UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS

Comentario
Sentencia TJCE de 13 de enero de 2005 (Asunto C-84/03)

Patricia Fuentes Rib
11/10/2013




Comentario a la Sentencia del TJCE, de 13 de enero de 2005 (Asunto C-84/03) de la
alumna Patricia Fuentes Rib, para la asignatura Derecho Administrativo III. 3 E1
Internacional.
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La sentencia del Tribunal del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 13 de enero de
2005, resolvi el asunto C-84/03, que tuvo por objeto un recurso por incumplimiento
interpuesto contra el Reino de Espaa, tras dos requerimientos previos, ante la
incorrecta transposicin de las directivas 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos
de suministro y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinacin de
los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, en los aspectos
que siguen:

1. Por inaplicar el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas a
las entidades de Derecho privado que reunan los requisitos establecidos por las
citadas directivas.
2. Por excluir del mbito de aplicacin del Texto Refundido, en virtud del art. 3.1,
a los convenios de colaboracin incluidos entre tales los convenios destinados a
constituir contratos pblicos celebrados entre entidades de Derecho pblico.
3. Por permitir, en virtud de los artculos 141 y 182 del citado Texto Refundido,
recurrir al procedimiento negociado en dos supuestos que no quedaban
contemplados en las citadas directivas.

A efectos del presente trabajo, resulta de especial inters el primer asunto, no obstante
lo cual tambin analizaremos brevemente los otros dos.

Respecto a la primera cuestin, efectivamente, las directivas, en sus respectivos
artculos 1 b), disponen que los poderes adjudicadores son el Estado, los entes
territoriales, los organismos de Derecho pblico y las asociaciones constituidas por
uno o ms de dichos entes o de dichos organismos de Derecho pblico y que un
organismo de Derecho pblico es cualquier organismo creado para satisfacer
especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o
mercantil, dotado de personalidad jurdica y cuya actividad est mayoritariamente
financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico,
o bien, cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estos ltimos, o bien,
cuyo rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por
miembros de los cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes
territoriales u otros organismos de Derecho pblico. Un primer aspecto reseable
respecto a la transposicin de dicha disposicin es que, en la normativa nacional
entonces aplicable, ni siquiera se haca mencin expresa al poder adjudicador definido
en las directivas. Al contrario, el mbito subjetivo, en el artculo 1 del Texto Refundido,
quedaba referido de la siguiente forma:

2. Se entiende por Administraciones Pblicas a los efectos de esta Ley:
a. La Administracin General del Estado.
b. Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
2

c. Las entidades que integran la Administracin Local.

3. Debern asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los
organismos autnomos en todo caso y las restantes entidades de Derecho pblico
con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones pblicas, siempre que en aqullas se den los siguientes requisitos:
a. Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil.
b. Que se trate de entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada
por las Administraciones pblicas u otras entidades de Derecho pblico, o
bien, cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estas ltimas,
o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn
compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales sean nombrados
por las Administraciones pblicas y otras entidades de Derecho pblico.

Ante tal redaccin, quedaba limitada la extensin del trmino cualquier organismo a
que se referan las directivas, ya que, en virtud de esta normativa nacional, slo podra
aplicarse a las entidades de Derecho pblico en el sentido del Derecho espaol y no en
el del concepto de organismo de Derecho pblico perseguido por las directivas que se
ajustaran a los requisitos establecidos, siendo extensible nicamente a determinados
supuestos tasados de contratacin de Derecho privado, en virtud del artculo 2.

En segundo lugar, como seal la Comisin y confirm el Tribunal de Justicia, se
obviaba en la transposicin espaola el carcter autnomo y uniforme en toda la
Comunidad del concepto de Derecho comunitario de organismo de Derecho pblico,
as como el deber de interpretarlo desde un punto de vista funcional con arreglo a la
interpretacin previa que el TJCE haba aplicado respecto del concepto de entidad
adjudicadora en sentencias como la de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec.
p. 4635, apartado 11 o la de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p.
I-6821, apartados 58 y 62, en que quedaba claro que tal concepto deba recibir una
interpretacin funcional, lo que se opona a que se establecieran diferencias en funcin
de la forma jurdica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se
especifican las necesidades que ste debe satisfacer. Tal interpretacin funcional, en
virtud de lo expresado por el propio TJCE, deba ceirse exclusivamente a comprobar si
la entidad de que se trata reuna los tres requisitos acumulativos enunciados en el
artculo 1, letra b), prrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, para determinar su
calificacin o no como organismo de Derecho pblico.

De esta forma, el TJCE daba la razn a la Comisin, estimando su primer motivo, por
entender que en la legislacin espaola se exclua a entidades de Derecho privado que,
si cumplan los requisitos de la letra b) del artculo 1, deban incluirse en el concepto de
entidad adjudicadora o poder adjudicador.

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Conviene, finalmente, hacer una breve alusin a la situacin legislativa actual en torno a
esta cuestin, para comprobar que hoy se ajusta a lo dispuesto en las Directivas, lo que
se puede apreciar en el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, que
en su artculo 3.3 establece:

Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes,
organismos y entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica
propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados
especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a
ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o
vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.

Se ha eliminado del texto legal la mencin genrica a las restantes entidades de
Derecho pblico, dejando abierta la posibilidad de incluir en el concepto de poder
adjudicador a aquellas entidades de Derecho privado que cumplan con los requisitos de
personalidad jurdica propia, satisfaccin especfica de necesidades de inters general
que no sean de carcter industrial o mercantil y cuya financiacin mayoritaria, gestin o
nombramiento de ms de la mitad de miembros de los rganos de administracin,
direccin o vigilancia quede en manos de organismos de Derecho pblico.

Respecto a la segunda cuestin, hay que hacer alusin al arriba citado art. 3.1, prrafo
tercero, del antiguo Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, que excluye del mbito de aplicacin de tal normativa nacional a los
convenios de colaboracin que celebre la Administracin General del Estado con la
Seguridad Social, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales, sus respectivos
organismos autnomos y las restantes entidades pblicas o cualquiera de ellos entre s,
exclusin no prevista en las directivas y especialmente relevante en tanto en cuanto al
entenderse de la definicin de contrato ofrecida por las directivas que, en todo contrato,
tiene que probarse la presencia de un convenio previo entre las partes y que, por ende,
los contratos interadministrativos son convenios de colaboracin interadministrativa,
estos quedaran excluidos del mbito de aplicacin del Texto Refundido ante tal
disposicin. No cabe pensar en un argumento lgico que pudiera justificar tal exclusin
de una normativa destinada especficamente a la Contratacin de las Administraciones
pblicas, de modo que se entiende perfectamente razonable el argumento de la
Comisin y la consiguiente estimacin del motivo por parte del Tribunal de Justicia.
Este error se ha subsanado igualmente en el vigente Texto Refundido 3/2011, que en su
artculo 4, apartado c), dicta as:

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c) Los convenios de colaboracin que celebre la Administracin General del
Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social,
las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades
locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas, o los que
celebren estos organismos y entidades entre s, salvo que, por su naturaleza,
tengan la consideracin de contratos sujetos a esta Ley.

La apostilla final elimina la exclusin que sealaba la Comisin e incluye los contratos
que naturalmente deben quedar regulados por dicha normativa.

La tercera y ltima cuestin, a diferencia de las anteriores, no se trata de una exclusin
sino de una inclusin improcedente del Texto Refundido respecto de las directivas,
relativa a los contratos negociados, que, como hemos estudiado, son la causa principal
de corrupcin en el sector administrativo, razn por la que es lgico que su extensin
quede perfectamente regulada y sujeta a control para evitar dicha corrupcin en la
medida de los posible. A tales efectos, las directivas enumeraban de forma clara y
tasada en el art. 6 de la Directiva 93/36 y el art. 7 de la Directiva 93/37 los supuestos
en que poda recurrirse al procedimiento negociado, no obstante lo cual el Texto
Refundido 2/2000 no dud en extender tal recurso a la contratacin subsiguiente a
procedimientos declarados desiertos, en los que conceda la posibilidad de modificar el
precio hasta un 10 %, y a la adjudicacin de contratos de suministro de bienes
uniformes, no previstos en dichas enumeraciones.

Respecto a esta cuestin son reseables los siguientes artculos del antiguo Texto
Refundido:

Art. 141, concretamente el siguiente prrafo:

Cuando el contrato no llegare a adjudicarse en un procedimiento
abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no
hayan sido admitidos a licitacin, siempre que no se modifiquen las
condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podr ser
aumentado en ms de un 10 %.

Art. 182, concretamente los siguientes prrafos:

Cuando el contrato no llegare a adjudicarse en un procedimiento
abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no
hayan sido admitidos a licitacin, siempre que no se modifiquen las
condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podr ser
aumentado en ms de un 10 %. En este supuesto se remitir un informe a
la Comisin de las Comunidades Europeas, a peticin de sta, cuando la
cuanta del contrato sea igual o superior a los lmites sealados en
el artculo 177.2.
Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada
necesaria para su utilizacin comn por la Administracin, siempre que
la adopcin del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e
independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto
en el presente Ttulo.

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Se desprende de los motivos de la Comisin y la posterior estimacin y explicacin de
los mismos por parte del Tribunal de Justicia que, efectivamente, los supuestos
enumerados eran taxativos y que aquellos supuestos no incluidos expresamente en tal
enumeracin deban someterse necesariamente a los procedimientos abierto o
restringido. Dada la claridad de tal disposicin y, en el caso de los contratos declarados
desiertos, por considerarse la modificacin de hasta el 10 % una modificacin esencial
de los elementos del contrato no prevista en las directivas y, en el caso del contrato de
suministro de bienes uniformes, ante la ausencia de autos que probaran el cumplimiento
fiel de la directiva por parte del Reino de Espaa y la imposibilidad de declarar que tal
excepcin se poda englobar en los acuerdos marco previstos por otra directiva,
proceda estimar este tercer y ltimo motivo de la Comisin.

Respecto al vigente Texto Refundido de 2011, cabe sealar que, por un lado, no hace
referencia alguna a tales bienes uniformes y que, por otro lado, en lo que se refiere a los
procedimientos declarados desiertos, ha eliminado la posibilidad de modificar el precio,
quedando el artculo correspondiente redactado de la forma que sigue:

Artculo 170

a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos
abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean
irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de
aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas
a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se
refiere el artculo 119, por infringir las condiciones para la presentacin de
variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados,
siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del
contrato.
[]
c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se
haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean
adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen
sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se
remitir un informe a la Comisin de la Unin Europea, si sta as lo solicita.

Un ltimo comentario, de contenido altamente personal, que me gustara aadir respecto
a esta sentencia, as como a tantas otras en que el Estado espaol se ha visto
involucrado, se refiere a la accin, o ms bien, inaccin, del Estado espaol.
Conscientes del peso que la entonces Comunidad Europea y la actual Unin Europea,
as como su legislacin, acaban ejerciendo en la legislacin nacional de los Estados
miembro, la adaptacin incorrecta o tarda de cualesquiera directivas al ordenamiento
interno me resulta inaceptable, dado que la condena en costas o las multas coercitivas a
que tal inadecuacin o mora pueden dar lugar podran fcilmente evitarse con una
transposicin adecuada de las mismas. Considero, por tanto, que habra que exigir al
legislador una mayor seriedad en este sentido.