Fichamento Alexy

Faculdades 1orge Amado
Curso de Direito
Referncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
CAPITULO 1 - A INSTITUCIONALIZAO DA RAZO
'Todos os conceitos de direito compem-se da determinao e ponderao de trs
elementos de deIinio: (1) decretao de acordo com a ordem, (2) a eIicacia social e (3) a
correo quanto ao conteudo. (p. 19)
'Quem exclusivamente direciona para a decretao de acordo com a ordem e a eIicacia
social, a correo quanto ao conteudo, portanto, na deIinio do direito, no atribui nenhum
peso, representa um conceito de direito positivista. (p. 19)
'A Iamosa proposio de Kelsen: 'por isso, cada conteudo qualquer pode ser direito
expressa isso claramente. A proposio contraria mais estrema com o positivismo juridico
representa quem deIine o direito pela sua correo quanto ao conteudo.(p. 19)
'O decretado e o eIicaz Iormam o lado Iatico e institucional do direito, o correto, sua
dimenso ideal ou discursiva. Minha tese e que um conceito de direito adequado, somente
ento, pode nascer, quando ambos os lados so enlaados. (p. 20)
'Uma tal teoria e a teoria do discurso institucional democratico. Eu irei tentar desenvolver
essa teoria em quatro passos. (p.20 )
I. A pretenso da correo.
'Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretenso de
correo. (p. 20)
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'Que o direito promove uma pretenso de correo, pode, por isso, somente signiIicar que a
promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e
impor. (p.20)
'Correo implica Iundamentabilidade. A pretenso de correo abarca, por conseguinte,
segundo, uma garantia da Iundamentabilidade. Como terceiro elemento, acresce a
aIirmao e a garantia a esperana que cada um, que se pe no ponto de vista do sistema
juridico respectivo e e racional, reconhece o ato juridico como correto. O promover da
pretenso de correo consiste, portanto, na triade de (1) aIirmao da correo, (2)
garantia da Iundamentabilidade e (3) esperana do reconhecimento da correo.(p.21)
'Cada um que, como participante de um sistema juridico,|...| alega argumentos a Iavor ou
contra determinados conteudos do sistema juridico, promove pretenso composta da
aIirmao da correo, da garantia da Iundamentabilidade e da esperana do
reconhecimento. (p. 21)
'A pretenso de correo e, somente ento, de interesse para o conceito de direito, quando
ela, necessariamente, esta unida ao direito. Pudesse o direito tanto promover essa pretenso,
tratar-se-ia nela somente de uma das numerosas qualidades contingentes do direito, que no
tm importncia deIinidora de direito. (p. 21)
'Deve-se somente modiIicar exaustivamente a pratica, ate agora, e a autoconscincia, ate
agora do direito. Se constituies, uma vez, primeiro, Iossem interpretadas por todos
exclusivamente como expresso de poder, vontade e Iortido e sentenas judiciais como
uma mistura de emoo, deciso e ordem desapareceria, dos nossos exemplos, com a
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pretenso da correo, simultaneamente, tambem, a contradio e , com isso, a absurdidade.
A pretenso de correo iria ser substituida por algo como uma pretenso de poder. (p. 23)
'Pretenses de correo existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas tambem so
promovidas com sentenas de valor e de obrigaes morais e sua Iorma mais geral e
enlaada com o ato de Ialar ad aIirmao. (p. 24)
'Quem desiste das pretenses de correo perde, bem genericamente, a possibilidade de
estabelecer aIirmaes, seja qual Ior o tipo, porque as aIirmaes so somente tais Iatos de
Ialar, com os quais e promovida uma pretenso de verdade ou correo. (p. 24)
'A pretenso de correo e necessaria relativamente a uma pratica, que essencialmente, e
deIinida pela distino entre verdade ou correo e Ialsidade. Essa pratica e, todavia, uma
pratica de um tipo particular. Nos podemos tentar despedir as categorias da verdade, de
correo e de objetividade. Se isso desse-nos bom resultado, nosso Ialar e atuar, porem,
seriam algo essencialmente diIerente como e agora. O preo no seria so alto. Ele compor-
se-ia, em um certo sentido, de nos mesmos. (p. 24-25)
'Com a tese, que uma pretenso de correo e promovida, ainda no esta dito nada sobre o
conteudo desta pretenso. Isso no e uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em
caso contrario, essa pretenso no poderia ser promovida me toda parte. (p. 25)
'Antes de ser exposto a quais conteudos a pretenso de correo leva nos contextos
institucionais distintos do direito, deve, por conseguinte, primeiro ser perguntado como,
bem genericamente, portanto, independente do direito, e possivel uma Iundamentao de
normas. A resposta da a teoria do discurso pratico geral. (p. 25)
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II. Teoria do discurso.
'A teoria do discurso e uma teoria procedimental da correo pratica. (p.25)
'Na base das teorias procedimentais da correo pratica esta a seguinte deIinio:
uma norma N e correta rigorosamente ento, quando N pode ser o resultado do
procedimento P.` (p. 25)
ReIerncia:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis AIonso Heck-
'O procedimento do discurso e um procedimento de argumentao. Isso distingue a teoria
do discurso, Iundamentalmente, de teorias procedimentais da tradio hobbesiana. (p. 25)
'O procedimento P da teoria do discurso deixa deIinir-se por um sistema de regras do
discurso, que expressam as condies do argumentar pratico racional. (p. 26)
'Delas Iazem parte a liberdade da contradio, a universalidade no sentido de um uso
consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomatica, a verdade
empirica, a considerao das conseqncias, o ponderar, a troca de papeis e a analise do
nascimento de convices morais. Todas essas regras valem para monologos. Ja isso torna
claro que a teoria do discurso, de modo nenhum, como ela Ioi objetado, substitui o
Iundamentar pela mera produo de consensos. (p. 26)
'Seu objetivo e a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo
asseguramento da liberdade e igualdade da argumentao. (p. 26)
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'Essas regras expressam, no plano da argumentao, as ideias da liberdade e igualdade
universal. (p. 26)
'Uma norma pode, em um discurso, somente ento, encontrar aprovao universal, quando
as conseqncias de seu cumprimento geral para a satisIao do interesse de cada um
particular podem ser aceitas por todos. (p. 26)
'E uma suposio central da teoria do discurso, que a aprovao no discurso, primeiro,
pode depender de argumentos e que, segundo, entre a aprovao universal sob condies
ideais e os conceitos de correo e de validez moral existe uma relao necessaria. (p. 27)
'Validas so, rigorosamente, as normas de atuao que poderiam ser aprovadas por todos
os possiveis aIetados como participantes em discursos racionais.(Harbermas) (pag. 27)
'Portanto, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos , contanto, que cada um
decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular,
universalmente unida, ser dadora de lei. (Kant) (p. 27)
'Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradio kantiniana. (p. 27)
'O problema do status concerne a questo, se realmente, como aIirma a teoria do discurso
e correo pratica. (p. 27)
'O problema da Iundamentao deixa solucionar-se quando puder ser mostrado que,
primeiro, aqueles que participam na pratica do afirmar, do perguntar, do argumentar,
, existe uma re-
lao entre
discursos
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pressupem, necessariamente, essas regras e que, segundo, a participao em uma tal
pratica para cada, um em algum sentido, e necessaria.(p. 27)
'O terceiro problema e o problema da aplicao da teoria do discurso. (p. 27)
'|...| a Iraqueza principal da teoria do discurso consiste nisso, que seu sistema de regras no
oIerece um procedimento que permite, em um numero Iinito de operaes, sempre chegar,
rigorosamente, a um resultado. As regras do discurso no contm, primeiro, nenhuma
determinao com respeito aos pontos de partida do procedimento. (p. 28)
'Segundo, as regras do discurso no determinam todos os passos da argumentao.
Terceiro, uma serie de regras do discurso tem carater ideal e, por conseguinte, so
aproximativamente e cumprivel. (p. 28)
'O ultimo leva a distino, Iundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e
reais. O discurso pratico ideal em todos os sentidos e deIinido pelo Iato de, sob as
condies de tempo ilimitado, participao ilimitada e ausncia de coero perIeita para a
troca de papeis e da liberdade de pre-juizos perIeita, ser procurada a resposta a uma questo
pratica. (p. 28)
'Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal em todos os sentidos e nunca
um mortal Iara isso. (p. 28)
'A ideia de discurso ideal e uma ideia regulativa sempre presente em discursos reais.
Como ideia regulativa, ela expressa seu obfeto ou ponto final. Discursos praticos reais so
definidos pelo fato de neles, sob as condies de tempo limitado, de participao limitada
e
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ausncia de coero limitada com clareza conceitual-idiomatica limitada, ser inIormado
empirico limitado, capacidade limitada para a troca de papeis e liberdade de pre-juizos
limitada, ser procurada a resposta a uma questo pratica. Apesar dessas limitaes, o
discurso real esta enlaado conceitualmente com esse ideal. (p. 28)
'O discurso ideal, como ideia regulativa, e a pretenso de correo so, desse modo, dois
lados de uma materia. (p. 28 - 29)
'Assim, existem discursos limitados e abertos, indistintos e claros, teimosos e criticos e
tudo isso, e mais, existe em diIerentes graus. A questo pode, por conseguinte, somente
dizer se existe uma unio interna entre a aproximao a discursos ideais e a correo
pratica. (p. 29)
'A aproximao do discurso real ao ideal no e irrelevante para a correo. (p. 29)
'Existem certas coisas que, em aproximao suIiciente e, em geral praticamente possivel ao
discurso ideal, como resultado, no entram em questo. um exemplo e a escravido. Ela
pode ser designada como 'impossivel discursivamente. Outra coisa pode, com segurana
suIiciente, ser classiIicada como resultado do discurso e deve, por conseguinte, ser
denominada de 'necessaria discursivamente. A democracia e um exemplo. Ao lado do
impossivel discursivamente e do necessario discursivamente, porem, existe um amplo
espao do meramente possivel discursivamente, no qual se pode, de modo racional em
discursos, chegar a resultados diIerentes. (p. 29-30)
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III. A necessidade do direito.
'O problema do conhecimento leva a necessidade de procedimentos juridicamente
regulados, que garantem uma deciso. (p. 30)
'Dois outros acrescem: o problema da imposio e da organizao. O problema da
imposio nasce porque o conhecimento da correo ou da legitimidade de uma norma e
outra coisa que o seu cumprimento. (p. 30)
'O Iato que conhecimentos no acarretam sempre atuaes correspondentes a eles e, por
conseguinte, um segundo Iundamento para o direito como um sistema de regras armadas
com coero. Isso da eIicacia social, que abraa a coero organizada, um peso decisivo na
deIinio do direito. O problema da organizao, Iinalmente, resulta disto que numerosas
exigncias morais e objetivos dignos de esIoro, somente por atuao individual e
cooperao espontnea, no podem ser cumpridos suIicientemente ou obtidos. (p. 30-31)
IV. Instituio ideal
'A teoria do discurso despede-se, por assim dizer, mesma e cede, totalmente, o campo a um
positivismo juridico que esta Iundamentado pelos argumentos classicos da evitao de
anarquia e guerra civil e da possibilitao de cooperao eIetiva, concisamente: pela certeza
juridica. (p. 31)
'[...] no entra em considerao que entre a decretao de acordo com a ordem e a
eficacia social, portanto, a positividade, de um lado, e correo quanto ao conteudo, de
outro, existe no so uma relao de alternatividade, mas tambem uma tal de
complemento, penetrao e
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intensiIicao. Esse complemento, penetrao e intensiIicao e condio de legitimidade
do direito. (p. 31)
'A primazia do decretado e do eIicaz sobre o correto bate em um limite, quando a
contradio de uma lei positiva com a justia obtem uma 'medida insuportavel. Isso deixa
trazer-se a Iormula concisa: antijuricidade extrema no e direito. (p.32)
'Ela deixa valer o direito decretado e eIicaz tambem ento, quando ele e injusto. (p. 32)
'A correo quanto ao conteudo tem , com isso, ainda que somente pela determinao de
um limite extremo, um signiIicado deIinidor de direito e, com isso, diante da decretao de
acordo com a ordem e a eIicacia social, um peso autnomo. Isso ja basta para classiIicar o
conceito de direito no-positivista. (p. 32)
'Na situao normal, o problema no e a alternativa dramatica entre a positividade e
correo, mas o sei complemento, penetrao e intensiIicao. O discurso precisa do direito
para obter a realidade e o direito do discurso para obter legitimidade. (p. 33)
'A teoria do discurso leva ao estado constitucional democratico, porque ela coloca duas
exigncias Iundamentais ao conteudo e a estrutura do sistema juridico: direitos
Iundamentais e democracia. (p. 33)
'Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade so constitutivas no discurso. (p. 33)
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'|..| aquele que Iaz discursos com o interesse de solucionar problemas politicos por
consensos criados e controlados discursivamente, deve reconhecer a liberdade dos outros
tambem Iora do discurso. (p. 33)
'Do lado da igualdade, o consenso hipotetico desempenha um papel correspondente em um
discurso ideal. Sobre os resultados de discursos ideais so possiveis Iundamentalmente, so
especulaes. Em alguns casos elementares pode, porem ser dito, com segurana suIiciente,
o que e necessario ou impossivel discursivamente.
'Com o direito a liberdade e o a igualdade esta Iundamentado no nucleo dos direitos
Iundamentais. (p. 34)
'O uso de liberdade e autonomia. E de importncia Iundamental para a teoria do estado
constitucional democratica, que os direitos Iundamentais assegurem tanto a autonomia
privada como a publica. (p. 34)
'Desse modo nasce uma unio necessaria entre direitos Iundamentais e democracia.(p.34 -
35)
'O principio do discurso exige democracia deliberativa. A democracia deliberativa e mais
do que um procedimento para a produo de uma compensao de interesses otima abaixo
do limite de ditadura ou guerra civil. Nela, o plano dos interesses do poder e coberto por
um plano de argumentos, no qual todos os participantes lutam por uma soluo politica
correta. (p. 35)
'Se a ideia de racionalidade discursiva Iosse uma imagem enganosa ento a democracia
deliberativa seria uma iluso. (p. 35)
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'A Iormao das instituies democraticas e materia do processo democratico. Democracia
e, sob esse aspecto, reIlexiva. (p. 35)
'Nenhum dador de leis pode criar um sistema de normas que e to perIeito que cada caso
somente em virtude de uma simples subsuno da descrio do Iato sob o tipo de uma regra
pode ser solucionado. (p. 36)
'No mbito da abertura do direito positivo, no pode, conIorme deIinio, ser decidido em
virtude do direito positivo, porque se isso Iosse possivel, no se encontrariam no mbito da
abertura. Positivistas como Kelsen e Hart soa, por conseguinte, somente conseqentes,
quando eles dizem que o juiz, no mbito da abertura, esta autorizado, semelhantemente
como um dador de leis, a decidir em virtude de criterios extrajuridicos. (p. 36)
'A base do argumento de principio Iorma a distino entre regras e principios. Regras so
normas que ordenam, proibem ou permitem algo que deIinitivamente ou autorizam a algo
deIinitivamente. (p. 37)
'A Iorma de aplicao de regras e a subsuno. Principios contem , pelo contrario, um
dever ideal. (P. 37)
'Como mandamentos ideais, principios exigem mais do que e possivel realmente. Eles
colidem com outros principios. (p. 37)
'Somente a ponderao leva do dever-prima-Iacie ideal ao dever real deIinitivo. (p. 37)
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'Como pretenso de correo necessariamente Iaz parte do direito, tambem a ponderao,
exigida por ela, Iaz necessariamente parte do direito. Mas se as ponderaes Iazem
necessariamente parte do direito, ento tambem os objetos de ponderao. (p. 38)
'Desse modo os Iundamentos ideais convertem-se para aquilo que e deIinitivamente devido
ao componente do direito. (p. 38)
'A participao de principios morais em uma ponderao signiIica que tambem argumentos
morais desempenham um papel na Iundamentao da deciso de ponderao. Se a
pretenso de correo deve ser, ento isso de v ser uma argumentao moral racional. Isso
leva de volta a ideia do discurso. (p. 38)
'Correto e que a teoria dos principios implica a ideia da coerncia. A ponderao e uma das
operaes mais importantes para a produo do asseguramento da coerncia e, com isso, da
unidade do sistema juridico. (p. 38)
'Falso seria, contudo, considerar a coerncia como criterio supremo ou unico para a
correo de uma interpretao do direito. (p. 39)
'Contra isso Iala que normas, se agora so regras ou principios, no mesmas Iormam um
sistema e um sistema de normas no mesmo pode produzir e assegurar sua coerncia. (p.
39)
cumprida
deve
para isso seriam necessrias pessoas e procedimentos
'A tese do caso especial diz que o discurso juridico e um caso especial do discurso pratico
geral. (p. 39)
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'Tanto no discurso pratico geral como no juridico e promovida a pretenso da correo. A
particularidade consiste nisso, que a pretenso de correo no discurso juridico, de outra
Iorma como no discurso pratico geral no se reIere a isto, o que e absolutamente correto,
mas a isto, o que, no quadro de um determinado sistema juridico e correto. (p. 39)
'Se se quer Iormular isso em uma Iormula concisa, ento se pode dizer que a argumentao
juridica esta vinculada a lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito
aproIundado pela dogmatica juridica. (p. 39)
'Questes sobre a distribuio correta e a compensao correta so questes de justia.
Questes de justia, porem, so questes morais. Assim, a pretenso de correo Iunda,
tambem, no plano da aplicao do direito, uma unio necessaria de direito e moral. (p. 40)
CAPITULO 2 - DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONSTITUCIONAL
DEMOCRTICO
As qualidades Iundamentais dos direitos do homem, desde o inicio so que estes direitos
so um ideal universal.
1. Os trs problemas dos direitos do homem
1.1 Os problemas epistmicos
Trata-se da questo de como os direitos do homem podem ser reconhecidos ou
Iundamentados. O problema esta diante dos olhos, com um signiIicado pratico. A partir do
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consenso em questes de direitos do homem vacila, obtem-se a possibilidade de alegar
Iundamentos para elas importncia. Enquanto todos acreditam nos direitos do homem, a sua
Iundamentao e um problema aparentemente teorico, quanto mais cresce a duvida sobre
esses Iundamentos, mais se torna pratico.
1.2 Os problemas substanciais
A partir da questo de como os direitos do homem devem ser reconhecidos, que tipos de
direitos so direitos do homem sendo abordados em varios contratos como o Virgina Bill oI
Rights donde predomina uma discusso se esto Iundamentados em medida igualitaria
como os direitos liberais da primeira gerao.
1.2 Os problemas institucionais
O problema principal revela-se quanto a institucionalizao dos direitos do homem donde
estes direitos devem ser transIormados em direito positivo para a garantia do seu
cumprimento. Tanto o plano institucional nacional quanto internacional, tem um sistema
entrelaado que juntamente com os direitos do homem, Iormam um sistema.
2. O conceito de direito do homem
2.1 Direitos universais
Ja tratava-se dos direitos do homem como ideal universal. Da universalidade da titularidade
cabe isto, que os direitos do homem so direitos que competem a todos os homens existindo
problemas quanto a determinao do circulo dos titulares. Primeiramente deve-se a analise
do conceito de homem, determinada mais claramente a sua biologia, que em
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muitas vezes objetado aproximando ao racismo, levantando somente do conceito de direito
do homem e no de sua Iundamentao e secundariamente, que o problema nasce disto,
quando se direciona para o conceito biologico do homem, somente os homens como
individuos podem ser titulares de direitos do homem.
2.2 Direitos morais
Existe uma ambigidade quanto ao conceito de direito moral, podendo ser empregado
como conceito contrario ao conceito de direito juridico-positivo podendo simultaneamente
no entanto, sua validez no pressupe uma positivao. Para sua validez, basta que a norma
exista moralmente. Existindo direitos do homem ento, com isso, quando eles
rigorosamente no sentido apresentado, possam ser justiIicados.
2.3 Direitos preIerenciais
Apesar de seu carater moral, direitos do homem esto em uma relao intima com o direito.
O direito do homem ao direito positivo no e um direito do homem ao direito positivo de
qualquer conteudo, mas a um direito positivo que respeita, protege e Iomenta os direitos do
homem, porque e justamente o asseguramento dos direitos do homem que Iundamenta este
ao direito positivo.
2.4 Direitos abstratos
Trata-se mais claramente na necessidade de sua limitao ou restrio que, por direitos de
outros e pelo mandamento da conservao e Iomento de bens coletivos como da proteo
do meio ambiente, e exigida. Os direitos do homem levam 3 Iundamentos para a
necessidade do estado e do direito: por causa da sua necessidade de sua imposio, em caso
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de necessidade por coero e por causa da necessidade de organizar o cumprimento de
direitos do homem.
2 Direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional
2.1 Quatro extremos
O primeiro extremo se da pelo grau de hierarquia extremo na ordem graduada do direito
intra-estatal; o segundo seria a Iora de imposio extrema; o terceiro, os objetos/conteudo
extremamente importantes e por ultimo, a medida maxima de necessidade de interpretao.
2.2 Trs modelos
So trs modos de ver da relao entre direitos Iundamentais e democracia: ingnuo,
idealista e realista, sendo este ultimo a relao entre direitos Iundamentais e democracia
caracterizada por duas vises em sentido contrario donde instaura-se uma dicotomia no
mbito dos direitos Iundamentais de vir a ser democratico ou no-democratico.
2.3 Representao politica e argumentativa
A chave para a soluo e a distino entre a representao politica e argumentativa do
cidado. A proposio Iundamental de que todo poder estatal provem do povo exige no so
conceber o parlamento, como ainda o tribunal constitucional como representao do povo.
O primeiro representa o cidado politicamente e o segundo, o cidado argumentativamente.
Com isso, Iixa-se como resultado que o ideal do qual Iala da declarao dos direitos do
homem universal, pode ser realizado e no precisa Iracassar em uma contradio interna
entre direitos Iundamentais e democracia.
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CAPITULO 3 - COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO SOCIAL.
'Os direitos Iundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro nacional, porque eles,
se querem poder satisIazer as exigncias a serem postas a eles, devem abarcar os direitos do
homem. Os direitos do homem tm, porem, independemente de sua positivao, validez
universal. Eles pem,por conseguinte, exigncias a cada ordenamento juridico. (p. 55)
'Em toda parte, onde direitos Iundamentais existem, colocam-se os mesmos ou
semelhantes problemas. |...| A comunidade de semelhantes questes sobre a estrutura de
direitos Iundamentais e jurisdio constitucional abre, diante do Iundo das comunidades
substanciais (...pactos postos mundialmente colocam-se convenes regionais. Tudo isso
cria comunidades substanciais...`) a possibilidade de uma cincia dos direitos Iundamentais
transcendente aos ordenamentos juridicos particulares, a qual e muito mais que uma mera
comparao de direito. |...| O objetivo da cincia dos direitos Iundamentais ampla no e, de
modo nenhum,a nivelao das ordenaes dos direitos Iundamentais particulares. |...| Sua
aspirao vale, ao contrario, ao revelar estruturas dogmaticas e ao destacamento dos
principios e valores qus esto situados atras das codiIicaes e da jurisprudncia. (p. 56)
I. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais
'A maioria das constituies contem hoje catalogo de direitos Iundamentais escritos. A
primeira tareIa da cincia dos direitos Iundamentais, como uma disciplina juridica, e a
interpretao desses catalogos. Nisso, valem regras usuais da interpretao juridica. |...|
Curso de Direito
Um Iundamento essencial para isso e a coliso de direitos Iundamentais. (p. 56, griIo
nosso).
'O conceito de coliso de direitos Iundamentais |...| Iormulado estreitamente, so
exclusivamente colises, nas quais somente direitos Iundamentais tomam parte. (p. 56)
'|...| colises de direitos Iundamentais com algumas normas ou principios, que tm como
objetivo bens coletivos. |...| Isto e o conceito de coliso de direitos Iundamentais em
sentido amplo. (p. 57)
'No existe catalogo de direitos Iundamentais sem coliso de direitos Iundamentais e
tambem um tal ao pode existir. (p. 57)
1. Colises de direitos fundamentais em sentido restrito
'|...| nascem, sempre ento, quando o exercicio ou a realizao do direito Iundamental de
um titular de direitos tem repercusses negativas sobre direitos Iundamentais de outros
titulares de direitos Iundamentais. (p. 57)
a) Colises de direitos Iundamentais de direitos Iundamentais idnticos.
'Deixam distinguir-se quatro tipos de colises de direitos Iundamentais idnticos. No
primeiro tipo esta, em ambos os lados, aIetado o mesmo direito Iundamental como direito
de deIesa liberal, |...| quando dois grupos politicos hostis, por um motivo atual, querem
demonstrar, ao mesmo tempo, no centro da cidade e existe o perigo de choques. (p. 57,
griIo do autor)
Curso de Direito

'No segundo tipo trata-se do mesmo direito Iundamental, uma vez que como direito de
deIesa liberal de um e, outra, como direito de proteo do outro. Um tal caso existe, por
exemplo, quando e atirado em um tomador do reIem para salvar a vida do seu reIem. (p.
57, griIo do autor)
'O terceiro tipo de coliso de direitos Iundamentais iguais disto, que muitos direitos
Iundamentais tm um lado negativo e um positivo. Isso e especialmente claro na liberdade
de crena. Ela abrange tanto o direito de ter e de praticar uma crena, como o direito de no
ter uma crena e de Iicar livre da pratica de uma crena. (p. 58, griIo do autor)
'A quarta variante de colises |...| resulta quando se acrescenta ao lado juridico de um
direito Iundamental, um Iatico. |...| Se estende o principio da igualdade tanto a igualdade
juridica como a Iatica, ento se encontra irrecusavelmente esse paradoxo da igualdade. O
paradoxo da igualdade e uma coliso que se apresenta tanto mais Iortemente quanto mais e
realizado em estado social. (p. 58-59, griIo do autor)
b) Colises de direitos Iundamentais de direitos Iundamentais distintos
'Sob as colises entre direitos Iundamentais distintos de titulares de direitos Iundamentais
distintos, ocupa a coliso da liberdade de maniIestao de opinio com direitos
Iundamentais do aIetado negativamente de opinio uma posio particular. (p. 59)
'|...| existem no so no mbito dos direitos de liberdade. Elas so possiveis entre direitos
Iundamentais de qualquer tipo. Particularmente importante e aquela entre direitos de
liberdade e igualdade. (p. 60)
Curso de Direito
2. Colises de direitos fundamentais em sentido amplo.
'No menos signiIicativas so as colises de direitos Iundamentais em sentido amplo,
portanto, as colises de direitos humanos com bens coletivos. (p. 60, griIo nosso)
'Bens coletivos no so, certamente, so adversarios de direitos individuais. Eles tambem
podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou Iomento. |...| O dever do estado de
proteger ses cidados obriga-o a produzir uma medida to alta quanto possivel deste bem.
Isso, porem, no e possivel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam
a segurana publica. (p. 60)
II. A soluo do problema da coliso
'O olhar sobre o Ienmeno da coliso de direitos Iundamentais trouxe a luz conjunturas
extremamente diIerentes que, porem, tm algo em comum: todas as colises podem
somente ento ser solucionadas de sou de um lado ou de ambos, de alguma maneira,
limitaes so eIetuadas ou sacriIicios so Ieitos. A questo e como isso deve ocorrer. (p.
62)
1. A fora vinculativa dos direitos fundamentais
'A questo mais importante para cada catalogo de direitos Iundamentais e se nos direitos
Iundamentais trata-se de normas juridicamente vinculativas ou no. (p. 62)
Curso de Direito

'|...| somente aquelas normas de direitos Iundamentais cuja violao, seja em que
procedimento Ior, por um tribunal pode ser comprovada, que portanto, so fusticiaveis. (p.
62, griIo do autor)
'Normas de direitos Iundamentais, cuja violao no pode ser comprovada por nenhum
tribunal, tm, pelo contrario, um carater no-justiciavel e so, sob esse aspecto, vinculativas
no juridicamente, mas, no maximo, moral ou politicamente. Elas so meras proposies
programaticas ou, se se quer Iormular polemicamente, mera lirica constitucional. O
problema juridico da coliso iria, como problema juridico, desaparecer de imediato
completamente se se declara todas as normas de direitos Iundamentais como no-
vinculativas. As colises seriam, ento, problemas politicos ou morais e no criariam, como
tais, na competncia dos tribunais. (p. 62)
'Direitos Iundamentais so essencialmente direitos do homem transIormados em direito
positivo. Direitos do homem insistem em sua institucionalizao |...| A institucionalizao
abarca, necessariamente, justicializao. (p. 63)
'Onde no existe dever juridico nada pode colidir juridicamente. |...| A todas as tentativas
de suavizar o problema da coliso pela eliminao da justiciabilidade de opor-se com
nIase. (p. 63)
'A primeira deciso Iundamental para os direitos Iundamentais e, por conseguinte, aquela
para a sua Iora vinculativa juridica ampla em Iorma de justiciabilidade. (p. 63)
Curso de Direito
2. Regras e principios
'A segunda deciso Iundamental e se direitos Iundamentais tm o carater de regras ou de
principios. |...| objeto da segunda deciso, e o que eles so como direito. |...| ha respostas a
quase todas as questes da dogmatica dos direitos Iundamentais geral dependem desta
deciso Iundamental. (p. 64)
a) A distino
'Segundo a deIinio padro da teoria dos principios, principios so normas que ordenam
que algo seja realizado em uma medida tal alta quanto possivel relativamente a
possibilidades Iaticas ou juridicas. Principios so, por conseguinte, mandamentos de
otimi:ao.. (p. 64, griIo do autor)
'As colises de direitos Iundamentais supra descritas devem, segundo a teoria dos
principios, ser designadas como colises de principios. O procedimento para a soluo de
colises de principios e a ponderao. |...| O litigio sobre a teoria dos principios e, com
isso, essencialmente, um litigio sobre a ponderao. (p. 64)
'Regras so normas que, sempre, so ou podem ser cumpridas ou no cumpridas. |...| Regras
contem, com isso, Iixaes no espao do Iatica e juridicamente possivel. Elas so por
conseguinte, mandamentos deIinitivos. A Iorma de aplicao de regras no e a ponderao,
mas a subsuno. (p. 64)
Curso de Direito
b) As opes da teoria das regras
'A teoria das regras dos direitos Iundamentais esto abertos trs caminhos para a soluo
de coliso dos direitos Iundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos, de uma das
normas colidentes como invalida ou juridicamente no vinculativa, segundo, a declarao,
pelo menos, de ma das normas como no-aplicavel ou correspondente e, terceiro, o encaixe,
livre de ponderao, de uma exceo em uma de ambas as normas. (p. 65)
'O primeiro caminho ja Ioi declarado como no-transitavel, uma vez que, nas normas de
direitos Iundamentais, trata-se de normas com hierarquia constitucional e constituies
devem ser levadas a serio. (p. 65, griIo do autor)
'O segundo caminho e seguido quando se reconhece a norma de direito Iundamental,
tambem aquela obtida por interpretao, como tal, porem, ento interpreta-a estreitamente.
|...| A coliso desapareceria |...| deveria ser construido sobre uma ponderao aberta e no
por uma Iormulao estreita do mbito de proteo. Isso vale para todas as tentativas de
iludir colises por construes de mbitos de proteo estreitas. (p 65-6, griIo do autor)
'A terceira opo da teoria das regras dos direitos Iundamentais consiste no encaixe, livre
de ponderao, de uma exceo no direito Iundamental. |...| E sem duvida, uma interveno
que resulta 'por lei |...| O direito Iundamental (...) seria de acordo com a constituio. (p.
67, griIo do autor)
c) O caminho da teoria dos principios.
'Segundo ela, a questo, se uma interveno em direitos Iundamentais e justiIicada, deve
ser respondida por ponderao. (p.67)
Curso de Direito
'|...| a ponderao deve realizar-se em trs graus. No primeiro grau deve ser determinada a
intensidade da interveno. No segundo grau trata-se, ento, da importncia dos
Iundamentos que justiIicam a interveno. Somente no terceiro grau realiza-se, ento, a
ponderao no sentido restrito verdadeiro. (p. 68)
'Muitos acham que a ponderao no e um procedimento racional. A possibilidade do
exame de trs graus mostra que o ceticismo da ponderao e no-autorizado. (p. 68)
'Tornam-se ento necessarios outros argumentos e e bem possivel que se pode acordar
sobre a soluo. Isso, contudo, no e uma objeo contra a ponderao. Mas uma qualidade
geral de problemas praticos ou normativos. (p. 68)
d) Vinculao e Ilexibilidade
'A teoria dos principios (...) possibilita um caminho intermediario entre vinculao e
Ilexibilidade. A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez.
(...) como meras proposies programaticas. A teoria dos principios pode, pelo contrario,
levar a serio a constituio sem exigir o impossivel. Ela declara as normas no plenamente
cumpriveis como principios que, contra outros principios, devem ser ponderados e, assim,
esto sob uma reserva do possivel no sentido daquilo que o individuo pode requerer de
modo razoavel a sociedade.`Com isso, a teoria dos principios oIerece no so uma soluo
do problema da coliso, mas tambem uma do problema da vinculao. (p. 69)
Curso de Direito
CAPITULO 4- DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ORDINRIO -
1URISDIO CONSTITUCIONAL E 1URISDIO ESPECIALIZADA
'Se os direitos Iundamentais vinculam todos os trs poderes e tambem so principios, ento
eles vinculam tambem todos os trs poderes como principios.
'A expanso esboada de conteudos juridico-Iundamentais eIetuou uma
constitucionalizao material da ordem juridica. Todos os trs poderes so aIetados por ela
diretamente.
'Minhas exposies iro limitar-se completamente a constitucionalizao material ou
direta.
'Se a constituio realmente ja com tivesse em si todo o ordenamento juridico, isso seria,
portanto, o que ForsthoII sarcasticamente denominou de Ovo do mundo juridico`, ento
ela determinaria completamente o lado normativo de cada deciso judicial especializada.
'E exata a diagnose da sobre constitucionalizao? O desenvolvimento dos ultimos 50 anos
Ioi um desenvolvimento deIeituoso, que carece de correo Iundamental? Minha resposta
diz: no.
'Uma constitucionalizao adequada somente e possivel obter sobre o caminho, pedregoso
e rico em manhas, de uma dogmatica do espao.
Curso de Direito

'O liberado ou possivel reside no quadro, o proibido ou impossivel Iorma, juntamente com
o ordenamento ou necessario, o quadro. O conceito de espao deIine-se sob este
Iundamento como que por si: tudo e somente isto que esta liberado reside no espao.
'O conceito de ordenao Iundamental pode ser Iormulado quantitativa ou
qualitativamente. Uma constituio e uma ordenao Iundamental no sentido quantitativo,
quando ela no libera nada, portanto, para tudo tem a disposio ou um mandamento ou
uma proibio.
'O espao estrutural e deIinido por nada mais que pela ausncia de mandamentos e
proibies deIinitivos. O que a constituio nem ordena nem proibe, ela libera. Ao espao
estrutural, com isso, pertence tudo que a constituio libera ou deixa livre deIinitivamente.
Espaos estruturais iniciam, portanto, rigorosamente ali onde termina a normatividade
material deIinitiva da constituio.
Conceito de ordenao-quadro (O proibido = impossvel; O ordenado = necessrio; O
liberado = possvel)
E no sentido qualitativo quando ela decide aquelas funes fundamentais da
comunidade (modelo compatvel com a ordenao-quadro).
O espao epistmico ou de conhecimento e de tipo completamente diIerente. 'Ele no
nasce dos limites daquilo que a constituio ordena e proibe, mas dos limites da capacidade
de reconhecer do que a constituio, por um lado, ordena e proibe e, por outro nem ordena
nem proibe, portanto libera.
'Como os limites do espao de determinao da Iinalidade dependem, essencialmente, do
principio da proporcionalidade, o espao de determinao da Iinalidade esta enlaado com
todos os espaos aos quais a estrutura do exame da proporcionalidade leva. Esse Ienmeno
do enlace de espaos e um Iundamento essencial para a complexidade da dogmatica do
espao.
Curso de Direito
'O segundo espao, o espao de escolha medio, aparece no plano quando direitos
Iundamentais no so proibem intervenes, mas tambem ordenam ao positiva, sobretudo,
na dimenso de proteo.
'O espao de ponderao e a parte nuclear da dogmatica-quadro. Como o problema da
constitucionalizao deve ser solucionado, depende, essencialmente, da soluo do
problema da ponderao.
'O ponto decisivo para o espao de ponderao estrutural e, pois, que as classiIicaes
podem determinar o que a constituio ordena ou proibe, isso, porem, no precisam, Elas
levam a uma determinao, quando elas so desiguais.
'Os espaos de ponderao estruturais agradecem sua existncia, essencialmente, a
escalao rude. Quanto mais Iina Iica a escala, tanto menos empates nascem. Isso sugere a
objeo que o direito constitucional, na verdade, tem uma estrutura mais Iina, que leva a
(capacidade de reconhecer os limites da Constituio). Existem 3 espaos
estruturais: de nalidade, de escolha mdio e de ponderao.
O legislador tem, perante um direito fundamental, um espao de determinao da nalidade quando o direito fundamental
contm uma autorizao de interveno.
isto, que quase sempre ha alguma pequena diIerena, que motiva a constituio a trazer a
balana para a oscilao.
'O direito constitucional no e uma materia que e estruturada to Iinalmente que ela exclua
empates autnticos e, com isso, espaos de ponderao estruturais. Ponderao e
ordenao-quadro mostram-se, assim, compativeis.
'A extenso dos espaos de conhecimento corresponde a extenso de possiveis
divergncias entre aquilo que realmente e ordenado, proibido e liberado e aquilo que e
comprovavel como ordenamento, proibido e liberado. Com essa divergncia aparece o
problema geral da diIerena entre o ntico e o epistmico no direito constitucional.
Curso de Direito
'Nenhum espao e ilimitado. A limitao pode, em ultimo lugar, somente resultar pelo
proprio direito Iundamental.
'Eu sintetizo. O s problemas da constitucionalizao deixam solucionar-se em dogmatica
de espaos. Essa descansa sobre duas colunas. A primeira Iorma os espaos estruturais que
expressam a limitao do conteudo material da constituio, a segunda, os espaos
epistmicos, pelos quais e transIerida, em extenso limitada, jurisdio constitucional
material aos tribunais especializados. Por tudo vela o tribunal constitucional Iederal com
vista dupla. Uma e dirigida ao conteudo constitucional material, a outra aos seus limites e
incertezas.
Capitulo 5: SOBRE O DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DO HOMEM E
FUNDAMENTAIS NA ALEMANHA
I. O conceito dos direitos do homem e fundamentais.
'Direito so relaes de trs variaveis entre um titular, um destinatario e um objeto. O
titular de liberdade liberal classico e o cidado, o destinatario, o estado e o objeto, a
omisso de intervenes estatais na vida, liberdade e propriedade do cidado. (p.93)
'A relao-direitos de trs variaveis corresponde logicamente uma relao-deveres de trs
variaveis.(p. 93)
'Essa relao-direitos de trs variaveis Iorma algo como o centro logico da dogmatica dos
direitos Iundamentais. (p.93.94)
Curso de Direito

'No existe nenhum problema de direito Iundamental que tambem no se deixe Iormular
como problema de justia.(p.94)
'A marcha dos direitos Iundamentais pelos seculos espalha, por conseguinte, tambem a
marcha das lutas moral-politicas reais. (p.94)
I. a. Direitos do homem.
'Direitos do homem so deIinidos por cinco caracteristicas. A primeira e a sua
universalidade (griIo do autor). Titular dos direitos do homem e cada pessoa como pessoa
A universalidade do lado do destinatario e mais complicada. Alguns direito do homem,
como a vida, dirigem-se contra todos que podem ser destinatarios de deveres, portanto,
contra todas as pessoas, mas tambem contra todos os estados e organizaes. |...| A
segunda caracteristica dos direitos do homem e a fundamentalidade do seu objeto. Direitos
do homem no protegem todas as Iontes de bem-estar imaginaveis, mas somente interesses
e carncia Iundamentais.|...|Tambem a terceira caracteristica concerne ao objeto dos
direitos do homem. E a sua abstratividade (griIo do autor).|...| A quarta e a quinta
caracteristica no concernem nem aos titulares, nem aos destinatarios , nem aos objetos dos
direitos do homem, mas a sua validez. Direitos do homem, como tais tm somente uma
validez moral. Pode, sob esse aspecto, Ialar-se em moralidade(griIo do autor) dos direitos
do homem.|...| Direitos do homem, como direitos moralmente vigentes , no podem por
direito positivo, portanto, no por leis, regulamentos, contratos ou sentenas judiciais, ser
deixados sem vigncia.|...| Sua imposio e, ento, exercicio de pura Iora. Direitos do
homem tm, nesse sentido, uma prioridade (griIo do autor) perante o direito positivo.|...|
Com isso, as cinco caracteristicas, que caracterizam os direitos do homem, sobretudo, de
outros direitos, esto juntas:|...|. (p.95)
Curso de Direito
I. b. Direitos fundamentais.
'O problema principal dos diretos do homem, como meros direitos morais, e a sua
imposio (...) a validez moral dos direitos do homem exclui, sem duvida, que eles sejam
anulados por direito positivo.(p. 95-96)
'A validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eIicazes de sua
imposio, sua positivao. Essa e a conexo Iundamental entre direitos do homem e
Iundamentais. Direitos Iundamentais so, portanto, direitos do homem transIormados em
direito constitucional positivo. (p.96)
II. Os direitos do homem e fundamentais na Alemanha nos sculos 19 e 20.
'Os direitos do homem no so uma descoberta do seculo 20. Raizes da historia das ideias
deixam remontar-se as suas origens ate na antiguidade. (p.96)
'Segundo rastros antigos, como a magna charta libertatum medieval, do ano de 1215,
produziram-se primeiras positivaes de certos elementos juridico-Iundamentais na
Inglaterra revolucionaria do seculo 17.(p.96-97)
'Eu menciono somente os atos-habeas-corpus, do ano de 1679. Seu primeiro
desenvolvimento pleno, a ideia dos direitos do homem e Iundamentais experimentou na
revoluo americana e na Irancesa. (p.97)
Curso de Direito

'Em 12 de junho de 1776 produziu-se com o Virginia Bill oI Rights a primeira positivao
ampla dos direitos do homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declarao dos direitos do
homem e do cidado Irancesa.
'Na Alemanha, o desenvolvimento transcorreu muito mais hesitante. Apos passos
relativamente timidos no periodo arcaico do constitucionalismo alemo (...) Ioi, apos o ano
revolucionario de 1848, incluido um catalogo de direitos Iundamentais amplo na
constituio do imperio. A constituio da igreja de So Paulo.
'Os direitos Iundamentais contm, no mais que uma apresentao, casuisticamente
Iormulada, do principio da legalidade da administrao.
'E abandonada a tradio liberal burguesa, segundo a qual direitos Iundamentais, so ou,
pelo menos, em primeiros lugar, so direitos de deIesa do cidado contra o estado. (...) o
sistema dos direitos Iundamentais e ampliado em um sistema amplo de uma ordem social
justa.
'(...) Ernst RudolI Huber, diz-se: Somente a ruptura politica da concepo de mundo
nacional pde realmente vencer os direitos Iundamentais liberais. Particularmente, os
direitos de liberdade do individuo perante o poder estatal precisaram desaparecer; eles no
so compativeis com o principio do imperio nacional`. No lugar dos direitos Iundamentais
colocou-se posio juridica do consorte popular`. Com isso, o universalismo, que , como
nos vimos, deIine essencialmente os direitos do homem, e eliminado.
'O que direitos Iundamentais realmente so, de nenhum modo decide somente o texto
constitucional. Decisivo so a vontade politica do povo, a situao econmica e a pratica
juridica e cincia do direito. O clima politico e o econmico Ioram Iavoraveis ao
Curso de Direito
desenvolvimento dos direitos Iundamentais na Alemanha na segunda metade do seculo
20.
'A pratica juridica recebeu, pelo tribunal constitucional Iederal, dotado com Iortes
competncias, todos os instrumentos necessarios para a imposio dos direitos
Iundamentais.
'De um aspecto procedimental ou Iormal de uma demasia de direitos Iundamentais trata-se,
quando ao tribunal constitucional Iederal e censurado que ele, por meio de interpretao de
direitos Iundamentais, intromete-se demais no processo politico.
'Tal coisa contem, de Iato, o perigo de uma paralisia e desvalorizao do processo politico,
portanto, da democracia.
III. Jista sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais no plano
supranacional e internacional.
'Outra vez, o meado do seculo 20 ocupa uma posio simetrica. (p.103)
'No espao do conselho europeu, a conveno de direitos do homem europeia, obteve alto
signiIicado. (...), alem disso, a maioria dos estados-membros tem, entrementes, tribunais
constitucionais.(p.103)
'Se pode dizer que na Europa e, sobretudo, na Alemanha no existe deIeito em jurisdio
de direitos Iundamentais e do homem. (...), no plano global, as coisas no esto to bem.
(p.104)
Curso de Direito
'A ideia de direitos do homem; que se apoiam somente em poder e Iora, tem, alem disso,
algo de absurdo. Neles existe uma relao particularmente estreita entre Iundamentao e
imposio. Poder e Iora so somente um meio para a imposio do direito e eles nunca
sero suIicientes para assegurar sua validez duradoura. Para isso, e necessaria a convico
alargada da correo. A imposio global dos direitos do homem, que e um equivalente
irrenunciavel a globalizao econmica, depende, em ultimo lugar, disso, e somente disso.
(p.104)
CAPITULO 6 - DIREITOS FUNDAMENTAIS, PONDERAO E
RACIONALIDADE.
1. Duas construes de direitos fundamentais
'Constituies democraticas modernas contm dois tipos ou categorias de normas. Da
primeira categoria Iazem partes aquelas normas que constituem e organizam a dao de
leis, o poder executivo e a jurisdio, portanto, o estado. |...| Na segunda categoria caem
aquelas normas que limitam e conduzem o poder estatal. (p. 105)
'Existem duas construes de direitos Iundamentais, Iundamentalmente, distintas: uma
estreita e rigorosa e uma larga e ampla. A primeira pode ser denominada construo de
regras`, a segunda, construo de principios`." (p.105)
'Segundo a construo estreita e rigorosa, normas que concedem direitos Iundamentais no
se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema juridico.
|...| Elas so normas juridicas e, como tais, elas so aplicaveis do mesmo modo como todas
as outras normas
Curso de Direito
juridicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas
posies do cidado, descritas abstratamente, contra o estado. (p. 106)
'Segundo a construo ampla ou holistica, normas de direitos Iundamentais no se esgotam
nisso, de proteger determinadas posies do cidado, descritas abstratamente, contra o
estado. (p.106)
'|...| sempre, ento, quando a aplicao de normas do direito civil leva a limitao de um
direito Iundamental, deve ter lugar uma ponderao dos principios constitucionais
colidentes. (p.107)
'|...| a garantia juridico-constitucional de direitos individuais no se esgota em uma
garantia de direitos de deIesa do cidado classico contra o estado. (p. 107)
'|...| os direitos Iundamentais tm no so o carater de regras, mas tambem de principios. A
segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, e que os valores ou principios juridico-
Iundamentais valem no somente para a relao entre o estado e o cidado, mas, muito
mais alem, para todos os mbitos do direito`. |...| Direitos Iundamentais tornam-se
ubiqitarios. A terceira ideia resulta da estrutura dos valores e principios.Valores como
principios so propensos a colidir. Uma coliso de principios somente por ponderao pode
ser solucionada. (p.108)
'Em vez de opor reciprocamente uma construo larga e ampla e uma estreita e rigorosa,
poderia, por conseguinte, contrapor-se um modelo de ponderao e um modelo de
subsuno. (p.108)
Curso de Direito
2.Crtica de Habermas da construo da ponderao
'A primeira objeo de Habermas e que o modelo de ponderao toma dos direitos
Iundamentais sua Iora normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos
de grau ao plano dos objetivos, programas e valores. (p.108)
'A esse perigo de um amolecimento dos direitos Iundamentais e adicionado o perigo de
sentenas irracionais`. Segundo Habermas, no existem criterios racionais` para o ponderar
|...|. (p. 109)
A sentena-Lth une trs ideias, que enformaram fundamentalmente o direito constitucional
alemo. A primeira que
a
" Na segunda objeo trata-se de um problema conceitual. Ele arma que, com a construo da
ponderao, o direito sacado do mbito do vlido e invlido (...) e transplantado em um mbito,
que denido por ideias como a de convenincia maior e menor e de conceitos como o poder
discricionrio.De uma ponderao de bens devem, sem dvida, sentenas poder 'resultar', mas
uma tal ponderao nunca pode nos 'autorizar' a considerar essa sentena como correta"
'O direito esta, necessariamente, unido com uma pretenso de correo. Se a ponderao
Iosse incompativel com a correo e Iundamentao no haveria para ela lugar no direito.
(p.109)
3.A estrutura de ponderao
'No direito constitucional alemo, a ponderao e uma parte daquilo que e exigido por um
principio mais amplo. Esse principio mais amplo e o principio da proporcionalidade. O
principio da proporcionalidade compe-se de trs principios parciais: dos principios de
idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.Todos os trs
principios, so mandamentos de otimizao. Como mandamentos de otimizao, principios
so normas que ordenam que algo seja realizado em medida to alta quanto possivel
relativamente as possibilidades Iaticas e juridicas. (p.110)
'O principio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realizao de,
pelo menos, um principio sem, pelo menos, Iomentar um dos principios ou objetivos, cuja
Curso de Direito
realizao eles devem servir.|...| Isso mostra que o principio da idoneidade e nada mais que
a expresso da ideia de otimidade-Pareto: uma posio pode ser melhorada sem que nasam
desvantagens para outra. (p. 110)
'|...|, o caso no mais pode ser solucionada em virtude de reIlexes, que se apoiam na ideia
da otimidade- Pareto. Se os custos ou sacriIicios no podem ser evitados, torna-se
necessaria uma ponderao. (p.110-111)
'A ponderao e objeto de terceiro principio parcial do principio da proporcionalidade, do
principio da proporcionalidade em sentido restrito. Esse principio diz o que signiIica a
o mesmo ocorre com o princpio da necessidade, que pede que, de dois meios que fomentem igualmente p1, escolher
aquele que menos intensamente intervm em p2, excluindo a existncia de um p3, pois nessa conjuntura
*Quanto mais alto o grau do no cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior
deve ser a importncia do cumprimento de outro.
otimizao relativamente as possibilidades juridicas. Ele e idntico com uma regra que se
pode denominar lei da proporcionalidade`.|...| A lei da ponderao expressa que otimizar
relativamente a um principio colidente de outra coisa no consiste do que ponderar. (p.
111)
'A lei da ponderao mostra que a ponderao deixa decompor-se em trs passos. Em um
primeiro passo deve ser comprovado o grau de no cumprimento ou prejuizo de um
principio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovao da importncia do
cumprimento do principio em sentido contrario. Em um terceiro passo deve, Iinalmente, ser
comprovado, se a importncia do cumprimento do principio em sentido contrario justiIica o
prejuizo ou no- cumprimento do outro. (p.111)
'Como se pode mostrar que sentenas racionais sobre graus de interveno e graus de
importncia so possiveis de tal maneira que se possa Iundamentar um resultado de moro
racional por ponderao? Um metodo possivel poderia consistir na analise de exemplos,
Curso de Direito
uma analise que visa a isto, trazer a luz o que nos pressupomos quando nos solucionamos
casos por ponderao. (p.111)
'Um interveno em um direito Iundamental e desproporcional quando ela no e justiIicada
por uma outra interveno hipotetica, pelo menos, igualmente intensiva, em um outro
principio contido na constituio ou por ela admitido como Iundamento de interveno -,
a qual, pela omisso da primeira interveno, iria tornar-se real. (p.113)
'DeIronte da interveno grave na liberdade de opinio esta, com isso, uma importncia
alta da proteo da personalidade. Nessa situao, o tribunal constitucional Iederal chega ao
resultado que no deve ser reconhecida nenhuma ponderao deIeituosa por conta da
liberdade de maniIestao de opinio`. (p.114)
'Essa regra, que pode ser denominada de regra de desproporcionalidade`, produz uma
relao entre a sentena sobre graus de intensidade e a sentena sobre a proporcionalidade.
As sentenas sobre graus de intensidade so os fundamentos para a sentena sobre a
proporcionalidade ou desproporcionalidade. Sentenas de proporcionalidade promovem,
como todas as sentenas, uma pretenso de correo, e essa pretenso apoia-se em
sentenas sobre graus de intensidade como Iundamentos. Isso basta para isto, de no
desterrar o ponderar do reino da Iundamentao. (p.114, griIo do autor)
'Habermas aIirma que a ponderao` eIetiva-se ou arbitrariamente ou irreIletidamente,
segundo modelos e ordens hierarquicas acostumados`. Pois bem, as suposies, que esto
na base das sentenas sobre a intensidade das intervenes na liberdade de opinio e na
personalidade, no so arbitrarias. O tribunal constitucional Iederal trata a interveno na
liberdade de maniIestao de opinio como grave, porque a condenao a indenizao em
Curso de Direito
dinheiro por um dano imaterial soIrido poderia prejudicar a disposio Iutura |...|.No se
pode, (...), dizer que o ponderar tem lugar arbitrariamente`. Tambem e duvidoso se o
tribunal constitucional Iederal Iez suas sentenas sobre as intensidades de interveno
irreIletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicamente acostumados.` |...| A Iala
sobre modelos acostumados`, porem, seria somente ento justiIicada, se somente a mera
existncia dos precedentes Iosse relevante para a deciso a ser tomada e no tambem sua
correo. Ademais, poderia somente ento se Ialar disto, que na ponderao so aplicados
alguns modelos ou ordens hierarquicas irreIletidamente`, se essa aplicao no estivesse
assentada em uma argumentao. (p.115)
'Direitos Iundamentais ganham sobrepoporcionalmente em Iortido quando a intensidade
dos intervenes ascende. Por meio disso eles tm algo como um nucleo resistente.
(p.116)
CAPITULO 7: FUNDAMENTAO 1URIDICA, SISTEMA E COERENCIA
'Com vista a regularidade do ordenamento juridico deve valer como primeira instncia de
valorao da conexo de valorao interna do ordenamento juridico assim como ela esta
atualizada na epoca da deciso. Essa proposio de Franz Wieacker Iormula uma condio
Iundamental da racionalidade do decidir e Iundamentar juridico: o postulado da coerncia.
A isto, que em conceitos como aqueles da conexo de valorao interna ou da coerncia
trata-se de conceitos Iundamentais, indicam duas propriedades que, bem geralmente,
podem valer como indicios para o carater Iundamental de um conceito.( p. 117)
'No e uma incapacidade especial da doutrina do metodo juridico e da teoria do direito, que
da coerncia, hoje tanto como antes, preponderantemente, e Ialado programatico e
Curso de Direito
metaIoricamente e, no maximo, certos aspectos da coerncia experimentaram um
aclaramento mais rigoroso. (p. 118)
I. Conceito e critrios de coerncia
1. Sobre o conceito de coerncia
'O conceito de coerncia deve ser distinguido daquele da consistncia. Uma teoria e
consistente se ela no mostra nenhuma contradio logica. O conceito de coerncia pode
ser Iormulado de maneira que ele inclua o da consistncia como lado negativo da coerncia.
|...|. a questo e, de que tipo so as relaes que criam tais conexes positivas. Minha
resposta diz: so relaes de Iundamentao. Com isso, o conceito de Iundamentao e a
chave para a analise do conceito de coerncia. (p. 118 e 119)
'Sob essa base deve ser dada a determinao geral subseqente do conceito de coerncia:
Quanto melhor e a estrutura da Iundamentao de uma classe de declaraes, tanto mais
coerente e essa classe de declaraes. (p. 119)
'|...| deve ser realado que a expresso 'declarao nela e empregada em um sentido
amplo, no qual ela tambem abrange declaraes normativas e valorativas. Com isso pode,
se se toma por base um conceito de norma semntico, a determinao geral, antes dada, da
coerncia, ser relacionada tambem a sistemas de normas e ordenamentos de valores. (p.
119)
'|...|. E usado, portanto, um conceito de Iundamentao semntico-sintatico, que suprime a
dimenso pragmatica do Iundamentar como uma atividade. O conceito de Iundamentao e,
alem disso, de tipo dedutivo, o que no exclui argumentos entimematicos. (p. 119)
Curso de Direito

'Sob uma 'estrutura de fundamentao e, terceiro, entendida a classe das propriedades
Iormais de todas as relaes de Iundamentao que existem dentro da classe de declaraes,
cada vez considerada. No que segue, deve a classe de declaraes, cada vez considerada,
ser designada como 'sistema ou como 'teoria. (p. 119)
'|...| a coerncia e um assunto de grau. A qualidade da estrutura da Iundamentao, da qual
depende a medida de coerncia, determina-se segundo a medida na qual os criterios de
coerncia so cumpridos. (p. 119)
'Com isso, so claras duas propriedades essenciais do conceito de coerncia, aqui
empregado. Ele no diz respeito ao procedimento pragmatico da Iundamentao, mas a um
sistema de declaraes como entidades semntico-sintaticas. Com isso, Iica possivel
contrapor ao par conceitual sistema e coerncia o par conceitual procedimento e consenso.
Seu objeto no e, ademais, a qualidade quanto ao conteudo da relaes e Iundamentao
existentes no interior de um classe de declaraes, mas suas qualidades Iormais. |...|. (p.
120)
2. Criterios de coerncia
'Os criterios de coerncia so caracterizados no so pelo Iato de serem cumpridos em graus
diIerentes, mas tambem pelo Iato de eles poderem colidir. |...|. Com isso, esta claro que os
criterios de coerncia deixam Iormular-se como principios no sentido de mandamentos de
otimizao. Uma explicao essencial para as diIiculdades que o conceito de coerncia
causa poderia ser que coerncia e no so um assunto de grau, mas tambem uma questo de
ponderao. (p. 120)
Curso de Direito
'Os criterios de coerncia deixam dividir-se em trs grupos: a) em tais, que dizem respeito
imediatamente a propriedades da estrutura da Iundamentao de um sistema de declaraes,
b) em tais, que valem as propriedades dos conceitos que encontram emprego em um
sistema de declaraes, e c) em tais, que concernem a propriedades do mbito do objeto de
um sistema. Os criterios do segundo e do terceiro grupo dizem respeito, sem duvida, no
imediatamente, contudo, mediatamente, a propriedades da estrutura da Iundamentao. (p.
120)
a) Propriedades da estrutura da Iundamentao
(1)Numero das relaes de Iundamentao
'Uma exigncia minima de coerncia e que entre as declaraes de um sistema, no Iundo,
existam relaes de Iundamentao. |...|. Ela e tanto mais coerente quanto mais relaes de
Iundamentao existirem. Vale , por isso, o seguinte criterio: (p. 120)
1. Ceteris paribus: quanto mais declaraes de um sistema so Iundamentadas
por uma outra declarao desse sistema, tanto mais coerente e o sistema.(p.
121)
'A clausula-ceteris paribus da a entender que se trata aqui de um criterio d coerncia, que
pode colidir com outros criterios. |...| (p. 121)
'O criterio de coerncia citado pode, sem problemas, ser transIormado em um
mandamento, que esta adressado aquele que se esIora por um sistema coerente de
declaraes. Um tal mandamento pode ser designado como um 'principio de coerncia e,
por exemplo, ser Iormulado como segue: (p. 121)
Curso de Direito
1* Devem ser justiIicadas tantas declaraes quanto possivel de um sistema por outras
declaraes desse sistema. (p. 121)
(2) Extenso da corrente de Iundamentao
Os outros criterios do primeiro grupo dizem respeito as propriedades das relaes de
Iundamentao. Uma primeira propriedade, essencial para a coerncia, consiste na extenso
das correntes de Iundamentao. |...|. (p. 121)
2. Ceteris paribus: quanto mais extensas so as correntes de Iundamentao, que pertencem
a um sistema, tanto mais coerente e o sistema. (p. 121)
A coerncia de um sistema depende no so da extenso, mas tambem do numero das
correntes de Iundamentao. |...| ( p. 121)
(3) Enlace das correntes de Iundamentao
'A exigncia por correntes de Iundamentao to extensas quanto possivel implica a
exigncia por Iundamentaes de declaraes sempre mais gerais. A isso corresponde, no
plano dos conceitos, o postulado da generalidade. |...| ( p. 122)
'A Iorma de enlace mais importante para sistemas normativos existe quando declaraes
distintas, relativamente especiais, so Iundamentadas pelas mesmas declaraes,
relativamente gerais. Assim, pode o ja mencionado principio do estado de direito ser
empregado para a Iundamentao de numerosos principios que, outra vez, deixam citar-se
como Iundamentos para outros principios e para as decises de casos particulares. |...|. E
uma das Iraquezas principais da ideia de coerncia e, com isso, da de sistema, que essas
premissas normativas adicionais no podem ser retiradas coercitivamente das declaraes,
ja existentes, do sistema. Essa Iraqueza, contudo, no conduz a Ialta de valor da ideia de
Curso de Direito
coerncia e de sistema, mas somente a necessidade de seu complemento por uma teoria do
procedimento e do consenso, a que devera ser voltado. (p. 122)
3.1 'Ceteris paribus: quanto mais correntes de Iundamentao tm uma premissa de partida
comum, tanto mais coerente e o sistema. (p. 122)
'Esse criterio pede que tantas declaraes quanto possivel deixem apoiar-se em principios
to poucos quanto possivel. |...| (p. 122)
'Um enlace pode ser produzido no so por uma premissa de partida comum, mas tambem
por uma concluso comum, mas tambem por uma concluso comum de varias correntes de
Iundamentao. |...| (p. 123)
3.2 'Ceteris paribus: quanto mais correntes de Iundamentao tm uma concluso comum,
tanto mais coerente e o sistema. (p. 123)
'E Iacil de reconhecer que esse criterio esta para com o primeiro criterio de enlace em
sentido contrario. |...|. Tais exigncias em sentido contrario so uma das varias explicaes
para os problemas do conceito de coerncia. (p. 123)
(4) Ponderao dos Iundamentos
'E uma experincia cotidiana no trato com sistemas normativos, que correntes de
Iundamentao distintas podem conduzir a resultados incompativeis. Isso pode ter causas
bem diIerentes. |...| (p. 123)
'De outra Iorma so as coisas, quando se trata de uma coliso de principios. Principios so
normas, que ordenam que algo, relativamente as possibilidades Iaticas e juridicas, seja
Curso de Direito
realizado em medida to alta quanto possivel. Principios so, segundo isso, mandamentos
de otimizao, que so caracterizados pelo Iato de a medida ordenada de seu cumprimento
depender no so das possibilidades Iaticas, mas tambem das juridicas. O mbito das
possibilidades juridicas e determinado, essencialmente, por principios em sentido contrario.
Em colises de principios, |...|, a soluo do problema pode dar bom resultado somente
pela Iixao de relaes de primazia, mais ou menos concretas, deIinitivas, condicionadas,
assim como pela determinao de primazias-prima Iacie. Somente assim pode ser contido o
perigo que o sistema seja empregado para a Iundamentao de decises que, sem duvida,
no se contradizem, mas em sua relao uma com a outra so arbitrarias e, nesse sentido,
incoerentes. (p. 123 e 124)
4. 'Ceteris paribus: quanto mais relaes de primazia so determinadas entre os principios
de um sistema, tanto mais coerente e o sistema. (p. 124)
'Os problemas desse criterio so maniIestos. Ele no diz no so quais relaes de primazia
devem ser determinadas, mas nem sequer exige que essas relaes de primazia sejam
coerentes. |...| (p. 124)
(5) Fundamentao mutua
'Uma das ideias mais Iascinantes e, simultaneamente, mais duvidosas, unida com o
conceito da coerncia, e aquela de um sistema no qual cada declarao apoia cada. Que
essa ideia no deve ser tomada textualmente e Iacil de reconhecer. |...|. a ideia de um
sistema, no qual cada declarao apoia cada, termina, portanto, na ideia de um sistema que
contem somente declaraes logicamente equivalentes e, nesse sentido, somente uma
declarao. (p. 124)
Curso de Direito

'Contudo, a ideia da Iundamentao mutua tem um nucleo correto, que tem importncia
para o conceito de coerncia. Para descobri-lo, deve ser distinguido entre trs tipos de
Iundamentao mutua: entre tais de tipo empirico, analitico e normativo. (p. 124)
'Uma Iundamentao empirica mutua existe, por exemplo, ento, quando e demonstrado
que a institucionalizao duradoura dos direitos Iundamentais e um pressuposto Iatico da
institucionalizao duradoura da democracia as avessas. Isso pressupe a premissa
empirica, que direitos Iundamentais so pressupostos da democracia e a democracia e um
pressuposto dos direitos Iundamentais. Tais eIeitos mutuos empiricos so normativamente
relevantes. Uma teoria normativa, que tambem os contem, e mais abundante e enlaa seus
elementos melhor. |...| (p.124 e 125)
5.1 'Ceteris paribus: quanto mais Iundamentaes empiricas mutuas um sistema contem,
tanto mais coerente ele e. (p. 125)
'|...|. Um sistema que contem tais Iundamentaes enlaa seus elementos mais
estreitamente que um sistema que no as contem. |...| (p. 125)
5.2 'Ceteris paribus: quanto mais Iundamentaes analiticas mutuas um sistema contem,
tanto mais coerente ele e. (p. 125)
'De uma Iundamentao normativa mutua deve ser Ialado, quando dois modos da
Iundamentao so unidos um com o outro: a Iundamentao de varias declaraes
relativamente especiais por uma relativamente geral e a Iundamentao dessa declarao
relativamente geral pelo Ieixe das relativamente especiais. O primeiro modo de
Iundamentao corresponde aquilo que o criterio 3.1 exige. Ele e, muitas vezes, designado
como 'dedutivo. O segundo modo de Iundamentao e, pelo contrario, Irequentemente
denominado 'indutivo. Agora, devem, segundo o conceito de Iundamentao aqui
exposto, Iundamentaes, se elas devem ser aceitaveis, poder ser completadas
dedutivamente sempre por premissas adicionais aceitaveis e, nesse sentido, transIormadas
em Iundamentaes dedutivas. Contudo, no a nada de prejudicial nesse modo de
designao se ele e relacionado a isto |...| (p. 125)
'A unio de ambos os modos de Iundamentao e interessante, porque ela leva aquilo que
Rals denomina um 'equilibrio reIlexivo (reIlective equilibrium). |...| (p. 125)
'O procedimento da produo de um equilibrio reIlexivo, sem duvida, no e um
procedimento de Iundamentao perIeito. Ele no responde nem a questo, quando uma
declarao geral deve ser modiIicada por causa de um especial, nem a questo, quando uma
declarao especial deveria ser abandonada por causa de uma geral. Todavia, porem, mal
pode ser impugnado que, primeiro, ele e um procedimento racional e que, segundo, ele
contribui para a produo de coerncia.(p. 126)
5.3 'Ceteris paribus: quanto mais Iundamentaes normativas mutuas (equilibrio reIlexivo)
um sistema contem, tanto mais coerente ele e. (p. 126)
b) Propriedades dos conceitos
'Entre as propriedades da estrutura da Iundamentao e aquelas dos conceitos de um
sistema de declarao ou de uma teoria existem relaes conceituais estreitas. |...|. Aqui e
aIirmada uma primazia do plano das declaraes ou proposies, porque nunca um
conceito pode Iundamentar um outro, mas sempre somente uma declarao, uma outra. Que
a questo, se uma declarao Iundamenta uma outra, essencialmente depende dos conceitos
empregados nas declaraes, e com o primado do plano das declaraes, sem mais,
compativel. (p. 126 e 127)
(1)Comunidade
'A propriedade criadora de coerncia mais importante dos conceitos e a comunidade.
Existem dois aspectos da comunidade: a universalidade e a generalidade. (p. 127)
Curso de Direito

'eneralidade e um assunto de grau. Um conceito e tanto mais geral, quanto mais ampla e
a sua extenso. |...|. O conceito contrario ao de generalidade e o da especialidade. Quanto
mais geral e uma declarao, tanto maior e o numero das declaraes relativamente
especiais com as quais ela pode ser unida. |...| (p. 127)
6.1 'Ceteris paribus: quanto mais conceitos gerais uma teoria contem, tanto mais coerente
ela e. (p. 127)
6.2 'Ceteris paribus: quanto mais gerais os conceitos de uma teoria so, tanto mais coerente
ela e. (p. 127)
'Universalidade no e propriedade de conceitos, mas de declaraes. Uma declarao e
universal quando ela diz respeito a todos os individuos com determinadas propriedades, isto
e, quando ela contem um quantiIicador universal. O contrario da universalidade e a
individualidade. Uma declarao e individual quando ela diz respeito a individuos, que so
designados com auxilio de nomes proprios ou determinadas descries. Os criterios
relacionados com a estrutura da Iundamentao contm ja implicitamente o postulado do
emprego de tantas declaraes universais quanto possivel, porque sem estas a exigncia de
produo de correntes de Iundamentao to extensas quanto possivel e to intensivamente
enlaadas quanto possivel no pode ser cumprida. |...| (p. 127)
(7) Unies transversais conceituais
'|...| O emprego do mesmo conceito ou parente em teorias distintas deve ser designado
como 'unio transversal conceitual. (p.128)
7. 'Ceteris paribus: quanto mais unies transversais conceituais uma teoria mostra, tanto
mais coerente ela e. (p. 128)
Curso de Direito
c) Propriedades do mbito do objeto
'Na discusso das unies transversais conceituais Iicou claro que existem dois aspectos da
coerncia: um interno e outro externo. |...| (p. 128)
8.1 'Ceteris paribus: quanto maior e o numero de casos aos quais uma teoria e aplicavel,
tanto mais coerente e a teoria. (p. 128)
8.2 'Ceteris paribus: quanto mais diIerentes so os casos aos quais uma teoria e aplicavel,
tanto mais coerente e a teoria. (p. 128)
'|...|. Seu conteudo independente consiste nisso, que eles do a esses postulados uma
determinada direo: eles visam ao ideal de uma teoria abrangedora de tudo. (p. 128 e
129)
II. Coerncia e racionalidade prtica
'Os criterios da coerncia expostos tornam claro em que consiste a contribuio da
coerncia para a racionalidade pratica, mas eles mostram, tambem, que a prestao da ideia
de coerncia e limitada. (p. 129)
'|...|. em um tal sistema, uma declarao e submetida a um controle bem mais intensivo do
que isso seria possivel em Iundamentaes que comeam, cada vez, novamente. Alem
disso, a Iormao do sistema leva a novas vises, as quais pessoas particulares, que esto
ocupadas exclusivamente com Iundamentaes - ad hoc, mal iriam chegar. Mais alem, o
decididor e aliviado pelo sistema. Ele pode apoiar-se em declaraes multiplamente
revisadas e no precisa, cada vez, Iundamentar novamente tudo, o qual mal lhe poderia ser
possivel. Finalmente, no deve permanecer no-mencionado o valor intelectual e estetico
de um sistema coerente. (p. 129)
Curso de Direito
I. Coerncia e consenso
'Essas vantagens de um sistema normativo coerente so limitadas por trs Iraquezas
necessarias. (p. 129)
'A primeira resulta do conceito de coerncia. Coerncia no e so um assunto de grau. ela
depende tambem da otimizao de exigncias, em parte, em sentido contrario. Os criterios
de coerncia no oIerecem a possibilidade de sempre dizer que um sistema e mais coerente
que o outro. |...| (p. 129 e 130)
'A segunda Iraqueza resulta do carater Iormal da coerncia. Os criterios de coerncia no
dizem nada sobre o conteudo do sistema normativo. |...|`(p. 130)
'A Iraqueza praticamente mais signiIicativa e a terceira. Ela resulta da incompletude
necessaria, tambem de tais sistemas normativos que so to coerentes como somente e
possivel. O Iundamento para isso e a necessidade de premissas normativas ou valoraes
adicionais.. |...|(p.130)
'Essas trs Iraquezas no Iazem cair a ideia de coerncia. Mas elas levam a viso na
necessidade de um complemento do plano do sistema, composto de declaraes , por um
plano procedimental, na qual pessoas e sua atuao argumentativa, ao lado das declaraes,
desempenham um papel decisivo. |...|. o q isso signiIica pode ser exposto em uma teoria do
discurso racional. |...| (p. 130)
Curso de Direito
CAPITULO 8: A FORMULA DO PESO
'Existem duas operaes Iundamentais da aplicao do direito: a subsuno e a
ponderao. Enquanto a subsuno esta relativamente bem investigada, na ponderao,
hoje tanto quanto antes, muitas questes esto abertas. Nisso , trata-se de trs problemas: o
da estrutura , o da racionalidade , e o da legitimidade .|...| A legitimidade da ponderao do
direito depende da sua racionalidade. A racionalidade da ponderao, porem, decide a
estrutura dela. Caso sua analise mostre que ponderar no pode ser outra coisa seno decidir
arbitrario, ento estaria com a racionalidade da ponderao posto em duvida,
simultaneamente, sua legitimidade na aplicao do direito, especialmente , na
jurisprudncia constitucional (p.131)
I. A base terico-normativa : regras e princpios
'Regras so normas que ordenam deIinitivamente. Elas so mandamentos definitivos.(griIo
do autor) |...| Elas so, ento, normas condicionadas. |...| Regras so , por isso, normas que
sempre somente podem ser cumpridas ou no cumpridas . |...| Pelo contrario, principios so
normas que ordenam que algo seja realizado em medida to alta quanto possivel
relativamente as possibilidades Iaticas e juridicas. Principios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao. Como tais, eles se caracterizam pelo Iato de poderem ser
cumpridos em graus diIerentes e a medida ordenada de seu cumprimento depender no so
de possibilidades Iaticas, mas tambem de juridicas. (p.132)
II. O princpio da proporcionalidade em sentido restrito
'|...| o carater do principio implica o principio do direito constitucional material mais
importante , o principio da proporcionalidade e , as avessas , este aquele.|...| O principio da
Curso de Direito
proporcionalidade, com seus trs principios parciais da idoneidade , da necessidade e da
proporcionalidade em sentido restrito , resulta logicamente da deIinio da principios de
principios e, essa, daquele . (p.132)
' Os principios parciais da idoneidade e da necessidade expresso o mandamento da
otimizao relativamente as possibilidades Iaticas .|...| No principio da proporcionalidade
em sentido restrito, que tambem pode ser designado como principio da proporcionalidade`,
trata-se, pelo contrario, da otimizao relativamente as possibilidades juridicas .(p.132)
' A Lei de ponderao deixa reconhecer que a ponderao deixa decompor- se em trs
passos parciais. O primeiro passo deve ser comprovado o grau do no-cumprimento ou
prejuizo de um principio. A deve em segundo passo , a seguir , seguir a comprovao da
importncia do cumprimento do principio em sentido contrario. Em um terceiro passo deve,
ser comprovado se a importncia do cumprimento do principio em sentido contrario
justiIica o prejuizo o ou no-cumprimento do outro . (p.133)
'Um exemplo seria a proibio de automaticos de cigarros juntamente com a limitao de
venda de produtos de tabaco a determinados negocios. Desse modo, nasce uma escala com
os graus leves` ,medios` e graves` .(p.133)
' A possibilidade para a escalao dos trs graus existe do lado dos Iundamentos dos
sentido contrario . (p.134)
Curso de Direito
III . A escalao tridica
' Todas as classiIicaes realizam em um modelo de trs graus ou triadico. Naturalmente,
para ponderar a tripla gradualidade no e coercitiva.|...| A triade, porem, tem perante tais
alternativas a vantagem que ela corresponde particularmente bem a pratica da
argumentao juridica. Alem disso, ela deixa ampliar-se de um modo evidente
particularmente intuitivo. (p.138)
' Esses trs graus deixam caracterizar-se , como ja ilustrado , pelas expresses leve` ,
media e grave` . Serve a simplicidade da apresentao caracterizar esses trs graus pelas
letras ' l ' , ' m, ' s . l` representa nisso no o idiomatico correndo leve`, mas tambem
expresses como minimo` ou Iraco` e s` representar, ao lado de grave`, tambem modo
de Ialar como alto` ou Iorte`. (p.138)
' Objeto da avaliao como l , m ou s , segundo a lei da ponderao , por um lado . o grau
do no-cumprimento ou prejuizo de um principio e por outro , a importncia do
cumprimento do outro . |...|A expresso dono-cumprimento ' atua certamente mais
naturalmente quando se trata de direitos de proteo , que de outra Iorma como direitos de
deIesa , exigem uma omisso , mas uma ao positiva .|...| Se um principio exige proteo ,
mas essa no e concedida , pode se tratar de no so um no-cumprimento desse principio
,mas tambem de uma interveno nele , e precisamente , de uma interveno por no-
cumprimento . (p.138)
' Se emprega Pi` para variavel para aquilo cuja violao para tomar outra vez a
Iormulao da lei da ponderao e examinada por causa de no-cumprimento ou
prejuizo , ento se pode notar para a intensidade da interveno em Pi Ipi`.|...|
Intervenes so
Curso de Direito
sempre intervenes concretas. A intensidade da interveno e , por isso , uma grandeza
concreta . Como tal distingue-se do peso abstrato de Pi, que deve ser notado como Pi`. O
peso abstrato de um principio Pi e o peso que cabe a Pi relativamente a outros principios ,
independe das circunstncias de alguns casos .|...| A lei de ponderao denomina como
primeiro objetivo da ponderao somente a intensidade da interveno. (p.139)
'E importante comprovar que , por Iundamentos de clareza , se cada vez trata-se de uma
grandeza abstrata ou concreta .Em Ipi a intensidade de interveno necessariamente so
concretas. '(p.139)
'IPiC expressa trs aspectos . Pi` representa isto, que se trata dp principio Pi,`I` isto, que se
trata da intensidade de uma interveno em Pi e C` isto, que se trata de um caso concreto.
|...|Quando no se trata de grandeza de interveno , em vez de realar esses trs aspectos
IPiC , basta simplesmente escrever ' Ii . Este no se distingue em nada de IPiC . (p.139)
' Vale, portanto : Ii IPiC . ' Ii pode ser designado como Iormulao concisa da
Iormulao pormenorizada IPiC . (p.139))
' O peso abstrato em Pi ja Ioi notado como 'Pi. Se quer tornar abstratividade explicita ,
ento se pode , em analogia a 'C , acrescentar a ele ' A .A designao pormenorizada do
abstrato (A) , peso () , de P i e ento 'PiA. (p.139)
' Novamente se coloca a questo sobre a notao. Poderia pensar-se nisto , para a
importncia Iixar a letra 'W e a importncia concreta do principio do sentido contrario,
Curso de Direito
analogicamente a ' IPiC , notar por 'WPiC .|...| Consideraes sistematicas, contudo
sugerem uma outra soluo. O conceito de importncia concreta de Pj e , como exposto ,
idntico com o conceito da intensidade da interveno em Pj por omisso da interveno
em Pi . Trata-se da intensidade de uma interveno hipotetica por no interveno .
(p.141)
' Os objetos da avaliao como l , m ou s esto como isso , Iixados. Na apresentao da lei
de ponderao Ioi dito que a lei de ponderao decompe a ponderao em trs passos.
Ambos os primeiros podem em nosso modelo triadico agora ser eIetivados :a avaliao de
Ii como l , m ou s e a avaliao de Ij como l , m ou s e o terceiro no qual as avaliaes
devem ser postas em relao uma com a outra .(p.141)
'Poderia ser aIirmado que tais valorizaes , no Iundo , no podem ser postas em relao .
Aquilo que colide e incomensuravel (p. 141)
' Esse terceiro passo mostra-se simples . Existem trs conjunturas , nas quais a interveno
em Pi e mais intensiva do que aquela em Pj:
(1) Ii: s , Ij : l
(2) Ii: s , Ij: m
(3) Ii: s , Ij : l
Nesse caso Pi prevale sobre Pj.
Aos trs casos da primazia de Pi correspondem trs casos de primazia de Pj:
(4)Ii: l , Ij : s
(5)Ii :m , Ij :s
(6)Ii :l , Ij : m
Nesse caso vale ( PjPPi) .
Curso de Direito
A esses seis casos , que se deixam decidir em virtude da escalao triadica ,acrescem trs
casos de empate:
(7) Ii : l , Ij : l
(8) Ii : m , Ij :m
(9) Ii : s , Ij : s
Em caso de empate a ponderao no determina nenhum resultado . (p.142-143)
' Os trs graus do modelo triadico Iormam uma escala que tenta sistematizar classiIicaes
que se encontram tanto na pratica cotidiana como na argumentao juridica. (p.143)
IV. A frmula
'OIerecem-se duas possibilidades , Iundamentalmente diIerentes , de por em relao Ii e Ij.
A primeira escolhe quem trabalha com conseqncias aritmeticas, a segunda , quem
trabalha com conseqncias geometricas . Uma especialmente simples e a conseqncia
1,2,3. Com seu auxilio pode estabelecer-se uma Iormula que expressa o peso de um
principio sob as circunstncias do caso a ser decidido , concisamente, seu peso concreto:
i, j Ii Ij
Essa Iormula deve ser designada como Iormula de diIerena .(p. 144)
'i,j representa pelo contrario , o peso concreto de Pi , portanto, o peso de Pi sob as
circunstncias do caso a ser decidido . Na notao detalhada isso l-se como se segue :
Pi,jC`. A Iormula diIerena deixa reconhecer que o peso concreto de um principio e o
peso relativo .(p.144)
Curso de Direito
' O carater geometrico da escalao permite deIinir o peso concreto de Pi no por uma
Iormula diIerena , mas por uma Iormula cociente.Ela diz: i,j Ii/ Ij.Essa Iormula Iorma
o nucleo de uma Iormula mais ampla , que deve ser designada como Iormula peso` .|..| Em
sua Iormulao completa, a Iormula peso contem, ao lados das intensidades de
interveno , os pesos abstratos dos principios colidentes e os graus de segurana das
suposies empiricas sobre a realizao e a no-realizao dos principios colidentes pelas
medidas em questo.(p.146)
' A Iormula peso e somente ento aceitavel . quando os valores que i,j obtem nas
diIerentes conjunturas reconstroem adequadamente o ponderar .Seja , em primeiro lugar ,
considerada a escalao triadica simples. ' (p.146)
V. A Iormula ampliada
' A Iormula peso ampliada pode ser designada como :
i,j n Ii . i . Si .
Ij . j . Sj ... In . n . Sn
Essa Iormula pode ser designada como Iormula peso ampliada`. (p.152)
' Se se prescinde da questo teorico argumentativa geral , se a cumulao de argumentos
deixa apresentarse como adio , ento o problema principal da Iormula peso ampliada
reside na questo , o que e cumulavel aditivamente.|...| Os principios cumulados no se
devem cruzar substancialmente .Seus objetivos a serem otimizados devem ser diIerentes
materialmente.Vale, portanto , a regra que heterogeneidade e condio de cumulao
Curso de Direito
aditiva. Em vista da relao complexa entre direitos individuais e bens coletivos e , deve ter
se sempre em conta as possibilidades que cruzamento substanciais existem .O mero Iato
de que um lado so direitos individuais , e do outro , bens coletivos , que se unem , no ja ,
como tal , garantem heterogeneidade. (p.153)
' Principios podem cruzar-se substancialmente , mais ou menos . Tudo isso, no Iundo no e
nenhum Iundamento para isto , no iniciar com analise das relaes relativamente simples ,
que devem ser observadas na coliso de dois principios e mais alem , Tambem nenhum
bom Iundamento para isto , de a partir dessa analise compreender passos nas regies mais
complexas das colises de Ieixes de principios. (p.153)
CAPITULO 9 - PONDERAO, 1URISDIO CONSTITUCIONAL E
REPRESENTAO.
'Um dos problemas principais do debate atual sobre interpretao dos direitos
Iundamentais e a ponderao. |...| O constitucionalismo discursivo e uma teoria que nasce
do enlace de cinco conceitos: do de direitos Iundamentais, do de ponderao, do de
discurso, do de jurisdio constitucional e de representao. (p. 155)
'A ponderao desempenha em muitos tribunais um papel central. Na Alemanha, ela e
parte do que e exigido por um principio mais amplo. Esse principio amplo e o da |...|
'proporcionalidade, que consiste e trs conceitos: o da idoneidade, necessidade e da
proporcionalidade em sentido restrito. O ponto decisivo para a relao de ponderao e
exame da proporcionalidade e que ponderao compe-se de nada mais que da otimizao
relativamente a principios em sentido contrario. (p.156)
Curso de Direito

'A 'lei da ponderao |...| Iormula-se na seguinte regra: 'Quanto maior e o grau de no-
cumprimento ou prejuizo de um principio, tanto maior deve ser a importncia do
cumprimento do outro. (p.156)
'A primeira objeo sobre a ponderao concentra-se na ausncia de um procedimento
racional. 'Habermas o expressa, 'Ialtam criterios racionais segundo os quais a ponderao
pudesse se eIetivar. A segunda objeo |...| concerne a um problema conceitual. Habermas
aIirma que ponderar conduz o decidir juridico para Iora do mbito juridico e anti-juridico,
do correto e Ialso Iundamentar e leva pra dentro de um mbito, que e caracterizado pelas
distines como a entre o adequado e o inadequado e conceitos como o poder
discricionario. Se o ponderar de antemo estivesse excluido da esIera do objetivo, todo o
inicio que direciona para a ponderao iria padecer de um deIeito Iatal. (p. 157)
'A ponderao |...| pode ser desenvolvida em uma escala com os degraus 'leve, 'medio,
'grave. Essa estrutura triadica, certamente, no serve para mostrar que a ponderao e
racional. 'Para isso e necessario que na base da ponderao esteja uma Iorma de argumento
|...| ou um sistema inIerencial |...|. Sobre essa base pode replicar-se a objeo de
irracionalismo de Habermas com isto, que o ponderar e to irracional como o discurso. Se,
porem, o discurso pratico no Iosse racional no existiria racionalidade pratica. (P. 159,
160 e 161)
'A ponderao no so esta como discurso, mas tambem com os direitos Iundamentais, que
necessariamente esto enlaados como discurso. Que remete ao quarto conceito do sistema
conceitual do constitucionalismo discursivo, o conceito da jurisdio constitucional, que
|...| nada mais e que o exercicio do poder estatal. Sua base logica e o conceito da
contradio. |...| E proposicional e, por conseguinte, argumentativa ou discursiva. O
Curso de Direito
problema da ponderao e o problema principal da dimenso metodologica da jurisdio
constitucional. |...| O problema principal de sua dimenso institucional deixa Iormular-se
na questo, como a competncia juridica de um tribunal constitucional, de deixar sem
validez atos do parlamento, pode ser justiIicada. |...| Com essa questo chega-se ao eterno
problema da relao de jurisdio constitucional e democracia. (p. 162 163)
'Portanto, a jurisdio constitucional so pode ser legitima se Ior compativel com a
democracia. 'O exercicio de poder estatal pelo parlamento e legitimo porque o parlamento
representa o povo. |...| Essa representao e democratica porque os membros so eleitos de
Iorma livre e igual. |...| A unica possibilidade de reconciliar a juririsdio constitucional
com a democracia consiste nisso, compreend-la tambem como representao do povo.
(p.163)
'A chave para a soluo desse problema e a representao argumentativa. (p.163)
Representao e uma relao e duas variaveis: o repraesentadum o povo e o
repraesentans o parlamento. 'O abarcamento da argumentao no conceito de democracia
torna a democracia deliberativa. |...| A democracia deliberativa e a tentativa de
institucionalizar o discurso, to amplamente quanto possivel, como meio da tomada de
deciso publica. |...| Desse modo, a representao do povo pelo parlamento e,
simultaneamente, volicional ou decisionista, argumentativa ou discursiva. |...| A unio
entre o povo e o parlamente precisa ser determinada no so por decises, mas tambem por
argumentos. (p.163 e 164)
'O caminho do constitucionalismo discursivo, que inicia nos direitos Iundamentais, passa
sobre a ponderao, o discurso, e a jurisdio constitucional, termina em um lugar da
iluso, no qual tudo pode ser legitimado. (p. 164)
Curso de Direito

'Existem duas condies Iundamentais de representao argumentativa autntica: a
existncia de argumentos validos ou corretos e a existncia de pessoas racionais que so
capazes e dispostas a aceitar argumentos validos ou corretos porque eles so validos ou
corretos. 'O constitucionalismo discursivo, como um todo, e a tentativa da
institucionalizao de razo e correo. (p. 165)

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