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MONOGRAFAS JURDICAS

22
LA PRUEBA
ESTUDIO SOBRE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Y LA APRECIACIN DE LA PRUEBA
POR
OITO TSCHADEK
ElJITORI/\L TEynS s. /\
Santa Fe de Bogot,i - Colombia
1999
@
PELlGRO
LA
FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO
A\lTES QUE EL UAROCIE:-.JTFICO MUERA
El libro Clt':lllflCO un organismo que bi.l;} en un equilibrio Los
clevuJo,> l'o,tO, Iniciales (bs horas de t,loaJo que n:qulcrcll el autor. los
redactores. los correctores. 105 ihlstradl,res) solo se recuperan si las \'ents
aknnzan determinado nmero de ejemplares
La fOlOcopia. en un primer rnomCIlW, r ... dure las ventas y por este motIvo
contribuye al ilum('nto del precio En un segundo momClllll. e]iminrl de raz la
posibilidad econmica de producir lluevos hbros, sobre todo cientficos
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lIC par!lcular mentc CIKllcntr,l en la de qUien recoJ!:c una nor de UI1.t
"...(',pene prolegida. y lal vel. LI"rune a c'l'gn 1;\ uhllJla IllJr de esa e.'pecie
(D Otto Tschadl'k. 1999
1[) Editorial Temis S. A., 1999.
Calle 17 No. 68D--l-6, Santa Fe de Bogotj.
e mail:temis@col-onlinc.com .
Traduccin dc Ernesto Volkcning
ISBN 95R-35-0220-0
He<:ho el depsito que exige la ley.
Impreso en Editorial Nomos S. A
Carn.:ra 39 H, nm. 17-98, Santa Fe de Bogot
Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro,
sin la autorizacin escrita de los titulares del copyright, por
medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografa y el
tratamiento informtico.
Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de
Editorial Temis S. A.
PRLOGO
En el trascurso de ms de dos decenios de prctica judi-
cial he llegado a convencerme de que no hay procedimiento
probatorio sin trampas y peligros. Hasta los casos que pare-
cen claros entraan el riesgo del error.
El escollo para la jurisprudencia no est en el error de dere-
cho, sino en el error de hecho. Pero los errores de hecho tienen
origen en un procedimiento rrnhatono malo deficientemente
practicado. en una inCOITccta apreciacin de la prueba, o en la
faifa de experiencia sicolgica. De ah que me parezca oportu-
no colocar la prueba en el centro de las retlexiones crticas y
sealar, tanto 1m. ventajas y desventajas de los distintos medios
de prueba corno las fuentes de errores nheremcs a ellos.
Por cierto que no ser novedoso todo lo que tenga que
observar al respecto. La presente disenacin constituye una
mezcla de teora y prctica, respaldada no tanto por la cien-
cia, cuanto por la experiencia de un jurista a quien le ha cabi-
do cn suerte prestar su colaboracin a la jurisprudencia judi-
cial en todas las funciones posibles.
Hace unos aos escrib un estudio intitulado De lus lmites de
lajusticia. En el procedimiento probatorio tambin sc rebasan
fcilmente los lmites dc la justicia y la injusticia. Por lo tanto,
mi disertacin complementa aquel primcr trabajo mD. Habr
cumplido con su cometido, si contribuye a que sc practique el
procedimiento prohatorio con las precauciones necesarias.
Viena, mayo de 1 tJ58.
EL AUTOR
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
Cap.
NDICE GENERAL
IntroJw,:cin.
1.- La confcsin
1I.- La autoacusaci6n involuntaria.
llI.-- El testimunio ..
IY.- El tl.:stimonio infantil
V- El testimonio dt: II mujer.
VT.- Fuentes de error en el
1110 ......... .
VII.- El falso testimonio
VITJ.- La inspeccin ocular .......................... .
IX.- El perito ................................. .
X.- El perito mdico ..
XI.- Otros dil'tmcncs periciales ..
XTT,- Medios de prucha
XIlL- El caso fortuito ........................ .
XIY.- Apreciacin de la prucha
XV.-In duhio pro reo , ...... ., ..... " ................ .
P .. \G
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29
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43
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INTRODUCCIN
Uno de los problemas centrales de todo juicio que
no quede confinado a cuestiones de orden jurdico, es
la prueba.
Todo fallo ha de basarse en comprobaciones. Debe
dar por comprobados ciertos hechos y decir, con base
cn la apreciacin de pruebas por el tribunal, cul es el
delito-tipo en que se apoya la sentencia, eul el acto
cometido por un acusado, o cul el hecho subyacente a
una decisin de derecho civii.
Las partes en un proceso, los testigos, los peritos. la
inspeccin ocular, los documentos, el certificado de
buena conducta y el registro de antecedentes penales
cooperan con el fin de poner de manifiesto al juez unos
hechos que l habr de dar por comprobados.
En un juicio bien manejado se produce, pues, una
especie de mosaico. Los testimonios, los dictmenes
de los peritos, la confesin o la desmentira del acusado
son las piedras que habrn de componerlo. Empero,
pueden idearse diferentes diseos utilizando las mis-
mas piedras. Lo que importa es la manera como se
configuren, como se distribuyan los colores, la justa
proporcin entre la luz y las sombras. Por consiguien-
te, se forman, empleando las piedras de mosaico del
2
Ir-, THODLCCICJhJ
juicio. distintos cuadros. segn y conforme Jos com-
ponga el defensor, el fiscal o el juez. Pero el cuadro de
los hechos no puede ser sino uno solo. Cuando le falte
una piedra. ya no se puede reconstruir la imagen real y
verdadera de lo que fue. De ah mi propsito de estu-
diar ms detenidamente, a la luz de experiencias cicnt-
tlcas y personales. la cuestin de la prueba y su apre-
Ciacin.
CAl'TL'LO 1
LA
A primera vista, la prueba ms simple y clara parece
ser la confesin. Cuando el reo mismo admita haber
cometido un delito, d a conocer sus mviles. cuente y
reconstruya lo que sucedi. por regla general se puede
decir que queda resuelto el caso en cuanto atae a la
cuestin de la prucha. Empero, la solucin resulta ser
solo aparente cuando no es posible respaldar la conf e-
sin con los dems resultados del procedimiento pro-
batorio. Hay confesiones incompletas, otras que no se
limitan al relato de los hechos y otras que son falsas. El
examen de la confesin, ", parezca lgicamente
inohjetahle, forma parte de las obligaciones absolutas
dc un juez concienzudo.
La confesin es de por s un fenmeno peculiar. Fue
el clebre criminlogo HAf\iS GKnss quien observ que
las confesiones resultahan incomprensibles por la sola
razn de redundar, las ms de las veces. en detrimento
del acusado. Oc ah que a la ciencia no le bltarn mo-
tivos para estudiar el problema de la confesin. Re-
t1rome, sobre todo, a la disertacin de THEOIlOR RE! K,
Gesliindnls :::wang /ll1d strajbedifizis
l
, y tambin nle
\ compulsiva y deseo di' castigo. Nota del trad.
LA ->RUEBA
remito a lo que sobre el particular expuse en mi propio
trabajo Ueber die GrellZeJl der Gerechtigkeit'.
El jurista prctico observar que son escasas las falsas
confesiones. Pero ignoramos cuantas falsas confesiones
se rinden en realidad, porque en muchas ocasiones no se
practica el examen riguroso de la confesin, y en otros
muchos casos el acusado sin duda puede tener inters
en despistar al tribunal confesando un delito que no
cometi. En 1951, cuando aun estaba en vigencia la
pena capital, un menor de edad rindi una falsa confe-
sin en un sumario por asesinato. Al comprobarse la
inexactitud de sus declaraciones, admiti sin ambages
que haba querido tomar sobre s el crimen porque no le
era aplicable la pena capital que de otra manera hubiera
podido infligrsele a un pariente cercano. En otro caso
del que tengo conocimiento, una persona a raz de un
accidente automoviliario dijo haber conducido el vehcu-
lo a pesar de que no era verdad. Motivo para su falsa
declaracin fue que el verdadero culpable haba sido
condenado repetidas veces por delitos de circulacin, y
por consecuencia se le hubiera castigado mucho ms
severamente que a la persona sin antecedentes penales
que quera hacerse responsable del accidente. Con al-
guna frecuencia suelen influir consideraciones de or-
den econmico en el propsito de cargar con el delito
de otro. Por este aspecto cabe hablar de motivos plena-
mente inteligibles para una falsa confesin.
En cambio, se complica la situacin cuando la rinde
un individuo sin tener motivos tangibles para ello. Al
De los It'mi/es de justicia. Nota del trad.
LA CO,'\JI=FSIOI\,J
5
encontrar, unos meses ha, el cadver de una de las vcti-
mas del sdico Engleder en Steyr, la polica rural arres-
t a unos jvenes que a juzgar por su aspecto fsico po-
dan ser los delincuentes. La misma noche en que fue
apresado, uno de los dos muchachos confes haber
cometido un crimen sexual, y cuando el funcionario
encargado de la indagatoria observ que difcilmente
hubiera podido actuar solo, aadi que su amigo arres-
tado haba participado en el delito. El rpido descuhri-
miento del verdadero asesino le rest toda importancia
procesal a esa confesin. Hasta hoy da han quedado
sin aclarar la,., razones que movieron al joven a tomar
sobre s tan grave culpa y, como si fuera poco, a com-
prometer a un compaero inocente.
El muchacho fue examinado por un conocido si-
quiatra viens, quien comprob que se trataba de un
individuo infantil, subdesarrollado, que era incapaz de
darse cabal cuenta de las consecuencias de su actuacin
y que, probablemente, se encontraba, debido al pavor
que le haba causado el anesto, en un estado de nimo
excepcional. No se pudo comprobar si en el momento
de rendir confesin, el joven realmente crea ser el de-
lincuente. Aun queda sin resolver la cuestin de si al-
guien puede hallarse en un estado de autoengao por lo
que respecta a la posibilidad de haber delinquido. He
aqu un intenogante al cual dara yo respuesta plena-
mente afirmativa.
Hay personalidades esquizofrnicas que interpretan
mal sus relaciones con el mundo ambiente y llegan a
falsas conclusiones de cuya veracidad estn convenci-
das. La fonna ms frecuente de semejante esquizofrenia
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latente se manifiesta en el delirio persecutorio. Tales
individuo, ven con gran e Inri dad unos actos que creen
dirigidos contra ellos, si bien carecen de realidad. Mu-
chas acusaciones falsas son imputables a sicpatas
esquizofrnicos. Pero tambin hay casos en los que va
dirigida a la idea persecutoria contra la propia persona,
y es posible que posteriormente se d a ciertos actos o
experiencias de naturaleza totalmente inocua una inter-
pretacin que llevc a la autoincriminacin. Deseos re-
primidos se tornan conscientes, y suhjetivamente son
tenidos por hechos. El deseo reprimido desde tiempo
atrs de matar a una persona o de vivir una aventura
sexual violenta en el decurso de los acontecimientos
puede dar lugar a la conviccin de haher realmente co-
metido y vivido el acto anhelado.
~ i m s m o puede conrribuir con su parte a tan extra-
o fenmeno la propensin a ganar celebridad pur me-
dio de actos llamativos, as sean criminales. Abundan
las ms variadas y polifacticas modalidades de las ideas
persecutorias. Puede servir de ejemplo el relato de un
caso reciente: Un joven de temperamento esquizoide,
hiJO de una familia que adoleca de taras hereditarias, a
la edad de 18 aos no resisti la tensin emotiva resul-
tante de las vicisitudes de la segunda guerra mundial.
Despus de presenciar horrores en el frente y de haher
quedado sepultado varios das, regres totalmente per-
turbado y enajenado, a su tierra. Al poco tiempo se
produjeron indicios tpicos de mana persecutoria. Du-
rante mucho tiempo, el joven tema que sus famiJiares
quisieran envenenarlo, y hasta tal extremo lleg su
LA COf;JFESI{)N
7
aprehensin que resolvi preparar l mismo sus co-
midas. no obstante el cario y el de sacrificio
de los que su familia le haba dado oumerables prue-
bas. Trascurrido algn tiempo, declinaron las ideas
persecutorias que iban dirigidas contra varias personas,
entre ellas su mdico y su ahogado, pero al mismo tienl-
po, el paciente empez a enflaquecer y a quejarse de
fuertes dolores en la regin abdominal. Con la repre-
sentacin subjetiva de sus molestias corran parejas. por
el lado objetivo, las ganas. cada vez frecuentes. de
vomitar. Tan convincente resultaba el sndrome produ-
cido por el enfermo que un famoso cirujano viens re-
solvi operarlo. Empero. una vez practicada la laparoto-
ma, se comprob que el paciente estaba orgnicamente
sano y no haba la menor motivacin mdica de las
molestias que afirmaba padecer. En fin, la idea persecu-
toria se haba modificado: ya no eran sus enemigos los
parientes y los mdicos, sino el cncer imaginario que
se manifestaba en el cuadro clnico.
Mas el mismo desaITollo sera dable concebir como
resultado de actos inexistentes que un paciente de tal
ndole creyera haher cometido, en disonancia con la
realidad. Si, debido a un enlace fatal de circunstancias,
ese mismo individuo tropieza con recriminaciones, su-
fre el trauma de una detencin repentina y, siendo inca-
paz de responder razonablemente por sus actos, se ve
en un callejn sin salida, est absolutamente dada la
condicin para una confesin de hechos contrarios a
la verdad. De ah la necesidad de acoger con sumacaute-
la la confesin de una persona de disposicin sicoptica.
8
LA PRUF:.SA
y que la neurosis tambin puede dar lugar a falsas
confesiones, 10 ensea el estudio Hereditiilund
del profesor Or. FRIEDRICH STC",PI'L publicado en Hand-
buch der Neurosenlehre L/lid Psychotherapie'_ All se
reproduce la historia el niea de un neurtico de 32 aos
que se queja de fa:,es de expansin obsesivas en cuyo
transcurso tiende a cometer estafas. En la descripcin
del caso se dice textualmente: "En algunas situaciones,
el paciente no puede discernir si ha sucumbido a una
autosugestin, o si se trata de un hecho".
De ello se desprende, pues, que hay trastornos neu-
rticos de la conciencia en los cuales un individuo se
persuade de haber incurrido en un acto que, en reali-
dad, no cometi. Crece la probabilidad de que seme-
jante situacin se presente, cuando a una se le
achaca una accin que de por s encaja en el cuadro de
su personalidad, y por eso se le hace tan verosmil al
neurtico mismo, que empieza a creer en su propia
autora, Por inverosmil e incomprensible que tal cosa
le parezca al buen sentido, STUMPrL dice en el mismo
trabajO que una situacin conflictiva inclusive puede dar
lugar a que una persona asuma, frente a otras, actitudes
fundamentalmente contrarias a su propia individuali-
dad.
Otro pasaje del citado estudio dice: "Todos los con-
nietos neurticos son, en contraste con los conflictos
genuinos, inautnticas, vale decir que estriban en el
.' Herencia y neurosis. Nota dcltrad.
Manual de teora de la neurosis y sicoterapia. I\ola del trad.
LA CONFESION 9
autoengao, habiendo, al mismo tiempo, incompatibi-
lidad de aspiraciones divergentes". Por lo visto, el
autoengao es frecuente, tal vez hasta tpico fenmeno
concomitante de la neurosis, y a menudo representa el
contenido mismo de ella. Ya que muchos neurticos
son paranoides y, como se ha visto, las representacio-
nes paranoides pueden dirigirse contra la propia perso-
na, parece bastante bien fundada la comprobacin de
que, probablemente, hay ms confesiones falsas de lo
que se sabe.
Smanse a ello otros dos momentos susceptibles de
motivar falsas autoimputaciones: entre los elementos
bsicos de la neurosis figura el miedo en sus formas
ms variadas. Individuos que temen no poder orientar-
se debidamente en la vida, con frecuencia distan mu-
cho de sentirse desdichados al quedar sometidos a un
orden coactivo que les asegura el sustento, mas a un tiem-
po los libra de la necesidad de tomar decisiones. Es el
miedo a uno mismo el que no raras veces se esconde
detrs de la resolucin de tomar hbitos, pero tambin
puede el miedo engendrar el deseo de hallar la seguri-
dad en la crcel sin que el individuo se d cabal cuenta
de ese motivo. Por aadidura, en el subconsciente de
muchos hombres existe un anhelo de ser castigado por
aclos que la ley no juzga punibles. Ese deseo incons-
ciente de hallar la paz del alma en el castigo, fcilmen-
te puede tomar el cariz de una falsa autoacusacin. Ta-
les circunstancias no han de perderse de vista cuando la
confesin sea rendida por un sicpata o una persona
neurtica, o cuando haya lugar a dudas de otra natura-
10 LA rKUl:-8A
leza en cuanto respecta a la veracidad de su autoincul-
pacin.
y aun quedan por mencionar otros mviles para las
falsas confesiones. Como auditor de la marina de gue-
rra me toc juzgar un caso de autoimputacin por ven-
ganza. Una auxiliar del ejrcito mantena relaciones
con un mdico castrense que luego dispens sus favo-
res a otra nia. Entonces, la primera amante denunci
al mdico afirmando que le haba practicado el aborto.
Tranquilamente, la nifi.a se resign a ser llamada tam-
bin a juicio con tal que se arruinara la existencia del
mdico. Pero tan inexperta era ella que en la indagato-
ria no supo explicar bien cmo se haba realizado la
presunta intervencin ginecolgica. Su relato resultaba
hasta tal punto inverosmil que desde el principio deba
suscitar dudas acerca de la veracidad de su declaracin.
Al ser acorralada admiti haber inventado la denuncia
con el propsito de vengarse. Aqu ya entramos en el
terreno de la falsa acusacin propiamente dicha, que a
veces corre parejas con la autoincriminacin igualmen-
te falsa.
Mucho ms frecuentes aquellas falsas confesiones
sostenidas hasta el fin suelen ser las que durante el jui-
cio se retractan. No es raro el caso del reo que en plc-
nario de golpe se retracta de la confesin rendida reite-
radas veces en el sumario y declara ser inocente. Las
ms de las veces, el juez no se sentir inclinado a dar
crdito a la retractacin. Sin embargo, puede haber
motivos de la ms variada ndolc para rendir una falsa
confesin.
LA CONrTSION
11
El arresto imprevisto, tal vez hajo la inculpacin de
un delito grave. es de suyo susceptible de producir un
efecto traumtico. Ni siquiera la persona que se sabe
Inocente va a la ptisin preventiva confiando en que se
aclarar el error, sino que se siente difamada por el arres-
to y la incriminacin, se preocupa por su futuro y la
seguridad de los suyos. sin contar que inclusive para el
inocente surge el interrogante de cmo de.\virtuar, rne-
jor y ms expeditivamente, el cargo que se le formaliza.
En fin, cl sumariado con frecuencia se ve en una situa-
cin squica por muchos respectos excepcional; la re-
accin ms comprensible cn lales circunstancias es el
deseo de hallar el sosiego necesario para reflexionar
sobre la emergencia y digerirla mentalmentc.
Pero las ms veces sucede lo contrario. Con la 111a-
yor rapidez posible se inicia, e intencionalmente se pro-
longa la indagatoria hasta obtener del sumariado a quien
se cree culpable declaraciones propias para probarle la
culpa. Vindose sometido a una verdadera tempestad
de preguntas. el recluso queda squica e intelectualmente
abrumado. Su pensamiento no se halla lo "I1iciente-
mente hien ordenado para permitirle reaccionar lgica-
mente a las preguntas que se le formulan,
Ahora bien, cuando, aprovechando el agotamiento
del inculpado. se le explique en el momento preciso
que. con solo confesar recuperar su tranquilidad, ser
muy grande la tentacin de rendir una confesin para
revocarla despus de haber recapacitado sobre las posi-
bilidades de defensa.
Las confesiones que se rinden de golpe y porrazo,
bajo la impresin del arresto y tras largo interrogatorio,
12 LA PRUEBA
tienen poco valor y, a lo sumo, pueden apreciarse en
conexin con otros indicios. En dos ocasiones, yo mis-
mo defend a personas que luego de confesar en un prin-
cipio revocaron su confesin durante el procedimiento
de plenario y fueron absueltas. En ambos casos, los
acusados, cuando les pregunt por qu haban confesa-
do, me contestaron: "Sencillamente, porque quera que
me dejaran en paz".
Aun ms tentador se toma el impulso de rendir una
falsa confesin cuando se le dice al acusado (como su-
cede con alguna frecuencia) que podr ser puesto pro-
visionalmente en libertad con tal que confiese, ya que
en tal caso no hay peligro de confabulacin, o cuando,
estando el acusado en libertad, con ocasin del interro-
gatorio se le informa que, si no confiesa, ser arrestado
para prevenir la confabulacin. La perspectiva de recu-
perar la libertad, asegurar la existencia econmica y
preparar la defensa en condicin de hombre libre, o de
conservar la libertad y eludir la vergenza del arresto,
pinta tan halagea que nada tiene de raro el que en
tales casos se rinda una confesin discrepante de la ver-
dad.
Una nia de 13 aos inculp a un distinguido em-
pleado industrial de haberle hablado con intenciones
inmorales. La denuncia se hizo ante la gendarmera, y
con ocasin del primer interrogatorio, el funcionario
encargado de la investigacin dijo tener que arrestar al
inculpado y entregarlo a la justicia en caso de que no
confesara su delito. Entonces, el empleado admiti que
las declaraciones de la nia eran exactas. A raz de la
primera indagatoria judicial y del careo con la den un-
LA CONH:.SION 13
ciante, se comprob que ella lo haba confundido con
otra persona, El verdadero delincuente fue arreslado el
da siguiente y hallado culpable, Por lo visto, la falsa
confesin se inspiraba en el temor al arresto y la igno-
minia.
En resumidas cuentas, ni en su calidad de juez ins-
tructor, ni en la de presidente del tribunal, el juez debe
apremiar mucho al acusado para que confiese, Cuando
la vista de la causa se basaba en indicios, o decir al
juez en varias ocasiones que ya era hora para que el reo
confesara si quera beneficiarse con una condena con-
dicional. Ahora bien, si el acusado cree que su causa
sigue un rumbo desfavorable en materia de pruebas, y
por aadidura el defensor ansioso de proteger el inters
de su cliente acaso le aconseje no echar a perder el ate-
nuante de la confesin, nada tiene de raro que en tal
situacin el acusado confiese un delito que en realidad
no cometi.
Con estas observaciones no se pretende menguar el
valor problltorio de la confesin, si bien conviene estar
prevenido contra su estimacin exagerada. La confe-
sin no es ms que un medio de prueba entre otros que
no predomina sobre los dems, ni da lugar a pretensio-
nes de exactitud absoluta,
La falsa confesin tiene su contraparte en la negacin
de un acto punible por el acusado.
Sin duda, son mucho ms frecuentes que los casos
de auloacusacin aquellos en que el acusado niega el
delito que se le imputa. He aqu un hecho fcil de ex-
plicar, puesto que responde a una suerte de "instinto de
14 LA PRUFPA
conservacin" y al deseo comprensible de eludir el cas-
tigo. Aun as, cabe hacer algunas observaciones sobre
el particular.
Al analizar la credibilidad de lo que diga el acusado,
el juez tendr en cuenta sus antecedentes, y menos in-
clinado se sentir a creer en las palabras del ex penado
que en las de una pe"ona de conducla ilTeprochable.
Mientras que, en cuanto concierne al primero, no ten-
dr inconveniente en considerarlo capaz de haber co-
metido otro acto delictivo, en el caso de una persona sin
antecedentes penales vacilar en ir al extremo de una
scntenci condenatoria basada en pruebas indiciarias.
Tal principio, empero, no es calificahle de rigarosamente
correcto. Hay toda una serie de argumentos que permi-
ten llegar a una apreciacin distinta de las deposiciones
de un acusado. Hasta me inclino a decir que mayor es
la tentacin dc negar la culpa en el individuo incriminado
por primera vez que en el que haya cumplido varias
condenas. En tanto que al primero aun le tiene atelTado
la idea de tener que ir al calaboLo. mucho menores sue-
len ser por este respecto las aprehensiones del ex pena-
do. As lo ensea la experiencia. Para el delincuente
con antecedentes penales. la privacin de la Iihertad es
una especie de "accidente profesional" que hay que
aceptar; adems, conoce el valor que tiene la confesin
como atenuante. Al fin y al cabo, el principio de la
condena condicional estriba en que mayor es el poder
imimidativo de la amenaza penal que el de la pena cum-
plida.
La persona acusada por primera vez tambin arries-
ga ms que el ex penado, quien de todos modos ha de
15
cargar con las consecuencias de las que ya cum-
pli. Es el primer castigo cI que pone en peligro la
de un hombre, amenaza su posicin social,
merma su reputacin y hasta socave los ci-
mientos de su fami1ia. Todos estos momentos de gran
trascendencia solo se presentan en forma bastante ate-
nuada, o inclusive desaparecen en el caso del criminal
reincidente. En tales circunstancias, bien se compren-
de que el individuo acusado por primera vez luche con
mayor empcilo por salir indemne. Cuanto ms elevada
sea la posicin social de un hombre, ms pcrder al ser
condenado, y ms motivos tiene para negar los actos
delictivos que se le imputan.
Tales son los pormenores que con frecuencia se pier-
den de vista en la apreciacin de la prueba, y a cllo se
debe la predisposicin, en no pocos casos injusta, y a
creer ms en las declaraciones de quien por primera
vez comparece ante el tribunal que en las del individuo
con antecedentes, yen las afirmaciones de una persona
que ocupa una alta posicin social antes que en las de
un hombre humilde o primitivo.
El ex penado sabe que no se le da mayor crdito a
sus declaraciones; y si es hombre inteligente, no cuenta
con mejorar su posicin negando su delito. Tratar de
aliviar su situacin mediante la confesin franca, por lo
menos en cuanto atae a ]a determinacin de la pena, y
por tales consideraciones prcticas, mas nunca por m-
viles ticos, se atendr a la verdad. De ah que, frente a
un antisocial que niega, no sea aconsejable afelTarse de
antemano, teniendo en cuenta su registro de anteceden-
tes penales, a la conviccin de habrselas con un men-
16
LA PRULGA
tiroso; todo lo contrario, es preciso averiguar con par-
ticular meticulosidad si acaso merezcan crdito las de-
claraciones del inculpado.
En cada indagatoria, por ende tambin para la inte-
rrogacin del acusado, importa que el juez, adems de
practicarla serenamente y con paciencia, tenga expe-
riencia sicolgica. Preguntas de control hbilmente for-
muladas, a veces proyectan una luz sobre las tinieblas
de la probanza. Las justamente desacreditadas pregun-
tas capciosas, por regla general de poco sirven, pero
mucho dao pueden causar. El acusado debe tener la
impresin de que el juez, Jejas de ser su enemigo, asu-
me frente al infractor una actitud de comprensin hu-
mana. Debe tener la impresin de que el juez est se-
riamente interesado en descubrir la verdad, y que el tri-
bunal no escatimar esfuerzos por aclarar los hechos.
Una vez me toc actuar como presidente de tribunal
cn la causa de un reo quc ante el juez de instruccin
haba negado tenazmente su culpabilidad, pese a lo cual
fue acusado en vista de la gravedad de los indicios.
Luego de una conversacin tranquila que durante una
hora mantuve con el acusado en el juicio oral, de repen-
te confes. Cuando lo pregunt por el motivo en que se
inspiraba su cambio de actitud, dijo haber llegado a
persuadirse de que no tena sentido querer venderme
gato por 1iebrc y estar convencido de recibir un castigo
110 muy severo. Esa declaracin fue para m prueba de
haber acenado en el modo de tratar a ese hombre. La
sentencia no defraud el bucn concepto que l se haba
formado del tri buna!.
CAPTULO II
LA AUTOACUSACIN INVOLUNTARIA
Fuera de la confesin falsa, sucede con frecuencia
que un acusado, a causa de la torpeza de su com-
purtamiento o de declaraciones contrarias a la verdad
que nada tienen que ver con el delito propiamente di-
cho, se acuse a s mismo sin quererlo y pierda credibili-
dad, No pocas veces, un individuo que, vindose obje-
to de sospechas infundadas, con sobrada razn niega
haber delinquido. tiene inters en que la investigacin
no d con ciertos pormenores susceptibles de perjudi-
carlo, sea de inmediato o en el futuro. De ah la tenta-
cin de desviarse en tales casos de la verdad y formular
declaraciones inexactas ante el tribunal. Cuando, pos-
tcrionnente, se verifiquen tales deposiciones y se com-
pruebe su inexactitud, el acusado queda desacreditado
en cuanto respecta a su responsabilidad global, y no se
da crdito a sus impugnaciones. Toda una serie de con-
clusiones errneas tiene su origen en tales autoacu-
saciollcs involuntarias.
En el caso del asesinato de la enfermera Bemardina
Fluch, que suscit vivos debates en la prensa, no cabe
duda que el mdico injustamente acusado del crimen se
haba hecho sospechoso por su propia conducta. Sabi-
18
LA PRU[:3A
do es que solo haba puesto en escena la bsqueda de la
asesinada a fin de no tener que admitir que tuvo cita
con ella y as se enter del crimen. El hecho de haber
sealado al cadver en un sitio desde el cual no poda
verlo dio lugar a conclusiones. para l tan fatales que a
duras penas escap a una condena por asesinato.
En otro caso, las sospechas en que haba incurrido
un acusado se agravaron porque, contrarianlcnte a la
verdad, negaba conocer a una prostituta complicada en
un hurto galante. Motivo para su negacin de ese he-
cho fue que no quera que se hicieran pblicas sus oca-
sionales visit" a las muchachas del mundo alegre. En
un tercer caso que lleg a mi conocimiento alguien dio
falsas informaciones sobre el origen de determinada
suma de dinero porque tema que la revelacin de la
fuente le acarreara dificultades de orden tributario.
En resumidas cuentas, puede haber muchas razones
para mover a un acusado a dar explicaciones evasivas e
inexactas sobre detalles de su comportamiento. Y mu-
chas son las personas que solo, cuando ya es tarde. caen
en la cuenta de que tales declaraciones no resisten la
pmcba, y entonces pueden ser consideradas como indi-
cios perjudiciales para su propia causa. Si se quiere
eludir tales fuentes de errores. conviene limitarse en la
aclaracin de los hechos a las preguntas indispensables.
A menudo se admira uno de las nimiedades que se po-
nen sobre el tapete, ~ e en la investigacin preliminar
0, a veces, hasta en la vista de la causa.
A los penalistas y jueces les incumbe entonces acla-
rar los casos delictivos, mas esto no ha de dar motivo
LA,
19
para invadir todas las esferas privadas de un hombre,
cuando no tengan que ver directamente con los ohjcti-
\'OS de la investigacin. A nadie le gusta revelar hechos
de ndole privada, y menos intimidades. Hasta un acu-
"ado har lo por no comprometer a otras perso-
na'i e involucrarlas en un juicio, a menos que sea abso-
lutamente necesario.
Cuando defend a un muchacho acusado de haber
tomado parte en una ria en la que ni siquiera haba
c."tado presente y lo hahan confundido con otra pcr-
\ona, v que prefera ser condenado antes que presentar
una coartada. Yeso porque en tal caso hubiera tenido
que decir que a la hora de la trifulca estaba con una
joven a la que semejante de-C!aracin le hubiera causa-
do. probablemente, un dao mayor que al muchacho la
condena condicional o pena de arresto.
En fin, los hechos mencionados ensean que la con-
testacin inexacta de una pregunta no siempre da lTIar-
gen para conclusiones por lo que respecta a la credibili-
dad del acusado cnlo principal. Avergese, pues, si no
tuvo motivos plausibles para desviarse de la verdad.
CAPTULO III
EL TESTIMONIO
El medio de prueba ms importante en el juicio son
los testigos. Segn reza la frmula del juramento, a
ellos les incumbe decir "la verdad, toda la verdad y nada
ms que la verdad". Al instmir a los testigos, el juez
pondr de relieve que inclusive la supresin de hechos
constituye un testimonio falso.
De la exactitud de las declaraciones testimoniales
depende la de la sentencia por dictar. Pero. qu se
puede decir de la exactitud y la veracidad de las decla-
raciones" He aqu una pregunta que debe formularse,
tanto en general como en cada caso particular, si uno
'luicre llegar a una correcta apreciacin de la prueba.
No cs fcil cumplir con lo que se exige del testigo.
En no pocas ocasiones le toca describir un suceso com-
plicado, y con frecuencia, el acusador y el defensor hasta
insisten en que se les den a conocer detalles precisos. Y
cuanto ms largo sea el tiempo transcurrido desde el
suceso que dehe relatar el testigo. ms difcil ser dar
cabal cumplimiento a tal exigencia. Y corno si fuera
poco, los sucesos observados que son objeto de un pro-
cedimiento judicial, a menudo transcurren de un modo
22
LA rriUcBA
tan excitante que la capacidad de observacin del testi-
go se turba o sigue un rumbo unilateral.
Pongamos por caso un grave accidente de trnsito.
Hasta el transente casual que de golpe ve cmo un
automvil se estrella contra otro vehculo, que oye el
fragor del choque y los gritos de dolor dc las vctimas,
y aterrado se da cuenta de que hubo muel10s y heridos,
quedar sumido en un estado de conmocin nerviosa
que ha de dificultar la asimilacin objetiva de lo ocurri-
do a su memoria. Reflexionant sobre la manera como
se produjo el accidentc y se formar un concepto que,
sin que tenga conciencia de ello, no estriba nicmnentc
en lo que vio, sino que tambin ~ compone de otros
elementos constitutivos.
Aun despus de breve tiempo cuesta trabajo es-
tablecer hasta dnde conclusiones que uno mismo sa-
c, o en qu medida los relatos complementarios de otra
gente que ya no son experiencia propia. hayan confor-
mado la imagen mnemnica de los declarantes. Mas a
ese mismo testigo se le hace toda clase de preguntas
seis meses despus, con ocasin del juicio oral! Dc l
se espera que recuerde la velocidad a que iban los dos
vehculos, si conser\'aban exactamente su derecha, si
se accionaba el indicador de direccin. Se le pregunta-
r por las condiciones meteorolgicas y de visibilidad
reinantes en el momento en que ocurri la desgracia, si
la calzada estaba seca. y otras cosas ms. Todos esos
pormenores, sin duda imp0l1antes. deben ser correcta-
mente relatados por un testigo que en un segundo de
pavor, sin estar preparado para lo que habra de sobre-
venir, presenci un accidente.
H TFSTIMQ,'JIQ
23
i Cuntas fuentes de errores no se hallan e,condidas
en semejante declaracin! Si el testigo es automovilista,
podr informar sobre detalles que escapan a la atencin
de una persona inexpena. Por otra parte, el testigo en-
tendido en la materia se ver tentado a formarse sobre
las causas del accidente su propio concepto, que, in-
conscientemente, dar a conocer, no como conclusin,
sino como relato de hechos. Si el testigo tiene foona-
cin de mdico, prestar atencin inmediata al estado
en que se encuentren los heridos, sin reparar en ciertos
detalles tcnicos que acaso revistan importancia para la
aclaracin del caso.
Como lo ensea el ejemplo, ya se da una serie de
fuentes de errores en la persona del testigo impre-
concebido que no qued personalmente afectado por el
accidente. ni mantiene relaciones personales con nin-
guna de las partes litigantes. An ms se complica el
asunto cuando sean llamados a declarar los propios par-
ticipantes en el accidente. El llamado momento de sus-
to que se concede al conductor de un automvil, tam-
bin ha de concedrsele al acompaante que declara
como testigo. Presa de pnico ante la inminencia e
inevitabilidad de la desgracia, l tampoco estar en con-
diciones apropiadas para la percepcin exacta. El de-
seo bien comprensible de proteger al conductor con
quien, probablemente, mantenga relaciones de paren-
tesco o amistad, y de hacer valer, a un tiempo, los dere-
chos a indemnizacin resultantes del accidente, acaba-
r por pintar un cuadro de tintes subjetivos, que, por
mucho que uno se empee en decir "la verdad, toda la
24
verdad y nada ms que la verdad". sin duda andar le-
jos de concordar con lo que realmente sucedi.
Si despus de un accidente se interroga a varios tes-
tigos, no ha de extraar, pues, que sus declaraciones
discrepen enormemente. Ahora bien. cuando se trata
de un accidente de circulacin, generalmente se dispo-
ne de otros recursos propius para establecer la verdad,
taJes como las huellas de frenado. la inspeccin de los
vehculos daados. el croquis del sitio en donde ocurri
el accidente, rotos y el resultado del examen mdico
practicado a las vctimas.
Pero no siempre existe la posihilidad de recurrir a
tales medios auxiliares con el fin de reconstruir los he-
chos y obtener resultados exactos. Entonces se ver el
juez en la necesidad de elaborar el cuadro de los suce-
sos teniendo como nica base las declaraciones de las
partes y los testigos. En otras palabras. tiene que averi-
guar cul de los testimonios merece crdito y, por lo
tanto, formarse un concepto de los testigos, de su capa-
cidad intelectual y sus cualidades morales. Mas esto a
su vez exige que domine la tcnica del buen interroga-
torio.
El tino en la manera de tratar a los testigos y la inte-
rrogacin en trminos sensatos y bien inteligibles son
condiciones bsicas para el xito. De ah que, por este
aspecto tambin, la paciencia sea la primera virtud del
juez. Que no debe ponerse nervioso cuando el testigo
al parecer se apm1e del asunto, ni regaarlo cuando no
sepa expresarse breve y concisamente. Si un testigo
no domina el lenguaje culto. ha de permitrsele hablar

25
l'n propio dialecto regional, siempre y cuando que el
IlIl'L tambin 10 domine, pues de 10 contrario nunca lle-
garn los dos a entenderse.
Las dificultades con las que suele tropezar el intento
de relatar con'cctamente un suceso espectacular queda-
ron patentes a la luz de un experimento que el profesor
HOPLFR de la Universidad de Viena llev a cabo con
ocasin de un curso de criminologa. En plena clase,
dos de los estudiantes presentes empezaron a discutir,
primero en tono asordinado, luego con tal estridencia
que se alarm el auditorio. La excitacin lleg al cl-
max cuando uno de los contrincantes se levant bnlsca-
mcntc y dispar su pistola.
En ese momento intervino el profesor, calm a los
oyentes y dijo que l mismo haba organizado el shol\' y
que el disparo vena de una inocua pistola detonadora,
Luego de dar esas explicaciones pidi a sus estudiantes
que relataran por escrito lo que acahahan de presenciar.
Dice que diferan considerahlemente las descripciones
Jel evento. I\i siquiera hubo acuerdo sohre la identi-
dad del que haba disparado. Unos afirmaron que fue
A. otros que fue B. Igualmente discrepahan las opinio-
nes con respecto a la persona de quin haba empezado
la disputa; en fin, qued comprobado que ni los juristas
en cierne eran capaces de dar una descripcin exacta y
fidedigna del dramtico suceso que hahan presenciado
unos momentos antes.
Una fuente de errores asal. digna de ponderarse es-
triba en el hecho de que los homhres pueden asociar,
inclusive a una experiencia compartida, muy diferentes
26 LA PiiUt:8A
ideas, pero que de esa asociacin de ideas depende la
claridad de la imagen que de una experiencia se conser-
ve en la memoria. Viendo una mquina, el ingeniero
pensar en cosas distintas de las que tienen intrigado al
filsofo. El profesor EIBL as lo expuso en una clase
que dict sobre propedutica filosfica. Su lema reza-
ba: "Cun diferentes las ideas que ante una loco-
motora asocian el motorista y el viajero". De ah que
tambin convenga averiguar siempre, en cul de las
materias que son objeto de un testimonio estar real-
mente versado el testigo de acuerdo con su profesin,
edad y grado de educacin.
Asimismo deben evitarse preguntas respecto de las
cuales sea de temer que se den respuestas inexactas.
Preguntar en el interrogatorio de testigos a un agri-
cultor que solo raras veces viene a la ciudad, si se res-
petaron las reglas de circulacin y trnsito, es tan poco
sensato como hacerle al habitante de grandes ciudades
preguntas cuya contestacin correcta presupone cono-
cimientos especiales de agronoma.
Ya que la gente en su gran mayora no est dispuesta
a admitir que nada sabe de una materia cualquiera, lo
ms probable es que, cuando se formulen preguntas de
esa el interrogado d una respuesta aparente-
mente segura que, sin embargo, resultar con frecuen-
cia errnea. Muchas veces o que en juicios sobre acci-
dentes de trnsito se les preguntaha a los testigos si el
automvil andaba despacio o a gran velocidad, y mu-
chas veces observ que discrepaban considerablemente
las respuestas de los testigos sobre el particular. En
[1.
27
"recto, no es nada fcil estimar la velocidad de un auto-
Illvi I que pasa. pues ello requiere mucha experiencia y
larga prctica. Adems, tal estimacin es siempre rela-
tiva. Si por casualidad pasaron delante del CalTO en
cuestin otros vehculos a gran velocidad, se dir que
iha despacio. Si ms adelante iban camiones pesados
que, por supuesto, avanzaban lentamente, fcilmente ce-
der uno a la tentacin de calificar de excesiva la ve-
locidad de ese mismo vehculo. Y en el caso de per-
sonas que raras veces o nunca van en carro se me hace
totalmente imposible recibir indicaciones tiles sobre
la velocidad dcsarrollada por determinado automvi 1.
De las declaraciones de un testigo se espera que en el
juicio contribuya a esclarecer la mente en vez de causar
confusin. Guardmonos, pues, de formular preguntas
susceptibles de ofuscar la vista.
CAP;Tl:LO IV
EL TESTIMONIO INFANTIL
Partiendo de las precedentes observaciones generales,
parece indicado estudiar determinados glupos de testi-
gos que por su ndole peculiar pueden suscitar proble-
mas en un JUiCIO.
Contemplemos, primero, el caso del testigo impber.
En numerosas ocasiones no se podr evitar el interro-
gatorio de menores, sobre todo cuando fueron testigos
nicos, o i l l l u ~ i v e vctimas, de un acto delictivo.
Es preciso interrogar a los menores con sumo cuida-
do y mucho tacto. No conviene dar comienzo al inte-
rrogatorio haciendo de una vez preguntas sobre el asunto
por juzgar. sino entablar una conversacin general so-
bre cuestiones del hogar y la escuela, con el fin de ga-
llar la confianza del nio y de tantear, al mismo tiempo,
~ u inteligencia y capacidad de narrador. Si el interro-
gatorio ha dc dar resultado. debe haber cierta familiari-
dad de trato entre el juez y el nio.
Tratndose de impberes de edad escolar, hay que
considerar dos fuentes de errores. O el nio es tmido y
en el ambiente extrao de la corte se siente cohibido, o
tiende a darse nfulas y llamar la atencin. El nio co-
hibido dir muy poco, mientras que el nio vanidoso se
30
LA pr:ut:I:!/\
volver parlanchn. Pero segn sea el tema del interro-
gatorio. puede alternar, en la actitud del testigo imp-
ber, la inhibicin con el deseo de ponerse en escena.
Un muchacho que dehe rendir testimonio sohre un
accidente de circulacin querr mostrar todo lo que sa-
be de automviles y reglas de trnsito. De ah la tenta-
cin de lucirse. Aun as, no ha de perderse de vista que
en nuestra era tcnica s hay nios que de tales material;)
entienden ms que sus mayores. S de un chico de seis
aos que conoce casi todos los tipos de vehculos auto-
motores usuales en Austria, y sin la menor dificultad
pronuncia hasta los nombres ms complicados de auto-
mviles franceses e ingleses. Entre esas marcas figu-
ran muchas que yo mismo no conozco. As, pues, si a
m ya ese muchachito se nos consultara sohre la marca
de un automvil que sali a nuestro encuentro, la res-
puesta de] nio, por muy raro que suene, merecera.
probablemente, ms confianza que la ma.
El peligro caracterstico del testimonio infantil radi-
ca en la exageracin y la deficiente capacidad de distin-
guir entre lo que se sabe por experiencia propia y lo que
solo se oy decir. La imaginacin del nijo sigue a ve-
ces extraos rumbos. El mismo muchacho que al plan-
tersele el tema "accidente de trnsito" parece tan des-
pabilado, hasta se muestra propenso a excederse en
sus enunciaciones, quizs se intimide y guarde silencio
cuando debe testimoniar sohre un delito sexual. Y esto,
sobre todo, si se cri en un medio donde nunca se habla
de sexualidad en presencia de los nios. Un menor de
tales antecedentes familiares se callar, as sea tan solo
porque su vocabulario no es suficiente para moverse en
FL ,NrAN1IL
31
la esfera sexual, o porque para tal efecto debiera re-
currir a trminos cuyo uso le est vedado por razones
de pudor. En cambio, si se interroga a una nia, puede
.... uceder que su timidez se manifiesta ms claramente
en relacin con un accidente de trnsito que cuando se
le pida declarar sobre un delito sexual. En cuestiones
de orden tcnico, se sentir ella cohibida por considerar
que no est dentro de sus alcances entender1as, mien-
tras que, tratndose de un acto inmoral, tal vez se crea
importante por la sola razn de ser la primera vez que
haya sido objeto de deseos libidinosos.
Como abogado defensor me ha tomado escuchar en
varias ocasiones los testimonios rendidos sobre el par-
ticular por menores de ambos y siempre he ob-
servado que las nias suelen estar ms propensas que
los varoncitos a relatar sus experiencias. Yen no pocos
casos llegu a convencerme de que las nias se inclina-
ban a la exageracin y en sus declaraciones rebasaban
los lmites de lo que realmente ha sucedido. Esto no
quiere decir que sean mentirosas o que tengan mala dis-
posicin natural. Para la nia, la experiencia sexual es
ms importante que para el nio, le causa mayor im-
pacto, y por lo mismo toca ms fuertemente los resor-
tes de la imaginacin y el poder representativo infanti-
les. As se explica sicolgicamente por qu las nias, a
diferencia de los muchachos que suelen ser ms parsi-
moniosos, son ms proclives a extralimitarse en sus
deposiciones.
En una ciudad austriaca se tramit, pocos aos ha,
un juicio contra un odontlugu a quien haba consultado
en vsperas de Navidad una nia de doce aos a la que
32
LA PljUl:8,A
l conoca desde la primera infancia. Durante el trata-
miento, la pequea le cont que senta intensos dolores
en la regin abdominal y que su madre tema que vinie-
ran del apndice. Entonces. el odontlogo palp la zona
del apndice con el propsito de informar. dado el caso,
a la mam que tamhin era amiga suya. Como poste-
riormente habran de confirmarlo los testigos, la nila
sali muy tranquila del consultorio. En la casa cont
que el odontlogo le haba tocado la regin pubiana e
intentado violarla. Hasta tal punto abundaba el relato
en detalles que el presunto delincuente fue condenado
en primera in.stancia, y ~ o l o ms tarJe se comprob su
inocencia a la luz de las deposiciones de la ayudante
del consultorio y de varios pacientes. amn de la decla-
racin modificada de la nia. Para m no cabe duda que
la menor realmente crea haber dicho la verdad y que.
tal vez, un deseo reprimido, que la palpacin del vien-
tre despert. hubiera motivado la apreciacin totalmen-
te equivocada de la situacin.
Aqu tambin hay que admitir, as sea a regaadientes,
que la llamada "nia m<lla" cs. por regla general. buena
testigo. Una nia con experiencia sexual. de esas que
mucha gente se empea en tildar de "'depravadas", sue-
le asumir, frente a los acontecimientos sohre los c u l e ~
se la interrogue. una actitud ms serena y objetiva. Ya
que no se siente en exceso cohibida por el pudor, ni
exagera la importancia de lo que le sucedi, predomi-
nan en su caso las condiciones sicolgicas propias para
rendir un testimonio concorde a la realidad. Ni siquie-
ra es necesario que la nila haya tenido ex periencias
personales de esa ndole, sino basta con que la llatuada
tI H-S1 IMON!O INrt"\!\JTIL
33
experiencia sexual sea atrihuible al trato de los adultos
y su manera frecuentemente despreocupada de portarse
en presencia de los nios.
En un juicio por corrupcin de menores llegu a co-
nocer las declaraciones testimoniales de tres nifas de
12 a 13 aos que ya no eran unos angelitos y haban
cooperado asaz activamente en la realizacin del delito
sexual imputado a un joven de 17 y un anciano de 67
aos de edad. Las declaraciones de las nias resultahan
tan claras y terminantes, que ninguno de los acusados
pudo rebatirlas en serio. Por lo tanto, mi codefensor
fracas en su intento de restar credibilidad a las decla-
raciones de las testigos haciendo hincapi en su depra-
vacin.
En otro juicio, una niila de 13 uos acus a un profe-
sor de haber intentado manosearla por debajo de su fal-
da con ocasin de una excursin escolar. La acusacin
no se formul de inmediato, sino transcurrido casi un
afio. La menor adoleca de un grave defecto de articu-
lacin del cual solan mofarse sus condiscpulas. "La
tartamuda nunca tenura novio", dijo una de ellas. Po-
cos das despus se formul la denuncia. Por qu en
ese momento? Pues la nia quera dernostrar que s era
capaz de encontrar novio: hasta el profesor se le acer-
caba! Solo ahora, un roce ocurrido en un paseo. detalle
al cual la nia antes no haba prestado atencin, ad-
quiere para ella dimensiones de aventura y le ayuda a
superar el complejo de inferioridad resultante de su tar-
tamudeo. El hecho de haberle rozado ocasionalmente
-sin mala illtencin- el muslo, como el mismo pre-
ceptor lo admiti sin ambages, en la imaginacin de la
34 LA PHUC8A
nia se torn experiencia sexual al ser puesto en fun-
cin un mecanismo sicolgico que deba servir de con-
trapeso a las hurlas de sus compaiieras de clase. Solo
en ese instante. el descuido del profesor toma para ella
un cariz sensual y le proporciona el "supervit de pla-
cer" que ha de verse en la desaparicin del sentimiento
de inferioridad y en el triunfo sobre la amiga maliciosa.
Lo nios propenden a los llamados "actos de corto-
circuito" que, en menor escala, SOI1 tambin observables
en adultos. Son capaces de realizar actos incomprensi-
bles y a la lgica. Los motivos de tales actos
varan en tan amplia escala como los momentos de su
desencadenamiento sicolgico, pero uno de los mvi-
les es. en no pocos casos. el miedo al castigo.
Hace poco, la prensa relat el caso trgico de un nio
de 12 aos que, cuando jugaba, cay de un muro y all
qued tendido sin poder moverse. Como sus compai.c-
ros de juego huyeron y no dieron aviso de 10 que haba
ocurrido. el muchacho herido pas la noche a la intem-
perie. y por poco muere de fro. En otro un mu-
chacho dej de avisar que su hermanito haba cado a
un arroyo en donde muri ahogado. Tal manera de ac-
tuar parece incomprensible, pero no lo es para el enten-
dido en sicologa infantil.
Los ninos saben por experiencia que los mayores
suelen reaccionar a sus actos en forma distinta de lo
que es de esperar. Ora se les castiga por una diablura que
a ellos mismos les parece de poca monta. ora reciben
elogios por algo que no consideran loable; en fin. los
nios se sienten mal comprendidos. De ah su renuencia
FI TFSTIMONIO INFANTIl.
35
a contarles a los adultos lo que les pasa. Todava no
estn en condiciones de prc:ver las consecuencias tr-
gicas que puede tener el silencio a destiempo. El mislno
miedo que les impide hacer a los mayores copartcipes
de sus expcriencias, los inspira cuando deben declarar
como testigos. Tener que rendir testimonio para el
nilo equivale a seguir por un camino que lleva a las
tinieblas. Cmo reaccionarn los padres. Jos maes-
tros, los No ser mejor callarse para
mayor seguridad, o siquiera dar una declaracin que
no se aleje mucho de lo comn y corriente? Tal es el
proceso mental que tiene ocupado al nio, sea cons-
cientemente, sea de un modo semiconsciente, y vigila
sus declaraciones.
Pero de la educacin, del medio social, de la
riencia adquirida en la vida y del ambiente familiar
pende lo que el nio crea tener que callar o confesar.
Ocupmonos, por ltimo, de otra fuente de errores
que 110 ha de pasar inadvertida. Cuando un nio y un
adulto comparten una misma experiencia. diferir consi-
derablemente la reaccin del uno de la del otro.
mas a un niio al teatro o II cine y prcguntmoslo luego
por lo que particularmente le haya llamado la atencin
en una comedia o en una pelcula. Para el nio a veces
se destaca en el primer plano un detalle que a nosotros
se nos escapa, Con frecuencia, lo::, nios pierden de
vista acontecimientos de tra..:;cendcntal importancia, y
en cambio se aferran a minucias que cautivan su imagi-
nacin. Desde luego, cabe observar otro tanto respecto
de sucesos sohre los cuales de he pronunciarse un me-
nor en un juicio. As se explica tambin el hecho de
36
que en el relato de detalles, los nios a menudo de-
muestran ser muy huenos testigos y mejores obser-
vadores que adultos. Recuerdo a una nifia de
11 aos que luego de haher permanecido por prirnera
vez en un aposento describi con asombrosa exactitud
los muebles, el papel de colgadura y los cuadros que
haba all.
En cuentas, el testimonio infantil tiene su
lado positivo y su lado negativo. Atinar con ambos as-
pectos y saber evaluarlos es un arte cuyo ejerciciu le
incumhe al juez encargado de la probanza.
No conviene que los padres y educadores asistan al
interrogatorio de menores. Las ms de las veces, su
presencia contribuye a intensificar las inhibiciones y
resulta emharazoso para el niilo o 10 hace vacilar. Las
informaciones del colegio pueden ser tiles. pero no
siempre lo son. Si uno quiere informarse m:-. exacta-
mente sobre el carcter y la inteligencia de un alumno,
lo indicado es citar para estrados al profesor y formu-
larle preguntas concretas. Pero el mejor control del tes-
timonio de un menor estriba en el autntico conocimien-
to de la sique infantil que debe constituir la base para la
apreciacin de la jlt1leba en las declaraciones de testi-
gos impberes.
CAPITULO V
EL TESTIMONIO DE LA MUJER
Cuando se estudien las fuentes de errores en la inter-
pretacin de declaraciolles tcs.timoniales, debe prestar-
se tambin particular atencin al testimonio femenino.
No quiero afirmar que en general han de diferir los
moLlos de apreciar las de testigos, segn
se trate de mujeres o de hombres: en muchos casos les
aplicable un mismo canon apreciativo, no importa
qu sexo tenga la persona declarante. Sin embargo, hay
determinadas en las que cabe hacer una dis-
tincin por lo que respecta al modo de evaluar el testi-
monio de la mujer.
Un perodo en que las mujeres, por muy buena vo-
luntad que tengan de decir la verdad, sucumben a err-
neas representaciones es 13. puhertad, que, C01TIO bien se
sabe. a la edad de 14 ailos an no ha conc1uid. Con
frecuencia, las adolescentes de 14 a 18 aos se mues-
tran propensas a la exageracin. Obsrvese, simple-
mente. el lxico de las jvenes y se ver que suelen
dotar de atributos archifantsticos a cosas absolutamente
intrascendentes. Los fenmenos que califican de fabu-
losos, nicos o tambin de horrendos y catas-
trficos, a menudo no justifican en absoluto el uso de
38 L/lIJHUU3i'\
tales eptetos. Del clima emocional de jvenes de
esa edad es propia la inclinacin a ver el mundo pinta-
do de blanco y negro, y a precipitarse al elogio o al
anatema. El mbito de sensaciones neutrales se halla
muy reducido a esa edad.
A no dudarlo, en parte cabe observar otro tanto en
cuanto concierne a los muchachos de la misma edad, si
hien es cierto que, hablando en trminos generales. se
distinguen por una mayor sobriedad en su manera de
encarar el mundo. Naturalmente. desde ese ngulo de su
concepcin fundamental de la vida, la testigo juvenil,
ya que no impber, suele juzgar tambin las experien-
cias o impresiones sobre las cuales se la interroga en un
juicio. Casi siempre, la testigo juvenil asumir, frente
al acontecimiento en cuest1Tl, una actitud partidista.
por cualesquiera motivos simpatiza con el acusado, y
en tal caso atenuar su declaracin, o puede ser que su
te,timonio. cuando sea susceptible de perjudicarlo, acuse
autnticas fallas de memoria. 0, por motivos no menos
inescrutables e inconscientes a ella misma, le tiene in-
quina al y entonces habremos de vrnoslas con
el peligro de la exageracin o la desfiguracin fantsti-
ca, aun cuando la testigo no tenga la intencin de rendir
falso testimonio.
En mi calidad de auditor de la Annada tuve a mi car-
go, durante la guerra, la administracin de justicia de
varias miles de muchachas del cuerpo auxiliarde la ma-
rina de guerra acantonado en Kicl. y por eso tuve fre-
cuente contacto con testigos y acusadas femeninas. Por
percepcin propia pude comprobar, tanto exageracio-
nes como atenuaciones, o inconscientes, en
I:.l 1 I:.Sl IN1UNIO OCLAMUJ[R
39
el relato de los hechos, sin haberme sentido nunca ten-
tado a culpar de falso testimonio a las jvenes.
Recuerdo muy bien que una auxiliar acus a un ma-
rinero de haberla molestado de noche en una calle de-
sierta y oscura como hoca de lobo, probablemente con
el propsito de violarla aprovechando el apagn re-
glamentario. El acusado era un joven soldado de muy
buenos antecedentes a quien difcilmente se le hubiera
credo capaz de excederse en tal forma. Una minuciosa
investigacin dio por resultado que la calle no estaba
desierta, pues que, como pudo comprobarse, muy cerca
del sitio se encontraba un grupo de soldados, y la pre-
sunta noche "oscura como boca del lobo" que deba
aprovecharle, en realidad era de luna llena y tan clara
que haba buena visibilidad, incluso a cierta distancia,
El motivo de la falsa deposicin se revel al poco
rato. La joven tena un amigo que perteneca a la tripu-
lacin de un submarino, y el acusado era artillero, Como
es costumbre inveterada en las plazas militares, entre
las dos armas reinaba la discordia y las trifulcas se su-
cedan en serie intenninable. El solo hecho de haber
sido preguntada en trminos amables por un miembro
de la detestablc artillera de marina, si le permita acom-
paarla hasta la puerta de su casa, habra de parecerle
un insulto a la "novia de la escuadra de submarinos".
Para colmo de males, la misma niija haba tenido, po-
cos das antes, un encuentro desagradable con otro arti-
llero, y de ese incidente le habl luego, muy indignada,
a una amiga suya, Por consiguiente, se form en la
conciencia de la testigo una representacin aberrante
40
lA PlUEB/\
que tuvo como consecuencia la acusacin insostenible
de un ,oldado.
De ello se desprende la trascendental importancia de
estudiar concienzudamente las de un acto
delictivo y controlar las deposiciones no ohstante el
aplomo con que se formulen. Sobre todo es necesario
proceder as cuando se trate de delito, que fcilmente
pueden dar lugar. sea a exageradas apreciaciones per-
sea al intento de encuhrirlos.
La edad crtica de la mujer es la menopausia,
que con frecuencia va acompaada de alteraciones de
la personalidad. En esa fase involutiva, las mujeres no
solo son irritables, a veces hasta rencorosa .... y penden-
ciera .... , sino que. debido al cambio de la secrecin inter-
na, tambin se ven a menudo sumidas en un estado de
nimo calificable de anormal. Sobre todo en las accio-
nes por difamacin, divorcio, turbacin de la paz del
matrimonio y delitos similares, las declaraciones de las
climatricas deben tratarse con sumo cuidado. Es pre-
ciso sometarlas a control minucioso y objetivo, si se
quiere eludir el riesgo de una sentencia equivocada.
Sobre todo, debe tenerse en cuenta que muchas mu-
jeres adolecen en el perodo de la menpau,ia de tran-
sitorias ideas paranoides, tendentes a relacionar con la
propia persona asuntos que nada tienen que ver con ella.
Recuerdo el caso de una mujer de 48 aos que hizo ob-
jeto de sus celos totalmente infundados a una vecina
mucho ms joven, y contra ella formul toda clase de
acusaciones que fueron deferidas a los tribunales. En
un juicio oral, esa mujer lleg hasta afirmar que la veci-
:=. ESTIVCJhJlO iJF I A VlL.FIl
41
na estaba haciendo esfuerzos por llevarla a la crcel.
Como no haha motivo razonahle para suponer tal cosa,
se le inst a la testigo para que dijera cmo haha llega-
do a formarse esa idea. La respuesta fue desconcertan-
te: que la vecina haba cantado en su casa a voz en cue-
llo una cancin con el refrn 1\1anos atadas, asunto
concluido". Y que, entonJndola, haba querido aludir a
ella.
En realidad, se trataba de una cancin de moda, can-
tada por todo el mundo. A medida que fue declinando
la menopausia, la paciente que se crea perseguida re-
cobr la calma. y se volvi sociable hasta el extremo de
reconciliarse con su vecina. Ya no se explicaba cn10
haba podido prestar un testimonio tan falso.
Desde luego. sera mucho peuir que t o o ~ l o ~ jueces
tuvieran lo que se llama "ojo clnico". Pero en caso de
ser comprobables a simple vista una afeccin de la
tiroidea u otras caractersticas calificables de patolgi-
cas, tales fenmenos no han de pasarse por allo, y de
ser necesario debe citarse para estrados a un perito, so-
bre todo cuando sea preciso tomar decisiones de mayor
trascendencia.
Una posicin peculiar es la de la mujer en los juicios
de investigacin de paternidad. Cuando se le interro-
gue a la madre, resulta nllly grande el riesgo de que
preste declaraciones inexactas, pues el hijo es parte liti-
gante y la madre es testigo solamente en el sentido pro-
cesal de los trminos. En realidad, la madre se sentir
siempre parte en el juicio, ya que e:-;t interesada en que
la cuestin de la paternidad se aclare en la forma indi-
42
LP, PRUEBA
cada por ella misma. El que la madre soltera no acce-
der fcilmente a admitir haber tenido comercio carnal
con varios hombres, ni a confesar otros pormenores
susceptibles de menguar su buena reputacin, es cosa
humanamente cornprensible.
De ah que convenga estudiar, primero, si no ser
aconsejable reformar del todo la posicin de la madre
en los juicios ue paternidad, y segundo, si su testimonio
habr de apreciarse no solo como declaracin de parte.
En cuanto a m, no tendra inconveniente en conceder a
la madre tamhin la posicin de lJUl1c litigante en los
juicios de investigacin de la paternidad.
CAPTULO VI
FUENTES DE ERROR PECULIARES
EN EL TESTIMONIO
Todo jurista con experiencia prctica admitir que
ciertas cuestiones son particulannente difciles de ac1a-
rarnlediante el intcD'ogatorio de testigos, a causa de las la-
gunas parciales de que con frecuencia adolecen las
imgenes retenidas por la memoria. Hay individuos
especialmente bien dotados para retener impresiones
acsticas, y hay otros ms capaces de registrar fenme-
nos pticos y conservarlos en la memoria. Hay perso-
nas que se distinguen por el sentIdo de orientacin bien
o mal desarrollado, por la facilidad de recordar nme-
ros, y hay otras totalmente desprovistas de esa facultad,
En otros muchos campos tambin. varan en gran esca-
la el don de observacin, el alcance de la percepcin
sensorial y la memoria retentiva. Como esa misma va-
riabilidad de antemano constituye una fuente de erro-
res en lo que atae a la exactitud de las declaraciones
testimoniales, sera muy deseable que, de ser necesa-
rio, el juez se cerciorare. haciendo preguntas de con-
trol, del tipo constitutivo al que pertenezca el testigo,
Una dificultad especial se presenta en el reconoci-
miento de personas, Sin duda, hay individuos que lue-
44 LA PHU-8A
go de haher visto una sola vez a una persona son capa-
ces de reconocerla con ahsoluta certeza. Cabe suponer,
empero, que es nfimo el porcentaje de personas posee-
doras de ese don, aunque no existe material estadstico
sobre el particular. No es nada fcil distinguir con se-
guridad a una persona, transcurrido largo tiempo d c ~
pu s de haberla visto una sola vez; inclusive suelen con-
fundir:;:,c en la vida cotidiana personas que uno haya visto
ms de una vez, sin que a tales confusiones se les
atribuyese mayor importancia: simplemente, pasan in-
advenidas y se olvidan. Si en la calle saludo a un tran-
sente que al devolverme el saludo se muestra perple-
jo, s que me equivoqu de persona, pero no veo en ello
nada de raro. a ~ en un proceso, lal error puede llevar
a consecuencias de gran trascendencia.
El reconocimiento de personas resulta tanto ms di-
fcil, cuanto ms largo sea el tiempo transcurrido desde
el ltimo encuentro, y cuanto ms diferente sea el am-
hiente en que uno vuelva a encontrarse con la misma
persona. Cuando uno haya trabado conocimiento con
alguien en una partida de caza, o sea en un medio es-
pecfico y con la indumentaria de rigor, bien puede
suceder que lino no reconozca a esa persona en la pe-
ra vistiendo traje de gala. Huelga decir que el ropaje
puede hacerle aparecer ms diferente a la mujer que al
homhre. Pequeas modificaciones del aspecto y porte
son susceptibles de dificultar grandemente el acto de
reconocimiento. A veces basta que una persona cam-
bie de peinado o lleve unas gafas distintas de las que
usara antes, para vol verla inidentificable. A la inversa,
se dan casos de personas tan asombrusamcntc pareci-
das que UllO se '\entir tentado a afirmar rotundamente
haber visto jj fulano. sin que sea cierto.
De ah que para los efectos del reconocimiento de
pCN,nas y a tin de excluir la posihilidad de efectos su-
gestivos haya de servir de regla la confrontaci6n simul-
tnea del con varios individuos. Solo cuando
alguien entre tres o cuatro personas al presunto
delincuente, ser posihle hasar un fallo en tal acto de re-
conocimiento. Si el testigo pertenece al tipo acstico,
en determinadas circunstancias puede ser necesario or-
denar que hahlen las personas participantes en el careo.
Hay quienes mucho ms fcilmente distinguen a sus
allegados y congneres por la VOL que por aspecto o
porte. Una de las causas de la !-.entencia equivocada
que recientemente pronunci un trihunal de conciencia
consisti en el hecho de que solo el presunto delincuen-
te fue presentado al principal testigo de: cargo a quien
se pregunt si en ese individuo reconoca al asesino de
su padre. Como era de esperar. las caracterbti-
('as de tal tipo de confrontacin, la respuesta fue afir-
mativa. De habrsc1e presentado al testigo de c.:argo
otras tres o cuatro probahlcmente se hubiera
evitado el fallo errneo.
Igualmente difcil resulta estimar la edad de un hom-
bre. Cuando en una denuncia se estima la edad del de-
lincuente en cuarenta aos, es preciso contar con un
nlargcn de errores cifrado en 20
aproximadamente. Hay individuos de treinta aos qUe
parecen Cll()rCnlOnes, y hay quincuagenarios con sem-
blante de cuarentn. As, pues, el investigador que li-
46
LA 1)!iULBA
mite sus pesquisas a un crculo de personas que tengan
alrededor de cuarenta aos, probablemente cnmete el
error de moverse dentro de lmites demasiado estrechos.
Dificultades similares suelen presentarse cuando des-
pus de algn tiempo se quiere saber qu traje vesta un
individuo. En esos casos, las mujeres son, generalmente.
mejores testigos que los hombres, Basta que para fines
de autocontrol se intente recordar la indumentaria de
las personas con las cuales uno tuvo contacto personal
el da anterior, y caer uno en la cuenta de que no lo
sabe decir a ciencia cierta, sino en contadas ocasiones.
Mas he aqu un interrogante que a menudo reviste capi-
tal importancia en el procedimiento probatorio.
y todava ms grande ser la incertidumbre, cuando
en el momento de ver al supuesto delincuente se encon-
traba uno en un estado de suprema excitacin. La vC-
tima de un atraco, primero que todo, tratar de defen-
derse, y solo en segundo lugar, si acaso, se fijar en la
edad o el color de los cabellos del atracador. Por mo-
lesto que sea para las personas encargadas de la pro-
banza, siempre nos vemos en este caso frente a un fac-
tor de irregularidad que necesitarnos tener en cuenta para
la apreciacin de la prueba.
Una segunda fuente de errores ha de verse en la indi-
cacin de caractersticas locales. Pocas personas son
capaces de estimar distancias con exactitud. Recuerdo
un juicio oral en que se interrog sobre una misma dis-
tancia a dos testigos, uno de los cuales la estim en
veinte, y el otro en ms de cien metros. En tales casos
es aconsejable ordenar una inspeccin ocular porque
en la naturaleza se encuentran puntos de referencia en
r-UCNTS O[ [RROR PCCULlARCS CN ~ TCSTIMONIO 47
que podr apoyarse la memoria. Tal inspeccin in silu
se practic en el caso contemplado y dio la solucin del
problema: ambos testigos se acordaban de la silueta
caracterstica de un rbol cerca del cual haba ocurrido
el accidente, y luego no fue difcil medir la distancia en
cuestin.
Una tercera fuente de errores estriba en la deter-
minacin exacta de la hora en la que se perpetr un
delito. Si el testigo no mir instantneamente el reloj
-lo que, como bien se comprende, solo suceder en
rarbimas ocasiones- las indicaciones cronomtricas
con frecuencia fluctan enormemente, y ser entonces
necesario recurrir a otros medios con el fin de dctenninar
la hora con alguna seguridad, En un juicio penal decla-
r un testigo que, en su opinin, el delito se haba co-
metido pasadas las ocho de una noche de noviembre;
de todos modos, reinaba la ms completa oscuridad, y
solo poco despus sali la luna. Al ser consultado el
Instituto Meteorolgico Central se supo que en la fecha
crtica la luna haba salido a eso de las 10 p.m. Con
ciel1a seguridad qued comprobado, pues, que haba una
diferencia de hora y media, calculada por lo bajo, entre
la hora indicada por el testigo y el momento en que se
haba cometido el crimen: circunstancia de importan-
cia decisiva para juzgar la credibilidad de la coartada
presentada por el acusado.
En general, los datos sobre las condiciones meteo-
rolgicas y de visibilidad reinantes en el momento de
perpetracin de un delito con frecuencia sirven para
corroborar o rebatir las declaraciones de los testigos, y
por lo tanto no deben omitirse esfuerzos, aun a riesgo
48
LA PRUEBA
de tener que aplazar la vista de la causa, por hacer tales
consultas en un caso dado y pedir informes de los insti-
tutos competentes. Por muy grande que sea el inters
pblico en la rpida evacuacin de c ~ o s pendientes.
hay que insistir en que la pronta tramitacin de expe-
dientes no se realice a expensas del (."mero invcstigativo.
Hasta la indicacin de determinada fecha tropezar
con escollos cuando sobre el partcular no existan apun-
tes o un testigo no est en condiciones de explicar con
argumentos convincentes por qu recuerda que un su-
ceso se produjo en tal fecha, no en otra.
Con ocasin de un juicio civil, un testigo declar que
estaba absolutamente seguro de haber conversado con-
migo en mi bufete, en horas de la tarde de determinado
da. Pese a ello, se pudo comprobar, sin dejar lugar a
dudas, que durante la semana en la que debamos haber
I11<lntenido tal conversacin no haba ido yo al bufete ni
una soja vez, yeso por la sencilla razn de haber em-
prendido una gira por Salzburgo y el Tirol donde asist
a congresos. Corno no huho motivo para suponer que
el testigo menta, solo cabe presumir que el testigo ha-
ba incurrido en una criptomnesia de esas que a cual-
quiera pueden jugarle malas pasadas en la vida.
Quizs haya quien al leer e ~ t s lneas se pregunte si
queda en el mundo cosa alguna que merezca crdito.
La respuesta es que la seguridad procesal requiere que
no se crea, sino que se presenten pmebas irrefutables.
Solo obtendr la certeza indispensahle para dictar un
fallo quien se valga de todos los recursos necesarios y
propios para la apreciacin objetiva de testimonios sub-
jetivos.
CAPTVLO VII
EL FALSO TESTIMONIO
Si en los captulos inmediatamente anteriores es-
tudiamos las declaraciones testimoniales que, si bien
resultaban objetivamente inexactas, fueron prestadas
bOlla ftde por el testigo, ahora nos toca contemplar el
testimonio o n ~ i e n t e intencionalmente fabo. Infor-
tunadamente, las deposiciones de esa ndole son ms
frecuentes de lo que se admite y en muchas ocasiones
pasan inadvertidas. Pues aun cuando el jUCL descarte
una declaracin por inverosmil. cuesta trabajo probar
el tipo suhjetivo del testimonio falso. Sin embargo, es
un hecho qoe muchos fallos se fundan en falsas decla-
raciones de esa especie, y por ende entraiian serios pe-
ligros para la seguridad jurdica.
Para el faba testimonio puede haber dos motivos: o
se quiere perjudicar deliberadamente a otra persona, caso
en el cual se trata de falsa acusacin, o se intenta ayu-
darle a salir de un apuro.
El pe(gro de la acusacin falsa existe cuando en un
juicio haya enemistad entre la parte litigante y los testi-
gos. Mas entonces se ceder fcilmente al deseo de
hacerle dao al odiado adversario. De ah que merezcan
tratarse con especial cautela las declaraciones que rin-
50
LA rnUER":'.
dan los cnyuges divorciados, el uno contra el otro, las
declaraciones de la madre en eljuicio de alimentos, y el
testimonio comprometedor, rendido por un familiar en
querellas de familia por el estilo de las que con fre-
cuencia surgen en los juicios de sucesin.
Asombra la inescrupulosidad con la que en tales ca-
sos se hacen incriminaciones con el propsito de arrui-
nar al adversario. Un mvil frecuente de la falsa acusa-
cin ha de verse en el deseo comprensible de achacar a
otra persona la sospecha que haya recado en uno mis-
mo. Con relativa frecuencia se da el caso del delin-
cuente que declara como testigo de cargo contra la per-
sona injustamente acusada del delito perpetrado por su
acusador. Algunos ejemplos han de cnscii.ar cun enre-
dados resultan a veces los asuntos de tal jaez.
Una funcionaria de un municipio rural de mediana
extensin mantena relaciones con el portero del ayunta-
miento, relaciones que ella misma consideraba incom-
patibles con su propia posicin social. Por eso no quera
casarse con l. Al quedar embarazada se hizo practicar
el aborto con conocimiento del amante. Cuando la fun-
cionaria finalmente resolvi romper relaciones, el por-
tero, para vengarse, formul denuncia acusndola del
delito definido en el artculo 144 del Cdigo Penal
austriaco. La inculpada neg enrgicamente haber de-
linquido y dijo que la acusacin se deba a meros ren-
cores. El tribunal dio crdito a su declaracin, y el por-
tero fue enjuiciado bajo sospecha de calumnia, En el
juicio, la empleada municipal rindi testimonio y de-
clar bajo juramento que nunca se le haba practicado
un aborto. El portero fue sentenciado a presidio. Un
FL ~ A L S ) ;-FS! MONIO
51
ao despus, a un mdico que habra practicado nume-
rosos abortos Se le confisc el archivo y en l figuraba,
entre otros, el nombre de la mencionada funcionaria.
En vista de tan contundente prueba, ella confes y fue
sentenciada, no solo por el delito de aborto, sino tam-
bin por calumnia y falso testimonio.
Ahora bien, la falsa incriminacin contra el portero
no haba de atribuirse en absoluto al propsito deliberado
de causarle dao, sino qUe fue lgica consecuencia del
afn que tena esa mujer de sustraerse al castigo y de
eludir el riesgo de perder su empleo. En tales casos y
situaciones similares conviene tratar las declaraciones
testimoniales con sumo cuidado y siempre ha de pare-
cer problemtico el ljue a un hombre sin antecedentes
penales se le condene con base en el solo testimonio de
la persona interesada.
En otro caso que lleg a mi conocimiento, una ca-
sada denunci a su marido afirmando que una noche la
haba amenazado pistola en mano. A pesar de quc el
allanamiento del domicilio no dio resultado y la pistola
no se encontr, el inculpado tuvo que pasar unos das
en la prisin. Al poco tiempo, la esposa misma atenu
sus acusaciones y en el juicio oral hizo uso del derecho
de abstenerse de rendir declaracin. El verdadero mo-
tivo de la incriminacin era que haba llegado de Ale-
mania un amigo suyo, con quien quera pasar un par de
das sin ser estorbada.
Un comerciante simul el robo con fractura de su
caja fuerte, a fin de cometer estafa en seguro. A raz de
la severa investigacin practicada a todas las personas
5?
1 A PRuf-8A
que estaban en condiciones idneas para perpetrar el
delito, la sospecha recay sobre un joven empleado que
el da despus del robo haha llamado la atencin por
gastar mucho dinero en un cabaret. Tranquilamente. el
comerciante permiti que fuera arrestado su empleado.
sin que en tales circunstancias hubiera podido decidir-
se a decir la verdad 0, por lo menos, a hacer un esfuerzo
por exculparlo,
En una fiesta rstica, una joven campesina en ausen-
cia de su novio estuvo platicando toda la tarde con un
pen y consinti tambin en abandonar la pista de haile
a fin de entablar relaciones ntimas con l en un pajar
cercano, Casualmente, el hermano de su prometido la
vio salir y la sigui. La joven al darse cuenta, poco
antes de llegar al pajar, de que la estaba persiguiendo su
futuro cuado, le dio un empujn al galn que en ese
instante la tena abrazada, y pidiendo auxilio a gritos
afirm que quera violarla. Sostuvo la afirmacin ante
el tribunaL Podra prolongarse {Id ;n[tn;!lIl11 tal serie de
falsas acusaciones, que a veces resultan tan burdas como
en el caso contemplado, y a veces son bien meditadas y
difciles de desentraar.
An ms frecuentes son los casos en que se presta
falso testimonio eon el objeto de proteger a un acusado,
y a decir verdad, bien se comprende que el amigo trate
de defender al amigo, la novia al novio, la madre al
hijo, El hecho de que los parientes de un delincuente
pueden abstenerse de rendir declaracin no siempre es
impedimento para que se formulen falsas declaraciones
testimoniales. Es comprensible, aun cuando esto no se
,,3
diga expresamente, que la negativa a testificar SI.? eva-
le en contra del acmado. Si la madre rehusa testificar
contra el hijo. los jueces suelen conduir que el testimo-
nio verdico redundara en su perjuicio. A fin de
de ese atolladero. hasta las personas legalmente fa-
cultadas para abstenerse de declarar. con frecuencia se
deciden a rendir falso testimonio a favor del pariente.
Lo harn. sobre todo, cuando al acusado se le pide pre-
sentar una coartada. Puco trabajo cuesta hallar al testi-
go dispuestu a declarar que en el mOHlL'-nto crtico el
acusado estaba con l, y en tales casos precisa exami-
nar muy cuidadosamente testimonia-
les de esa ndole.
Solo en una mnima parte de casos. la prestacin del
juramento inducir a un testigo a prescindir de la fa1sa
deposicin. Resulta que la invocacin de Dios solo tie-
ne relevancia para el verdadero creyente. y por eso no
habremos de atribuir demasiado v(llor al efeclo sico-
lgico del juramento. En comarcas. luralcs tamhin es
conveniente que el juez observe bien a personas que
prestan juramento.
En algunas regiones de Austria. sobre todo en la pro-
vincia de Burgenland, se halla arraigada la creencia su-
persticiosa de que el testigo puede librarse del pecado
de perjurio sealando con los dedos de la zurda al suelo
mientras alza los de la die .... trJ en ademn de juramento.
Taimado de proceder se llama "parar el juramento en
c1lenguajc popular. Como defensor pude obsrvar ese
ritual en varias ocasiones.
54
LA PHUERA
De ah que en todos los juicios, sean penales o civi-
les, debiera preguntarse el juez, primero que todo, si el
testigo est interesado o no en el resultado de un li-
tigio. Cuanto ms vivo resulte el inters del testigo en
el juicio, mayor ha de ser la cautela en la apreciacin
de sus declaraciones, y ms cuidadosamente hay que
analizarlas.
CAPiTeLO VIII
LA IKSPECCI!\' OCULAR
Importantsimo recurso para el anlisis de las decla-
raciones y significativo medio de prueha es la inspec-
cin ocular in sita, que a veces da en pocos minutos
mejor resultado que largas horas de audiencia de testi-
gos. Sobre todo en los accidentes de trnsito, casi siem-
pre parece indicado pmcticarla. e inclusive impone
este procedimiento cuando -.;e presenten testimonios
contradictorios. El croquis y la fotografa son apenas
medios auxiliares que no pueden a la inspec-
cin ocular in siw.
La inspeccin ocular puede practicarse, tanto para el
aseguramiento de la pmeba como para la realizacin
directa del procedimiento probatono en la vista de la
causa. En casos difciles ser aconsejable llevarla
a cabo separadamente para cada uno de los dos fines.
Empero, la inspeccin ocular solo dar buen resultado
cuando haya sido preparada con esmero y no :se escati-
men esfuerzos por reconstruir, hasta donde sea posible,
la situacin imperante en el momento en que se produ-
jeron los hechos. Es preciso. pues, tomarse la molestia
de practicar la inspeccin, verbigracia, a horas avanza-
das cuando el delito por investigar se haya perpetrado
56
L.A PRLJF3A
en la o.scuridad. Y .si bien es cierto que nada .se puede
hacer para asegurar idnticas condiciones meteorolgi-
cas, habr que tomarlas cn cuenta al inspeccionar ellu-
gar de autos. De ser necesario, denen consultarse peri-
tos. porque con frecuencia no se descubren hechos im-
portantes, sino merced a la presencia de expertos en la
i",peccin ocular. Huelga ponderar la necesidad de le-
vantar minuciosamcnte el acta de resultados de la ins-
peccin. Tamhi-n se aconseja lomar buenas fotos.
En repetidas ocasiones he llegado a convencerme de
quC' los bocetos. e inclusive las fotos que hayan de re-
emplazar la inspeccin ocular ill sifa, pueden conduo;,;ir
a errores de aprcciao;,;in. En una pequea ciudad de la
Baja Austria hubo un accidente automoviliario del cual
la gendarmera traz un croquis. inmediatamente des-
pus de haber sobrevenido la desgracia. Segn el hoce-
to, el carro que vena deba verse, por lo menos a 300
r n t r o ~ de distancia, pues en el dibujo se vda una cure-
tera recta, como trazada a cordel. Al ~ e r interrogado en
el plenario sobre las condiciones eJe visibilidad, el fun-
cionario de la gendarmera declar que el boceto era
exacto y que desde el lugar del l1ccidentc, o sea a una
dlStallCia de 300 melros, se vea la plaza donde estaba
situada la iglesia de la ciudad.
Con base en esa declaracin se rechaz en primera
instancia la solicitud de efectuar una inspeccin ocular
y fue condenado el automovilista incriminado. Empe-
ro, la sala de apelacin del Tribunal Regional Superior
de Viena orden una inspeccin ocular en la que se com-
prob que, si bien quedaban 350 metros de visla libre
LA. OCUI AR
57
hasta la plaza, a escasa distancia del lugar del accidente
haba en la carretera una como hondonada conformada
de tal manera que los automvile:-, que la atravesaban
solo podan ser vistos en el ltimo momento por los
que ihan en direccin contraria. Eso pudo ser compro-
bado por un carro que, cuando se llevaba a cabo la ins-
peccin, suba por la carretera.
En resumidas cuentas. al agente se le haba olvidado
tener en cuenta la hondonada, primero al elaborar su
hoceto. luego al rendir testimonio en el juzgado distrital.
Las nuevas averiguaciones dieron por resultado la re-
vocacin del fallo de primera instancia y la absolucin
del acusado. Oc no haberse efectuado la inspeccin
ocular, jams se hubieran realmente aclarado los he-
chos.
En fin, no debe atribuirse demasiada importancia a
los planos elaborados por las autoridades de seguridad
pblica, pues siempre existe la posibilidad de que en
ellos se oculten fuentes de errores, y tambin hay me-
nos complicacin cuando se aclaran los hechos en pri-
mera instancia, que en el caso de que el tribunal de ape-
lacin tenga que repetir el procedimiento probatorio,
cuando no puede ser revisado el procedimiento de prue-
ba, porque el fallo de primera instancia fue dictado por
un juzgado de escabinos.
Tambin reviste impo11ancia la inspeccin ocular para
el mdico forense que concurra al juicio. En un caso,
por citar un ejemplo, solo logr comprobarse a la luz de
la inspeccin ocular in sita que la grave lesin del cr-
neo que sufri un motociclista en la carretera fue cau-
58
LA RUEE,t.,
sada por la cada sobre un borclillo puntiagudo que se
haba quebrado. Si l mdico no hubiera visto esa pie-
dra deformada, de afi ladas aristas, probablemente se
habran sacado conclusiones respecto oe
la causa de la muerte.
La inspeccin ocular tambin les facilita a tes-
tigos la tarea de rendir testimonio en circunstancias a la
cuales ya hice referencia ms arriba. El problema re-
sultante de la dificultad de estimar distancias se re-
suelve. cuando en vez de indicar cifras exactas, por ejem-
plo de 10 u 80 metros, uno puede mostrar en qu parte,
comprendida entre un punto y otro de la va, se produjo
el hecho. Recuerdo que l"n una ocasin afirmaron tres
testigos al unsono que la carretera tena en el lugar del
accidente una le\'c cun'a i.l la izquierda. pero a la luz de
la inspeccin ocular fue dahle comprobar que se trata-
ba de una curva a la derecha. Conforme a ese dato,
naturalmente fue nece"ario enfocar el accidente desde
un ngulo totalmente diferente.
Mas en otros casos tambin, la inspeccin ocular
demuestra ser sobremanera apropiada para controlar
declaraciones dudosas. Un burgomaestre de aldea de-
nunci a la mujer de un concejal que era su adver'iario,
diciendo haber visto que ella sac agua de su pOlO y la
ech a la cantina de leche que luego envi al cliente. El
qumico de la leche se practic demasiado tar-
de. cuando la leche ya e"aba mezclada. Con base en la
declaracin del burgomaestre, que pareca fidedigna, se
abri el juicio. Como defensor de la acusada insist en
que se llevara a cabo una inspeccin ocular. en virtud
de la cual el tribunal se convenci de que desde el lugar
59
de donde el burgomaestre afirmaba haber observado a
la mujer no poda verse el pozo de la finca.
Despus de una rila grave que tuvo por escenario
una fonda de aldea, se interrog a testigos oriundos de
otro pueblo, pues se esperaha que en sus declaraciones
no influyesen mviles de amistad o enemistad. Los tes-
tigos hicieron una descripcin de las condiciones del
]oc<ll que era totalmente inexacti1, como me constaba l
m, que conoca el sitio. En ese caso tambin se practi-
c una inspeccin ocular, y solo en el momento de ver
la localidad por segunda vez los testigos se dieron cuenta
de haberse equivocado en detalles esenciales. La acla-
racin del error en que haban incurrido result decisi-
va para la solucin del problema de la culpabilidad.
Tambin en ese caso fue necesario practicar la inspec-
cin ocular a horas avanzadas de la noche para averi-
guar las condiciones de visibilidad nocturnas.
Pero la inspeccin ocular abarca. adems de la ve-
riflcacin de las peculiaridades del lugar de autos, la de
todos los objetos que tengan que ver con el hecho
incriminado. Debe echarse mano de las helTamientas,
arma::" trajes y otros objetos de importancia para el es-
clarecimiento de los hechos, con el fin de mostrrselos,
no solo al tribunal. sino, ante todo, a los testigos. Mas
si se procede as al comienzo del interrogatorio, se pri-
va uno de la posibilidad de controlar la credibilidad de
los testigos.
El juez experto interrogar primero al testigo. luego
le mostrar los carpara de!icti, y de esta manera se cer-
ciorar de la exactitud o inexactitud de las declaraciones
60
U\ P8UI:.I:3A
que rindi sobre el paI1icular. Empero, si una inspec-
cin ocular no puede dar ningn resultado que valga la
pena, mejor prescindir de ella. Consultar a un pe-
rito, corno ocurri hace poco, para saber si es posible
cometer un delito contra la moral en un automvil. se
me hace exagerado. En tal caso, el conocimiento de la
vida ha de ensear que no hay vehculo, por muy pe-
queo que sea, que no se prc:stc pam la ocasin.
Huelga decir que en el juicio civil, la inspeccin ocu-
lar tambin constituye un importante medio de prueba.
El juez que inspeccione una vivienda antes de resolver
si es apropiada o no para substituir la que se pidi al
inquilino, siempre andar ms seguro en sus decisiones
yue el que se conforma con la descripcin de la locali-
dad, pues la persona interesada en salir del inquilino. la
co.nsiderar ideal, en tanto qU la contraparte la califi-
car de impropia pura albergar a un I;er humano.
La inspeccin ocular representa un imp0l1ante
dio de prueba, sohre todo en litigios sobre lindes, en
muchas acciones de despojo, cuando. se trata de daos y
perjuicios por la accin del agua, etc. No nos
arredremos. pues, ante la inspeccin ocular por temor
que as se retarde o t..:l1carezca el li[igio. Obtener un
fallo poco costoso en un mnimun de tiempo solo tiene
sentido, si es fallo acertado,
CAPTULO IX
EL PERITO
En muchos juicios civiles y penales, la decisin tatTI-
bin depende del dictamen de un perito. No hay juez lo
suficientemente bien versado en todas materias y
esferas del saber para que pueda pasarse sin peritos. El
pe-rito es una institucin necesaria en nue ... tro derecho
de procedimiento penal. No hay grupo profesional que,
dado el caso, no entre en cOIl",ideracin para dictaminar
sobre las ms variadas cuestiones de natumleza tcni-
ca, econmica, artstica o mdica. De ello se despren-
de que resulta imposible estahlecer reglas generales para
el modus procedendi de los peritos y ha de dejarse a su
discrecin la manera de llegar a
Es importante consultar en casos de mayor tras-
cendencia, no a UIlO solo, sino a dos peritos. H<lsta el
profesional versado en determinada materia corre el ries-
go humanu de y formarse conceptos sub-
jetivos que no son de dominio universal, y que, por lo
mismo, no tienen tampoco carcter obligatorio para el
juez. Cuando se cuntradigan dictmenes, de todos mo-
dos ser necesario obtener de una persona o institucin
idnea un tercer peritaje. Y esta regla halla aplicacin
no solo en los grandes juicios de inters pbl ico, sino
62
L.A r'FlUif3\
en cualquier caso jurdico, pues inclusive en
penales de menor importancia y en los litigios civiles
es preciso asegurar un fallo correcto y justo.
Recuerdo un caso en que el juez, no obstante las con-
tradicciones entre las declaraciones de los peritos, se
neg a COIl.rmJtar a un tercero. aJcganuo que las infrac-
a la ley de vinos eran asuntos de mnima cuanta
y, que. tratndose de una pena de un'esto condicional,
no tena por qu movilizar tamao aparato. He aqu un
concepto sin duda incorrecto. que no debiera generaJi-
zarse en los estrados. Hasta la persona acusada de ha-
her infringido la ley de vinos tiene derecho a una senten-
cia justa. y sera impropio buscar la en una
condena condicionada y particularmente clemente, solo
porgue el procedimiento probatorio no produjo total cla-
ridad. S i un delito es de tan poca monta que no parece
justificado consultar a un tercer perito. solo queda un
remedio y es absolver al acusado en caso de duda. Cual-
quier otro camino es incompatible con la idea oc la lega-
lidad del E.,tado y la ,eguridad jurdica.
Sin nimo de poner en tda de juicio que en algunas
materias estn a la disposicin de los tribunales de Aus-
tria peritos altamente calificados, he de hacer hincapi
en CiCl10s defectos de que a menudo adolecen los dict-
menes periciales. Con frecuencia se reciben volumino-
sos dictmenes respecto de los cuales solo cabe obser-
var que despus de estudiarlos uno no sabe ms que
antes. Las circunstancias se exponen repetidas veces,
con prolijidad, y se de,cribe con lujo de detalles un gran
nmero de fenmenos secundarios, pero Jas cuestiones
EL-""[RI ro
63
de mayor inters para el tribunal no hallan respuesta
inequvoca, o inclusIve se dejan a veces sin contesta-
cin alguna. Con taJes dictmenes no se les presta nin-
gn servicio, ni al juzgado. ni a las partes litigantes.
As como una sentencia debe llegar a comproba-
ciones, el peritaje ha de concluir en la clanl contesta-
cin de las preguntas que se le formularon. Si por cual-
quier razn no se puede dar respuesta a una pregunta
hecha por el juez, el perito debe decirlo claramente, sin
irse por las ramas. Con frecuencia resultar entonces
posihle que el juez modifique sus preguntas, de manera
que pueda elaborarse un dictamen que sirva. Si no hay
certeza -y tales casos se dan, tanto en la tcnica como,
sobre todo, en la ciencia mdica- el perito debe decir-
lo. Puede ser, entonces. que una afirmacin basada en
conjeturas permita llegar, en combinacin con los dems
medios de prueba, a una exacta comprobacin judicial.
En general, es de advertir que el perito solo cs un
auxiliar en las decisiones judiciales, que su concepto
no siempre tendr carcter obligatorio para el juez, y
que, al fin y a la postre, el tribunal ha de asumir la lti-
ma y plena responsabilidad por lo que decida. De ah
que el fallo que se base nicamente en un dictamen de
peritos, sin tener en cuenta todas las circunstancias del
juicio, por regla general adolece de defectos y resulta
atacable. Desde luego, hay preguntas que el juez no
podr contestar sin atenerse muy escrupulosamente a
la peritacin. Ms an, un dictamen de peritos no debe
influir en el resultado final del proceso al extremo de
dejar lugar a serias dudas.
64
Hay problemas jurdicos cuya solucin es inseparable
del concepto subjetivo de las personas que participan
en el proceso. Verbigracia. cuando un tribunal ha de
resolver si una publicacin es calificable de literaria-
mente valiosa o de purnogrfica en el sentido de la ley,
es posible que se llegue ajuicios de valor muy diferen-
tes. El arte, el gusto. la moda. mora-
les quedan sujetas al cambio y no es de extrafar que en
tan controvertidas materias con frecuencia discrepen
enormemente las opiniones de los peritos y, en ltimo
anlisis, ni siquiera un tercer dictamen revele cosa dis-
tinta de la opinin subjetiva del que lo presente. A este
respecto, ]a aclaracin por peritos se mueve dentro de
lmites relativamente estrechos que el juez debe tomar
en consideracin.
Por otra parte, en casos relacionados con la tcnica o
con la medicina a veces ser posible formular un dicta-
men que tenga validez absoluta y que. por ende, le per-
mita al juez tomarlo como base de su fallo. Tambin
conviene ser muy cuidauoso en la de los peri-
tos y nombrar en casos difciles solamente a personas
realmente expertas, de probada eficiencia. La posibili-
dad de encontrar peritos familiarizados, sea con las pe-
culiaridades de la regin en la que se haya presentado
el caso por juzgar. sea con el medio ambiente en que
vive el acusado, siempre ofrece apreciables ventajas.
Asimismo importa saber coordinar debidamente los
datos que los peritos suministren en diferentes campos.
Cuando se consulte a un tcnico en armas y a un mdi-
co con el fin de aclarar el caso oe una lesin grave o un
homicidio. es preciso cerciorarse de que no habr C011-
FI
65
tradicciones entre los dictmenes que se presenten en
distintos campos 0, cuando :,urjan tales
nes. aclararlas por medio de investigaciones. o. dado el
caso. de dictmenes adicionales. Solo cuando se apli-
quen esos mtodos probados. la interrogacin de los
peritos dar el resultado deseado y garantizar un
mum de seguridad jurdica.
Los deplorables fallos equivocados que recientemente
alarmaron al pblico obligan al legislador ya la magis-
tratura a estudiar detenidamente el problema de los pe-
ritos. Una modificacin al Cdigo de Procedimiento
Penal. que est en preparacin. dar el fundamento le-
gal para el I'01l1hramiento obligatorio de dos peritos.
Pero no hay ley capaz de prever todas las eventualidades
concchiblcs, tanto as que una ley \,010 constituir un
marco que sirva de pauta general para las decisiones
del jue7. En cambio. solo el caso individual puede en-
sellamos qu medidas en particular hahr que adop-
tar con el fin de indagar la verdad. Nunca puede servir
el perito de parapeto al tribunal; ni ha de verse en su
dictamen cosa distinta de un medio auxiliar para la
bre apreciacin judicial de la prueba.
Hechas estas observaciones generales. parece
dicado contemplar los diferentes grupos de peritos y
las tareas que les incumben.
CAPITULO X
EL PERITO MDICO
El campo de accin del mdico en los estrados abar-
ca el mbito total de la medicina. Difcil ser concebir
una pregunta que se le pueda hacer a un mdico y que
no tenga, a un mismo tiempo, grande importancia para
el perito a quien se consulta sobre el particular. Por eso
yuicro limitarme a poner de relieve problclnas
particularmente difciles que suelen plantcrselc al
mdico en la de audiencias.
Entre las preguntas ms delicadas que debe contestar
el mdico figura la que atae a la imputabilidad del acu-
sado. Muy a menudo, sobre todo en los casos de deli-
tos capitales, se formula esa pregunta, pero raras veces
le da respuesta tan clara como e1\ de desear. Con ello
no querernos criticar a los mdicos y siquiatras. pues
debemos resignarnos a reconocer que el problema de la
imputabilidad constituye una cuestin muy difcil, que
en muchos casos no se puede resolver de manera ine-
quvoca. Es preciso plantearla cada vez que un crimen
parezca incomprensible. cuando no se en el
acto delictivo ningn sentido inteligible, o cuando el
delito contraste con todos los antecedentes personales
del acusado. En todos esos casos es necesario inquirir
68 LA PRUi::.8A
por el mvil que con frecuencia es lo nico que podr
decirno:-i si aun hahremos de atrihuir un sentido al acto
en cuestin. y de esta suerte quizs llegue a tener im-
portancia decisiva para la solucin del problema de la
imputabilidad del delincuente.
Los temibles casos extremos que con frecuencia dan
lugar a divergencia de opinionc"i son los de los dclin-
u e n t e ~ sicopticos. Segn las teorLls de la siquiatra.
el sicpata es calificable de minusvlido con capacidad
disminuida de responder por sus actos. pero no es inca-
paz de controlarlos. ni es alienado hasta el extremo de
excluir la imputabilidad. En muchos casos se trata
de un defecto social que por lo mismo reclama una re-
accin eficaz de la sociedad a fin de prevenir la repeti-
cin del delito.
Mas como bien se sabe, hasta en la vida de un hom-
bre acreeelor a ser calificado de normal pueden presen-
tarse situaciones excepcionales en las que se halla sen-
siblemente restringida la capacidad de autocontrol y el
impulso a cometer actos delictivos prevalece sobre la
conciencia inhibitoria. En tales casos puede parecer
intrascendente la ocasin para perpetrar el delito, pues
los elementos interiores que acabarn por configurar el
comportamiento punible han ido formndose paulati-
namente y lo determinan hasta tal punto que motivo..:;
aparentemente ftiles pueden dar lugar a un acto crimi-
nal incomprensible. As. por ejemplo. el arrebato de
clera no siempre se debe a un afecto momentneo y
avasallador, sino con frecuencia ha de atribuirse a una
acumulacin de emociones reprimidas, acompaadas
de una fuerte sensacin de displicencia, y por lo tanto
el PF81TD MFiJlCO
69
no es un fenmeno comparable al rayo que cae en tiem-
po sereno.
De ah las fuentes de peligro que resultan de las vici-
situdes de la vida y que constituyen una amenaza laten-
te hasta para el llamado hombre normal, pues que de
golpe pueden llevarlo al umbral de la criminalidad. Qu
decir, entonces, de una situacin en que tales experien-
cias e impresiones emotivas se aduean de un sicpata
cuya capacidad autocrtica y facultad de controlar su
conducta se hal1an de suyo En tales con-
diciones. la alternativa de afirmar o negar la imputa-
bilidad nos coloca en una stuacin sumamente preca-
ria que, probablemente, no se puede juzgar teniendo en
cuenta nicamente los conocimientos mdicos propia-
mente dichos, sino a la luz del cuadro de conjunto for-
mado por los conocimientos mdicos y la peculiar si-
tuacin vital en que se haya visto el delincuente.
Por este aspecto, tampoco ha de perderse de vista
que la situacin del en el momento de ser exa-
minado por el siquiatra forense nunca e.s la misma que
aquella en que actu. Muchos ponncnores. qu izs codc-
terminantes de su manera de obrar, ya no podrn con1-
probarse en el ex .. lInen. Una excesiva secrecin de la
glndula tiroides, suscc:ptible de intensificar enornlC-
mente el estado de tal vez ya haya disnli-
nuido en parte cuanuo se examina al inculpado, los efec-
tos de la de licores que con frecuencia pasan
inadvertidos, pero que ejercen una influencia profunda,
a veces decisiva. han desaparecido. la situacin vital
del individuo por examinar ha cambiado, y como con-
secuencia del acto delictivo, su estado nervioso puede
70
LA
parecer, ya hrperexcitado, ya aptico e indiferente. En
fin, hasta el siquiatra forense ms versado en la materia
se halla frente a toda una serie de problemas sin resol-
ver y con frecuencia insoluhlcs.
En todos esos casos es el juez, y en muchos casos
son Jos jurados qUienes deben la
por la solucin COlTeeta del problema de la imputahilidad
y al ministerio pblico y a la defensa les incumbe com-
probar esa responsabilidad, de ser necesario. perento-
riamente antes que se decida el tallo. Recuerdo que en
un caso de infanticidio un siquiatra viens de renombre
declar tener la seguridad absoluta oe que la madre de
la criatura estaba en su sano juicio, mientras que los
jurados unnimemente -y a mi parecer, con razn-
dieron respuesta afirmativa a la pregunta adicional de
si al perpetrar el delito se hallaba la madre sumida en
un estado de ofuscamiento.
En los casos de verdadera enfermedad mental no hay
mayor problema, ni ser muy difcil llegar a una deci-
sin. Dstinto es el caso en que se trata de resolver si en
clmomento en que se perpetr el delito estaba excluida
la imputabilidad, sobre todo porque en tales casos la
solucin jurdica a menudo deja mucho que desear.
Quin no se acuerda del juicio penal incoado en Graz
contra un actor de teatro que haha matado a su esposa
propinndole varias pualadas en el da de hadas, cuando
ella confes haberle sido infiel, y que fue absuelto por
haher actuado en estado de trastorno mental' Luego de
haber permanecido internado unas pocas semanas en el
manicomio, fue declarado sano y dado de baja. Pero
nadie hubiera podido descartar la posibilidad de que
el. f'fRllC rv:(DICO
71
estado de nimo excepcional un da volviera
-l presentarse en el mismo individuo. La viva discusin a
1ue dio lugar el caso en Crculos de juristas y siqlliatras
Tvela las dificultades inherentes a tales situaciones ex-
Ternas.
Igualmente difcil resulta a vece:-. decir si alguien
lCtu en estado de embriaguez patolgica. que no pue-
je compararse con la !1nrrachera comn y corril.'nte. La
obriedad patolgica, lejos de ser definible conllJ transi-
toria eliminacin de facultades mentales y morales no[-
nlalmente existentes. es una enfenliedad sin discusin
alguna. Oc vez en cuando, se logra reconstruir el esta-
do de embriaguez patolgica en un paciente embo-
rrachndolo y observando luego minuciosamente
reaCClOnes. Pero tambin .'\e dan casos en que la cnl-
briagllez patolgica se produjo una sola vez sin repe-
tirse en posteriores lihaciones, justamente porque las
circunstancias que haban dado lugar a ella y que no
eran exclusivamente atrihuible:-. al consumo ue licor. ya
no suhsisten. ni pueden ser reconstruidas.
Asimismo figuran entre los problemas de imputa-
bilidad mis difciles las llamadas manas que los ms
de las veces se presentan en las formas de la cleptoma-
na y la piromana. En otro estudio me refer al caso de
un delincuente defendido por m que en doce ocasiones
haba causado incendios por motivos enteramente fti-
les, pese a lo cual los peritos declararon que estaba en
su sano juicio, siendo por tanto sujeto de plena res-
ponsabilidad. Si esa apreciacin puede es
cuestin que no me incumbe resolver. Aun as, huelga
observar que, si se quiere proteger a la sociedad, ms
72 LA PHUI:8A
conviene en tales casos internar i.ll delincuente CI1 un
manicomio sin plantear la cuestin de culpabilidad.
Desde luego. no debemos incurrir en el error de re-
legar a los confines de la cnfcnlledad y sicopatologa
cualquier acto cuyo mvil no entendemos. Al proceder
as, nos alejaramos demasiado de la afirmacin dd li-
bre albedro y dejaramos un margen excesivamente
amplio a la impunidad. Lo que me importa es que en
materias de delincuencia lino no se agarre de la primera
explicacin que est al JJcaflce de la mano. as sea la
ms superficial. Conviene rehuir las soluciones fciles
por la sola razn de que ha de frucasar todo intento de
ejercer influencia sicohiginica sobre la personalidad
del infractor mientra..; no descubra la raigambre de
su delito. En el veredicto no solo se trata de la culpabi-
lidad o inocencia del acusado. sino tambin se plantea
el problema de la resocializacin y del trato que se le ha
de dar al delincuente durante el internamiento. Por eso
ser<'i necesario. sobre touo en caso de salir aprobado el
respectivo proyecto de ley, yue en los dictmenes .<-obre
la cuestin de la imputabilidad tambin se preste ma-
yor atencin que en el pasado a los mviks de un acto
delictivo y al sicotcrpico.
Lo mismo que en la decl3racin testimonial, la edad
constituye un problema especial en cuanto atalic a la
imputabilidad del acusado. Tratndose de un infractor
juvenil, es preciso averiguar si ya estaba en COIHJicio-
ncs de reconocer su falta y de actuar conforme a tal
convencimiento. En el caso del infractor senil se trata
de establecer si todav{(J estaba en condiciones de reco-
nocer la punibilidad de su accin y de obrar conforme a
73
ello. Mientras que al adolescente le falta madurez. las
facultades mentales del hombre senil estn en trance de
atrofiarse. Por extrao que parezca, los delitos a que se
inclinan jvenes y viejos, con frecuencia coinciden. En
amhas categoras de edades suelen registrarse casos de
individuos incapaces de controlar sus impulsos sexua-
les. Por desgracia, van tomando cada vez mayor incre-
mento los peligros a los que se ve expuesta la juventud
en los dominios de la sexualidad. Nuestros hijos se
hallan fsicamente ms desarrollados que las genera-
ciones jvenes de hace 10 o 20 aos. Yeso en cuanto
respecta, no solo a la estatura, el peso y el crecimiento,
sino tambin al grado de madurez sexual. Por otra par-
te. el niii. sigue siendo nii10 en su mente. El desarrollo
intelectual no corre parejas con la prematura evolucin
biolgica, tanto es as que se produce una discrepancia
no cleI tocio omi,ible. e inclusive cabe hablar de dos
personalidades diferentes. la fsica y la espiritual. Sin
embargo. en lo esencial se puede decir que el joven que
haya traspasado el umhral de los catorce aos ser ca-
paz de reconocer, por lo menos. la punibilidael ele deter-
minada accin. y hasta de evitarla, siempre que haya
recibido una educacin adecuada. De ah la importan-
cia que reviste. no tanto el problema de la imputabilidad.
cuanto el de la pena por aplicar con el fin de asegurar su
eficacia pedaggica, amn de las medidas preventivas
por adoptar en el futuro. No ha de ser muy difcil ab-
solver ~ s intelTogantcs en el procedimiento probatorio,
con la ayuda del perito mdico.
Como ya qued dicho, hasta entre ancianos hay quie-
nes se muestran proclives a perpetrar delitos sexuales,
74 1 A PHILH/\
y con frecuencia se trata de personas que durante toua
su vida se distinguieron por su c.:onducta intachable y
siempre fueron hueno .... Las cauo.;as de tan ex-
trao fenmeno han de buscarse en las alteraciones f-
sicas que a menudo registran en la vejez. Una arte-
riosclerosis grave puede reducir en gran escala
facultades mcntaks de un hombre, inclusive suprimir
funciones localizadas en la corteza cerebral y causar
en otras regiones mal irrigadas del cerebro.
DcsapLJrcccn entonces, totalmente o en parte, el auto-
control y la facultad de gobernar los Mas a
pe,ar de la ,enilidad, la vida in,tintiva hasta cierto pun-
to se cOIl'\crva intacta. Y comoquiera que a los ancia-
les cuesta trabajo encontrar a persona, del otro sexo
di'\puestas a compl<Jccrlcs, 0, si las encuentran, les es
difcil ,,,tisfacrlas plenamente, la sexualidad se desva
a los imphcrc,. y en tal caso. el individuo que disfruta-
ba de buena reputacin convierte en el des-
preciado por todo el mundo. Conozco el caso de un
anciano de 84 aus que en repetidas ocasiones abus de
escolares de amhos sexos. El perito neg --a mi pare-
cer, eon razn-- la imputabilidad. y el anciano fue in-
ternado en una casa de salud.
En fin. cuando se trata de infractores de edad avan-
zada y. sohrc todo. de personas de buenos antecedentes.
conviene averiguar si su c\lado mental an cs califica-
ble de normal, o si acaso ha tenido lugar una reduccin
de la inteligencia comprendida bajo el denominador co-
mn de dCl11clltia senilis.
En otros delitos sexuales tambin parece de,cablc y
conveniente consultar a peritos con el fin de obtener
!=L PERITO MEO CO 75
una prueba de culpabilidad completa. Las ms de las
veces se tratar. a no dudarlo. de personas rcsponsahles.
aunque su sexualidad haya quedado pervertida a raz de
acontecimientos cuya gnesis se remonta a la infancia .
. Mucho se ha escrito sobre las causas y formas de la
perversin sexual. pero su anlisis rebasara los lmites
de un estudio sobre la prueba.
De todos modos. conviene inquirir por las races del
mal, pues de lo contrario sera difcil, o inclusive impo-
sible lograr la resocializacin del delincuente. La pena
concebida como medio de intimidacin no es suficiente,
si no se elimina, o por lo menos no se atena la
posicin para ulla vida sexual morbosa. En tales casos
tambin es necesario que un rgimen penitenciario
sato vaya acompaad u de medidas teraputicas,
de lo contrario. el castigo, lejos de surtir efectos
vos, a la larga resultar, antes bien, pelJudicial.
mismo importa aclarar los motivos de los actos delictivos
con el objeto de sealar la cuanta de la pena que se va
a infligir. y es este el nImbo que debe seguir el
miento probatorio.
Entre las tareas ms importantes que incumben al
perito mdico se cuenta la determinacin de la causa de
la muerte. En caso de duda, es preciso aclarar la causa
de la muerte por medio de la autopsia oficial, a fin de
averiguar si se dehi a un accidente. a un crimen o a un
homicidio involuntario. En muchos casos resulta Illuy
fcil establecer la causa de la defuncin. Si hay lesio-
nes, solo necesita saber si causaron la muerte directa
o indirectamente. Si se descubren ostensibles
ciones patolgicas en los rganos, tambin ser fcil
76
comprobar la muerte natural. En este campu como en
muchos otros, 110S encontrarnos con casos extremos, y
a veces resulta harto difcil, hasta imposihle, establecer
el nexo causal entre un acto y la causa del deceso.
Recuerdo el siguiente caso de una persona defendida
por m: una mujer de 40 anos, aproximadamente, esta-
ba casacla con un alcohlico que, estancia ebrio, la haba
atormentado y pegado en varias ocasiones. El marido
padeca una grave enfermedad cardaca diagno\ticada
por los mdicos, que lo tenan sometido a tratamiento.
Le estaba prohibido el licor y el cigarrillo. a pesar de lo
cual sigui tomando y fumando. Una noche, cuando
volvi borracho al hogar, se prouujo un altercado entre
los cnyuges que camhiaron salvajes insultos. y final-
mente, la esposa lo golpe en la cabeza con la pata de
una silla, causndole una grave herida. En seguida lo
llevaron en ambulancia al hospital donde muri apenas
hubo llegado.
Por la autopsia se supo que la muerte fue causada
por cardiopleja, y qued por aclarar si la cardiopleja
no se haba producido indirectamente. como conse-
cuenda de la lesin en el cuero cabelludo y la prdida
de sangre. El mdico forense dijo que eso era probable.
mas al ser interrogado por el e f e n ~ o r tuvo que admitir
la posibilidad de que, teniendo en cuenta el mal estado
de salud del hombre. la cardiopleja era atribuible a la
excitacin causada por la pelea. A la reo se le haha
instruido sumario por homicidio, pero fue condenada
por maltrato de obra. Preguntado si una pata de silla
era objeto normalmente calificable de arma mortal, el
77
perito dijo que no. En fin, no se logr comprobar si
haba relacin causal entre la lesin y la muerte.
Siempre cuesta trabajo decir a ciencia cierta. si hay
varias heridas, cul es la mortal, mxime cuando no son
raras las ocasiones en que ninguna hubiera podido cau-
sar la muerte por s sola. En caso de duda, lo indicado
es que la autopsia se practique en presencia de mdicos
forenses y patlogos versados en la materia. Tambin
es aconsejable consultar en casos dudosos a dos peri-
tos.
igualmente resulta difcil saber en qu momento
muri una persona. si bien puede ser decisivo en un
juicio la aclaracin de este detalle. La estimacin de
los peritos sobre el particular a veces discrepa hasta el
extremo de valias horas de diferencia; en el sonado caso
de B lanche Mandl cay una persona inocente en la sos-
pecha de haber cometido el asesinato solo porque el
primer perito forense haba incunido en grave error al de-
terminar la hora de la muerte. Resulta, empero, que ulla
exacta determinacin cronomtrica puede tener impor-
tancia deci .... iva para la comprobacin de una coartada.
Otra dificultad estriba en averiguar la clase de ins-
trumento que caus la l e ~ i n En un juicio que hace
poco se tramit ante los jurados de un tribunal de Viena,
el mdico forense al principio ni siquiera pudo decir a
ciencia cierta si una herida insignificante en el muslo
fue causada por un arma de fuego o no, y fue necesario
que el perito en balstica examinara la ropa del herido
para comprobar que, en efecto, se haba utilizado un
revlver. De ello se infiere la necesidad de aprehender
78
y decomisar lodos los objetos que en el momento de
perpetrarse el delito hayan quedado al alcance del
delincuente o de la vctima, y examinarlos meticulosa-
mente. Los errores que se cometan en el acta pueden
tener como consecuencia que ni el mejor experto ser
capaz de reconstruir los hechos correctamente.
El caso de Bemhardine Fluch ensefa cun grande
imporlancia ha de atribuirse a la determinacin de la
clase de instrumento que haya servido para ejecutar un
acto de violencia. El primer perito forense errneamente
supuso que el asesinato se haba cometido con un gato,
pero posleriomlente result que un gato no pudo haber
causado las lesiones que se comprobaron en la cubierta
del crneo especialmente preparada para el efecto, sino
que el golpe debi haberse asestado con un mal1illo.
En efecto, algunos meses despus se encontr el "mazo"
que haba utilizado el asesino Engleder y cuyas carac-
tersticas encajaban perfectamente con las de la herida.
Como lo ensetla un juicio tramitado en Graz, que re-
cientemente caus sensacin, tampoco es fcil distinguir
a veces entre el homicidio y el suicidio. En ese caso se
supona que la muerte haba sido causada por estrangu-
lamiento, pero despus pudo comprobarse que se trata-
ba de un suicidio.
Particularmente grandes parecen los obstculos con
los cuales suele tropezar la investigacin de casos de
envenenamiento, sobre todo cuando la sospecha no sur-
ge sino despus de haberse dado sepultura a la vctima
y su cadver ya se encuentra en proceso de descompo-
sicin. Mas aun en casos de envcncnanliento compro-
rl f 'lH:ro fv1rf)lCO
79
bados es preciso averiguar si el veneno realmente fue
aumini .... trado de intento.
Un modesto zapatero de una aldea de la Baja Austria
desde haca aos tena en la ca .... a a su mujer gravemente
enfenna, la cual, sin duda, era una carga para l y los
suyos. Al mal crnico se sum de repente un arse-
!licismo agudo, y pronto surgi en el pueblo fa sospe-
cha de que el zapatero quera matar a la enferma. El
zapatero fue arrestado y neg la culpa. Unos das des-
pus, se le regal a la hospitalizada un racimo de uvas,
cuando por casualidad estaba presente el mdico. Ha-
bindole llamado la atencin el color raro de las frutas,
las someti a anlisis qumico. el cual dio por resultado
que la preparacin empleada en el riego del viedo con-
tena arsnico. Ya que la paciente se haba alimentado
nicamente con uvas durante das enteros, la intoxica-
cin pudo ser aclarada sin dejar lugar a dudas sobre la
causa. El acusado qued rehabilitado.
Las numerosas clases de preparaciones txicas que
hoy se emplean en las campaas tlto\anitarias. pero tam-
hin pueden utilizarse ahusivamente para cometer ase-
sinatos y suicidio, con frecuencia les plantean proble-
mas difciles de resolver a los mdicos forenses.
A esos facultativos l ~ incumbe, entre otras cosas, la
determinacin de los grupos sanguneos, requerida a me-
nudo, sea para la declaracin de la paternidad en el pro-
cedimiento civil, sea para el procedimiento penal.
En este campo invcstigativo han venido rcgistrl.ndose
grandes progresos cientficos, hasta el punto que la de-
terminacin de los grupos de sangre puede dar rcsulta-
80
LA
dos, no solo exclusivos, sino tambin en un
juicio. Aunque el presente estudio no da margen para
contemplar los respectivos mtodos de investigacin,
quiero destacar la importancia que la determinacin de
grupos sanguneos reviste para la justicia.
En la investigacin de la paternidad tambin ha de
atribuirse gran importancia al dictamen pericial he re-
dobiolgico. si hien cahe sefalar al respecto el in-
conveniente de que no pueden sacarse conclusiones
seguras. sino cuando el nio tenga por lo menos tres o
cuatro aos. Adems. los dictmenes heredobiolgicos
requieren mucho trahajo y salen bastante costosos. Aun
as, son imprescindibles. segn me 10 ha enseado mi
propia experiencia prctica.
Un joven obrero auxiliar fue denunciado por una
muchacha como padre de su hijo. El joven admiti
her mantenido relaciones con ella durante un tiempo,
pero declar que la ltima cohabitacin haba tenido
lugar ms de un ao antes de nacer el nio. La
cha persever en su afirmacin y enrgicamente neg
haber tenido comercio carnal con varios hombres. Ya
que el anlisis del grupo sanguneo daba margen para
la posible paternidad del demandado, se le conden a
pagar alimentos.
Al cabo de unos aos, el pueblo donde viva la ma-
dre empezaba a reparar en el asombroso parecido que
tena su hijo con un artesano de la mi:-.ma vecindad: era
pelirrojo, tena los lbulos de la oreja anejos y ostenta-
ba otros rasgos caractersticos que tambin se
traban en el maestro, inclusive haha desarrollado, no
lL o MDICO 81
obstante su poca edad, el hbito de pasearse con las
manos cruzadas en la espalda. igual que aquel. Habida
cuenta de esos pormenores, se concedi el recurso de
revisin, y la madre confes haber rendido falso testi-
monio porque no quera admitir que tena relaciones
con un hombre casado de quien haba recibido una suma
considerable en pago de su silencio.
Comoquiera que el artesano sigui negando la pa-
ternidad. se recurri a un dictamen heredobiolgico
mediante el cual logr aclararse la cuestin en un cien-
to por ciento: el cabello. las uas, la forma de los dedos
del pie. las lneas papilares, en fin, cuanto era dable com-
probar a la luz de tales peritajes, coincidan con las co-
rrespondientes caractersticas anatmicas del verdade-
ro padre, Desde luego, el asunto tem,in con la conde-
nacin de la madre por falso testimonio y del padre por
induccin a falsa declaracin testimonial.
Por ltimo, quiero tratar de una cuestin que hoy da
merece contemplarse en relacin con los accidentes de
circulacin: la determinacin del alcohol en la sangre,
Siempre y cuando que la prueba se tome oportunamen-
te. resulta factible determinar. sin dejar lugar a dudas.
el tanto por mil de alcohol contenido en la sangre y
de ello las conclusiones necesarias en cuanto res-
pecta a la aptitud de conducir. Pero en la actualidad
carecemos de recursos legales propios para obligar al
conductor de un automvil a dejarse extraer sangre.
Por eso parece plausible que se aspire a la promul-
gacin de una ley que haga obligatoria la extraccin de
sangre cada vez que sobre un conductor recaiga la sospe-
82 1 A PHU:TY\
cha de habe,," excedido en el coo>ul110 de licores. Mas
a esa a:-;piracin se oponen escrpulos igualmente justi-
ficados, pues que la extraccin de sangre por cierto im-
plica una intervencin en la integridad fsica de la per-
sona. e inclusive puede traer complicaciones, sobre todo
cuando la prueba no se tome en un hospital, sino en el
consuhorio de un mdico lural poco versado en la ma-
teria.
S de un caso en que la extraccin de sangre, si bien
dio un resultado favorable al automovilista en cuanto al
porcentaje de alcohol. le prodUjO un grave abceso con
varias semanas de incapacidad. Por lo tanto, el proble-
ma de la extraccin de sangre obligatoria habr de ser
estudiado muy cuidadosamente por los facultativos, an-
tes que el legislador se vea en condiciones de ordenar
una medida coactiva de tal ndole.
Ante los adelantos de la medicina moderna. no es
tan f<..:il, como en el pasado, trazar una lnea divisoria
entre las lesiones grayes y leves. Hasta lesiones aparen-
temente graves se curan hoy da tras lapsos de tiempo
relativamente breves y han perdido mucho de la peligro-
sidad de antes. As es dable observar que los mdicos
de la escuela moderna califican de leve una herida que
los de la vieja escuela huhieran considerado grave.
Asimismo resulta hoy con frecuencia ms fcil que
en el pasado prevenir secuelas de carcter permanente,
ya que la ciruja de urgencia entre tanto ha progresado
mucho y, por regla general. se obtiene asistencia mdi-
ca ms rpidamente que en tiempos pasados, hasta en
distritos rurales. He aqu un nuevo aspecto que ha de
LL ro MLDICO
83
:-.er tomado en cuenta, tanto por el juez como por el le-
gislador.
Con frecuencia, la determinacin del tiempo que du-
ra la incapacidad profesiunal tamhin constituye para
la medicina un caso lmite. l-::n efecto, la incapacidad
proksional es cuestin que depende no solo de la mar-
cha que siga una enfermedad desde el punto de vi"ta
clnico, sino tambin de la voluntad de superacin del
paciente. I'lay caso\ de neurosis de renta en que el indi-
viduo, despus de un accidente 1eve, se siente
incapaz de trabajar durante semanas enteras, y por falta
de empeo en curarse efectivamente tarda ms de 10
necesario en volver a la normalidad. En general, la
sobreeqimacin de las de un accidente
es un factor que merece ponderarse y ..:.,er estudiado con-
cienzudamente por el mdico descoso de formarse un
claro concepto sobre el pal1icular. El que una persona
que sufri una leve conmocin cerebral siga afirman-
du, varias semanas despus, que le duele la cabeza e
insista en declararse incapacitada. con frecuenci3 no es
ms que una variante de la llamada neurosis apetecedora,
hien hemos de admicir que la dispusicin neurtica s
puede cau,ar dolores que no concuerdan con el hallaz-
go pato16gico. Aun hace poco, el profesor Krctschmcr
se ocup de ese fenmeno en una ponencia muy ins-
tructiva, y con ello plante un problema que ni el mdi-
co. ni el jurista dehcn perder de \'ista.
CAPTCLO XI
OTROS DICT MEl\ES PERICIALES
Entre los peritos ms frecuentemente consultados por
los trihunales se cuentan los expertos en cuestiones de
circulacin y trnsito. El nmero cada vez ms cre-
ciente.de graves accidentes de trnsito ha tenido como
consenlenciu el que tambin aumenta continuamente
el nmero de juicios penales y civiles tramitados en ese
dominio, y, en relacin con ello, surgen prohlemas que
casi siempre deben consultarse con peritos.
He visto que los dictmenes en el sector automovi-
liario a menudo discrepan considerablemente. La in-
terpretacin demasiado amplia o muy estrecha de las
reglas de circulacin, lo mi<.;rno que de las posihilidades
tcnicas, conduce a declaraciones divergentes sobre la
cuestin de culpahilidad. Si se consulta a dos peritos,
con frecuencia se emiten conceptos discrepantes que le
plantean al juez nuevos problemas difciles de resolver.
Por eso hemos de felicitamos ante el hecho de que
muchos jueces a quienes incumbe decidir sohre acci-
dentes de trnsito ya tienen hoy da experiencia prcti-
ca de automovilista, pues aunque no por eso pueda
prescindirse de los servicios del perito, el juez estar en
86
LA PRU!:SA
condiciones de someter su dictamt:'1l al examen crtico
y. finalmente. basar el fallo en su propio concepto. Otras
dificultades arraigan en ciertas peculiaridades de nues-
tro mismo derecho de tr<-nsito. Todo automovilista sabe
qU: existen disposiciones a las cuales no se les puede
dar eslriclo cumplimiento sin ohstruir la !luidel dcllrn-
sito. Yen la infraccin de tales reglas larnpo(O ha de
buscar:-.e siempre la causa de un accidente. Por lo tan-
to. no hasta que el perito ponga de relieve la infraccin
sin profundizar en el nexo causal. Ser necesario pres-
tar la ms cuidadosa atencin a la adecuada formacin
de los jueces en matcria:-. de circulacin y trnsito. a
fin de ~ e g u r r una correcta solucin de problema\ de
circulacin sujetos a controversia.
Otro grupo de perilos que puede causar problemas
en los tribunales es el de los experto:-; en cuestiones eco-
nmicas. Ah tambin es dable obser'"ar que diclme-
nes a veces voluminosos y elahorados con lujo de deta-
lles divergen enormemcnte en la apreciacin final del
caso, sin que sc justifique hacer recriminaciones a nin-
guno de sus autores. Al fin y al cabo. hien puede haber
lugar a diferencias de opinin sobre la manera de ma-
nejar una empresa. Existen en los dominios de la eco-
noma casi siempre varios caminos viahles y no es fcil
deslindar el terreno en que un proceder econmico cru-
ce el umbral de la accin punible.
En un caso de quiebra vi un dictamen en que d pe-
rilo precis el momenlo en que deba solicitarse el
concordato, pero aadi que de haber tenido xilO
una transaccin intentada, la empresa tal vez ~ e huhie-
OTROS DICTAMENES F'ERICIALES 87
ra salvado. El hecho de haber fracasado el intento fue
motivo para comprobar que haba culpa. Seguramente,
saher hasta qu punto ser lcito correr riesgos y en qu
momento deje de serlo es cuestin sohre la cual jams
habr un concepto inequvoco.
Lo indicado en tales casos es que uno se forme una
idea precisa de la personalidad del acusado y a la luz de
su conducta anterior decida ~ i de: buena fe se crea ca-
paz de arreglar sus asuntos, o si cabe hablar de una
maniohra culposa. o hasta fraudulenta. Que en el mun-
do de la economa se dan silvestres los optimistas incu-
rables, roda el mundo lo sabe.
Un joyero viens de muy buena familia constmy
un anillo al cual quedaba incorporado un pequeo en-
cendedor de cigarrillos. Teniendo la mirada fija en las
pinges g n n c i ~ que esperaba sacar de su novedosa
creacin, descuid su bien acreditado negocio. y poco a
poco fue hundindose en un mar de dificultades hasta
que sus manipulaciones finalmente llegaron a configurar
el delito de fraude. Con todo eso, nuestro hombre se-
gua convencido hasta el final de que la venta de su ani-
llo-encendedor que, a causa de la persecucin penal no
haba podido llevar a feliz trmino, le hubiera sacado a
flote sin causar perjuicios a nadie. Como en otros ca-
sos, debemos parar mientes, cuando se trata de delitos
econmicos. en la ndole del infractor, y por lo mismo
no habremos de contiar nicamente en el dictamen del
contador perito.
El perito graflogo puede hacer una valiosa con-
tribucin al esclarecimiento de procesos civiles y pe-
4 Monografla N" 22
88
LA PHLJ::8A
nales. En numerosos casos. la autenticidad de una fir-
ma, la averiguacin de quin fUe el autor de una carta y
otras in"estigaciones similares revisten importancia
deci siva para el falJo. Pero el graflogo tambin puede
equivocarse, segn lo revel hace poco un juicio trami-
tado en el Trihunal Regional en lo Penal de Viena, en el
cual un perito errneamente declar autntica una fir-
ma falsificada. Si de la solucin que halle un problema
de tal jaez depende la ckcisin del juez, preciso con-
sultar a un segundo perito.
Si un experto en grafologa puede contribuir mucho
a la aclaracin de juicios penales y civiles. es cuestin
todava muy controvertida. Sin duda, se trata de una
disciplina cientfica cuya importancia no ba de tenerse
en menos, pero todava no se puede decir a ciencia cier-
ta si los progresos que ha venido haciendo la grafologa
son 10 grandes como para permitir la
evaluacin de las conclusiones que se saquen
de las peculiaridades de una escritura. En cuanto a m.
aconsejara tratar taJes medios de pmcba con suma cau-
tela.
L.a dactiloscopin, en cambio, es una ciencia auxiliar
a la que ha de atribuirse mxima importancia para la
criminologa. Debera exigirse su empleo en la inves-
tigacin de delitos, y sera altamente deseable que los
estuvieran familiarizados, siquiera con los ele-
menlos de sus mtodos.
Es imposible contemplar todos los problemas rela-
cionados con la institucin del peritaje, y lo es tanto
ms cuanto que no hay ramo de la tcnica, la economa,
OTRCS DICl f)lfl;CI/\!.J::S
89
la medicina, la sicologa y la criminologa respecto del
cual no puedan consultarse peritos especializados en
determinada materia. Los de un papirlogo
pueden ser tan indispensables como los del dentista ca-
paz de reconocer a una persona por el estado en que se
encuentra su dentadura. Solo puede tener el presente
estudio por objeto llamar la atencin sobre posibles fuen-
tes de en'ores e instruir al juez de tal manera que consi-
dere todo peritaje como recurso valioso. y en caso de
duda solicite varios dictmenes. y luego decida a su
mejor CienCIa y conCIenCia.
CAP;n'LO XII
MEDIOS DE PRUEBA NOVEDOSOS
Los inventos en los dominios de la tcnica y otros
ramos del saber hoy da permiten emplear medios
de prueba que aun hace poco apenas eran conocidos, De
tiempo atrs. la fotografa es medio de prueba. pero hasta
ahora se trataba de vistas tomadas, con conocimiento
de los interesados, o para fijar la situacin en que en
cierto momento se encontrara determinada cosa. En la
actualidad, fcil es tomar. sin conocimiento de los inte-
resados, no solo vistas o retratos individuales. 5ino una
pelcula entera y utilizarla para el procedimiento pro-
batorjo. Las patrullas de polica y gendarmera vienen
equipadas con cmaras cinematogrficas de ltimo 010-
delo. propias para identificar a infractores de las reglas
de circu]ucin y trnsito.
El magnetfono permite registrar conversaciones y
otros sucesos sin que de ello tengan conocimiento las
personas cuyos coloquios han de ser grabados. Merced
a los adelantos de la tcnica resulta. pues. factible fijar
escenas completas mediante el procedimiento audiovi-
sual en pelculas y cintas magnetofnicas que luego
pueden utilizarse para fines de demostracin en los
estrados.
LA f-'H\/::HA
Por cierto, aun queda por aclarar dentro de qu l-
mite haya de ser admisible el empleo de tales medios
de prueba y hasta dnde sean calificables de prueba au-
No nada agradable tener que comprobar que
ya no queda ni una sola esfera de la vida privada que no
pueda ser espiada y hecha pblica en esa forma. Por
esto, en varios pases civilizados se ocupan los peritos
en asuntos de derecho penal y civil del problema de la
proteccin de la vida privada y de los lmites dentro de
los cuales hayl de permitirse la toma de y la gra-
bacin magnetofnica sin conocimiento de las perso-
nas retratadas. Con ello se plantea tamhin el proble-
ma del margen legal dentro del cual haya de ser lcito
utilizar tales innovaciones como medios de prueba.
Obviamente, debe rechazarse el uso de pruehas de
esa ndole en litigios que toquen la esfera privada de una
persona. Ni en las acciones por difamacin, ni en los
procesos matrimoniales ha de ser declarada admisible
la demostracin de la verdad o de hechos alegados por
tales medios. El nuevo proyecto de Cdigo Penal
prohbe expressis \'erbis la toma de fotos o la grabacin
en cinta magnetofnica sin el consenso de los interesa-
dos para el uso posterior que ellos no hayan autorizado.
Por tanto ser inadmisible recurrir a medios de prueba
que se hayan producido infringiendo disposiciones de
ulla ley penal.
Distinto es el caso en que se trata de saber si tales
medios tcnicos podrn utilizarse con el fin de aclarar
actos delictivos. No se podr impedir ni tratar de impe-
dir que una patrulla de la polica presente su fotografa
D-, 'HUE:.GA NO'J[C'SOS
93
o cinta en calidad de prueba cuando un automovilista
haya incurrido en un delito de trnsito.
Empero, cuando un juez de instruccin o un rgano
policiaco grabe en ciOla magnetofnica las declaracio-
nes de un acusado o un testigo. la persona interrogada
debe saber que su testimonio se registra. En este tene-
no solo se ir formando poco a poco un concepto defi-
nitivo que luego habr de reflejarse en la legislacin y
la jurisprudencia. Aun as. cahe sealar de una vez que
de esas pruebas aparentemente fehacientes se puede
hacer un uso totalmente indebido. Sabido es que se
puede recortar una cinta magnetofnica, eliminar par-
tes de una conversacin y con ello alterar el sentido de
las palabras habladas. Tambin es factible tachar pasa-
jes o hablar encima. Cuando se encuentre a una perso-
na capaz de remedar ms o menos fielmente la voz del
primer loculor, inclusive resulta posible introducir en
el texto grabado declaraciones que jams han podido
aparecer en el original por la sencilla razn de que el
locutor no las hizo.
Tambit:n es sabido que el fotomontaje se presta para
alterar fotografas y pelculas, que sobre una imagen
pueden las efigies de personas que cuando
se tomaba la vista 110 eslaban presentes, etc. Si se recu-
rre a medios tcnicos para fines demostrativos, no han
de pasarse por alto las fuentes de errores latentes en su
empleo.
Por 10 dems. exislen tambin medidas defensivas
que una parte litigante puede adoptar a fin de prevenir
el uso de cintas <.:omprometedoras. De Alemania lIega-
94 LA PHUf:I:3A
fOil noticias de un caso en que un abogado trajo en la
cartera las cintas magnetofnicas cuya demostracin
haba sido admitida por auto de plUeba. Cuando se pro-
cedi a utilizarlas, se descubri que la grabacin estaba
borrada. La contraparte haba colocado junto a la car-
tera del abogado otra cartera con un potente electro-
imn que produjo la total eliminacin del texto grabado.
As, el medio de plUeba haba desaparecido, y segn
las normas legales vigentes, ni siquiera se poda proce-
der contra el dueo del artefacto electromagntico.
El ejemplo ensea que en el futuro surgirn problemas
de probanza enteramente nuevos. Otros novedosos me-
dios de prueha que en Austria no deben utilizarse, pero
en otros pases ya se estn ensayando, pertenecen a la
medicina. Es plenamente factible interrogar a personas
bajo hipnosis y obtener de ellas informaciones que ja-
ms hubieran suministrado en estado de vigilia. Aun
cuando dejemos de un lado la dudosa moralidad de ta-
les procederes, queda por aclarar si los resultados son
en un ciento por ciento verdicos o acaso contengan
enunciaciones que no provienen de la conciencia, sino
del inconsciente, y por lo tanto den lugar a errores de
apreciacin. Es cierto que la hipnosi s se practica con
frecuencia en la sicoterapia a fin de obtener de los pa-
cientes informaciones necesarias para la buena marcha
del tratamiento. Pero el sicoterapeuta tampoco debe
recutTir al hipnotismo sin el consentimiento del pacien-
te. Como medio de prueba procesal, este mtodo debe
rechazarse de plano, por lo menos en la actualidad.
Otro tanto caber observar, a grandes rasgos, respecto
del llamado "suero de la verdad" cuya accin dizque
MFIlIOS OF p8UFRr,. NOVFnosos
95
consiste en desconectar transitoriamente aquellas regio-
nes del cerebro en donde se halla localizada la facultad
imaginativa del hombre, con el resultado de que la pcr-
:,ona solo est en o n d i i o n e ~ de reproducir autnticas
imgenes mnsicas que tienen su sede en otras zonas
del cerebro. Este procedimiento tambin es calificable
de problemtico en grado sumo y, en mi concepto, no
ha de contarse entre los medios de prueba judicial ad-
misibles.
Cabe conjeturar que la rpida evolucin de la tc-
nica y la ciencia mdica plantear dentro de breve toda
una serie de nuevos problemas de orden probatorio cuyo
estudio le incumbe, en primer lugar, allegisladr. Si un
tribunal resuelve admitir una prueba qllt: cae fuera de la
rbita de lo normal, ser indi:-.pensab1c ordenar el exa-
men minucioso de tal probanza por peritos idneos.
CAPTULO XIII
EL CASO I'ORTClTO
Un estudio sobre la prueba quedara incompleto SI
no considerramos el llamado caso fortuito y las difi-
cultades que se presentan a rafz de su aparicin en el
procedimiento probatorio. Como el caso fortuito pue-
de introducir desorden en toda demostracin, uno no se
inclina fcilmente a creer en el azar dondequiera que
estn en juego asuntos de capital importancia. Y sin
embargo, la "ida cotidiana abunda en contingencias que
pasan inadvertidas por la sola razn de ser de poca
monta.
Tal vez sea indicado profundizar algo ms en lo que
haya de entenderse por caso fortuito. Un acontecimiento
que llamamos casualidad siempre es punto de intersec-
cin de dos c d e n ~ causales, distintas e independien-
tes la una de la otra.
Todos los das nos encontramos con miles de perso-
nas con las que tenemos que encontranlOS porque nues-
tro camino forzosamente cruza el suyo. En el mismo
instante en que pasamos delante de alguien se cnlzan
las cadenas causales y enseguida vuelven a seguir por
sendas divergentes. Si una de las personas con quienes
topamos diariamente resulta ser un conocido con quien
98
LA F'r"UlI:lA
110 esperbamos encontrarnos solemos hablar de casua-
lidad. Casualmente. vi hoya fulano. diramos refirin-
donos a tan inesperado encuentro. El cruce de cadenas
cuu"ialcs ha de parecer raro y sorprendente cuando lleve
a resultadus Si nos encontramos con la
misma persona varias veces en el curso del da y en
circunstancias poco comunes. nos inclinamos a descar-
tar la posibilidad de que se trate de mera coincidencia.
Con todo eso. cualquier buen observador podr com-
probar que tales encuentros suelen acaecer mucho ms
a menudo de lo que se creyera. Lo veremos ms clara-
mente a la luz de los siguientes ejemplos.
Antes de 1938 tuve trato amistoso con un jurista que
posteriormente se hizo abogado. Dbido a su traslado a
otra ciudad y a sus convicciones polticas que yo no
comparta, la amistad se haha enfriado, y pas mucho
tiempo sin que hubiera tenido noticias de l o de su
familia. Un da me encontr con el mencionado jurista
en una sala de audiencias. Dos horas despus encontr
a su esposa en un caf del Centro. y cuando dictaba en
las horas de la tarde una conferencia, vi en el auditorio
a sU hija que a la sazn estudiaba derecho. En un solo
da, pues, encontr a toda la familia sin haber tenido
cita con ninguno de
Cuando en mi calidad de juez militar me toc pre-
sidir una corte marcial fue nomhrado vocal un caho cuyo
apellido. por cierto nada frecuente. era Guldanek. En-
tre los expedientes de los que deb conocer figuraba el
de un marinero acusado de haberse ausentado de su
unidad sin licencia. Ese hombre tambin se llamaba
[l CASO i-O::::;:-:-UITO
99
Guldanek. La investigacin dio por resultado que los
dos soldados de la Marina no estaban emparentados, ni
se conocan, y que el azar haba llevado a estrados a un
vocal que llevaba el mismo apellido que el acusado.
Una dama que no viva en Viena aprovech su estada
en la capital para ver cine en un teatro, No bien se hubo
sentado, cuando se percat sorprendida dc que cl ocu-
pante de la butaca adyacente a la suya era su sohrino que
tampoco viva en Viena, ni haba ido antes a ese teatro.
U n ahogado v i n ~ me pidi mediante carta repre-
sentarlo como suhstituto en un juicio entablado ante un
juzgado de Wicncr Ncustadt y al respecto me cornunic
que su cliente. un tal Franz Anders. ira a verme all
media hora antes de iniciarse la audiencia con el fin de
conversar conmigo sobre el particular. Cuando llegu
al juzgado y mand llamar al cliente, apareci un seor,
me salud y en1pez a contarme una historia que a to-
das luces nada tena que ver con el pleito del cual me
haba hecho cargo. A los pocos minutos se comprob
que en el juzgado distrital de Wiener Neustadt estaba
esperando un segundo Franz Anders a que se diera co-
mienzo a otra vista, y tambin deba encontrarse all
con un abogado que no conoca.
Partiendo de Hamburgo en 1953, encontr en el
aeropuesto a dos miembros de la junta directiva del par-
tido socialista quienes luego sc embarcaron en el Inis-
mo avin, rumbo a Viena. Ninguno de los dos saba
que el otro tambin estaba viajando por el exterior; ni
remotamente caba hablar de que hubieran acordado
encontrarse con ocasin de su gira.
100 LA PHIJE8A
Ahora bien, me pregunto si es concebible que un tri-
bunal creyera en la casualidad de los encuentros arriba
descritos si estuvieran relacionados con algn caso ju-
rdico. ,Qu dira el encargado de la investigacin o el
juez? Los oigo: "No me vcng.m con cuentos", Sin
embargo, tales casos fortuitos se dan aunque nadie les
preste atencin, y no tropiezan con la incredulidad, sino
cuando se intente atribuirles un sentido. Pero, ,no es
tambin posible encontrarse por pura casualidad con
una niii.a que poco despus caiga vctima de un crimen?
Parar mientes en casualidades y examinar minu-
ciosamente las distintas series causales, ha de ser con-
dicin primera e indispensable en juicios basados en
indicios. En tales juicios no hay confesin, ni hay, por
lo pronto, cadena ininterrumpida de pruebas, y uno se
ve en la necesidad de formarse un concepto de lo ocu-
rrido y del presunto delincuente, contemplando un gran
nmero de detalles materiales.
Ahora bien, si una coincidencia resultante del azar
cuadra con la combinacin de ideas que nos hayamos
formado ut: un crimen. no particularmente
bien dispuestos, que digamos, a creer en la casualidad.
Si, por ejemplo, la descripcin de una persona a gran-
des rasgos se asemeja al semblante del desgraciado a
quien le sobrevino la contingencia, ya empiezan a es-
trecharse las mallas de la red que lo tiene aprisionado.
Pero no debemos perder de vista que la descripcin "de
estatura mediana, esbelto, rubio y de ojos azules" tan
perfectamente se acomoda a los rasgos de miles de otros
individuos como a los del que por casualidad tena su
El CASO FomU ITO 101
puesto alIado de aquella seora que, casualmente, asis-
ta a la misma funcin de cine.
E] recurso de maITas que consiste en exigir al sos-
pechoso una coartada, con frecuencia queda condena-
do al fracaso. Si por la noche se me ocurre dar una
vuelta, posteriormente no ser fcil prohar que entre
las 9 y las 12 caminaba por I"Avenida Ringstrasse y no
me encontraba cerca de la Plaza de Schwarzcnbcrg.
Cuanto ms corto sea el lapso de tiempo dentro del cual
ha podido perpetrarse un delito, ms difcil ser pre-
sentar una coartada, pues ni un buen amigo con quien
me topara en mi paseo podr decir a ciencia cierta si
nuestro encuentro tuvo lugar a las 9 y cuarto o faltando
un cuarto para las 10. Hay otros rasgos distintos que
pueden resultar pero no nece-
sariamente han de convencernos. Cuntas personas no
lucen trajes similares, o incluso iguales!
En una poca en que se investigaba un asesinato ocu-
rrido en Viena y se buscaba al "hombre del difJflecoat",
cuya existencia jams se logr comprobar, esa prenda
era de moda y haba centenares de jvenes que la gasta-
ban, Tampoco costar trabajo dar con unos cuantos
miles de caballeros de cierta edad que poseen un sobre-
touo negro y en determinado da lo llevaban. Entonces,
ser realmente cosa tan grave el que una persona haya
llevado en las horas en que se cometi el delito una
gabardina igual a la del presunto delincuente? La mis-
ma duda ha de surgir cuando se trate de indicios califi-
cables de gravemente sospechosos.
En un caso de asesinato por envenenamiento se le
haba encontrado raticida a un sospechoso, y como en
102
LA
el dictamen del mdIco forense -que a la postre resul-
t cquivocado-- se supona que a la vctima se le haba
administrado veneno para malar ratones. el tribunal es-
taba convencido de haber identificado al autor del cri-
men. De haberse practicado una investigacin ms
minuciosa, probablemente huhicra podido compro-
har que en muchos hogares de la aldea se guardaban
raticid.ls. En otro caso, la sospecha soJo se deba al
hecho de que la muerte haba sido causada por enve-
nenamiento con E 605 Y una de las personas a quienes
hubiera podido imputarse el crimen tena guardado en un
frasco empezado ese producto fitosanitario que en la
actualidad tiene gran demanda. El acusado a quien que-
ran imputar como motivo haber tenido la intencin de
eliminar a un coheredero. solo qued dispensado de te-
ner que comparecer ante los jueces en plenario despus
de habcr"e encontrado una carta de la 'vctima" cuyo
texto confirm la hiptesis de suicidio.
Por esO no se puede que insistir en la nece-
sidad de proceder con mueha cautela en la evaluacin
de los distintos medios de prueba sin dejarse guiar por
opiniones preconcebidas.
CAPnJLO XIV
APRECIACIN DE LA PRUEBA
Son ms bien pocos los casos jurdicos que se ca-
racterizan por una clara e inequvoca situacin pro-
hatoria. En juicios complicados de naturaleza penal o
civil debe contarse con afirmaciones opuestas, decla-
raciones testimoniales divergentes, dictmenes de peri-
tos que dejan lugar a dudas, o que inclusive se contradi-
cen a veces. Una vez que se haya agotado el catlogo
de recursos probatorios, el tribunal tiene que llegar a
una apreciacin de pruebas que constituye la base del
fallo. As, pues, el juez no solo se ve obligado a exami-
nar el grado de veracidad inherente a las declaraciones
de los litigantes, sino que tambin necesita sopesar a
cul de los testigos haya dc dar crdito, teniendo en
cuenta que hasta el testigo fidedigno puede equivocar-
se; en breve, es preciso someter a un examen minuco-
so todos los medios de prueba que en el juicio hallen
aplicacin. Al juez nico le toca resolver solo tan deli-
cado problema, En los tribunales colegiados se reque-
rir una deliberacin detenida para llegar a claras con-
clusiones.
Cuanto ms se prolongue el juicio y ms medios de
prueba se movilicen, ms trabajoso resulta librar una
104
LA PRUCtl\
resolucin que d en la clave. El asunto se dificulta an
ms cuando despierta el inters de la prensa y se difun-
dan conceptos ya bien definidos que sobre el particular
se haya formado la opinin pblica. Ni siquiera al juez
letrado le ser fcil mantenerse alejado de influencias
externas. An ms propensos a dejarse influir por el
medio son los jueces legos que a veces lo encontrarn
muy difcil "no prestar odos a las voces de la simpata
y la antipata", como reza la frmula de juramento,
Basta con percatarse de la tensin nerviosa reinante en
el auditorio de un tribunal de conciencia para caer en la
cuenta de las mil contingencias susceptibles de produ-
cir en las masas un estado de excitacin que fcilmente
se comunica a los mismos jurados. Por lo dems, el
hecho de que los jueces de conciencia solo necesitan
motivar su veredicto brevemente y en sesin secreta,
entraa otra dificultad digna de ponderarse en cuanto
atae a la apreciacin de la prueba.
De ah que parezca indicado considerar si no debiera
proveerse lo necesario para permitir una revisin de la
apreciacin de la prueba en todos los juicios penales.
Segn el derecho vigente, la apreciacin de la prueba
solo puede impugnarse cuando la sentencia haya sido
emitida por un juzgado distrital o un juez nico. Si el
que juzga es un tribunal de escabinos, o incluso un tri-
bunal de jurados, queda como nico recurso el de nuli-
dad que expresamente excluye la impugnacin dc la
apreciacin de pruebas. Aun hace pocos aos, ni si-
quiera poda interponerse plena apelacin contra los
fallos de jueces nicos en las cortes. Fue necesario pro-
mulgar una modificacin muy controvertida al Cdigo
APRE-CIACION D[ LA PK!J[BA 105
de Procedimiento Penal para crear las salas de apela-
cin adjuntas a los tribunales supremos de provincia.
El argumento que se esgrime en contra de una nueva
ampliacin del recurso de la apelacin plena alega la
imposibilidad de que una sala de apelacin integrada
exclusivamente por jueces letrados revoque, con base
en vicios inherentes a la apreciacin de la prueba, una
sentencia en cuya emisin parliciparonjueces legos. El
argumento no convence, ni ha de ser motivo para ex-
cluir, hasta en lo por venir, precisamente cuando se tra-
ta de delitos y penas de extrema gravedad, una revisin
de la apreciacin de pruebas que s parece admisible
para condenas de menor trascendencia. Si bien creo
que no ha de ser la Corte Suprema la que debe tramitar
la repeticin del procedimiento probatorio, no veo por
qu, cuando la apreciacin de la prucba d lugar a se-
rias dudas, no haya de ser posihle revocar una sentencia
y remitirla a la primera instancia para nueva audiencia.
El instituto jurdico del recurso de nulidad est defini-
do en forma demasiado estrecha para permitir la autn-
tica revisin de una sentencia. Si se da estricto cumpli-
miento a las normas procesales del Cdigo de Procedi-
miento Penal y no se cometen errores jurdicos en la
apreciacin de los hechos, puede abandonarse toda es-
peranza de luchar con xito contra un fallo de primera
instancia, aun cuando uno est firmemente convencido
de que la apreciacin de la prueba no se cie a la reali-
dad, y por ende resulta equivocada la sentencia que en
ella se apoya.
Casi todas las sentencias que por resultar equivoca-
das hicieron sensacin en tiempos recientes fueron con-
106 LA PHU!:BA
firmadas por la Corte Suprema. Esta observacin no
implica ninguna crtica al tribunal ms alto de la Re-
pblica, sino tan solo ensea que el recurso de nulidad
en su forma actual no es instrumento idneo para reme-
diar errores judiciales. Muy raras veces es el error judi-
cial error de derecho, por regla general, lo es de hecho.
El error de derecho puede ser subsanado en cualquier
momento mediante el recurso de nulidad destinado a
salvaguardar la ley. Para la impugnacin del error de
hecho no ofrece nuestro Cdigo de Procedimiento nin-
gn recurso eficaz, y por consiguiente ha de ser tarea
para el futuro llevar a cabo, no solo la reforma del de-
recho penal, sino tambin la del Cdigo de Procedimien-
to Penal en cuanto respecta a esta materia.
La vieja mxima de que cuatro ojos ven ms que dos
tambin es aplicable a la revisin de fallos. En este
caso tambin, dos tribunales facultados para abordar la
cuestin de la prueba ven ms que uno solo. Las expe-
riencias que han venido adquirindose con las salas de
apelacin adjuntas a los tribunales superiores de pro-
vincia son muy buenas. Muchas sentencias viciadas de
errores que haban sido pronunciadas por jueces nicos
fueron revocadas por las salas de apelacin, siendo de
advertir que el recurso de nulidad jams hubiera dado
resultado en tales casos. El alegato que para la sala de
apelacin del tribunal superior de provincia con frecuen-
cia resulta convincente, para la Corte Suprema es im-
pugnacin inadmisible de la apreciacin de prueba.
Una verdadera dificultad se plantea en relacin
con los fallos de los tribunales del pueblo cuya motiva-
APRFCIAC'OJ\i DF I A PRUF8A
107
cin consiste en las palabras lapidarias: "La sentencia
se funda en el veredicto de los jurados".
Ser necesario someter la judicatura de los jurados
de nuevo a un examen minucioso. La participacin del
pueblo en la jurisdiccin debe servir a la seguridad jur-
dica, y no ponerla en peligro. Pero un fallo con motiva-
cin deficiente o que inclusive carezca de ella, est en
contradiccin con la seguridad del derecho de los indi-
viduos.
Durante ms de 20 aos he venido dedicndome a la
jurisprudencia prctica en los estrados y he ejercido
funciones de juez, fiscal y defensor. La experiencia que
he adquirido en estos dominios me ha enseado cun f-
cilmente se desliza un juicio por el mal camino y cun
difcil es resolver cul entre varias declaraciones con-
tradictorias ser la que concuerde con los hechos, y como
defensor he podido percatarme en no pocas ocasiones
de lo ingrato que es luchar contra una opinin precon-
cebida. Est fundado en la naturaleza humana el que
inclusive un buen juez que haya estudiado un sumario,
poco antes de llevar la causa a plenario se forme un
concepto del juicio por tramitar y trate de apoyar el re-
sultado en la opinin que se haya formado a la luz del
estudio del expediente. En tales circunstancias, fcil-
mente se inclinar a restarles crdito a las afirmaciones
de un acusado o a las declaraciones de testigos para no
tener que desbaratar la trabazn de pruebas que tanto
trabajo le cost elaborar.
Resulta ventajoso que los jueces legos de un tribu-
nal de escabinos no tienen conocimiento del expedien-
108
te y entran en deliberaciones sin prejuicios. Por otra
parte, existe el riesgo de que en vez de formarse su pro-
pio concepto de la exactitud de las pruebas y contra-
pruebas aducidas, se adhieran dcilmente a la opinin
del juez letrado que lene mucha experiencia y conoce
el sumario a fondo.
De ah la necesidad de sealar con ahnco la fuente
de errores latente en todos los medios de prueba. La
posibilidad de controlar la apreciacin de la prueba en
todos los juicios sin excepcin, es postulado que se jus-
tifica teniendo en cuenta la reforma del derecho que se
ha de realizar en el prximo futuro.
CAPiTeLO XV
"IN DUBIO PRO REO"
Bien se comprende que el criminalista aspire a des-
cubrir al autor de un acto delictivo, a probar su culpabi-
lidad y lograr su condenacin. Tambin es inters de la
colectividad que el individuo que cometi un delito re-
ciba su merecido castigo. El fiscal har esfuerzos por
convencer al tribunal de la culpa del acusado, y el juez,
por muy escrupuloso que sea, se empear en conducir
el juicio de tal manera que se cierre la cadena de prue-
has y en prevenir que quede impune el delito de una
persona a la que, subjetivamente, considera culpable.
Empero, tales aspiraciones humanamente compren-
sihles y de inters pblico no deben llevar hasta el ex-
tremo de querer asegurar el fallo condenatorio, cueste
10 que costare. y suponer que hay certeza donde ni la
ms escrupulosa demostracin logr disipar dudas y
eliminar lagunas. Ni con toda la buena voluntad que se
tenga ser posihle aclarar todos los delitos habidos o
por haber y comprobar la credibilidad y exactitud de
todos los medios de prueba a los que se recurra.
Por tanto. debe hallar aplicacin el principio del in
dubio pm reo dondequiera qne quepa duda acerca de la
culpabilidad del acusado. La absolucin por falta de
110 I A PRUEBA
pruebas generalmente no satisface a nadie. Un acto
delictivo queda sin aclarar y la opinin pblica no con-
siderar rehabilitado a un acusado que haya sido ab-
suelto por este motivo. A pesar de ello, con razn se
dictan muchos fallos absolutorios solo porque subsiste
una laguna en la cadena de pruebas y las sospechas que
hay no alcanzan para justificar una condena.
Ciertamente, esto deja mucho que desear, pero es
inevitable, siempre que uno quiera eludir el riesgo de
dictar un fallo equivocado. Es preciso subrayar, siem-
pre de nuevo, que la prueba indiciaria no puede consi-
derarse lograda sino cuando, segn la situacin pro-
batoria, el acusado tiene que ser y no solo puede ser, el
delincuente. Con la mera probabilidad, por muy gran-
de que sea, no basta. Si en el procedimiento probatorio
solo llegamos a la probabilidad. no debe dictarse fallo
condenatorio, con tal que se haya interpretado correc-
tamente la ley.
El que en un procedimiento probatorio se establezca,
sea tan solo la probabilidad, sea la certidumbre de la
culpabilidad de una persona, con frecuencia depende
de la manera como se conduzca el juicio y de la acerta-
da apreciacin de todos los medios de prueba disponi-
bles. Nuestras reflexiones anteriores sobre los distin-
tos medios de prueba habrn enseado la necesidad
imperiosa de someter las pruebas en todo caso al exa-
men crtico.
Nunca debemos olvidar que en un juicio se decide la
suerte de un hombre y que son hombres, seres que pue-
den equivocarse, quienes cooperan en el esclarecimiento
IN DUBIO r'>'iO I-H O
111
de la verdad. Tampoco hahremos de perder de vista
que puede haber muchos motivos para que uno se sus-
traiga al deber de ser objetivo e intente dar al juicio el
rumbo que se desee.
Muy grande es la importancia que para el juicio tie-
ne la declaracin testimonial. De ah que los testigos
tengan su parte de responsabilidad en la sentencia que
se pronuncie. Y de ah tambin. que el falso testimonio
constituya grave delito. Contra los testimonios falsos
es preciso proceder con todo el rigor de la ley, pues que
socavan el fundamento mismo en que descansa lajusti-
cia. Pero no es fcil distinguir entre la declaracin tes-
timonial deliheradamente falsa y la declaracin sub-
jetivamente correcta, si bien objetivamente falsa, y queda
a la responsabilidad del juez examinar cuidadosamente
si las declaraciones de los testigos concuerdan tambin
con la verdad objetiva.
Ha de parecer deficiente el fallo que en los conside-
randos solo aduce que el acusado qued comprometido
por los cargos de dos testigos, sin tratar de ellos ms
detenidamente. Es de desear que todas las personas par-
ticipantes en un juicio realmente consideren como su
deber establecer la verdad e imponer el derecho. No le
incumbe al fiscal sostener a todo trance una acusacin
de cuya veracidad quizs l mismo haya empezado a
dudar, ni es de la incumbencia del defensor poner tra-
ba\ a la indagacin de la verdad, sino contribuir con su
parte a que la verdad se esclarezca en el propio inters
del acusado.
El conocimiento de la ley por s solo no hace al ju-
rista. Solo el conocimiento de la sique humana y la sa-
112 Ui P0UEBA
bidura mundana, en combinacin con los adelantos de
la jurisprudencia moderna, son garanta para que se dic-
ten fallos acertados y, cuando se presente la ocasin,
hasta infundan el valor necesario para confesar que un
caso no pudo aclararse. Dejmonos de construir falsas
teoras con el nico propsito de afeITarnos a una opi-
nin preconcebida. Que nos sirva de e::..carmiento el
dilogo que se entabl entre el doctor Fausto y Mefis-
tfeles cuando deba darse fe de la muerte del seor
Schwerdtlein.
Es una vieja idea popular la que expresa Mefist-
feles en estas palabras: "Pues s, buena sefora, por boca
de dos testigos se da a conocer la verdad por doquier",
Conforme a ello, pide a Fausto dar fe de que los despo-
jos de Schwerdtlein yacen en Padua, tendidos en sagra-
do lugar. Y lo estimula a rendir falso testimonio, di-
ciendo: 'Teqificad con toda confianza, as sea poco lo
que sabis", Y cuando Fausto se opone a]a sugerencia,
Mefistfeles prorrumpe en las siguientes palabras de
burla:
"i Oh, santo varn' A fe ma que lo sois. Acaso es
e ~ t la primera vez en vuestra vida que habris jurado
en falso? De Dios, del mundo y de lo que en l se mue-
ve, del hombre y de cuanto su cabeza y su corazn al-
bergan. no habis dado definiciones mil y tan potentes,
con gran descaro y de do en pecho'? Mas si bien lo
meditis, de confesar habis que de ello no sabais ni
un adarme ms de la muerte del buen seor Schwerdtlein
que en paz descanse".
DU810 rflO RCO 113
Guardmonos, pues, de que esas palahras de Me-
fistfeles se hagan valer en tribunales.
Nunca testifiquemos la muerte del sei10r Schwerd-
tlein sin saber exactamente dnde vivi. dnde muri y
dnde est sepultado!
COLECCIN MONOGRAFAS JURDICAS
Primera Serie
1. Na!urah';.a del pmct'.ro dc quiehra
UGO Roceo
2. La I/uera Com',ilucilI de la URSS (texto y comenta-
rios)
PEDRO PABLO CA\1ARGO
3. El problt.'II/a y el mtodo de la ciencia del derecho pe-
nal
ARTt:RO ROCCO
4. Esquema para una teora del poder constituyel1te
LUS CARLOS SfClIICA
S. l.as l1rt'inl1t's (11 ponadnr (,JI rl !\cuC'J'do de Carta;o1(l
I I F R N ~ K ALBERTO GO:\ZLEZ P.
. La retroactividad de las leyes cll'iles
RODRIGO NOGUERA BARRb'JECIIE
7. U!:'o y abuso del eSlado de sitio
LUZ AMPARO SERRAKO
8. La /uHesilI
Mll.cADES C:OR'I'I',S
9. El control de conslilucionulidad y sus fIIecunisl}/os
I .LIIS CARLOS SCHICA
10. I.LI personijlcacin jurdiclI de las sociedades
GABINO PI\lZN
11. LiCllidacin de la condena en a!JstraelO
r;ELSON R. MORA
12. Estudio de las ohligaciolles I/aturales
RODRIGO NOGUERA IlARRENECHE
13. De los delilm cUl/lra el potrilllonio (,collmiro
LlSAr;DlW MARTNEZ ZC';IGA
14. E\fudio so!Jre el sccrefO profesional
EDCARDO RODRGUEZ PII\ERES
15. Modernos transformacioNes ell la teora del delito
RICHARD BUSCH
16. Ij)S derec/tos de Culombio en el Canal de Panam
JOS JOAQUN GORI
17. Hlriaciolles sobre la carta de crdito
LVARO I'REZ VIVES
18. Del derecho de autor y del derechu de il/vemor
PHILlPP ALLFELD
19. La administracin de justicia e/1 la u.R.S.S.
V V KULlKOV
20. El delito cllwcional
ANTONIO JOS CANCIMJ
21. El 1Ill(:TO Cdigo Pella! al/le la
ROm,R10 SERPA FLfREZ
22. La prueha
ono TSCHADEK
23. El (ltliro de
ANTOI\IO JOS CANCII\O
24. Del abuso de los derechos .' 01'-0:-; el/sayos
LOl'IS JOSSERA!'iD
25. Las bases del sistell/u jllrfdico son'tico
E. L.
26. Obligaciol1e,\' dirisibles e indh'isibles en el Cdigo eh'jl
JORGE FACIO
27, f)os ('sfudios sohrr' la teora del delito
KARL-IIEI:\Z GOSSEL
2H. de la 11I0ra en el Cdigo Civil
JORGE PElRANO PACIO
2<1. 1; TiC' 11(' fu fllfo In Illftica j II ridi ('(}pellnl?
ENRIQlIo GIMBER:\AT O.
30. Los prc/crcllcias t'1I las solicit/{(h-s dl' los rej!,islros
I1Jarcario\'
,i 1.
'1
.1 ....
PACHN \1l!\;OZ
I.fl esTructura tlel ordcn jur/dicn
ROrlERT WALTER
Las teoras puros dd derecho
WOLFGAI\G seHI!.D
33. Corporacin, criminalidad y ley penal
m,AR SAAVEDRA ROJAS
34. Carcter ('.wrbiwllfe de la del/oula de cadllcidad
(;'1/ la cOllfratac;lI adfllinistrativa
JULIO ROBALLO L.
35. El delito continuado
FERNNDEZ CARRAS()lJILLA
36. Pellas !u:CllI1iarias
DGAR SAAVEDRA ROJAS
37. Evolucin yjittum del derec/w procesal
"10I\TERO AROCA
38. Manual del prroco
HERNAN ARBOLEDA V.
39. La wilogestin tII/Uliciw!
JOS TORRES VERGARA
40. La idea del jin eH el derecho penal
FRANZ VON L1SZT
41. Dditos financieros (decreto 2920 de 1982)
JAIME BERNAL ClILLAR y CARLOS F. OSORIO
42. El delito en el arte
ALlMENA
43. La acc;n en el sistema de los derechos
GICSEPPE C:1l10VEI\DA
44. El (jensor en el proceso penal
KARL-HEl"lZ GOSSEL
45. Discurso preliminar del Cdigo Civil francs
JEAN-ETIENl\E-\IARIE PORTALlS
46. Crilllillolof:a y 1l1l.e\'O Cdigo Pt'fwl
LVARO ORLA:--JDO PREZ PI:-;ZN
47. Algullas falacias il!ferprctath'as de los tfulos-l'a!ores
GILBERTO PEA CASTRILL"
48, La accin palifiana (Ago/mlo)
HERl\l\ JARAMILLO VALE:--JCIA
49. NUf'\'a estructura del deliro y del error en el
Cdigo Penal
MIGUEL YACAM:--J YIDI
50. La fidllcia (,JI Colombia
GILBERTO PEJ\A CASTRILLl\
Segunda Serie
51. ArrendamienTo de locales comerciales
JOS FLIX ESCOBAR
52, Rgimen jurdico de la extradicin (Agotado)
MARCO GERARDO MONROY CAHRA
53. Principios constitucionales y legales
de la administracin
LL'IS CARLOS SCHICA
54. Cmo nace el derecho
CAR:--JELUTTI
55. Las miserias del proceso penal
rRAI\CESCO CARNELLITI
56. Cmn se /(Jet' un p r o u ~ o
rRA'iCESCO CARNELUITI
57. Principios rectores de la 1//u:va ley pmcn(l! pena!
FER'iA'iDO VELSQt;EZ y.
5X. La cura oClllta de la droga
ROSA DEL OLMO
59. La prueha ell elmu'l'u Cdir.:o ProCf'saj PCI/a!
GLSTAVO MORALES VIAR'i
60. p{[C[() arbitral y arhitramellfa ('11 cOI/ciencia
GIIRERTO PE:';A C ASTRILLI\ y NSTOR H. \IART'iEZ
61. El siRIo XIX y las ('inICias Crilllilltlle.'i
I'ERRAI\DO MA'HOVA'i1
62. NIIC\'{IS tcndel/cias del derecho pf'llal chino
GlIILLER\1O PLYA'iA MUTIS
63. C{)l/Ira/o de corretaje en Colombia
GABRIEl. CORREA ARA'iGO
64. Udilus de hOlllicidio
E'iRIQUE BACIGALl'PO
65. Lo pcrspcciiHl aIJolicioni.'ita
LVARO ORLANDO PREZ PINZ;>;
66. Arrcndamiento de jarales cOllwrc;ales
JOS FERNANDO RA\IREZ GMEZ
67. El amparo
VN ESCOBAR rORl\OS
68. El nrhiframenfo UI la legislacin canadiense
LUDWIG KOS-RA8CEWICZ
69. ro iJloperatiridad del lIegucio jllrfdico
HU\IBERTO DE LA CALLE
70. La asociacin de municipios
LUIS LOAIZA
71. El coflfrafo administrativo
ltAI\ CARLOS RAMREZ G\1EZ
72. La lucha por el derecho
RU)OLPH II1ER1NG
71. nesastre \' derecho
l_l'IS R08ERTO WIES:-;ER
74. Promesa de coflfralO. opcill y preferencia
ORL\:-;110 LEAL DA VILA
75. Fwulol/len/os fIletudo!r:icos de la 1/lUTa tcorfa
del delito
GULLERMO VILLA ALZATE
76. Kelsell CI/ Colomhia (Agotado)
LUIS VILLAR BORDA
77. La fi'fosoFa del derecho el! la
ARTlllIR KAlF\IANN
7g. Las IalClClw de algunas falarias
BER:-;ARDO TRL'JILLO CALLE
71.}. Qu/ es /lna Constitucin?
LAS SALLE
80. Tres estudios sobre la simulacin
ORLA:-JDO LEAL D VILA
X l. AUC de la (/cc511 de lufela. Gua prctica
y jurispnuJeflcia
GERMt' ORTEGA RIBERO
82. Refati\'isl1lo \" derecho
GlJSTAV RADBRI:CII
g3. La polmica entorno a la accin y el la teora dd injusto
eJl la ciel/cia pellal all'lnanCl
HAt'S-JOACIIIM HIRSCH
R4. La (lutorreguladn publicitaria en Colombia
CLARA I.ETICIA ROJAS
85. Sistemu normativo de In COllsritucin de 1991
JCAI\: MANI'EL CHARRY
86. Poslllodemidad \" derecho
rERNANDO DE TRAZEGt'IES GRA'JDA
87. Derecho y justicia
RALl'DREIER
8R. tica mdico y respo/lsabilidad legal c/c/mdico
ROBERTO SERPA FIflREZ
89. Coca-cocana: entre el derecho y la guerra
JUAN HlSTOS RAMiREZ
90. De la libertad al rgimen de las liherrades
pblicas
FRA'JCISCO J. ZULlJAGA Z.
91. ABe del Cdigo Disciplinaro {)nco
(,ERMA:-I ORTEGA RIBERO
92. El prlu'ipe
NICOLS MAQUIAVELO
93. I-a codifica('in en la sociedad pos/J/odema:
(: muerte de lIfl Jwmdigmo?
CARLOS A. RAMOS
94. Patrimonio de familia
ROBERTO SUREZ FRANCO
lJ5. Ohediencia al ch'rcc/o, desobediencia civil y
de cOl/ciencia
HERNI\ ORTI7 RIVAS
96. Del /wllislIIO al triali.'dllu jurdico
MAURICIO PLAZAS VEGA
97. De los detilos y de las pellas
CESARE BECCARIA
ESrl:.l.IHR() Sb. '11::R.\1J:\O [)[ 1\I1'KI.\-1IR EN LOS lALLI::-
RES DE EDITORL\L NO\10'), 1:1, DI,.\- \TJ.'TlI,!:\O D[ ABRIL
DI' \'1I1. :-.o\T,l1E\,TOS l\O\T:\TA y ,,'lIFVF.. A:'\IvTRSA-
RIO DEL \;,\Cl.\1IEJ\TO DE JOS VICENTE CONCHA
(n. ~ 1 . I V lX67 y m. 9, XII. 1929),
LABORE ET CONSTANTIA

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