C. 7952/2008 -I- S., C. M. c/ OSDE s/ medidas cautelares. Juzgado N 6 Secretara N 12 Buenos Aires, 28 de noviembre de 2013. Y VISTO: El recurso de apelacin interpuesto a fs. 159 y fundado a fs. 161/164, cuyo traslado fue contestado a fs. 166/169, contra la resolucin de fs. 153/155, y CONSIDERANDO: 1. El actor solicit una medida cautelar autnoma a fin de que se le brindara la cobertura de la ciruga radical de prstata con tecnologa robtica Da Vinci en el Hospital Italiano de Buenos Aires a realizarse en la fecha que indic, en razn de padecer de cncer de prstata (cfr. fs. 23/30 y documental de fs. 4/7). El seor juez hizo lugar a la medida precautoria (fs. 31/32), que fue apelada por la demandada (fs. 41/46). Ponderando que ambas partes informaron que la ciruga ya haba sido efectuada (fs. 74/75 y 76/77), este Tribunal resolvi que la cuestin a decidir en esa oportunidad haba devenido abstracta (fs. 79). A fs. 83, considerando lo resuelto en cuanto a la procedencia de la medida cautelar, que dado su carcter accesorio no mereca una condena en costas autnoma, el seor juez distribuy las costas de la medida cautelar autnoma en el orden causado, decisin que qued firme puesto que la Sala desestim el recurso deducido por la actora con el objeto que fueran a cargo de la demandada (cfr. fs. 107/108). Posteriormente, el magistrado hizo lugar al acuse de caducidad de la medida precautoria efectuado por la demandada cuyo traslado no fue contestado, con fundamento en la falta de acreditacin por parte de la actora de haber iniciado la demanda principal y el requerimiento de mediacin, con costas (cfr. fs. 130/131). Esta decisin fue consentida por la actora. A fs. 144 la accionada solicit la ejecucin de la caucin juratoria prestada por el accionante a fin de obtener la medida cautelar y que, en consecuencia, se lo intimara a reintegrarle el importe total que debi abonar para cumplir con la medida precautoria, con intereses. A ello se opuso la actora por los motivos desarrollados a fs. 146/149. 2. La resolucin apelada rechaz el planteo de ejecucin de la caucin, con costas. Para as decidir, el seor juez consider que no se demostr que el solicitante de la medida precautoria abus o se excedi en el derecho que la ley otorga, requisito que el art. 208 del Cdigo Procesal exige para la procedencia del resarcimiento que all se contempla. En esa direccin, ponder que al dictarse la medida cautelar se tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho y que de los hechos reseados por la incidentista no surga conducta culposa alguna de la actora que comprometiera su responsabilidad. 3. OSDE alega que a pesar de que la medida cautelar fue dispuesta en los trminos del art. 195 del Cdigo Procesal y, como tal, sujeta la plazo que dispone el art. 207 para interponer la demanda o iniciar el procedimiento de mediacin, la actora jams hizo ni lo uno ni lo otro. Aduce que esto no le permiti ejercer su derecho de defensa en juicio. Sostiene que no se puede pretender que su parte deba interponer una demanda para que la actora se haga cargo de los daos y perjuicios ocasionados por el cumplimiento de la medida cautelar que solicit y que, por su responsabilidad, no tuvo el correspondiente proceso de conocimiento. Argumenta que la mala fe de la peticionaria surge de haber obtenido una medida cautelar anticipatoria y no haber cumplido con el consecuente deber de interponer la demanda, conociendo el perjuicio que tal inactividad le genera a la contraparte. Aade que ello configura un abuso del derecho. Adems, invoca lo dispuesto en el art. 207 del Cdigo Procesal en cuanto a la reparacin de los daos y perjuicios causados. Por ltimo, se agravia de la cuanta de los honorarios regulados al letrado de la contraria. 4. La actora aduce que el seor juez convirti inicialmente la medida cautelar autnoma en una medida autosatisfactiva, lo que significa que consider que no era necesaria una accin de fondo y, en ese carcter, se cumpli y se agot. Seala que la caducidad decidida se refiere a la medida cautelar y no a un eventual proceso de fondo, puesto que el plazo de prescripcin decenal de la accin no Poder Judicial de la Nacin SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I se ha cumplido. Aade que result redundante y abstracta en tanto que la medida estaba cumplida Argumenta que la demandada no acepta promover un juicio ordinario, pero exige que la actora lo inicie. Alega que despus de transcurridos cuatro aos desde la operacin quirrgica, la demandada intenta ejecutar la caucin juratoria por un monto que impugn oportunamente. Arguye que la admisin del reclamo implicara consecuencias negativas con relacin a la seguridad jurdica y a los derechos de los pacientes. Sostiene que no acredit el dao que dice haber sufrido puesto que estaba obligado a otorgar la cobertura de la prestacin, en virtud de la inclusin en el PMO de la ciruga de cncer de prstata. Califica la pretensin de la demandada como abusiva en los trminos del art. 1071 del Cdigo Civil. Destaca que la existencia del dao y el abuso del derecho no han sido probados tal como lo exige el art. 208 del Cdigo Procesal. Argrega que no estaba obligada a iniciar una accin de fondo porque no existi dao derivado de mala praxis en la ciruga. A todo evento, invoca la prescripcin bienal prevista en el artculo 4037 del Cdigo Civil que debe computarse desde la resolucin de la Sala del 29 de octubre de 2009. Considera que la pretensin de la demandada ataca el espritu tuitivo histrico de las medidas cautelares en materia de salud receptado en la causa Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 5. En primer lugar, corresponde destacar que el Tribunal slo se ocupar de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuestin. Cabe sealar, en este sentido, que los jueces no estn obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino slo aqullas que son conducentes para la solucin del caso (cfr. Corte Suprema, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas 638 del 26-12-89 y 42.871/95 del 11-6-98 y sus citas, entre muchas otras). 6. Seguidamente, resulta conveniente efectuar algunas precisiones sobre la naturaleza de la medida cautelar objeto del presente proceso y origen de la solicitud de reparacin formulada por la demandada, que mantiene en el memorial con sustento en los artculos 207 y 208 del Cdigo Procesal. La parte actora formul su peticin como MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA AUTNOMA y en esa direccin puntualiz que era solicitada como parte de un reclamo de fondo de daos y perjuicios y dao moral por lo que NO EXISTE IDENTIDAD ENTRE LO SOLICITADO COMO MEDIDA CAUTELAR Y EL FONDO DEL ASUNTO y pidi que Se conceda la medida cautelar innovativa autnoma solicitada como accesoria a un reclamo de fondo (cfr. fs. 23/29, acpite I y punto 3 del petitorio). Este carcter fue tambin invocado para fundar la revocatoria que dedujo contra el efecto suspensivo de la concesin del recurso de la demandada contra la medida precautoria y al contestar el memorial (cfr. fs. 48/49). Sin embargo, posteriormente y a fin de solicitar la determinacin del rgimen de costas y la regulacin de honorarios, adujo el carcter de medida autosatisfactiva que a su juicio le otorg el seor juez a la medida cautelar dispuesta a fs. 31/32 y adems agreg que en tanto tal carcter no haba sido cuestionado por la Sala, adquira el efecto de sentencia firme (cfr. fs. 82). Esta materia fue tratada por el Tribunal al resolver el recurso interpuesto contra la resolucin de fs. 83 que decidi distribuir las costas por su orden de la que el magistrado conceptu como medida cautelar autnoma. En esa ocasin, se dej en claro que no poda atribuirse a la calificacin del a quo al dictar la medida a fs. 31/32 el alcance pretendido por la actora, por los motivos que se expusieron (cfr. fs. 107/108, considerando 4, ltimo prrafo). De manera tal que la insistencia de la parte sobre el punto al contestar el memorial es improcedente, habida cuenta de que el principio de preclusin impide que se renueve el debate de las cuestiones que han sido decididas mediante resoluciones interlocutorias firmes (cfr. Palacio, Lino E. Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1979, T.I, pg. 282; esta Sala, causa 4459/06 del 16-2-12). 7. En los trminos en los cuales la cuestin ha quedado planteada, importa destacar que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es conteste en sealar que el art. 208 del Cdigo Procesal que no ha sido tachado de inconstitucional por la recurrente se ha enrolado en la denominada teora subjetiva. Es necesario que concurran los extremos de la responsabilidad civil: dolo o culpa del agente, dao y relacin causal entre uno y otro a fin de que se configure el exceso o abuso en el ejercicio del derecho en la obtencin de la cautela injustificada. Ausentes tales Poder Judicial de la Nacin SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I recaudos, cabe considerar que si el rgano jurisdiccional acogi la medida, es porque ella era legtima, sin que quepa, por consiguiente, responsabilizar a su beneficiario (Wetzler Malbrn,A.R., Responsabilidad procesal derivada de la cautela, ED 67- 593.; Colombo, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Abeledo Perrot, 4a. ed., t. I, pg. 343; Fenochietto, C.-Arazi, R., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Astrea, 2a. ed., t 1, pg 771; Fassi, S.-Yaez, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial, ed. Astrea, 3a. ed., t. 2, pgs. 73/74; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo Perrot, reimpresin, t. VIII, pgs. 90 y sigtes.; Alsina, H., Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed. Ediar, 2a. ed., t. V, pg. 493; CNCiv., Sala A, in re Rubinowicz, Sergio c. Salandra, Francisco, del14-6-85, en E.D. 115-475; CNCom., Sala E, in re Trialco SACIFI c. Prodimo SACI s/ sum. s/ inc. de daos y perjuicios por Prodimo SACI, del 23-4-90; d., in re Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A. del 7-10-92, L.L. 1993-B-94). De conformidad a lo dispuesto por el art. 208 citado, para que medie condena a pagar daos y perjuicios por una medida cautelar es necesario demostrar que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla (cfr. Corte Suprema de Justicia, Fallos 308:1061). Es decir que para que se configure esta responsabilidad, se requiere haber obrado de una manera irreflexiva, imprudente, negligente, o dolosa, para su obtencin excediendo los lmites impuestos por la buena fe (arg. arts. 512, 1067, 1068, 1069,1071 y 1109 del Cdigo Civil) (CNCiv., Sala B, in re, Muc, Orlando E. c. Juan de Dios Filiberto y otros, suc., del 22-12-83, E.D. 115-475; d., Sala D, in re Tito, Juan C. A. y otra c. Botbol de Benmergi, Fortunata, del 23-3-84; d., Sala G, in reStachiotti, Juan J. c. Solo, S.A., del 6-8- 86, L.L. 1986-E-452; CNCom., Sala A, in re Sanmartino, Martn c. Alba Compaa Argentina de Seguros S.A. s/ cobro de pesos, del 7-6-89, L.L. 1989-E-486), ya que el ejercicio legtimo de un derecho no puede constituir como ilcito ningn acto (CNCom., Sala B, in re Bellini, Ricardo c. S.I.S.A. s/ sum., del 5-10-93). Sobre esta base, las alegaciones formuladas por la recurrente son inconducentes a los fines perseguidos, puesto que se limit a fundar su peticin de resarcimiento en la imposibilidad de obtener una decisin definitiva que desestimara la pretensin de la actora y, de ese modo, perseguir la posterior ejecucin de la caucin juratoria, por la inactividad de dicha parte (cfr. fs. 144). En este sentido, se ha dicho que el simple hecho de no haber iniciado el juicio principal, no es suficiente para determinar la responsabilidad de quien trab medidas cautelares, sino que se requiere haber incurrido en abuso o exceso para obtenerlas, pues se necesita el dolo, la mala fe, la conciencia exacta de que la peticin no era justa, o cuanto menos, la negligencia culposa (cfr. CNCiv. Sala C, 6-10-00, elDial-AE15707, citado por Highton- Arean, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Ed. Hammurabi, 2005, t. 4, pg. 239). 8. Desde otro ngulo, la recurrente invoca el art. 207 del Cdigo Procesal con relacin a los daos y perjuicios causados en virtud de la caducidad de la medida cautelar decretada a fs. 130/131, resolucin cuyo acierto no cabe examinar aqu puesto que se trata de una decisin firme. Pues bien, el caso en examen tampoco resulta aprehendido por la presuncin de que la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la medida cautelar genera responsabilidad por daos, pues aqulla permite inferir el abuso del derecho en que incurri el peticionario (cfr. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, op.cit. 6, t. VIII, pg. 63). En efecto, habida cuenta de las particularidades del caso y de la naturaleza de la prestacin que fue objeto de la medida cautelar la cual se agot con la ciruga practicada, no se verifica en la especie el fundamento de la caducidad all contemplada como antecedente de la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la medida, esto es: la presuncin de desinters que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los perjuicios que sta puede irrogar a su destinatario de continuar vigente. En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada, sin perjuicio del derecho que le asiste a la demandada de reclamar los daos y perjuicios acreditando la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin apelada, inclusive en cuanto a las costas toda vez que este aspecto no fue motivo de agravio. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atencin a las particularidades que exhibe la cuestin debatida (arts. 68, segundo prrafo, y 69 del Cdigo Procesal). En atencin al mrito, la extensin, la eficacia de la labor desarrollada, la naturaleza de la causa y al monto involucrado en el incidente, se fijan los honorarios Poder Judicial de la Nacin SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I regulados al letrado patrocinante de la actora, Dr. Pablo Oscar Rosales, en tres mil pesos ($3000) arts. 6, 7 y 33 del arancel de honorarios de abogados y procuradores. Regstrese, notifquese y devulvase. Mara Susana Najurieta Ricardo V. Guarinoni Francisco de las Carreras