais, os argumentos contrrios e favorveis admisso de priso
processual obrigatria anterior ao transito so os seguintes. Primeiro o postulado
da efetividade do processo penal exige que seus efeitos prticos ocorram aps o jul-
gamento de segunda instncia. Segundo a imposio de pena antecipada decorre
de uma necessidade pragmtica: ou se admite a execuo provisria da pena en-
quanto no transitar em julgado denitivamente o processo penal de conhecimento,
ou seno dicilmente haver alguma execuo penal.
Por outro lado, e agora sob o prisma terico daqueles que no aceitam essas pre-
missas, possvel indagar se na ausncia de um pronunciamento jurisdicional deniti-
vo, legtimo o encarceramento de acusados sem que se veriquem, no caso concreto,
os pressupostos especcos das medidas acautelatrias. No tudo. Dado que o direito
tutela jurisdicional se mostra no s como manifestao do Poder Estatal, mas tambm
como limite sua realizao
15
, h uma grave incompatibilidade entre a litispendncia
da discusso da culpa do acusado e da aplicao da pena discutida no processo.
Esses so os termos gerais da discusso. Os argumentos levantados para sus-
tentar tais entendimentos sero analisados no decorrer deste estudo. Antes, sero ana-
13. HC 114.111/SP, rel. Min. Maria Theresa Assis Moura, DJe 30 de novembro de 2009
14. DINAMARCO, Candido Rangel. Instrumentalidade do processo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, p. 195.
15. Trata-se, portanto, de poder-dever de categorizados e especializados funcionrios do Estado, que se rea-
liza mediante atividade substitutiva dos membros da comunho social. E isso, certa e necessariamente,
em virtude da assuno monopolstica, por ele Estado , da administrao da justia, e consequente ve-
dao, em regra, da atuao autodefensiva, por aqueles, de seus armados direitos subjetivos (TUCCI,
Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal, jurisdio ao e processo penal estudo sistemtico.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 18). Tambm a esse respeito: BADAR, Gustavo Henrique
Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 204.
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CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
lisados os termos da questo. Em um primeiro momento, o trabalho volta suas para
os instrumentos processuais envolvidos nessa problemtica: os recursos especial e
extraordinrio. Ser exposta a congurao geral desses instrumentos processuais. O
objetivo ser identicar se na pendncia de tais recursos possvel admitir que os efei-
tos do trnsito em julgado se faam presentes. A exposio dos requisitos formais e a
nalidade desses recursos subsidiaro uma resposta negativa a esta questo.
Em um segundo momento, ser analisada a regra constitucional da presun-
o de inocncia. Este direito fundamental
16
ser enfocado na tica constitucional.
Sero abordadas as caractersticas da presuno de inocncia a abrangncia conferi-
da pela doutrina ao contedo normativo de tal direito constitucional. Ser ento de-
monstrado que, entendida termos amplos, e conjugada congurao dos recursos
especial e extraordinrio, o direito presuno de inocncia impede a decretao
de priso automtica, tambm denominada ex lege, no direito brasileiro.
1. FUNDAMENTOS E CARACTERSTICAS DO SISTEMA RECURSAL
EM MATRIA PENAL
O sistema recursal objetiva assegurar s partes em litgio o melhor julgamento
possvel. Mas esse conceito o melhor resultado processual no deve ser encarado
simplesmente sob a tica objetiva do processo. As expectativas e esperanas das partes
tambm devem ser consideradas para que tal nalidade seja atingida. Por isso, o melhor
resultado processual possvel deve ser encarado sob as ticas objetiva e subjetiva. Sobre
esse ltimo aspecto, preciso observar que a insatisfao gerada por uma pretenso ju-
dicial negada mitigada pela abertura de novas instncias de julgamento. H, portanto,
expressivo fundamento psicolgico na construo de um sistema recursal
17
.
Mas no faltam elementos objetivos para subsidiar a necessidade do siste-
ma recursal: deve haver um controle de qualidade
18
das sentenas proferidas em
primeira instncia para que elas no sejam relegadas ao completo arbtrio de juzes
16. A norma do art. 5, LVII, da CF, est inserida no Ttulo II do texto constitucional, no qual so denidos
os Direitos e Garantias Fundamentais. No se desconhece o fato de que a doutrina e os tribunais apon-
tam que nem todos os direitos que constam no art. 5 da CF so fundamentais. Nem se desconsidera o
argumento, fundado no 2, tambm do art. 5 da CF, de que nem todos os direitos fundamentais esto
expressos neste dispositivo. Exemplo claro deste fato o direito ao duplo grau de jurisdio, assegurado
pelo art. 8, n. 2, letra h, da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, mas sem previso espe-
cca no Ttulo da Constituio brasileira destinado aos direitos e garantias fundamentais. Neste sentido,
veja-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. 7 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, pp. 192 e ss.
17. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso: prprio do homem apegar-se s suas convices e teses, para
v-las vencedoras. O que est base desse impulso parece sem uma constante necessidade de auto-
-armao e de subjugao do prximo ao interesse do julgador (MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Recurso extraordinrio e recurso especial, 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 21).
18. Cf. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais, So Paulo, Atlas,
2002, p. 41.
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singulares. O julgamento colegiado em tribunais visa compelir psicologicamente o
juiz singular a proferir um melhor julgamento
19
.
A garantia do duplo grau de jurisdio tambm busca fundamento na pre-
suno de que a maior experincia dos desembargadores levar o processo um
resultado mais equilibrado e justo
20
. signicativa a necessidade de o julgamento de
segunda instncia realizar-se em rgo colegiado. S o debate dos julgadores pode
fomentar a busca pela melhor soluo possvel ao caso
21
.
De outro lado, sustenta-se que o direito ao duplo grau de jurisdio alonga em
demasia a prestao jurisdicional e torna inefetiva a prestao jurisdicional. Sob essa
tica, o princpio da efetividade do processo entraria em rota de coliso com o direito ao
processo justo e equnime. No mesmo sentido, arma-se que o duplo grau de jurisdio
desprestigia a atividade dos juzes de primeira instncia, pois a ampla possibilidade de
reviso das decises de juzos singulares implica presumir o erro desses magistrados.
Haveria, portanto, uma desconana presumida no sistema processual em desfavor dos
juzes de primeira instncia
22
. Mais. Dado que o juiz de primeira instncia relaciona-se
19. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes.
Recursos no processo penal. 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 24. Contra esse argumento,
conferir: MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 6 ed., V.2, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 489.
20. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes.
Recursos no processo penal. 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 24.
21. Hoje, o sistema recursal brasileiro apresenta severas mitigaes a esse raciocnio. Tendo em vista a busca de
maior celeridade ao procedimento, as reformas do Cdigo de Processo Civil outorgaram poderes para negar
seguimento a recursos manifestamente inadmissveis, prejudicados ou at mesmo improcedentes (art. 557 do
CPC). Assim, os poderes conferidos ao relator do processo foram, em muito, ampliados. Chega-se ao ponto
de conferir-lhe a possibilidade de julgar, monocraticamente, a matria de fundo do recurso. No entanto, em
respeito necessidade de reviso colegiada dos julgados de primeiro grau sentido este em que se realiza
plenamente o duplo grau de jurisdio o sistema processual abre a possibilidade de ser interposto recurso
de agravo, no prazo de cinco dias, para que a matria seja examinada pelo rgo fracionrio do tribunal. A
previso do art. 38, da Lei 8038/90 similar. Justicando tais previses normativas, sustentou Nelson Nery
Jnior que os dispositivos legais que conferem poderes ao relator para decidir sobre a admissibilidade e o
prprio mrito dos recursos extraordinrio e especial (art. 38 da Lei 8038 e arts. 544, 2, e 545, CPC) no so
inconstitucionais, j que no ferem os princpios do direito de ao e do duplo grau de jurisdio. Quando o
constituinte cometeu ao STF e STJ o julgamento dos recursos extraordinrio e especial, respectivamente, no
disse que o julgamento desses recursos fosse tomado por rgo colegiado, em atendimento ao duplo grau de
jurisdio (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.178). Correto. A Constituio no cometeu especicamente aos colegiados das
Cortes superiores o julgamento das causas de sua competncia. No entanto, tampouco o fez em relao
ao relator das causas de sua competncia. Assim, uma interpretao que vise conferir ao duplo grau de juris-
dio real efetividade, dever reconhecer que negar possibilidade de acesso s turmas e cmaras julgadoras
implicar sim em anular o direito ao duplo grau de jurisdio. Nesse sentido, conferir: CRUZ, Rogrio Schietti
Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. So Paulo: Atlas, 2002, p. 63.
22. Neste sentido, arma Luiz Guilherme Marinoni que o duplo grau tem relao com a desconana que o
sistema deposita no juiz. No sistema da commom law o juiz de primeiro grau goza do mesmo prestgio
dos juzes das Cortes superiores, at porque o trial-judge, ao menos em nvel federal, considerado
um juzo que nada deve aos demais em termos de conhecimento e experincia. O que quer dizer, em
outras palavras, que o sistema da common law cona mais no juiz, dando a ela, por consequncia,
maior poder (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 6 ed.,
V.2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 489).
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CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
diretamente com a prova colhida nos autos e est tambm mais prximo das partes em
litgio, a possibilidade de que sua deciso esteja equivocada seria menor
23
.
Tais argumentos no atingem, no entanto, seu objetivo. Ao contrrio. En-
quanto garantia da realizao de um processo justo na verdade, minimamente jus-
to o duplo grau de jurisdio deve ser considerado como uma garantia inalienvel.
Nisso no h nenhuma presuno em desfavor dos juzes de primeira instncia. Na
verdade, a atividade interpretativa desses juzes prestigiada em altssimo grau pelo
sistema processual brasileiro. Em alguns casos, o at em demasia.
Para chegar a tal concluso, basta considerar que conceitos abertos como
ordem pblica (art. 312, CPP), verossimilhana (art. 273, CPC) ou indcios su-
cientes de autoria (art. 413, CPP)
24
conferem grande carga de poder aos juiz de
primeira instncia. Muitas vezes, as medidas penais realizadas com fundamento em
tais normas de contedo indenido ultrapassam os limites razoveis que devem pau-
tar toda a atividade jurisdicional
25
. Eventuais erros e desvios no podem no ser a re-
gra na jurisprudncia brasileira. Mas desconsider-los admitir que as pessoas que
sofram as consequncias dessas medidas tm pouco ou nenhum valor para o sistema
processual
26
. Com base nessa considerao, pode-se armar que os mecanismos de
impugnao dos atos jurisdicionais soam, portanto, como natural consequncia dos
princpios democrticos que informam o sistema jurdico de uma nao, assentada
sobre o valor da justia e da dignidade da pessoa humana
27
.
Por m, possvel estabelecer uma analogia entre a distribuio das fun-
es processuais e a diviso dos poderes
28
estatais: ambos os mecanismos vi-
23. Com estes fundamentos, possvel esclarecer o sentido da manifestao lacnica do Ministro Carlos Ayres
Britto no HC 90.645-1/PE: as instncias ordinrias so constitutivas do ldimo juzo natural. Voto no
HC 90.645-1/PE, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Menezes Direito, 11/09/2007.
24. Acerca da ambivalncia signicativa do termo indcio no Cdigo de Processo Penal: BADAR, Gus-
tavo Henrique Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 278.
25. A respeito da distino de proporcionalidade e razoabilidade: SILVA, Virglio Afonso. O proporcional
e o razovel. RT 798/26; AVILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2007, p.161.
passim. Quanto ao processo penal: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A priso preventiva e o
princpio da proporcionalidade. In Estudos em homenagem a Weber Martins Batista, Bruno Marais
Ribeiro e Marcellus Polastri Lima (coord.), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 17.
26. Ronald Dworkin bem claro a este respeito quando diz que se a lei no prov um fundo com o qual rus
indiferentes possam conduzir a cara pesquisa relevante para a defesa, isso pode demonstrar que se d pou-
co peso ao dano moral de uma condenao injusta, a no ser que o efeito dessa falha seja avaliado como
parte de um sistema que coloca um grande farde de provas sobre a acusao e protege o ru tambm de
outras maneiras (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 134).
27. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. So Paulo: Atlas, 2002, p. 45.
28. Na verdade, expressiva corrente de constitucionalistas aponta que ao se referir diviso de poderes, a
Constituio no divide em parcelas iguais o poder soberano do Estado. Nem poderia. Este poder uno e
indivisvel e sua manuteno nesta qualidade identica-se com a sobrevivncia do prprio Estado. A este
respeito e neste sentido, arma Jos Afonso da Silva que o poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel,
se desdobra e se compe de vrias funes, fato que permite falar em distino das funes, que fun-
damentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional (SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 24 ed. rev. e atual., 2005, p. 108, grifos do original).
288
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
sam impedir a concentrao de poderes nas mos de um mesmo agente estatal
29
.
Com base nisso, conclui-se que o sistema de pluralidade de graus de jurisdio
e a publicidade dos atos processuais operam como freios a possveis excessos e
prtica de parcialidades a pretexto da liberdade interpretativa. No julgamento dos
recursos, feito por pessoas, no se reproduzem necessariamente os mesmos pos-
sveis sentimentos e interesses do juiz inferior, reconstituindo-se a indispensvel
impessoalidade.
30
O duplo grau de jurisdio constitui, portanto, um instrumento necessrio re-
alizao de promessas fundamentais ao regime poltico realmente democrtico: neg-
-lo implica em conferir poderes arbitrrios a certos rgos jurisdicionais, o que leva
desconsiderao dos possveis danos a direitos individuais que da podem decorrer.
2. CARACTERSTICAS E TCNICAS PROCESSUAIS EXCEPCIONAIS: OS
RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO BRASILEIROS
Toda essa argumentao se torna problemtica quanto focamos a atividade
e a competncia dos tribunais superiores brasileiros. A amplitude do acesso recursal
a esses tribunais de sobreposio bastante mitigada pelo sistema recursal e isso
altera completamente os termos da equao
31
. De forma tcnica: nesses casos, a
amplitude do efeito devolutivo da matria analisada pelo tribunal a quo no am-
pla, pelo que a amplitude do direito ao reexame do julgado tambm no existir em
toda sua amplitude.
Em princpio, a funo exercida por cortes constitucionais como o Supremo
Tribunal Federal no salvaguardar os interesses das partes em litgio. Sua existn-
cia deve-se, antes de tudo, a necessidades relacionadas busca da manuteno da
ordem, previsibilidade e segurana ao sistema jurdico como um todo. Presumida-
mente, sua funo , portanto, eminentemente poltica
32
.
29. A este respeito, pode-se dizer, com efeito que o sistema de divises de funes no processo penal
acusatrio tem a mesma nalidade que o princpio da separao dos poderes do Estado: impedir a
concentrao de poder, evitando que o seu uso se degenere em abuso (BADAR, Gustavo Henrique
Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 107).
30. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I, 5 ed. So Paulo: Malhei-
ros, 2005, p. 220.
31. Cf. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I, 5 ed. So Paulo,
Malheiros, 2005, p. 258. Utilizando-se do mesmo termo, conferir: MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 333.
32. Nesse sentido, arma-se que o recurso extraordinrio, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, e o re-
curso especial, para o Superior Tribunal de Justia, constituem impugnaes extraordinrias exatamente
em funo das caractersticas acima apontadas: so meios de impugnao que esto disposio das
partes, mas que visam na verdade tutela do prprio direito federal; prestam-se somente ao reexame de
questes de direito, excluda a anlise de matria de fato (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Recursos no processo penal. 4 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 267). Essa constatao abre espao para a discusso relacionada legitimidade
democrtica da Corte Superior. O problema no ser tratado aqui. Basta, no entanto, observar a literatura
289
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
No obstante, a defesa da ordem constitucional tambm pressupe a defesa
dos direitos ligados pessoa. Se isso certo, preciso tambm admitir que, enquan-
to pender uma controvrsia acerca da legalidade ou legitimidade da condenao
julgada em segundo grau de jurisdio, a competncia do rgo de sobreposio
ainda no estar esgotada. O processo no estar ndo e toda a priso que ocorrer
nesse interregno ser caracterizada, quando no estiverem presentes as condies
para a decretao da priso cautelar, pura e to somente como antecipao da pena
privativa de liberdade. Antes de avanar na anlise desse ponto, voltemos estrutura
jurdica dos recursos extraordinrio e especial.
As caractersticas e nalidades polticas dos rgos jurisdicionais de sobre-
posio justicam a criao de condicionantes especcas da admissibilidade dos
recursos extremos.
33
Exemplo: sem o devido prequestionamento causas e questes
devem ser apreciadas pelas instncias ordinrias no sero admissveis os re-
cursos extremos. A esse respeito, o entendimento adotado em diversas smulas das
cortes superiores
34
, cujas origens conceituais remontam ao regramento do writ of
error norte-americano
35
, exige no s que o tema objeto do recurso seja ventilado
na deciso recorrida, mas tambm que cite explicitamente
36
o dispositivo constitu-
cional ou a lei federal debatidas.
Some-se a isso o entendimento jurisprudencial que arma que, para que
seja admitido o recurso extraordinrio, a contrariedade em face da Constituio
Federal (art. 102, III, a) dever seja direta e frontal: o cabimento de recursos extra-
jurdica para constatar que h certo consenso acerca da inevitabilidade de julgamentos polticos, isso
, inuenciados por elementos extra-jurdicos, pelas Cortes Supremas. No que a interpretao jurdica
no ostente em geral grande carga axiolgica e, por isso, poltica. No entanto, estes elementos apresen-
tam incidncia muito superior nos julgamentos de tribunais superiores. A esse respeito ver: BINENBOJM,
Gustavo. A nova Jurisdio Constitucional brasileira, legitimidade democrtica e instrumentos de realiza-
o. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
33. Considerando que no s o recurso extraordinrio merece esta denominao no sistema recursal brasi-
leiro, mas tambm recurso especial: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso
especial. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59, passim. Por sua vez, Jos Carlos Barbosa
Moreira posiciona-se contrariamente ao tratamento uniforme destes recursos realizado pela legislao
processual brasileira, sustentando que no parece muito feliz, por outro lado, a opo de legislador dis-
ciplinar sempre em conjunto o recurso extraordinrio e o especial (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 13 Ed, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 589).
34. STF Smula n 282. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida,
a questo federal suscitada. STF Smula n 356. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram
opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
pr-questionamento. STJ Smula n 211. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito
da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.
35. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 309.
36. No dizer do Ministro Seplveda Pertence, o recurso extraordinrio no investe o Supremo da competncia
para vasculhar o acrdo recorrido procura de uma norma que seria pertinente ao caso, mas da qual no
se cogitou. Da a necessidade de pronunciamento explicito do Tribunal a quo sobre a questo suscitada no
recurso extraordinrio (AgRg 253.566-6, DJU 03.03.2000, citado em MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 318).
290
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
ordinrios excludo, a priori, quando a contrariedade Constituio se der por
via reexa, pois esse recurso de tipo procedimental rgido, no comportando
exegese ampliativa em suas hipteses de cabimento.
37
E no tudo. A aplicao
da Smula 400 do Supremo Tribunal Federal, que impede o conhecimento de
recursos extraordinrios contrrios a decises que tenham dado razovel inter-
pretao lei, ainda que no seja a melhor, leva fragmentao da competncia
da Suprema Corte.
Isso porque, ao se admitir tal entendimento, reconhece-se que matrias de
interpretao controvertida escapam competncia jurisdicional do Supremo. Nes-
sa linha, haveriam duas classes de questes constitucionais: a primeira, que admite
o processamento de recursos extraordinrios e especiais, comporta questes cons-
titucionais claras; a segunda, na qual esto includas as questes constitucionais
difceis e que ensejam mltiplas interpretaes, no tem o poder de abrir as portas
da jurisdio constitucional. Isso porque, a interpretao razovel do tema tratado
da deciso recorrida , segundo citado entendimento sumular, fator impeditivo para
o conhecimento do recurso extraordinrio.
No entanto, a razoabilidade ou a clareza da deciso combatida so questes
de fundo (errores in judicando) que ultrapassam o simples exame de admissibilidade
do recurso. H nisso tudo, portanto, um grave equvoco processual. Ao aplicar a
Smula n 400, o Supremo Tribunal Federal confunde requisitos de admissibilida-
de e procedncia do recurso extraordinrio. Se a interpretao defendida em tal
instrumento processual for razovel, ser o caso de conferir-lhe procedncia em
um julgamento de mrito, no de negar conhecimento. Sob o ngulo estritamente
processual, preciso indagar se possvel admitir que, por meio de uma inverso
da ordem lgica do julgamento, o recurso extraordinrio no seja admitido porque
a deciso atacada pretensamente razovel. E se a razoabilidade da interpretao
da norma discutida for o tema do recurso? Essa questo estar a priori excluda do
debate das cortes superiores brasileiras?
Ainda no que diz respeito ao cabimento do recurso extraordinrio, sustenta
a doutrina que o preceito contido no art. 102, III, a,
38
da Constituio Federal no
axiologicamente neutro.
39
Decorre da um contraste com as demais outras alneas
de tal dispositivo constitucional, pois a deciso que contrarie dispositivo constitu-
cional deciso, evidencia, incorreta, e como tal merecedora de reforma.
40

37. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 248.
38.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-
-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio;
39. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 13 Ed, Rio de Ja-
neiro: Forense, 2006, p. 591.
40. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 13 Ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 591.
291
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
Deciso incorreta no s inadmissvel. Ela tambm improcedente e a
parte por ela lesada tem o direito de que ela seja tratada dessa maneira
41
. o quanto
basta para concluir que o art. 102, III, a, trata da questo do mrito recursal, no de
um requisito de admissibilidade.
Por isso, j se decidiu que, ao apreciar casos em que se alegue contrariedade
lei federal (art. 105, III, a da Constituio Federal
42
), o Superior Tribunal de Justia
s conhece o recurso se for para prov-lo (...). Se no for para dar provimento, o STJ
deixa de conhecer do recurso, simplesmente
43
. A crtica doutrinria a essa orienta-
o jurisprudencial contundente: No se pode condicionar a admissibilidade
procedncia, pois esta pressupe aquela, e para chegar-se concluso de que um
recurso merece provimento logicamente necessrio que, antes, se haja transposto
a preliminar.
44

V-se ento que todos esses fatores impeditivos do conhecimento dos recur-
sos extraordinrio e especial alteram substancialmente sua congurao processual
e sua nalidade jurdica. Se levadas ao extremo, essas exigncias impedem que
muitas questes relevantes para o sistema constitucional e federativo alcancem os
graus superiores de jurisdio.
evidente que os tribunais de sobreposio no tm a menor condio fun-
cional para apreciar todas as demandas sociais relacionadas aplicao de normas
41. At a edio da Smula de jurisprudncia predominante n. 401, do STJ (O prazo decadencial da ao
rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial), tal
questo era relevante para a determinao do prazo decadencial para a propositura da ao rescisria.
A literalidade desse preceito sumular fez parecer que, no importa mais a razo, o prazo para a resciso
ser contado do julgamento do ltimo recurso interposto pela parte. Mas os temperamentos j comeam
a aparecer. Em deciso recente, o STJ reconheceu que mesmo o recurso intempestivo obsta o incio do
prazo decadencial da rescisria, salvo se comprovada a m-f ou o erro grosseiro da recorrente. Armou-
-se ento que: O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer
recurso do ltimo pronunciamento judicial(Smula 401STJ). Deve-se tomarcomo marco inaugural para
a contagem do prazo bienal a ltima deciso proferida nosautos, ainda que essa deciso negue segui-
mento a recurso pela ausncia de algum dosrequisitos formais, a includa a tempestividade (EDAgEAg
1.218.222MA, CorteEspecial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 15.2.12). No caso, o recurso fora inicialmen-
teadmitido. Somente veio a ser inadmitido depois da oposio de aclaratrios pela partecontrria. 2.
Excepcionam-se situaes nas quais patente a m-f do litigante, nos casosem que o inconformismo
deu-se exclusivamente com o intuito malicioso de protrair otemo inicial para o ajuizamento da deman-
da rescisria, fraudando o prazo peremptrioestabelecido na lei processual, quando car congurado o
erro grosseiro (REsp 740530/RJ, rel. Min. Castro Meira, DJe 26 de setembro de 2012).
42. A nica diferena destes dispositivos a previso, para o recurso especial, do cabimento para os casos
de deciso que negar vigncia tratado ou lei federal, art. 105, III, a, da CF. No entanto, se contrariar
um texto tem um sendo mais largo e abrangente do que negar-lhe vigncia (MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
240) foroso ser concluir que as hipteses de cabimento dos recursos especial e extraordinrio so,
neste ponto, idnticas.
43. RSTJ 78/177. Citado por MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial.
10 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 246.
44. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 13 Ed, Rio de Janei-
ro: Forense, 2006, p. 592, grifos do original.
292
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
constitucionais. A grande quantidade de normas constitucionais; as aparentes ten-
ses e contradies entre elas; a completa ausncia de sistematicidade do Texto
constitucional; combinados, esses elementos elevam exponencialmente o potencial
conitivo de temas constitucionais a nveis insuportveis para um tribunal composto
por poucos juzes. O fechamento das possibilidades de questionamento perante a
jurisdio constitucional das liberdades uma consequncia direta e muitas vezes
necessria da congurao global do sistema processual.
45
Ao reestabelecer a necessidade da demonstrao da repercusso geral,
a Emenda Constitucional 45/2004 coroou a tendncia do alargamento dos ltros
processuais e consequente afunilamento da admissibilidade dos recursos especial
e extraordinrios. Agora, ao utilizar tais tcnicas processuais, o recorrente dever
demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a m de que o tribunal examine a admisso do recurso, somente po-
dendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros (art. 102, 3,
da Constituio Federal).
No direito comparado, h tcnicas semelhantes de ltragem de demandas. O
exemplo mais conhecido encontra-se no Judicary Act de 1925, que outorgou Su-
prema Corte norte americana o poder discricionrio de s julgar, das questes que
lhe so submetidas, as que considera mais importantes pelo interesse pblico que
encerram.
46
Em 1988 o Supreme Court Case Selection Act restringiu ainda mais o
cabimento de recursos, tornando a via seletiva do certiorari a nica porta de entrada
da Supreme Court
47
. A nalidade dessas medidas? Tornar operacionais os trabalhos
da Suprema Corte norte-americana.
Tudo isso demonstra que a interpretao dos requisitos de admissibilidade
dos recursos extremos serve a nalidades nitidamente polticas e pragmticas das
cortes superiores. A crise do Supremo ocasionada pelo grande nmero de proces-
sos que chegam apreciao do Supremo Tribunal Federal o fator que determina
esta tendncia. De resto, tal situao j fora pressentida pelos deputados constituin-
tes de 1988 e levou criao do Superior Tribunal de Justia
48
.
J se observou aqui que essa uma questo legtima. Mas saber se, com
base em tais restries de ordem pragmtica, demandas individuais que pleiteiem
45. Essas mesmas questes hoje servem de fundamento para a restrio da admissibilidade dos recursos di-
rigidos s Cortes constitucionais Espanhola e Alem. A esse respeito, vale consultar: SEGADO, Francisco
Fernandez. El recurso de amparo como via de generacin conictual entre el Tribunal Supremo e el Tribu-
nal constitucional. Revista de la Faculdad de derecho. Madrid: Universidad Complutense (2003): 105-171.
46. Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 84.
47. Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. V, 13 Ed, Rio de
Janeiro, Forense, 2006, p. 584. Acerca da introduo de requisito similar na jurisdio constitucional
espanhola, cf.: SEGADO, Francisco Fernandez. El recurso de amparo en Espan. Revista jurdica da
Presidncia, Braslia, v. 7, n. 74, ago/set (2005): 01-30.
48. Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 10 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 44.
293
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
o reconhecimento do direito da liberdade da parte podem ser afastadas ou no co-
nhecidas, um problema diferente e muito mais grave. Esse o tema a ser debatido.
O ministro Eros Grau enfrentou esse problema no julgamento do HC 85.078/
MG. Disse ento que a antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel
com o texto da Constituio, apenas poderia ser justicada em nome da convenin-
cia dos magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucio-
nal, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais
e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais
ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defen-
siva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucio-
nais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode
ser lograda a esse preo.
Os efeitos em que so admitidos os recursos extremos so diretamente de-
terminados por tal tendncia. Se os requisitos de admissibilidade dos recursos ex-
tremos, mesmo que condicionadas a requisitos prprios, abrem espao para que as
partes interessadas pleiteiem que seu direito seja aplicado espcie (Smula 456
do STF) esses meios de impugnao devero continuar a ser considerados como
remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a inva-
lidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial
49
. Devem ser consi-
derado como autnticos recursos.
Esses meios de impugnao obstaro a formao de coisa julgada e condi-
cionam a execuo da pretenso pleiteada, at mesmo no mbito cvel, prvia
segurana do juzo. Nesse cenrio, se o acesso s cortes superiores for condicionado
a critrios pura e simplesmente polticos e de ordem objetiva tais quais a seguran-
a, a ordem do sistema ou a funcionalidade dos trabalhos do tribunal ser preciso
concluir que o sistema processual admite a pronta execuo dos julgados aps a
manifestao da segunda instncia de julgamento.
Todavia, para que esta ltima hiptese pudesse ser admitida, a prpria na-
tureza dos tribunais superiores brasileiros dever ser repensada. Isso porque se as
causas decididas em segunda instncia transitarem em julgado e autorizarem a exe-
cuo provisria de penas, os tribunais superiores brasileiros devero passar a ser
considerados como autnticas cortes de cassao. Mas dita hiptese contrasta com
a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que de longa data admite
que ao apreciar recursos extremos aplica o direito espcie (Smula n. 456, STF).
Cortes de cassao no exercem tal funo processual.
No tpico seguinte, ao analisar as garantias constitucionais como a presun-
o de inocncia e seus consectrios, o direito jurisdio penal e o devido proces-
so legal, a hiptese acima levantada ser afastada. Buscar-se ento fundamentar o
entendimento de que, uma vez reconhecida a natureza jurisdicional das cortes su-
49. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. V, 13 Ed, Rio de Janeiro,
Forense, 2006, p. 233.
294
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
periores, ser impossvel aceitar, sem violao do direito presuno de inocncia,
a execuo provisria de decises sujeitas a recursos admitidos por aquelas cortes.
3. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA NO DIREITO
BRASILEIRO
Dentre os direitos e garantias individuais e coletivos, a Constituio Federal
de 1988 assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria (art. 5, LVII).
A redao do dispositivo citado, similar que consta na Constituio italiana de
1948
50
, ensejou as mesmas dvidas aqui e l. Nela se garante o estado de no-culpabi-
lidade do imputado criminalmente at o pronunciamento de julgamento denitivo, por
autoridade judiciria competente, a esse respeito. A primeira questo a ser levantada
ento: o estado de no culpabilidade identica-se com presuno de inocncia?
Admitindo tal distino, h quem considere que no Brasil no vige o direito
presuno de inocncia, mas sim o direito a no culpabilidade
51
. Isso porque a nica
consequncia desta garantia constitucional seria fazer recair exclusivamente sobre a
acusao o nus da prova
52
. A presuno de inocncia vista como mera tcnica pro-
cessual de distribuio do nus probatrio; essa a tese sustentada por esses autores.
preciso observar que, se tal hiptese estiver correta, a presuno de ino-
cncia no comportar propriamente uma inverso do nus de provar. Cuida-se, na
verdade, de regra de julgamento unidirecional
53
, que impe ao acusador nus de
provar a existncia do fato constitutivo do direito de punir
54
e a inexistncia de
causas que obstem o exerccio desta pretenso.
De toda forma, essa no parece ser a melhor interpretao de tal garantia
constitucional. Isso porque, mais do que uma regra tcnica de julgamento, a pre-
suno de inocncia tambm uma garantia poltica
55
. Enquanto tal, uma regra
dirigida aos prprios cidados, que sabem ser inocentes at que sua culpa seja de-
nitivamente constatada. Dessa forma, a observncia da presuno de inocncia
deve orientar o tratamento do acusado durante o transcorrer do processo, at o
transito em julgado de eventual sentena condenatria
56
.
50. Onde se l que Limputato non considerato colpevole sina alla condanna denitiva (art. 27).
51. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Priso temporria. In Revista de Processo, ano 15, n. 60,
1990, p 86.
52. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. O princpio da presuno de inocncia na constituio de 1988 e
na conveno americana de direitos humanos (Pacto de So Jos da Consta Rica), p. 31.
53. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 296.
54. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 297.
55. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, nus da prova no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 299.
56. MAGALHES GOMES, Antnio Filho. O princpio da presuno de inocncia na Constituio Federal de
1988 e na Conveno Americana sobre os Direitos Humanos. Revista do Advogado, n. 32.
295
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
A razo que fundamenta tal concluso encontrada nas caractersticas mais
elementares do sistema processual penal. O jus puniendi do estado constitui expresso
mxima do poder soberano e a pena privativa de liberdade a ultima ratio do sistema
penal o direito penal informado pelo critrio da fragmentariedade. Da que a anteci-
pao do encarceramento represente um barateamento da excepcionalidade do exerc-
cio da jurisdio penal: paradoxalmente considera-se desnecessria a analise exaustiva
da correo do julgado no que diz respeito restrio do direito de liberdade, quando
at mesmo em matria a execuo provisria das sentenas e acrdos depende do
cumprimento de requisitos e pressuposto excepcionais. A inverso de valores patente.
No bastasse isso, essa garantia tambm foi assegurada pela Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assembleia Nacional em 1798. A
dico da garantia de tratamento expressa nesse documento: todo homem pre-
sumido inocente at que seja declarada sua culpa
57
. O mesmo direito foi assegu-
rado pela Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes
Unidas. Tambm prev o Pacto Internacional de Direito Civis e Polticos que: toda
pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto
no for legalmente comprovada sua culpa (art. 14.2). Por m, no mbito america-
no, o Pacto de San Jos da Costa Rica prev expressamente como garantia mnima
do acusado o direito que se presuma sua inocncia, enquanto no se comprove
legalmente sua culpa (art. 8.2).
Sob essa tica, a possibilidade de ser decretada a priso do acusado enquan-
to no transitado em julgado o processo em seu desfavor, mostra-se inaceitvel ante
o sistema de direitos fundamentais assegurado pela ordem jurdica brasileira. Isso
porque h uma evidente inverso de valores nas normas jurdicas e na jurisprudn-
cia que aceitam tal possibilidade.
Contra essa concluso arma-se, como j salientado neste texto, que a mo-
rosidade do aparelho judicial impede que o trnsito em julgado da condenao
ocorra antes da prescrio da pretenso punitiva. Contudo, ao faz-lo, submete-se
direito fundamental assegurado constitucionalmente a exigncias organizacionais e
pragmticas do processo. Essa argumentao utilitarista no aceitvel quando se
encontram em questo a eccia de garantias constitucionais mnimas
58
.
A priso antes do trnsito em julgado deve, portanto, revestir-se de autnticos
elementos cautelares. a concluso a que chegou a jurisprudncia dos Tribunais
57. Traduo livre do original: tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait dclar coupable.
58. MAGALHES GOMES, Antonio Filho. O princpio da presuno de inocncia na Constituio Federal
de 1988 e na Conveno Americana sobre os Direitos Humanos. Revista do Advogado, n. 32. signi-
cativo o que Odone Sanguin sustenta a este respeito: Se o imputado, antes da sentena denitiva,
de considerar-se no culpvel evidente que nenhuma limitao da sua liberdade pessoal pode
dispor-se sob a s base da subsistncia de eventuais elementos de culpabilidade; nenhuma proteo de
interesses fundados em juzo de culpabilidade presentes antes da vericao denitiva pode justicar
(ou melhor, tornar legtimo) o sacrifcio da liberdade pessoal que a Constituio reconhece inviolvel
(SANGUIN, Odone, Priso provisria e princpios constitucionais. In Fascculos de Cincias Penais,
5(2), 1992, p.105).
296
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 279-304 LUCAS CATIB DE LAURENTIIS
superiores. S assim ser possvel reconhecer a legitimidade destas custdias. No
esse o caso da priso decretada na forma do que dispe a Lei 8.038/90.
O art. 27 de tal diploma legal prev uma forma de priso automtica, ante-
rior ao trnsito em julgado do processo e desvinculada de todo e qualquer elemento
de cautelaridade. Mesmo que essa regra seja subsidiada pelo que dispe o art. 637
do Cdigo de Processo Penal;
59
mesmo que o Superior Tribunal de Justia tenha en-
tendimento sumulado neste sentido;
60
mesmo que as Cortes Superiores restrinjam ao
mximo o direito de acesso dos acusados em geral ao seu julgamento; ainda assim,
enquanto o sistema constitucional reconhecer o princpio da presuno de inocn-
cia e prever possibilidade de interposio dos recursos especial e extraordinrio,
no possvel antever qualquer possibilidade do cumprimento antecipado da pena.
Na verdade, o argumento que sustenta a possibilidade de ser cumprida a
pena enquanto ainda no transitado em julgado o processo criminal peca em seus
prprios fundamentos. A par de os recursos extremos dirigidos s cortes de sobrepo-
sio brasileiras serem autnticos meios de impugnao intraprocessuais, vez que
ostentam carter infringente e substitutivo prprios a qualquer outro meio de im-
pugnao intraprocessual
61
, sua previso constitucional decorre, no caso do recurso
extraordinrio, da sistemtica de controle difuso e incidental de constitucionalidade.
No caso do recurso especial, a norma constitucional decorre da necessidade de
uniformizao da ordem jurdica federativa.
Impor parte que leva recursos ao julgamento das cortes superiores o dever
de recolher-se priso antes que sua pretenso seja analisada , por isso, no mnimo
paradoxal: o sistema ganhar em correio, vez que ao interpor tais recursos a parte
aponta incorrees (vcios de inconstitucionalidade ou interpretao das leis), mas
ela dever sofrer com a constrio de sua liberdade pessoal, mesmo que seu incon-
formismo seja admitido, conhecido e nalmente provido.
Mais uma vez, ocorre aqui uma inaceitvel inverso de perspectivas: o di-
reito subjetivo do interessado instrumentalizado em funo da manuteno da
59. Art.637. CPP.O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido
os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena.
60.

A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de
mandado de priso (STJ Smula n 267 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002).
61. As peculiaridades de cabimento dos recursos dirigidos s Cortes Superiores no convencem Jos Carlos
Barbosa Moreira a respeito de sua especicidade. Sendo assim, arma este autor que as peculiaridades
do chamado recurso extraordinrio no bastam para servir de base a uma classicao cientica ou
praticamente valiosa. semelhana dos outros, o recurso extraordinrio obsta, quando admissvel, ao
transito em julgado da deciso, consoante resulta da disposio expressa do prprio art. 467. (...) Em
esforada tentativa de insuar vida classicao nada merecedora de tamanho desvelo , armou-se
que os recursos ordinrios tem como objeto prximo a proteo de direto subjetivo, enquanto os extra-
ordinrios visam a proteger o direito objetivo (...) e s reexamente, secundariamente, o direito da parte
(...) Entretanto, (...) os recursos ordinrios quando interpostos pelo Ministrio Pblico na qualidade de
custos legis tambm visam precipuamente proteo do direito objetivo, e nem por isso conforme se
reconhece passam a integrar a outra classe (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil. Vol. V, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 589).
297
CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
ordem do sistema. A simbologia que se encontra pressuposta a essa regra ainda
mais assustadora. Ao privar a parte do direito de recorrer s instncias superiores
em liberdade, o sistema arma que no importa o direito ou a integridade fsica da
pessoa todos sabem quo pernicioso para a imagem e a auto estima de algum
o recolhimento priso. O que importa para a ordem jurdica que impe a priso
automtica a quem ainda no obteve um julgamento denitivo de sua demanda
simplesmente constatar a compatibilidade vertical, no caso do controle de consti-
tucionalidade, e horizontal, na hiptese da interpretao das leis, das leis e normas
debatidas no processo. Isso no s instrumentalizar o acusado. tambm negar
qualquer valor a seu eventual direito e sua demanda.
Outro aspecto dessa questo diz respeito ao fundamento da priso cautelar
eventualmente aplicada na ocasio da interposio do recurso extremo. A antecipa-
o da pena em relao ao transito em julgado do processo no pode ser admitida
na atual ordem jurdica. Caso o ru tenha aguardado ao julgamento em liberdade,
s situaes extremas, relevantes e novas podero fundamentar o decreto de priso
preventiva.
62
Nesse caso, argumentos relacionados defesa da ordem pblica e eco-
62. Nesse sentido, veja-se o julgado do STJ: HABEAS CORPUS. IMPETRAO ORIGINRIA. SUBSTITUI-
O AO RECURSO ESPECIAL CABVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PRE-
VISTO NA CARTA MAGNA. NO CONHECIMENTO. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as
causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas
a, b e c. 2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio
para a impugnao das decises judiciais, necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus,
o qual no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especco
no ordenamento jurdico. 3. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator acrdo proferido
por ocasio do julgamento de apelao criminal, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso
especial, depara-se com agrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu
conhecimento. 4. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial desta
Corte Superior de Justia, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibi-
lidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. TRFICO DE ENTORPECENTES. EXECUO
PROVISRIA. PACIENTE ABSOLVIDO EM PRIMEIRA INSTNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBER-
DADE. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINRIA. PRISO DETERMINADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM.
AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA SEGREGAO CAUTELAR. INCONSTITU-
CIONALIDADE DA ANTECIPAO DO CUMPRIMENTO DA PENA. EXEGESE DO ART. 5, LVII, DA
CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSO DA ORDEM DE OFCIO. 1. Viola
o princpio da presuno de inocncia a expedio de mandado de priso pelo simples esgotamento
das vias ordinrias, pois o Supremo Tribunal Federal, em razo do disposto no inciso LVII do art. 5 da
Constituio da Repblica, decidiu pela inconstitucionalidade da execuo provisria da pena. 2. Se a
determinao da segregao pelo Tribunal de Origem procedida sem que se fundamente a necessida-
de da sua priso antes do trnsito em julgado da condenao, ex vi do disposto no art. 312 do Cdigo
de Processo Penal, resta caracterizado o constrangimento ilegal, sanvel pela via do habeas corpus. 3.
Writ no conhecido. Habeas Corpus concedido de ofcio, nos termos do art. 654, 2, do CPP, para
determinar que o paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da condenao, se por outro
motivo no estiver preso. (HC255.425/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
05/03/2013, DJe 15/03/2013).
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nmica estaro,
63
por exemplo, a priori afastados. Anal, se tais fundamentos no le-
varam decretao da priso processual logo aps a prtica do delito, por mais razo
no se prestaro a essa nalidade aps o julgamento de segunda instncia e enquanto
pender a apreciao do recurso extremo. No que a certeza do julgamento de se-
gunda instncia seja inferior ao do juiz singular. Mas a necessidade da priso se esvai
com o distanciamento no tempo da consumao do delito. Na prtica, a no ser que
o acusado tumultue o andamento processual ou procure se furtar jurisdio penal,
dicilmente haver fundamentos cautelares para decretao da priso processual.
64

E no tudo. O sistema processual exige da parte que pretenda executar
provisoriamente uma deciso que lhe favorvel a apresentao de garantias pro-
cessuais (contracautelas). A nalidade de tal exigncia resguardar o direito do ru,
ou acusado, de eventuais erros da deciso recorrida.
A execuo provisria cvel da tutela civil, por exemplo, exige do autor que
pretenda realizar atos potencialmente lesivos ao interesse do autor a apresentao
de cauo suciente e idnea (art. 475 O, III, CPC) a resguardar o direito do
executado. A contradio est em que para que se recolha o acusado priso
medida que, salvo nos casos de priso cautelar por motivos processuais, agura-
-se como uma forma de antecipao do encarceramento no se exige qualquer
contracautela do autor da demanda. Como se a liberdade tivesse um valor inferior
liberdade
65
. Tal paradoxo dicilmente seria aceito at mesmo por aqueles que
defendem a priso automtica dos acusados que tenham sido condenados em jul-
gamentos de segunda instncia.
63. A redao do art. 312 do CPP posterior Lei 12.403/11 deixa claro o carter cautela do encarceramento
anterior condenao denitiva: Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a apli-
cao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suciente de autoria. Pargrafo
nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4).
64. Neste sentido julgou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: HC. CONDENAO. PRISO. RESP.
O paciente permaneceu em liberdade durante todo o processo, sua priso s foi determinada pelo fato
de o recurso especial no ter efeito suspensivo. Porm a jurisprudncia da Sexta Turma rmou-se no
sentido de que, nesses casos, constitui evidente constrangimento ilegal liberdade a priso antes do
trnsito em julgado. A priso cautelar, aquela que antecede a condenao transitada em julgado, s
pode ser imposta se evidenciada, com a devida fundamentao, a sua necessidade, o que no ocorre na
espcie. Pelo exposto, a Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente o direito de aguardar em
liberdade o trnsito em julgado da condenao, ressalvada a hiptese de surgimento de fatos outros que
revelem a necessidade de sua priso. Precedentes citados: HC 48.171-GO, DJ 10/3/2008; HC 52.740-
RS, DJ 4/6/2007, e HC 72.726-SP, DJ 10/12/2007. HC 105.810-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/8/2008. (Info. 360)
65. No HC 84.677/RS, o ministro Cesar Peluso sustentou que o princpio da proporcionalidade impede a
priso anterior ao transito em julgado da sentena. Se, tratando-se de processo civil, a execuo provi-
sria da sentena requer, para que sejam executados atos de alienao denitiva dos bens penhorados,
a prestao de cauo (Art. 475-O, do CPC), no possvel admitir que o processo penal exija menos.
Pelo contrrio, como privao de liberdade mais grave que a perda do patrimnio, a soluo despro-
porcional. Este tambm foi o que sustentou o ministro Peluso no julgamento da Reclamao 2.391/PR e
o ministro Gilmar Mendes no HC 84.029/SP.
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CONFLITOS E TENSES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: EFEITOS RECURSAIS E PRESUNO...
CONSIDERAES CONCLUSIVAS
O tema tratado neste estudo envolveu a considerao de dois valores extre-
mamente caros no s teoria geral do processo, mas tambm ao direto brasileiro
como um todo. Em termos gerais, avaliou-se em que medida os imperativos postos
pela necessidade de conferir efetividade tutela jurisdicional conitam com o direi-
to individual ao julgamento justo e denitivo. O fato de tais valores serem reconhe-
cidos e prestigiados pelo sistema jurdico levou o trabalho a analisar argumentos a
favor e contra a execuo de penas impostas anteriormente ao trnsito em julgado
da sentena condenatria. Quanto necessidade de o sistema jurdico prever for-
mas de reavaliao recursal das decises tomadas por juzes singulares, ponderou-se
que essa garantia constitucional visa limitar o arbtrio jurisdicional, nalidade esta
efetivada por mecanismos anlogos diviso das funes estatais.
Em um segundo momento, este trabalho tratou da sistemtica especca dos
recursos extraordinrio e especial no direito brasileiro. Foi descrita e fundamentada
a atual tendncia das cortes superiores: ltrar e limitar, por meio de mecanismos
de limitao da admissibilidade dos recursos a elas endereados, o acesso aos jul-
gamentos das respectivas cortes. Foram descritas ainda as aporias e os paradoxos
ocasionados por estas previses.
Ao tratar do direito presuno de inocncia, o trabalho descreveu o regra-
mento constitucional desse direito individual e fundamentou o entendimento que v
nela um imperativo de tratamento dos acusados em geral. Nesse sentido, presumir a
inocncia de um acusado mais do que simplesmente lhe assegurar um regramento
especco de distribuio do nus da prova penal. tambm uma forma de garan-
tir a preservao do estado (status) de no culpabilidade daqueles que tenham de
enfrentar uma acusao criminal. Isso porque, mais do que uma regra processual,
a presuno de inocncia uma constitucional que pressupe uma opo poltica
abdicar de toda e qualquer possibilidade de penalizao criminal desvinculada
do devido processo legal e da constatao com transito em julgado da culpa. Nesse
sentido, a presuno de inocncia pode ser vista como regra de tratamento dos
acusados em geral e seu fundamento est no s no art. 5, LVII, da CF, mas tambm
nos incisos LIV e LV do mesmo artigo, que asseguram os direitos ao devido processo
legal e ao contraditrio e ampla defesa.
Previses legais que negam efeito suspensivo aos recursos especial e extra-
ordinrio no se encaixam neste modelo constitucional de processo. As razes que
fundamentam tal concluso foram desenvolvidas no decorrer deste texto. S resta
ento concluir, mas tambm alertar. Recentemente, ditas normas processuais passa-
ram por uma reavaliao e uma reinterpretao no mbito dos tribunais superiores.
Em menos de quatro anos, uma srie de precedentes afastaram a necessidade do
acusado ser recolhido priso aps um julgamento colegiado. Para que no haja
qualquer dvida acerca da correo desse entendimento e para que a antigo pen-
samento seja denitivamente suplantado, este artigo vem simplesmente reforar e
busca esclarecer ideias.
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Submetido: 14/12/2011
Aceite: 28/12/2012