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Aciertos y deciencias
de la legislacin minera
Enrique Lastres Berninzon*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Iniciativas para modiicar el
rgimen legal minero. 2.1. La servidumbre vs. la expropiacin
en minera. 2.2. Los contratos de estabilidad jurdica. 2.3.
Supresin de los contratos mineros. 2.4. La desaparicin de la
diferencia entre concesiones metlicas y no metlicas. 2.5. El
destino de ciertas concesiones extinguidas. 2.6. Las socieda-
des legales mineras. 2.7. La denominacin de las concesiones
mineras.
1. INTRODUCCIN
En fecha reciente se han cumplido quince aos de la pro-
mulgacin del Decreto Legislativo n. 708 y el prximo mes
de mayo se cumplirn once desde la puesta en vigencia de
la Ley n. 26615 del Catastro Minero Nacional. Ambas normas
constituyen los pilares en que se apoya actualmente la legis-
lacin minera nacional y han permitido colocar a nuestro pas
a la vanguardia de la oferta de yacimientos minerales.
* Miembro del Estudio Lastres Abogados. Profesor Principal de la Facultad
de Derecho de la Pontiicia Universidad Catlica del Per y Catedrtico
en Derecho Minero ante la Comisin de Ambiente, Ecologa y Amazona
del Congreso de la repblica del Per.
El doctor Lastres lamentablemente falleci hace pocos meses.
2200 Lnrlque LasLres 8ernlnzon
A ines de 1991 la situacin de la legislacin minera y su aplicacin
prctica eran por dems difciles. Se vena arrastrando una falta de con-
iabilidad en la legislacin respecto a la tributacin, la cual variaba cons-
tantemente y, adems, un problema agudo sobre los ttulos mineros cuyo
nmero exceda de 40 000, teniendo por lo menos la mitad de ellos un ca-
rcter provisional. Para noviembre de ese ao, el Congreso haba delegado
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre ciertas materias incluida
la actividad minera. Fue bajo esa circunstancia que el Ministro de Energa
y Minas de la poca, doctor Fernando Snchez Albavera, convoc a un pe-
queo grupo de miembros de la Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y
Energa para que hicieran una propuesta, la misma que fue coordinada con
el Director General de Minera, el ingeniero scar Bernuy. Esta comisin
trabaj arduamente en los pocos das que faltaban para el ejercicio de las
facultades delegadas y as naci el Decreto Legislativo n. 708.
Las principales caractersticas de esta norma fueron las siguientes.
Se declar de inters nacional la promocin de inversiones en la actividad
minera, para cuyo efecto se le otorg estabilidad tributaria, cambiaria y
administrativa, destacndose el principio de que la actividad estara gra-
vada nicamente con el Impuesto a la renta, pues los tributos internos no
se recuperan con las ventas al exterior. Empero, como la sola existencia
del Decreto Ley n. 708 no garantizaba necesariamente su vigencia en el
tiempo, la misma norma cre un mecanismo para que la estabilidad que-
dara garantizada contractualmente, siempre que los beneiciarios efectua-
sen inversiones por lo menos de US$2 000 000,00 o de US$20 000 000,00;
cantidades con las cuales se garantizaba el rgimen vigente al tiempo de
celebracin del contrato por 10 aos o por 15 aos, respectivamente.
Los contratos de estabilidad encuentran un antecedente en nuestra
legislacin en el artculo 56 del Cdigo de Minera del ao 1950, a cuyo
amparo se desarrollaron las inversiones que pusieron en explotacin los
yacimientos de cobre de Toquepala y Cuajone. La otra gran contribu-
cin del Decreto Legislativo n. 708 fue la incorporacin del Sistema de
Coordenadas Planas (Universal Transversal Mercator), en sustitucin del
rgimen de libre ubicacin de las concesiones mineras. Bajo el sistema
hasta entonces imperante, las concesiones no se encontraban sujetas
a un punto referencial comn en el terreno, por lo que el sistema era
poco coniable y se producan continuos conlictos de superposicin. El
nuevo sistema reiere al norte magntico y, sobrepuestas las lneas en el
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terreno, constituyen cuadrculas de cien hectreas cada una, de modo
que su ubicacin es cierta y en nmero necesariamente inito. El nuevo
sistema de solicitar las concesiones a partir de las cuadrculas de 100
hectreas entr en vigencia en el primer semestre de 1992; sin embargo,
era evidente que no poda ser un sistema coniable y eiciente si no se
contaba con un rgimen legal que estableciese la prevalencia o, en su caso
la coexistencia, con el rgimen con el que previamente se ubicaban las
concesiones mineras. As fue como el Poder Ejecutivo propuso en 1995
un proyecto catastral para la titulacin minera, proyecto que fue ardua-
mente debatido en el Congreso de la repblica y en los entes gremiales
vinculados con la actividad minera, siendo inalmente promulgada la
Ley del Catastro Minero Nacional el 25 de mayo de 1996.
Si analizamos la evolucin de la legislacin minera en el lapso trans-
currido desde la promulgacin del Decreto Legislativo n. 701 y de la ley
n. 26615, encontraremos que el rasgo ms signiicativo lo constituye el
sistema de catastro. Por ello, se puede airmar que es, sin duda, el ms
avanzado a nivel de la legislacin comparada y que, al da de hoy, la coexis-
tencia entre las concesiones del antiguo rgimen y la del nuevo sistema de
coordenadas est implementada virtualmente en un ciento por ciento.
En lo que se reiere a la estabilidad tributaria, cambiaria y adminis-
trativa creada por el Decreto Legislativo n. 708, sta ha permitido la cele-
bracin de contratos cuyas inversiones ascienden a los diez mil millones de
dlares americanos y que han permitido triplicar el valor de la produccin
minera nacional. Es cierto que desde 1991 estos contratos han sido cues-
tionados, en el entendimiento de que constituyen algn tipo de ventaja
distinta de la que gozan el comn de las empresas. Empero, ello no es
as, porque la estabilidad no tiene otro in que establecer ciertos parme-
tros que debe considerar el inversionista para proyectar los resultados
de su operacin. En otras palabras, frente a los costos variables de una
actividad se racionaliza el costo total conociendo los costos estabilizados
de un proyecto.
2. INICIATIVAS PArA MODIFICAr EL rGIMEN LEGAL MINErO
2.1. La servidumbre vs. la expropiacin en minera
Sin duda, ste es el problema ms acuciante que enfrenta el da de hoy
la actividad minera. A pesar de que existe una muy arraigada tradicin
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legislativa de anteponer la actividad minera sobre cualquier otro inters
material que resultare en conlicto con ella, a partir del julio de 1995 y por
aplicacin del artculo 7 de la Ley n. 26505, segn texto sustituido por
la Ley n. 26570, la utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades
mineras requiere acuerdo previo con el propietario de las mismas o la
culminacin de un procedimiento de servidumbre. En este punto hay
que recordar que el yacimiento mineral cubierto o no por una concesin
minera es un bien distinto y diferenciado del predio que lo alberga. Hasta
antes de la promulgacin de la Ley n. 26505, se reconoca el derecho del
concesionario minero de imponer servidumbres sobre los predios que
pudieran afectar el laboreo del yacimiento; y, si el trabajo de ambos bienes
resultara incompatible, se conceda al concesionario minero el derecho de
expropiar el predio. Para poner in a esta situacin que est restringiendo
de manera importante la actividad minera, se hace necesario modiicar
el artculo V del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, caliicando a la actividad minera como de necesidad
pblica. Dicho artculo fue derogado por el artculo 7 de la Ley n. 26570.
En base a dicho caliicativo, el Poder Ejecutivo podra expropiar el predio
cubierto por la concesin minera que albergue el depsito mineral, que la
expropiacin sera inanciada por el concesionario minero y que el Estado
otorgara a aqul el usufructo del predio por la vida til del depsito mine-
ral. Esta atribucin solamente debera ser ejercida para promover la puesta
en marcha de depsitos minerales caliicable como de gran minera.
2.2. Los contratos de estabilidad jurdica
El reciente reconocimiento que el Supremo Gobierno y las empresas pri-
vadas han hecho acerca de la importancia que revisten los contratos de
estabilidad jurdica hace necesario perfeccionarlos. En efecto, es necesa-
rio que el plazo de los contratos sea equivalente a la recuperacin de las
inversiones y no a plazos determinados para evitar excesos o defectos en
su cmputo. Adems, deben modiicarse los montos de la inversin para
acceder a estos contratos elevando signiicativamente lo que aparecen en
los artculos 79 y 83 del TUO de la Ley General de Minera.
2.3. Supresin de los contratos mineros
La legislacin minera reconoce la existencia de contratos especiales
de transferencia, cesin minera, opcin, riesgo compartido e hipoteca
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y prenda. Se discute si estas instituciones, muy mal reguladas por el
ordenamiento minero, constituyen el universo bajo el cual se contrate
sobre concesiones y sus productos o si, por el contrario, en adicin se
permite la existencia de cualesquiera otros pactos lcitos. Si se postula
por esta segunda alternativa, deben derogarse las normas que han
creado los contratos mineros especicos.
2.4. La desaparicin de la diferencia entre concesiones metlicas y
no metlicas
Bajo la legislacin anterior al ao 1991 podan coexistir ambos tipos de
concesiones con diferentes titulares. El rgimen adoleca de graves de-
fectos, pues propiciaba los conlictos entre titulares de una y otra clase
de concesin. Por tal motivo, el nuevo ordenamiento permite que las
concesiones mineras sean metlicas y no metlicas, pero con slo una
concesin y un solo titular sobre la misma rea, quien puede convertir
en cualquier tiempo la concesin metlica a no metlica y viceversa.
Originalmente, se diferenci el monto que deba de abonarse por de-
recho de vigencia y penalidad, privilegindose a las concesiones no
metlicas respecto de las cuales slo se abonaba una fraccin respecto
de las metlicas. Desde esta distincin muchos titulares de concesiones
metlicas las cambiaron por no metlicas, aprovechando as el menor
pago por derecho de vigencia. Advertida la simulacin, hoy no existe
ninguna diferencia entre uno y otro tipo de concesiones por cuyo motivo
debe desaparecer la distincin entre ellas.
2.5. El destino de ciertas concesiones extinguidas
El artculo 12 de la Ley General de Catastro Minero Nacional precepta que
las reas de las concesiones mineras otorgadas bajo sistemas anteriores al
de cuadrculas que se extingan contando con coordenadas UTM deinitivas,
sern declaradas de libre denunciabilidad y objeto de nuevo petitorio. En
realidad esta norma debiese desdoblarse en dos supuestos:
a) Si el rea del derecho minero extinguido no contase en todo o en
parte con una concesin superpuesta;
b) Si existiera otra concesin minera superpuesta cualquiera sea el
rgimen bajo el cual hubiere sido otorgada.
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En este ltimo caso, la ley debe modiicarse a in de que el derecho
minero extinguido no sea objeto de libre denunciabilidad.
2.6. Las sociedades legales mineras
Por el mrito del artculo 42, inciso b del Decreto Legislativo n. 708,
cuando los petitorios son formulados por dos o ms personas, quedan
obligados a nombrar un apoderado comn, y este rgimen sustituye al
de las sociedades legales mineras. No obstante la claridad de la norma, la
autoridad administrativa viene en estos casos constituyendo sociedades
legales bajo un sistema que ha probado ser complicado y deiciente. Por
consiguiente, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
debe cumplir con el precepto legal antes comentado.
2.7. La denominacin de las concesiones mineras
Este aspecto que puede parecer trivial es, sin embargo, importante para
seguir la evolucin de la historiografa de las concesiones, en la misma
forma en que se identiican los lotes en los contratos petroleros. El da
de hoy cuesta trabajo identiicar los derechos mineros, principalmente,
los que salen a libre denunciabilidad, pues son identiicables mediante
nombres propios y no por los vrtices de sus cuadrculas, cuando lo
que debera hacerse es sustituir la denominacin de la concesin por
la de sus vrtices.