d) Menor experincia na funo; e) Menor antiguidade na empresa. Foi, ainda, repristinada a norma segundo a qual, a subsistncia da relao de trabalho considera-se praticamente impossvel quando o empregador no disponha de outro posto de trabalho compatvel com a categoria profissional do trabalhador. Esta alterao assegura critrios mais objetivos, sem prejuzo das consideraes infra, porque devidamente elencados, do que a alterao introduzida pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, a qual dispunha somente que, para a determinao do posto de trabalho a extinguir, caberia ao empregador definir, ele prprio, critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Os critrios elencados no deixam, no entanto, de conferir poderes ao empregador na sua definio, o que se verifica, designadamente, nos seguintes critrios: 1. Pior avaliao de desempenho, com parmetros previamente conhecidos pelo trabalhador. Com efeito, ao empregador que cabe definir os termos da avaliao do desempenho dos seus trabalhadores, os quais devem ser previamente conhecidos pelo trabalhador. Isto significa que os mesmos devem ser estabelecidos e implementados num momento A respeito dos novos critrios para o despedimento por extino do posto de trabalho e por inadaptao No Flash Informativo de outubro de 2013, demos conta do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 602/2013, de 26 de setembro de 2013, o qual se pronunciou pela inconstitucionalidade de algumas das alteraes introduzidas ao Cdigo do Trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, designadamente no que respeita aos critrios subjacentes ao despedimento por extino do posto de trabalho e por inadaptao, considerando que aquelas alteraes violavam a proibio de despedimentos sem justa causa, constitucionalmente consagrada. Na sequncia do referido Acrdo do Tribunal Constitucional, a Assembleia da Repblica aprovou a Lei n. 27/2014, de 8 de maio, alterando pela sexta vez o Cdigo do Trabalho de 2009. Este diploma visa, por um lado, dar cumprimento ao acordado no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego e no Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica Econmica e, por outro, suprir as declaraes de inconstitucionalidade que, nessa matria, resultaram do supra mencionado Acrdo do Tribunal Constitucional. Assim, no que respeita ao despedimento por extino do posto de trabalho, pretende-se consagrar, de forma objetiva, um conjunto de critrios, relevantes e no discriminatrios, que devem ser observados pelo empregador na seleo do trabalhador a despedir, sem prejuzo do respeito da exigncia legal de fundamentao que decorre do respetivo regime jurdico. Nos termos da alterao introduzida pela Lei em anlise, havendo na seco ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico, para a determinao do posto de trabalho a extinguir, a deciso do empregador deve observar, por referncia aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critrios relevantes e no discriminatrios: a) Pior avaliao de desempenho, com parmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; b) Menores habilitaes acadmicas e profissionais; Laboral Laboral Laboral Laboral Fl as h I nf or mat i v o
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anterior instaurao do processo com vista ao despedimento por extino do posto de trabalho, evitando-se, assim, situaes arbitrrias. Estamos em crer que esta soluo legal onera o empregador a estabelecer regras de avaliao de desempenho, ainda que no tenha em vista o despedimento por extino do posto de trabalho, rectius, mesmo antes de pretender extinguir um determinado posto de trabalho. Consideramos, ainda, que as regras de avaliao de desempenho devero ser conhecidas dos trabalhadores, e implementadas e executadas com uma determinada periodicidade, garantindo-se, assim, maior iseno na escolha do trabalhador, entre vrios afetos ao posto de trabalho a extinguir. 2. Maior onerosidade pela manuteno do vnculo laboral do trabalhador para a empresa. Esta exigncia poder fazer sentido sempre que os motivos subjacentes extino do posto de trabalho sejam de mercado, ou eventualmente estruturais, visando-se a conteno de custos para a empresa, mas poder ser descabido quando os motivos subjacentes forem de natureza tecnolgica. Acresce que o empregador tem uma ordem de critrios que deve seguir, como verificmos supra, sendo que o critrio imediatamente anterior consiste em menores habilitaes acadmicas e profissionais, o que poder ser de difcil conciliao, na medida em que, muitas vezes, trabalhadores com maiores habilitaes acadmicas e profissionais auferem remuneraes superiores. Ainda que se considere que, nesse caso, deva ser selecionado o trabalhador com menores habilitaes, mesmo que mais oneroso para a empresa, tal obrigatoriedade pode ser prejudicial para o empregador que, por exemplo, pretenda extinguir postos de trabalho por motivos de mercado, eliminando os mais onerosos eventualmente porque mais qualificados -, uma vez que, neste caso, a lei parece forar o empregador a extinguir os postos de trabalho onde os trabalhadores tenham menores qualificaes, mantendo os trabalhadores mais qualificados e, porventura, mais onerosos. Assumindo que, eventualmente, a menores qualificaes possam corresponder menores remuneraes, esta ordem de critrios parece-nos ser contraditria, o que poder gerar dvidas na sua aplicao prtica e na conciliao entre os interesses do empregador e aqueles que subjazem inteno legislativa. No que respeita ao despedimento por inadaptao, a Lei 23/2012, de 25 de junho tinha revogado a alnea que exigia a inexistncia, na empresa, de outro posto de trabalho compatvel com a qualificao profissional do trabalhador, o que o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional. Assim, a Lei ora em apreo veio repristinar aquela alnea, alterando a expresso qualificao profissional por categoria profissional, o que poder, consoante os casos, ampliar ou reduzir o nvel de exigncia da disposio, na medida em que, se em muitos casos, a categoria mais restrita do que a qualificao profissional do trabalhador per si, por se limitar a determinadas tarefas, outras situaes podero ocorrer em que a categoria seja igualmente, ou at mais, ampla. Estas e outras questes que venham a ser suscitadas dependero sempre da interpretao dos tribunais e da doutrina sobre a matria. Mariana Lupi marianalupi@cammp.pt Ilustraes de Jackson Pollock