La Administracin desleal.

Posicin actual de la Jurisprudencia

Nicols Acosta Gonzlez, Magistrado de la Seccin 2 Audiencia Provincial de Las
Palmas
El vigente Cdigo Penal, y dentro del Ttulo dedicado a los delitos contra el patrimonio
y el orden socioeconmico, ha incluido un captulo, el XIII, en el que se tipifican los
denominados delitos societarios entre los que se incluye, por lo que aqu interesa, la
llamada administracin desleal. As, el artculo 295 establece que:

"Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad
o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un perjuicio
econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

La problemtica que ha generado el citado precepto comienza ya desde el momento
mismo de establecer si estamos o no ante un delito societario pues al ponerse en
relacin con el art. 297, que viene a fijar qu debe entenderse por sociedad, a los efectos
del citado captulo, observamos que en la interpretacin ms amplia que pudiera darse al
mencionado precepto podramos considerar como tal a cualquier patrimonio siempre
que no perteneciera a una sola persona fsica y que, eso s, adems cumpla la exigencia
de que, para el cumplimiento de sus fines, acte de modo permanente en el mercado.

Por ello, teniendo adems en cuenta la cada vez mayor relevancia que, comportamientos
como los que son objeto del delito que nos ocupa, vienen a tener en el desenvolvimiento
diario de nuestros mercados y de nuestra economa en general, no es de extraar que los
pronunciamientos jurisprudenciales sobre el mismo no slo hayan sido abundantes, y en
ocasiones claramente contradictorios, sino adems polmicos y objeto de importantes
crticas a nivel doctrinal, pronunciamientos cuyo estudio, evidentemente parcial por las
limitaciones de tiempo, se har a partir del anlisis de varias cuestiones que entiendo
relevantes bien por su carcter controvertido bien por su incidencia prctica en el curso
de los procedimientos que, en esta materia, se siguen ante los Juzgados y Tribunales con
la finalidad no tanto de dar solucin a dichos problemas como de ofrecer una imagen de
las que, en estos momentos, se manejan tanto por la jurisprudencia del Supremo, en
aquellos puntos en los que se ha pronunciado, como por las Audiencias Provinciales.



I. SUJETOS ACTIVOS


El artculo 295 delimita de forma clara quines pueden ser sujetos activos del injusto,
esto es, los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formacin.
Evidentemente administrador de hecho o de derecho ser toda persona fsica que
directamente, o a travs de una sociedad a la que haya encomendado la administracin,
desempee, con o sin nombramiento conforme a derecho, las funciones de gestin y
representacin del patrimonio ajeno.

Socio, por su parte, ser toda persona fsica o jurdica que haya aportado patrimonio, en
cualesquiera de las formas admisibles en derecho, al que, de forma separada al suyo,
integra el de la sociedad.

Todos ellos deben serlo, como he indicado, de una sociedad, constituida o en formacin.
El Tribunal Supremo ha tratado, en diversas resoluciones, de delimitar el concepto de
administrador, distinguindolo del de directivo, y el de administrador de hecho.

En relacin con este ltimo, la Sentencia de 25 de junio de 2010, referida no a un delito
societario sino contra la hacienda pblica, entendi que tal condicin era predicable de:
1.- Quien habiendo ostentado la formalmente el cargo de administrador se viera privado
de su titularidad por nulidad de la designacin o finalizacin del mandato si, de hecho,
sigue ejerciendo las mismas atribuciones. 2.- Los que actan como administradores sin
haber sido previamente nombrados o designados si su actuacin como tales
administradores, adems, se desenvuelve en condiciones de autonoma o independencia
de manera duradera en el tiempo.

Obstar a dicha consideracin la existencia de administradores formales que
efectivamente desempean su funcin con autoridad sobre los gestores si bien no se
excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actan en colaboracin
sin jerarqua en su relacin.

En cuanto a los administradores propiamente dicho, el Supremo, en la sentencia
mencionada, estableca que habra que distinguir entre stos y los directivos de la
empresa para lo cual habra que acudir a la organizacin interna de la persona jurdica
as como a las previsiones legales y estatutarias que sern los que determinen la
posicin de quienes forman parte de los Consejos de Administracin o de otros rganos
en los que tambin se integran administradores tales como las Comisiones Ejecutivas o
Delegadas o el Consejero Delegado matizando que quienes componen el Consejo son
rganos de la persona jurdica mientras que los directivos lo son ms exactamente de la
empresa por lo que sus facultades son diversas y adems estos, cualquiera que sea su
nivel, en todo caso son dependientes de los rganos de la persona jurdica estando
reglamentariamente definidos como el trabajador que ejercita poderes inherentes a la
titularidad jurdica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con
autonoma y plena responsabilidad, slo limitada por los criterios e instrucciones
directas emanadas de la persona o de los rganos superiores de gobierno y
administracin de la entidad (RD 1382/1985) reiterando que, en cualquier caso, con
independencia de su denominacin, habr que estar a la realidad del hecho concreto
para delimitar su posible condicin de autor o no del injusto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de septiembre de 2010
recordaba que nos hallamos en presencia de un delito de los denominados de propia
mano, en el que la cualificacin viene por la condicin del sujeto activo del mismo que
ha de ser administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad, condicin o
cualificacin que no se exige para los partcipes, y as lo ha dicho el TS, por ejemplo en
S de 2 de noviembre de 2004 pues los arts. 28 y 29 CP de 1995, no exigen que los
partcipes (inductores cooperadores necesarios y cmplices) en un delito especial propio
(es decir aquellos en que el tipo penal prev exclusivamente la autora de un sujeto
activo con especial cualificacin) tengan la misma condicin que el autor. Dicha
cualificacin se exige nicamente para la autora en sentido propio (art. 28.1 del Cdigo
Penal 1995) pero no para las modalidades de participacin asimiladas punitivamente a
la autora (induccin y colaboracin necesaria, art. 28, prrf. 2, apartados a y b) o para
la complicidad.

As, y como supuesto de cooperacin necesaria podemos referir el que se recoga en la
STS de 2 de noviembre de 2004 en el que el acusado, aunque el administrador de la
sociedad que denominaremos A, haba iniciado ya el proceso de descapitalizacin de
esa entidad, contribuy de modo esencial para la comisin y consumacin de dicho
delito, otorgando, como administrador de una segunda mercantil, que denominaremos
B, plenos poderes al autor material, para que ese desvo de ingresos de la primera
entidad a la segunda, de la que eran socios nicos ambos, pudiese desarrollarse
definitivamente, procediendo ambos de comn acuerdo a dejar sin actividad comercial a
la primera derivando la misma a segunda, por lo que contribuy de manera decisiva en
el plan de ejecucin que ide con el autor del delito.

A la hora de delimitar la condicin de sujeto activo del injusto preciso ser tener muy en
cuenta las funciones que real, y no formalmente, tiene atribuidas. Por esa razn cabe
destacar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de
mayo de 2007. En la misma, en los hechos probados, se establece que la acusada Roco
en virtud de escritura pblica otorgada ante el Notario de esta Ciudad, D. Baltasar en
fecha 2 de mayo de 2001, con nmero de protocolo 1.861, adquiri de los socios
fundadores junto a su entonces esposo, tambin acusado y declarado rebelde, y junto a
Ignacio, participaciones de una mercantil cuyo objeto social era la compraventa de
vehculos. El mismo da 2 de mayo y ante el mismo Notario se otorg escritura de
elevacin a pblico de acuerdos sociales (nmero de protocolo 1.862) en virtud de la
cual se nombraba a la acusada como Administradora nica de la referida entidad. En
fecha 17 de mayo de 2001, la acusada obrando en nombre y representacin de la
mercantil otorg, ante la Notario un poder general a favor de Jess Miguel para que ste
pudiera ostentar la representacin de la mentada sociedad, administrar los bienes de la
misma, proceder a cobros y pagos y efectuar actos de disposicin entre otras facultades;
poder que no consta haya sido revocado. Durante ese mes de mayo del ao 2001, en el
local comercial que tena aperturado la sociedad, se concertaron diversas compraventas
de vehculos tanto de segunda mano como de importacin con distintos clientes quienes,
tras abonar el importe ntegro del vehculo por el que estaban interesados o bien en
efectivo metlico o bien tras financiar su compra, no obtuvieron contraprestacin
alguna, sin que conste acreditado que la acusada pese a ser socia y Administradora
nica la mercantil dirigiera y gestionara la empresa ni que interviniera ni en la
negociacin ni en la firma de dichos contratos ni que hiciera suyo importe alguno de las
referidas ventas.

La Audiencia la absolvi de los delitos de estafa, apropiacin indebida y administracin
desleal que se le imputaban porque constat que la acusada no realiz actos concretos
de gestin, administracin ni tampoco de atencin a clientes en la entidad, figurando
slo como titular de las participaciones y administradora a efectos meramente formales
ya que consta acreditado que el da 17 de mayo de 2001 otorg un poder general a favor
de su marido para que ste pudiera ostentar la representacin de la sociedad, lo que
adquiere explicacin desde el momento en que segn relat la acusada ella apareca
como administradora fiduciaria porque l, debido a problemas anteriores con una
entidad bancaria, no poda aparecer en la sociedad adquirida. Dicho en otros trminos,
siendo la acusada mero instrumento sin capacidad de direccin, organizacin o gestin
y adverado con absoluta unanimidad que la misma no tuvo participacin personal en la
gnesis de la controversia descarta cualquier posibilidad de que resultase condenada por
el delito de administracin desleal por cuanto que el simple hecho de que tuviese acceso
a las cuentas de la sociedad, sin estar demostrada ni una sola disposicin o reintegro
llevado a cabo por ella, hace absolutamente imposible articular las acusaciones aludidas
y ello, aade, sin perjuicio de que su negligencia o desidia en el funcionamiento regular
de la mercantil pueda alumbrar otros ttulos de responsabilidad personal de la
administradora en la jurisdiccin civil a modo de culpa in vigilando.

II. CONCEPTO DE SOCIEDAD

Aspecto igualmente polmico, en relacin con el delito que nos ocupa, ha sido y es el de
la delimitacin del concepto de sociedad a los efectos del delito de administracin
desleal. El legislador pretendi fijar uno comn para todos los delitos societarios, que se
recoge en el art. 297 del C. Penal que establece que:

A los efectos de este Captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de
ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o
cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines
participe de modo permanente en el mercado.

Dicho precepto, incluido, sin duda, por el legislador con la finalidad de determinar,
fuera de toda duda, cules eran las entidades en cuyo seno podran cometerse tales
delitos, dado los trminos en los que finalmente result redactado, no deja de plantear
ciertos problemas pues, por un lado, parece evidente que no se ha querido otorgar
proteccin penal dentro del mbito de los delitos societarios a todas las sociedades,
quedando limitado su mbito a las mercantiles, y, por otro lado, resulta que ciertas
entidades, que no son propiamente sociedades mercantiles, pero que s actan de forma
permanente en el mercado, s quedan incluidas dentro del campo de proteccin.

La controversia no es ni mucho menos balad porque basta un somero anlisis de las
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales para comprobar que no son pocas
las absoluciones o archivos de actuaciones que, justamente, obedecen a la aplicacin del
citado precepto.

El problema se ha centrado, bsicamente, en determinar si dicho artculo debe ser
interpretado con criterios propios y exclusivos del derecho mercantil, o si, por el
contrario, los jueces y tribunales penales pueden y deben llevar a cabo tal labor con
arreglo a criterios o reglas propias del derecho penal, aunque los trminos que deben ser
interpretados (entidad de crdito o financiera, sociedad mercantil, etc.) procedan del
Derecho Mercantil, solucin esta ltima que es la que, sin duda, viene imponindose.
El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010, abord esta
cuestin, con ocasin de un procedimiento seguido en relacin con un club de ftbol
que no se haba transformado en Sociedad Annima Deportiva. En dicho auto la
Audiencia entenda que el legislador establece un tipo penal con un catlogo abierto de
entidades, susceptibles de ser sometidas al exigente control de la legalidad penal
punitiva, y lo hace de manera no taxativa o cerrada. Centra el legislador tal posibilidad
de encaje penal en relacin a determinadas entidades, no tanto en la finalidad o no de
lucro de las mismas, sino en que "para el cumplimiento de sus fines" (obviamente
cualesquiera que estos sean con nimo de lucro o no), "participe de modo permanente
en el mercado", de tal modo que la entidad, cualesquiera que sean sus fines, que entra a
formar parte de las reglas del mercado, que se aprovecha de ellas, que participa en el
juego de la oferta y de la demanda, que obtiene un beneficio con ello, vaya destinado a
unos fines o a otros, entra de lleno en el concepto y por tanto en el exigente control de
su actuacin por va de legalidad penal.
Adems apoya su decisin en diversas resoluciones judiciales y cita la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2007, que incide en la idea de la
participacin permanente en el mercado. Sentencia de la seccin 6 de esta misma
Audiencia Provincial de fecha 11 de mayo de 2009, "sensu contrario" al supuesto de
hecho que se contempla en la misma, sirve para ilustrar la idea de lo que entiende este
Tribunal pretende el legislador, pues en dicha resolucin, como en la de la Seccin 15
de esta misma Audiencia Provincial de fecha 20 de junio de 2008, se excluye del tipo
penal a entidades que no tienen esa vocacin de participacin permanente en el mercado
(comunidades de bienes, no realizacin de actos de comercio de forma habitual...).

Tambin menciona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 23 de
septiembre de 2008, que en relacin al club deportivo "Granada Futbol Club", deja en el
aire su consideracin de sociedad o entidad susceptible de encajar en los tipos penales
del delito societario a travs del artculo 297 del C. Penal.

Por tanto, en dicha resolucin parece claro que la Audiencia Provincial, dentro de ese
concepto de sociedad, a los fines de represin penal, en el captulo que nos ocupa,
considera que lo determinante no es tanto el nimo o no de lucro que pueda perseguir la
entidad, que sera propio de cualquier sociedad mercantil, sino su participacin
permanente en el mercado de forma que pareciera que cualquier entidad que, como tal
patrimonio separado del de sus partcipes, participa en el mercado, y obtiene, en
consecuencia, las ventajas derivadas del mismo, debe considerarse como sociedad a los
efectos del art. 295 del C. Penal.

De hecho el citado auto conclua diciendo: pues bien, proyectada dicha doctrina general,
derivada de la literal interpretacin del precepto y de su lectura jurisprudencial, sobre el
caso que nos ocupa, ha de indicarse que pocas entidades como el Real Madrid Club de
Ftbol, al igual que los otros grandes clubes deportivos espaoles, "participan de modo
permanente en el mercado" de manera ms clara, calificndolos de emporios
econmicos de primer orden, que participan de modo activo y permanente en el
mercado, que manejan presupuestos millonarios, que tienen fuentes de ingresos diversas
y francamente lucrativas y que mueven, en suma, fortsimos intereses econmicos y que
lo hacen, como no puede ser de otro modo, siguiendo las lneas y directrices del
mercado... En consecuencia cerrar los ojos a la evidencia y pretender que entidades que
participan en el mercado de manera tan activa y tan completa, no pueden entrar en el
concepto de entidad que "participa de modo permanente en el mercado", atentara
contra la lgica de las cosas.
Y como ltimo argumento destacaba que sera un contrasentido el entender que clubes
como el Real Madrid o el Barcelona no estn comprendidas dentro del art. 297 y, por el
contrario, s que lo estn todas aquellas entidades que se transformaron en sociedades
annimas deportivas cuando que comparten formas de actuar e intereses.
Esta lnea es la que parece seguir, tambin, el auto de la Audiencia Provincial de La
Rioja, de 23 de septiembre de 2005 en el que, analizando la posibilidad de que la
actividad del Presidente de una Junta de Compensacin (que como sabemos son
entidades con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el cumplimiento de su
fines, que se encarga de ejecutar, en un determinado mbito territorial, una urbanizacin
pudiendo llegar a la edificacin de los solares resultantes de dicha labor o a convertirse
en entidad de conservacin, y que, para cumplir sus planes, puede llegar a contratar la
ejecucin de obras, adjudicar parcelas o vender solares) pueda llegar a incluirse en el
mbito del art. 297, lo descarta al afirmar que no cumple la condicin de participar de
modo permanente en el mercado.

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en auto de 2 de junio de 2011 excluy,
tambin, del mbito del art. 297 a las Entidades Urbansticas Colaboradoras ya que su
objeto nada tiene que ver con el mercado.

La Audiencia Provincial de Vizcaya, en un auto de 17 de julio de 2002, aborda el caso
de una asociacin constituida con la finalidad de asesorar a los miembros de la misma
sobre los procedimientos a seguir en el inters de sus reclamaciones frente a los errores
mdicos padecidos y difundir la problemtica de las personas afectadas por aquellos.
Pues bien, afirma que dicha asociacin no consta que se plantee, para el cumplimiento
de sus fines, actuar de forma permanente en el mercado verdadero elemento definitorio
para la consideracin de la asociacin como de las comprendidas en el art. 297 del C.
Penal pues, afirma, dicho precepto no es una ley penal en blanco que requiera el
complemento de la normativa societaria sino que ha de analizarse si explcita o
implcitamente esconden un objeto social de participacin en el mercado, al margen de
las formalidades que revistan las sociedades en cuestin.

Mas restrictivo, sin embargo, resulta el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, de
30 de noviembre de 2009, pues parece pretender reducir el mbito de aplicacin del art.
297 del C. Penal a las sociedades mercantiles sin atender, por el contrario, a su posible
participacin o no de modo permanente en el mercado y en este sentido afirmaba que
las sociedades a las que se refiere dicho tipo estn descritas en el artculo 297 CP,
tratndose en todo caso de sociedades mercantiles y no incluyndose las comunidades
de propietarios que, por otro lado, ni siquiera tienen personalidad jurdica. Por ello es
imposible entender la posible comisin de un delito de administracin desleal al faltar
los elementos bsicos de dicho tipo tanto en relacin al sujeto pasivo (no se puede
incluir en el artculo 297 CP) como en el sujeto activo, pues el presidente de una
comunidad no es su administrador sino su legal representante.

S parece que es unnime la consideracin de que las comunidades de bienes, en ningn
caso, tienen cabida en el art. 297 del C. Penal, y en tales trminos se expresa la SAP de
Madrid de 20 de junio de 2008 pues faltara requisito de la permanencia en el mercado
al que hace referencia expresa el mencionado precepto ya que, afirma, una comunidad
de bienes tiene carcter provisional, sin vocacin de permanencia de hecho y de
derecho, nadie puede ser mantenido en la indivisin en nuestro sistema jurdico civil, y
a ello hay que aadir que tampoco la naturaleza jurdica de la comunidad de bienes
puede tener encaje en el concepto de sociedad porque constituye una variante de las
posibles titularidades sobre un derecho, normalmente de naturaleza real, mientras que la
sociedad es un contrato que puede tener carcter civil o mercantil, supuesto este ltimo
que da lugar a que la sociedad adquiera tambin la condicin de persona jurdica; y la de
la Audiencia Provincial de Santa Cruz, de 16 de octubre de 2006, en la que se recoga
que por ltimo debe sealarse que segn establecen algunas sentencias de las Audiencia
Provinciales una comunidad de bienes de naturaleza estrictamente civil, como la que
nos ocupa y por tanto carente de junta de accionistas y de rgano de administracin, no
podra encuadrarse en el precepto, ya que no puede efectuarse una interpretacin
extensiva del precepto en perjuicio del acusado, el que dispone de cauce legal adecuado
en la va civil, como seala la sentencia de instancia.

III. LA CONDUCTA TPICA

Est descrita en sus diferentes modalidades en la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza de 17 de mayo de 2011 en la que se afirmaba que la misma se satisface de
dos formas posibles:

a) disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo y causando directamente un
perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios (parece que debera decir
depositantes), cuenta participes, cotitulares de los bienes, valores o capital que
administren;

b) contrayendo, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de
su cargo obligaciones a cargo de la sociedad, causando directamente un perjuicio
econmicamente evaluable a sus socios, depositarios etc.

La disposicin fraudulenta tendr lugar cuando el sujeto ejercita sus facultades de
dominio, enajenando las cosas puestas a su disposicin con fines de enriquecimiento,
propio o ajeno, distintos para los que aqullas le fueron encomendadas.
En cuanto a la conducta de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, lo primero en
lo que se debe insistir es que ello debe haberse realizado con abuso de las funciones
propias del cargo; es decir con infraccin de los deberes de lealtad y fidelidad que le
incumben en relacin con el titular del patrimonio del administrado, excedindose o
desvindose de sus lmites y fines que le han sido impuestos a sus facultades de gestin
y representacin.

En el ejercicio de la actividad propia, el administrador, puede desenvolverse ajustndose
a los parmetros, usos y normas marcados por las exigencias de la sociedad,
comportndose fiel y lealmente, lo cual no puede dar origen a la comisin del delito.

Tampoco nos encontraramos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el
administrador realiza operaciones errneas o de riesgo que entran dentro de las
previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el
administrador o el socio no slo incumple los deberes de fidelidad sino que acta,
prevalindose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un
beneficio propio o de procurrselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles
netos de una administracin desleal.

En alguna ocasin se ha planteado, tambin, la necesidad o no de que el engao sea
elemento que deba concurrir para que se pueda incurrir en delito societario. El Tribunal
Supremo, en sentencia de 21 de junio de 2007 lo descart pues aunque es cierto que el
tipo exige que la disposicin de los bienes de la sociedad por parte del socio o
administrador se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engao,
es un engao en sentido distinto del exigido para la construccin del delito de estafa,
pues es claro que mientras en este ltimo delito el engao es causal respecto del acto de
disposicin que origina el perjuicio, en el delito societario es nicamente una
caracterstica de la accin, es decir, del acto de disposicin, que siendo perjudicial para
el patrimonio de los socios o de los dems a los que el tipo se refiere, se presenta
engaosamente como un acto ordinario de administracin, pero no tiene en ningn caso
carcter causal respecto de aqul. Por ello, por ejemplo, la Audiencia Provincial de
Guadalajara, en sentencia de 12 de noviembre de 2008, concluy que infringe el
principio acusatorio el condenar a una persona como cooperadora necesaria de un delito
de administracin desleal en grado de tentativa cuando vena siendo acusada de un
delito de estafa tambin en grado de tentativa rechazando que estemos ante infracciones
penales homogneas.

Uno de los supuestos en los que se ha discutido si resulta o no posible la comisin del
delito de administracin desleal es el relativo a los procesos de liquidacin de una
sociedad, aspecto este que ha sido tratado en la reciente Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2011, que abordaba el caso concreto de la
liquidacin de una sociedad en perjuicio de la querellante.
Para efectuar su anlisis la Sentencia parte de que el art. 118 LSRL establece una
obligacin bsica a los liquidadores al afirmarse taxativamente que "los liquidadores
sometern a la aprobacin de la Junta General un balance final, un informe completo de
dichas operaciones y un proyecto de divisin entre los socios del activo resultante",
obligacin que la acusada, segn dicha sentencia, infringi de forma manifiestamente
desleal y con nimo fraudulento por cuanto que no dio cuenta de las operaciones de
liquidacin a la Junta General liquidando activos de la misma en perjuicio de la
querellante y en beneficio de los acusados dado que se estima demostrado que inst la
liquidacin de la sociedad con el fin de disponer a su antojo, y sin control de la Junta
General, de los bienes de la Sociedad, operacin que ejecut cuando el Juez la nombr
liquidadora.

Para la Audiencia de Barcelona "A este respecto, ex art. 295 CP, al entenderse por
"disponer" utilizar o aprovecharse de los bienes que integran el patrimonio de la
sociedad, entra dentro del tipo instar la disolucin y liquidacin en perjuicio de uno de
los socios, as como traspasar materialmente la actividad de una empresa a otra (STS de
2 de noviembre de 2004) en perjuicio de, cuando menos, uno de los socios. Adems, si
bien es cierto que el art. 295 CP no contempla una genrica falta de lealtad por parte del
administrador, sino concretamente, la disposicin fraudulenta de los bienes de la
sociedad --de ah que se haya sostenido que la captacin de la clientela por otra
empresa, no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de una
sociedad cuando lo realice el administrador de sta--, ste no es el caso, pues no nos
encontramos ante actos de competencia desleal sino ante un fraudulento y desleal
vaciamiento de la empresa, en aparente perjuicio de la misma y, por la misma lgica
deductiva, en beneficio de otra sociedad, tambin constituida por el mismo
administrador.

La referida sentencia de la Audiencia de Barcelona menciona, a su vez, una del
Supremo, de 2 de noviembre de 2004, en la que se abordaba el vaciamiento patrimonial
como una de las modalidades de comisin del delito sosteniendo que la accin consisti
en una gestin desleal de la empresa y en la disposicin fraudulenta de sus bienes.
Dicho vaciamiento patrimonial consisti, en este caso, en el total traspaso material de la
actividad de una empresa a otra. As se traspas la facturacin de manera que los
ingresos derivados de la actividad que desarrollaba la mercantil que daba servicio a
terceros se derivaban a otra sociedad distinta creada por el administrador; entendi
como otro dato revelador de ese vaciamiento patrimonial el traspaso de personal a favor
de la sociedad que comenz a recibir los ingresos consecuencia de unos servicios que no
prestaba, al punto de que la mercantil inicial lleg a quedarse con un solo trabajador, o
el que incluso contratos adjudicados a la mercantil que sufri el vaciamiento patrimonial
fueran gestionados por la nueva entidad creada por los administradores.

Otra modalidad de conducta tpica es la analizada por la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Cceres de 14 de julio de 2005 en el que la administracin desleal se
produce mediante el despido de parte del personal de la sociedad. En este caso las
acusadas, en su condicin de administradoras de la sociedad, procedieron al despido
injustificado de sus esposos (de hecho fue declarado nulo) socios-trabajadores con el
nico fin de constituir una deuda a favor de stos por el importe de las indemnizaciones
que les corresponderan por ese despido (plasmadas en acuerdo conciliatorio celebrado
ante el servicio de mediacin) que justificara la posterior dacin en pago del nico bien
de la sociedad a favor de sus maridos que se materializ en la escritura notarial de 3 de
diciembre de 2002.

Se trata por tanto, deca la sentencia, de administradoras de la sociedad que en beneficio
de sus maridos (y en consecuencia tambin de ellas mismas) disponen fraudulentamente
de bienes de la sociedad (fraude fueron el despido y la ulterior cesin) con abuso de las
funciones propias de su cargo (es decir, empleando facultades de las que formalmente
disponen para una finalidad distinta de la "diligencia de un ordenado empresario y de un
representante leal" que es el parmetro que segn el artculo 127.1 de la Ley de
Sociedades Annimas rige el uso de las facultades concedidas a los administradores), y
con ello causan un perjuicio econmicamente evaluable a la sociedad (la prdida de su
patrimonio). Concurren en consecuencia todos los elementos del delito del artculo 295
del Cdigo Penal.

Tambin resulta interesante, por lo frecuente de los hechos declarados probados, la
sentencia de la Audiencia Provincial de lava de 28 de mayo de 2007 que entiende que
comete delito de administracin desleal (si bien en este caso se castiga conforme al art.
252 del C. Penal) el socio de una mercantil que, sin autorizacin del otro socio de la
misma, utiliza mquinas y trabajadores de empresas comunes obteniendo un beneficio
propio exclusivo o bien que vende productos fabricados por las mismas sin integrarlos
en el patrimonio de ninguna de ellas.

Tambin puede cometerse delito de administracin desleal mediante la apropiacin,
entre otros bienes, del logotipo o nombre comercial de una entidad. As se declar en la
STS de 31 de enero de 2002, que abordaba el caso de un administrador de una sociedad
annima que actuando a espaldas del otro socio, con el que haba roto relaciones,
cancel la inscripcin que de su nombre comercial se haba llevado a cabo en el
Registro de Patentes y Marcas y solicit una nueva a su nombre, con el fin de utilizar el
logotipo en la nueva empresa creada por l que tena el mismo giro comercial. En dicha
resolucin se condenaba por el delito de administracin desleal en cuanto que puede
tener un indiscutible valor pues en definitiva supone que el cliente piense que contina
la actividad de la sociedad que ya conoca y le prestaba servicio si bien la propia Sala
Segunda reconoce la dificultad de fijar el importe del dao que, finalmente, identifica,
en atencin a los defectos en la prueba celebrada, en el coste a realizar para restablecer
la situacin anterior.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de julio de 2006, abord la posible
comisin del delito de administracin desleal en un caso en el que, como consecuencia
de una importante fusin bancaria, alguno de sus directivos perciban ciertas
prestaciones (pensin y bonus o jubilacin anticipada actuarialmente), que no formaban
parte de sus retribuciones (no tienen carcter remuneratorio), y cuya nica finalidad
haba sido la de facilitar la fusin entre los bancos, encumbrar a otra persona al frente de
la entidad resultante, siendo una especie de pago indemnizatorio por marcharse,
satisfecho con fondos de una de las entidades que intervena en la fusin, o
alternativamente, que las cantidades resultantes fueron desproporcionadas, y en
consecuencia, incurren en los ilcitos penales que han sido denunciados.

La Sala Segunda, en este caso, tras recordar que, en toda aplicacin de las normas
penales, todo contexto delictivo es consecuencia del carcter subsidiario (tambin
llamado fragmentario) del derecho penal de forma que los daos causados por acciones
u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos sociales, o los realizados por los
administradores incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo,
producirn el nacimiento de una responsabilidad mercantil, cuyos contornos se dibujan
en la legislacin que las regula y que, por tanto, ser, pues, ordinariamente dicha
jurisdiccin la que tendr que enjuiciar la responsabilidad de los administradores
sociales, declaraba que en materia de retribuciones, premios o gratificaciones a
directivos de sociedades con implantacin internacional, y otros tipos de profesionales
de alta cualificacin social (en los que han de incluirse comunicadores, artistas o
deportistas), el mercado es el que fija sus altsimas retribuciones, cuyas cifras estamos
acostumbrados a ver en los medios de comunicacin social, y son producto de los
beneficios que reportan a las empresas a las que dedican sus esfuerzos profesionales.
Quiere con ello decirse que no pueden aplicarse criterios o parmetros, diramos
convencionales, en esta materia. Las relaciones laborales ordinarias, los fondos de
pensiones, las prestaciones sociales, etc. no pueden servir de parangn para resolver esta
causa. Los acuerdos que se produzcan en este restringido mbito, se rigen por la
absoluta libertad de mercado, con tal de que tales pactos contractuales se
instrumentalicen en clusulas que sean conocidas y aprobadas por los rganos de
gobierno de las sociedades mercantiles en donde se conciertan, y sean adecuadamente
fiscalizadas por los rganos de control --internos o pblicos--, y desde luego, aprobados
por la junta general de accionistas, como mximo rgano de gobierno de toda sociedad.
En definitiva, transparencia y aprobacin social son elementos que impedirn la
actuacin del derecho penal en materia de retribuciones a directivos. El derecho penal
no puede dar un salto frente a la jurisdiccin que debe analizar la existencia de
responsabilidad mercantil, cuando el hecho ha sido consentido por la masa social,
aprobndolo. Ahora bien, no se trata de exonerar de responsabilidad (penal) porque el
acto o el acuerdo lesivo haya sido aprobado, autorizado o ratificado por la junta general
(lo que impide mercantilmente el art. 133.4 LSA), sino que indefectiblemente los
acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manera que sta los
acepta y adopta como propios ("voluntas non fit injuria").

Lo relevante en esta resolucin no es slo la idea de adaptarnos, a la hora de analizar la
conducta imputada, a las concretas condiciones o circunstancias que se nos plantea, no
es lo mismo, en definitiva, una pequea sociedad familiar que una multinacional, sino
que, adems, se reitera el criterio de que los acuerdos sociales no pueden ser
perjudiciales para la sociedad en la manea que sta los acepta y los adopta como propios
negando que, en materia retributiva, el derecho penal pueda actuar cuando la fijacin de
los salarios o indemnizaciones se ha llevado a cabo con transparencia y aprobacin
social.
Por ltimo quiero referirme en este apartado a otro supuesto que puede tener una
considerable trascendencia prctica. Se trata de aquellos casos en los cuales durante el
desenvolvimiento ordinario de la sociedad los socios proceden a avalar diversas deudas
de la misma. El problema puede surgir cuando, en momentos de crisis, y de
insuficiencia del patrimonio social, el administrador o administradora procede a abonar
otras deudas de la entidad de forma que los socios terminan soportando la ejecucin,
contra sus patrimonios individuales, derivados de los avales en su da prestados. Como
se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de junio de
2009, en principio, en tales supuestos no podemos hablar de de disposicin fraudulenta
de bienes sociales pues los mismos, en todo caso, se destinan a satisfacer deudas de la
sociedad. Por ello, aunque sus decisiones hayan provocado un perjuicio a los socios, por
s solos no constituyen actos de disposicin fraudulenta cuando no existe obligacin
legal o estatutaria de guardar una cierta prelacin en el pago de las deudas.

IV. BIENES DE LA SOCIEDAD

Tambin en alguna ocasin ha sido discutido el concepto de bienes de la sociedad, que
se recoge en el art. 295 del C. Penal.

Esta cuestin fue analizada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24
de abril de 2007 en la que se estableca que a la hora de interpretar el art. 295 del
Cdigo Penal debe entenderse por "bienes de la sociedad" a los bienes de contenido
patrimonial y que, adems, sean bienes sociales en cuanto formen parte del patrimonio
social. Por lo tanto, si los objetos de los hechos enjuiciados no tiene el carcter de
"bienes de la sociedad" en los concretos trminos que se acaban de determinar, la
conducta enjuiciada es atpica penalmente al no concurrir uno de los requisitos del tipo
penal previsto en el art. 295 del Cdigo Penal.

Por tanto no son bienes de la sociedad, deca dicha resolucin los que pudieran serlo de
personas fsicas o jurdicas distintas, aunque sean titulares de las participaciones
sociales de aquella. Tampoco considera bienes de la sociedad a los trabajadores que son
personas fsicas, que en ningn caso pueden ser rebajados a la condicin de "bienes de
la sociedad", no siendo de recibo considerar a una persona fsica parte del patrimonio de
otra. Y tampoco incluye en dicho concepto a la cartera de clientes que, sostena, no
puede ser considerada como un bien patrimonial de la sociedad del que se pueda
disponer fraudulentamente por los administradores, pues los clientes tienen que ser
necesariamente personas, fsicas o jurdicas, que por tal condicin o calidad mal pueden
formar parte del patrimonio de otra persona, y, adems, son los propios clientes los que
deciden con quien mantener la relacin comercial, por lo que no puede entenderse que
la simple decisin del administrador de una sociedad supone que los clientes de la
misma pasen a convertirse en clientes de otra, lo que supone que no se pueda disponer
fraudulentamente de la cartera de clientes en los trminos exigidos en el art. 295 antes
citado.

Esta idea de excluir de entre los bienes de la sociedad la clientela ya fue recogida,
tambin, en la Sentencia de esa misma Audiencia Provincial, de 12 de diciembre de
2006, en la que expresamente se sostena que entre los bienes de la sociedad no caba
incluir a la clientela.
V. EL PERJUICIO PATRIMONIAL

El delito de administracin desleal es un delito de resultado, entendido en su sentido
ms tradicional, es decir, es necesario un efecto derivado y conexo causalmente o por
imputacin objetiva a alguna de las conductas tpicas que debe consistir en un perjuicio
econmicamente evaluable a los socios depositarios (debe decir depositantes)
cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
"Econmicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho
perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial, y
no se identifica con saldo contable negativo pues en tal caso, cualquier disminucin
patrimonial originara un perjuicio tpico y eso no es posible. Por este motivo la
jurisprudencia utiliza como criterio para evaluar la concurrencia del perjuicio el origen
de ste (y no la simple constatacin de su mera existencia contable), definindose as
como un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causacin para
conectarlo con el abuso de funciones o la deslealtad en la administracin. El bien
jurdico protegido, el valor necesariamente daado por la conducta delictiva, es pues, el
patrimonio de tales personas. Por ello puede ser til distinguir entre el sujeto pasivo de
la accin (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito
(titular del bien jurdico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El
sujeto pasivo de la accin es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto
material, su patrimonio, pues las acciones tpicas consistentes en que "dispongan
fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre
la sociedad, resultando paradjico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso
sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en
rgimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir
"depositantes"), cuenta partcipes o titulares de los bienes, valores o capital que se
administre". Omisin que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la
sociedad como sujeto pasivo del delito, considerndola titular de los bienes, valores o
capital que se administra por el sujeto pasivo.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura
genrica de la administracin desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiacin
indebida, ambos comportamientos punibles requieren como se dice en la STS 841/2006
de 17.7, la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de
aadir la nota (que siempre fue sobreentendida as) de un perjuicio econmicamente
evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal.

La STS de 17 de julio de 2006 analiz esta cuestin indicando que tanto desde el plano
del delito societario, como desde la estructura genrica de la administracin desleal,
como faceta pluriforme del delito de apropiacin indebida, ambos comportamientos
punibles requieren la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del
primero, se ha de aadir la nota (que siempre fue sobreentendida as), de un perjuicio
econmicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma
penal.

Han sido muchas las teoras que han tratado de explicar el concepto de tal elemento
tpico. Desde luego, que no es posible una simple identificacin de perjuicio, como un
parmetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en
tal caso, perjuicio tpico podra ser parificable con un gasto que disminuya el activo
social contable, o bien con una disminucin patrimonial originada por una operacin
inmersa en una dificultosa coyuntura econmica. El criterio ms seguro para determinar
cundo nos encontramos con su presencia como elemento tpico, es la sustraccin de
todo criterio contable para su enunciacin, poniendo el acento en el origen de su
causacin, en vez de la simple constatacin de su mera existencia contable. Slo as
podr interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (econmico), como
elemento tpico de los delitos de estructura patrimonial. Ser, pues, un quebranto
patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causacin. Tal caracterizacin nos lleva a
considerar la conexin con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la
administracin social, que requiere tambin el carcter fraudulento de la operacin, o la
contraccin de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295
del Cdigo penal, o tambin la misma deslealtad de la administracin, en la distraccin
del dinero o activo patrimonial, en el supuesto tpico previsto en el art. 252 del propio
Cdigo. En suma, la finalidad ltima de la causacin de un quebranto patrimonial, no
puede separarse de este resultado tpico. Es imposible interpretar el perjuicio que
requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho
de otra manera, cualquier disminucin patrimonial originara un perjuicio tpico, y esto
no puede sostenerse.

De ah, las dificultades que surgieron de una acepcin puramente objetiva y econmica
del patrimonio, referidas al momento de la evaluacin comparativa del patrimonio y la
incidencia de una valoracin personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la
jurisprudencia a una concepcin mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuacin
econmica, como a la propia finalidad perseguida por la disminucin patrimonial,
contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoracin econmica
como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del
perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es
comprender en el requisito del perjuicio no slo una valoracin puramente econmica,
sino tambin tener en cuenta la finalidad de la operacin enjuiciada.

En trminos de la Sentencia de 23 de abril de 1992, "el juicio sobre el dao debe hacer
referencia tambin a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de
otra manera, el criterio para determinar el dao patrimonial es un criterio objetivo
individual". En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el
perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad econmica perseguida.

En relacin con este requisito debemos destacar el caso que se analizaba en la STS de
11 de julio de 2005. En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se
estableca que en fecha 8 de octubre de 1993, el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa
acord la intervencin de la entidad "Caja de Ahorros.", publicndose dicha resolucin
en el BOE de fecha 13 de octubre de 1993.

Por otra parte, y en fecha 10 de junio de 1994, el Consejo de Ministros dict Acuerdo
resolviendo un expediente disciplinario incoado por el Banco de Espaa contra la
anterior entidad cooperativa crediticia y su Presidente del Consejo Rector, el acusado,
D. Ivn, mayor de edad y con un antecedentes penal por delito de falsedad documental.

Dicho Acuerdo, en aplicacin de la ley 26/88 de 29 de julio sobre Disciplina e
Intervencin de las Entidades de Crdito, impona varias sanciones por infracciones
muy graves y, as, entre ellas se revoc a la entidad crediticia la autorizacin para actuar
como tal, y al acusado la sancin de separacin de su cargo con inhabilitacin para
ejercer cargos de administracin o direccin en cualquier entidad de crdito por un
plazo de diez aos.
Tanto el acusado como la entidad "Caja de Ahorros C., SCL" interpusieron varios
recursos contencioso-administrativos contra el referido Acuerdo, siendo todos ellos
desestimados finalmente por la Sala III del Tribunal Supremo por sentencias de 17 de
diciembre y 29 de diciembre de 1997.

Segundo.- Intervenida as la entidad "Caja de Ahorros C., SCL" y separado del cargo el
acusado, la entidad interpuso juicio hipotecario contra D. Luis Pedro, tambin socio de
la entidad, ante el Juzgado de 1 Instancia de Barcelona, autos nm. 719/94, siendo
estimada su demanda en ambas instancias procesales.- En virtud de ello, el Sr. Luis
Pedro consign ante dicho juzgado la suma de 18.893.997 ptas., la cual, a su vez, fue
ingresada en la caja social de la entidad acreedora "Caja de Ahorros C., SCL" mediante
mandamiento de pago expedido por el juzgado en favor de la cooperativa de crdito,
procediendo el acusado a realizar el correspondiente apunte contable de dicho ingreso el
da 7.5.96.
Tercero.- El acusado, en dicha fecha, y con la exclusiva finalidad de hacerse cargo
parcial de las deudas que ostentaba, l y sus dos padres contra la cooperativa por
depsitos con saldo positivo en cuentas corrientes que se detallan en el siguiente hecho
probado, realiz tres traspasos desde la caja social a las cuentas corrientes abiertas por
l y sus dos padres en la entidad por importes de 8.000.000 ptas. en la cuenta del propio
acusado, de 5.000.000 ptas. en la cuenta de su padre D. Jorge y de otros 5.000.000 ptas.
en la cuenta de su madre D Almudena.

En su fundamentacin jurdica se descartaba la condena por el artculo 295 del C. Penal
precisamente en base a la ausencia de perjuicio dado que como administrador de hecho
ciertamente haba efectuado pagos y, por tanto, disminuido el patrimonio de la sociedad
pero no se discuta, en modo alguno, la realidad de las deudas a las que hizo frente o el
que el abono de las mismas no estuviese incluido dentro de las facultades propias del
cargo de administrador que, por lo menos por la va de hecho, ejerca de manera que an
cuando dichas cantidades no estuviesen en la caja social a disposicin de los
liquidadores o incluso aunque se hubiese adelantado el pago de tales crditos, no se
haba demostrado el referido perjuicio ni a los cuentacorrentistas ni a la entidad.

Ms fino hil la Sala Segunda en la Sentencia de 22 de octubre de 2010 en la que se
analizaba el caso de quien habiendo sido cesado como administrador de en Junta
General de Socios, contina actuando como tal y cobrando por ese concepto centrando
precisamente el perjuicio en las prestaciones salariales que, como tal, sigui percibiendo
y a tal efecto afirmaba que no resulta fcil razonar que la percepcin de cantidades en
concepto de administrador, cuando ese cargo ya no puede ser desempeado, ningn
perjuicio econmico genera a la sociedad de cuyas cuentas se extrae esa retribucin.
Quien as argumenta olvida que quien se retribuye como administrador, sin serlo,
perjudica a la sociedad titular de los fondos. El argumento referido a posibles
compensaciones, derivadas de trabajos prestados ms all de ese cometido, no puede ser
atendido. El juicio de tipicidad que autoriza el art. 295 del CP no puede quedar
subordinado, en supuestos como el presente, a la prctica de una operacin ulterior de
liquidacin societaria. Las acciones que por s solas encierran relevancia tpica --por
haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y
por implicar una disposicin fraudulenta de los bienes sociales-- consuman el delito, sin
que su significado tpico deba quedar interinamente aplazado hasta la prctica de una
postrera liquidacin. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidacin en
una extravagante condicin objetiva de penalidad que no tiene cabida en el tipo por el
que se ha formulado condena.
Adems, como se puede comprobar, en todo momento se habla de perjuicio a la
sociedad titular de los fondos de y no de perjuicio a las personas a las que se refiere el
art. 295 del C. Penal.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 22 de febrero de 2005 se
aborda el caso de una sociedad en la que los titulares de las participaciones sociales eran
los hijos del acusado el cual haba sido condenado en primera instancia por haber
contrado obligaciones a cargo de sta causando un perjuicio econmicamente evaluable
a los socios, repito que sus hijos poniendo el acento, justamente, en la ausencia de
perjuicio para los socios.

La Audiencia Provincial viene a estimar el recurso porque al margen de la procedencia
o no de aplicar al caso el art. 268 del C. Penal, sostiene que no existe perjuicio alguno,
evaluable econmicamente, para unos socios respecto de los cuales existe, por lo
menos, la duda razonable de que hayan podido ser meros testaferros de su padre y que,
en definitiva, resulta ser el nico dueo de la sociedad y as refiere que aunque el
recurrente, como es obvio, no tiene ningn parentesco con la sociedad, que es una
persona jurdica incapaz de guardar relacin de parentesco con ninguna persona fsica,
el tipo apreciado, del artculo 295, requiere el indicado perjuicio de los socios que, en la
tesis de la sentencia, seran sus hijos pero lo cierto es que, sin entrar en la indicada
discusin, en el caso existe, al menos y en el peor de los casos para el recurrente, una
duda racional sobre si el verdadero titular de las participaciones sociales no es el propio
apelante de forma que sus hijos no seran ms que meros fiduciarios de ste, unos
testaferros del hoy acusado, como en su da lo fue D. Eusebio, lo que vendra avalado
por lo ficticio del precio en los trminos ya declarados por el Juzgado, por la
declaracin D. Eusebio cuando reconoci que fue un mero tenedor de las
participaciones de forma que todo el dinero lo puso el acusado quien dispona y diriga
la sociedad, vendiendo las participaciones a los hijos del acusado cuando ste as lo
dispuso y aun por la declaracin de los mismos hijos, que reconocieron que, aparte de
no pagar nada por las participaciones, cuando firmaron su padre segua siendo dueo de
la sociedad y actuaba como dueo y les dijo que lo haca (el pasar las acciones nombre
de los hijos) para que "el da de maana" la empresa fuera de ellos, lo que refuerza la
idea de una titularidad de los hijos meramente fiduciaria pues era el acusado quien
"manejaba todo" por ms que el acusado contara con que "el da de maana"
transmitira a sus hijos la titularidad material de las participaciones que, formalmente,
ya haba puesto a nombre de los mismos.

En definitiva, existe, al menos, en el peor de los casos para el acusado, la duda de si no
es ste el nico dueo de las participaciones que, formalmente, habra puesto a nombre
de sus hijos, sin que stos tuvieran que desembolsar precio real alguno, lo cual impide
asegurar que las obligaciones contradas por el acusado, como administrador de la
sociedad, hayan causado directamente un perjuicio econmicamente evaluable a los
socios, entendidos como alguien distinto a la persona del propio acusado, por lo que
ste debe ser absuelto.

En esta misma idea abunda la Sentencia de la Audiencia de Albacete de 4 de abril de
2011 que absuelve al acusado de delito societario porque aunque el administrador
hubiese dispuesto fraudulentamente de los bienes sociales, con abuso de sus funciones,
falta el perjuicio dado que en el momento de realizar su conducta era formalmente nico
propietario de los sociedades.
Interesante, tambin, resulta la STS de 3 de julio de 2009 que aborda una problemtica
sin duda ms habitual de lo deseable sobre todo en pequeas sociedades constituidas por
personas con relacin de amistad o parentesco que o bien terminan con enfrentamientos
entre ellos o bien con la entrada de otros familiares que pueden desconocer los pactos
alcanzados o rechazarlos de plano. En dicha resolucin se analizaba un caso en el que
los dos socios deciden llevar la sociedad con la mayor opacidad de forma que se
reparten los beneficios segn sus acuerdos particulares y cobran sus nminas en mano y
muy por encima de lo que figuraba oficialmente hasta que en un momento determinado
los familiares de uno de ellos se querellan contra el otro porque el negocio no rentaba lo
que caba esperar y se conclua que en cuanto a la concurrencia de un delito de
administracin desleal, nos encontramos con el obstculo insalvable de la connivencia
entre los dos socios, lo que hacer que el elemento de prevalerse a espaldas de los socios
de su condicin de administrador de hecho o de derecho carece de sustento fctico. No
hay una conducta de aprovechamiento propio en perjuicio del otro socio de la sociedad
limitada. Existe claramente un concierto de voluntades para actuar de forma en la que
no solamente se obtena por ambos un comn beneficio, sino, adems se perjudicaba,
como ya se ha dicho, a los organismos oficiales que deberan conocer la situacin real
de funcionamiento de la empresa para poner en marcha sus mecanismos recaudatorios.

Por ltimo, y aunque en general parece que no existe controversia sobre este particular,
debemos recordar que el perjuicio econmicamente evaluable es preciso que se le haya
causado a los socios, depositarios, cuenta partcipes o titulares de los bienes, valores o
capital que los administradores o socios administren sin que se puedan incluir entre
ellos a los acreedores sociales, tal y como se dijo en la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2011.
VI. APLICACIN DEL ART. 268 C. PENAL Y 103 LECrim
He considerado oportuno citar tambin en este trabajo la STS de 22 de octubre de 2010
por cuanto que analiza, respecto de los delitos societarios, la cuestin relativa a la
aplicacin del art. 268 del C. Penal y, especialmente, la del art. 103 de la LECrim
normas de considerable importancia dado el alto nmero de sociedades familiares
existentes en nuestro pas y la vigencia, en relacin con el delito que nos ocupa, de las
previsiones del art. 296 del C. Penal en cuya virtud "Los hechos descritos en el presente
Captulo, slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. No ser precisa la denuncia
exigida en el apartado anterior cuando la comisin del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas." Debemos comenzar por recordar que, como
se recoga en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de marzo de 2011,
el artculo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohbe el ejercicio de las acciones
penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos por los unos
contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del
ejercicio de la accin penal contra los familiares mencionados en el precepto a las
infracciones penales que ataquen bienes jurdicos de carcter personal, entre los que,
evidentemente, no se encuentra el patrimonio. Es por ello, aada, que el ejercicio de
una accin penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como seala
entre otras la STS de 12-61993, que la misma deba reputarse inexistente por nula,
debindose retirar del proceso a toda acusacin que se formule en contra de lo dispuesto
en la Ley tan pronto se constate esa grave anomala procesal. Por eso conclua que "En
el caso de autos, nada podemos objetar a la imposibilidad declarada en la sentencia
relativa al ejercicio de la accin penal por parte de Pedro Francisco contra sus hijos
Eusebio, Justino y Secundino, puesto que, ante la presunta comisin por parte de stos
de un delito de carcter patrimonial, como es sin duda el delito de estafa as como el
delito societario previsto y penado en el artculo 295 del Cdigo Penal --integrado
dentro del Captulo XIII del Ttulo XIII referente a los delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconmico--, para lo nico que efectivamente estaba legitimado
Pedro Francisco era para formular la correspondiente denuncia para su personacin en
la causa en concepto de actor civil, quedando condicionada la eficacia procesal de la
mencionada denuncia al ejercicio de la accin penal por el Ministerio Fiscal, nica parte
legitimada para ello."
Esa misma resolucin examinaba, tambin, la procedencia de aplicar a estos delitos la
excusa absolutoria del art. 268 del C. Penal y al respecto expona que si bien pudiera
pensarse que el delito societario en cualquiera de sus modalidades quedara ubicado
extramuros de los delitos patrimoniales a los que hace referencia la excusa absolutoria
recogida en el sealado precepto, no obstante, cuando el sustrato fsico de la persona
jurdica supuestamente perjudicada fueren los parientes y familiares a los que hace
referencia el indicado precepto, es procedente la apreciacin de tal excusa absolutoria
por la simple aplicacin de la teora del "levantamiento del velo". As nos lo dice la STS
42/2006 de 27 de enero cuando establece: "...se hace necesario recordar la doctrina
aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir
fraudes legales. Si tal teora se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la
cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con ms razn,
siguiendo una interpretacin in bonam partem, debemos levantar el velo y concluir
que los intereses de la sociedad son los mismos y adems coincidentes con los de los
socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance
beneficioso u rbita de aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 268
CP...".
Argumenta en este caso el recurrente que las acciones penal y civil ejercitadas por Pedro
Francisco no han sido deducidas en su condicin de padre sino de propietario del 50%
del capital de la sociedad INVERSIONES CAIVED, SA y de titular, por tanto, del
45,8075% de los bienes que conforman el capital de OLOTE, SL; y que no han sido
formuladas contra sus hijos en condicin de tales sino contra Eusebio en su condicin
de Administrador nico de OLOTE, SL y representante de INVERSIONES CAIVED,
SA en el extranjero, y contra Justino y Secundino en su condicin de personas que,
conjuntamente con Pedro Francisco, constituyeron en 1999 OLOTE, SL y en 2003
IBEROTEO, SL, sociedad esta ltima de la que los tres son administradores solidarios y
a la cual fueron vendidos la mayor parte de los inmuebles que pertenecan al patrimonio
de OLOTE, SL, siendo por tanto inaplicable la excusa absolutoria del artculo 268 del
Cdigo Penal. Es decir, lo que en definitiva se alega por el recurrente es que la
perjudicada u ofendida por el delito societario sera en realidad la entidad
INVERSIONES CAIVED, SA como persona jurdica que se habra visto afectada por la
conducta realizada por los acusados, uno como Administrador nico y los otros dos
como socios, de la entidad OLOTE, SL.
Sin embargo, y trasladando al presente supuesto la jurisprudencia a la que nos acabamos
de referir, no podemos sino concluir que se cumplen los requisitos para aplicar, en
beneficio de los acusados, la teora del levantamiento de velo, pues los intereses de las
sociedades, tanto INVERSIONES CAIVED, SA como OLOTE, SL, son los mismos
que los de sus socios, siendo en ambos casos el propio querellante y sus hijos a los que
alcanza el artculo 268 del Cdigo Penal.
La anteriormente citada resolucin del Supremo aborda el caso de una sociedad de
carcter bsicamente familiar con una composicin limitada a un crculo de parientes
consanguneos, acusado, su cnyuge, ambos en pleno proceso de divorcio, y dos hijos
comunes como socios, que justificara la aplicacin del art. 268. El TS descarta aplicar
el art. 268 dado que al tiempo de cometerse el delito ya estaba en marcha el
procedimiento de divorcio, pero adems aborda el problema de la aplicacin del art. 103
de la LECrim en tales circunstancias dada la distinta redaccin de ambos preceptos que
no son del todo coincidentes en cuanto a su alcance sealando que:
B) Tampoco ha resultado indebidamente aplicado el art. 103 de la LECrim
Este precepto prohbe el ejercicio de acciones penales entre s a"... los cnyuges, a no
ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos".
La determinacin del alcance de esta limitacin impuesta por razn del parentesco no
resulta nada fcil, sobre todo, a la vista de su falta de correspondencia con el art. 268 del
CP de 1995. En efecto, la redaccin de este ltimo precepto super el contenido
histrico del previgente art. 564 del CP, en el que la exencin alcanzaba, sin matices, a
los cnyuges, sin mencin alguna a otras situaciones como a las que ahora se aluden y
que excepcionan de la regla de exclusin aquellos supuestos en los que medie una
separacin legal o de hecho o en los que exista un proceso judicial de separacin,
nulidad o divorcio. Ello significa que, mientras el CP de 1995 adapt la redaccin de la
excusa absolutoria por razn del matrimonio a una realidad social en la que la existencia
de un proceso de separacin o disolucin matrimonial exclua el fundamento de la
exencin, sin embargo, el art. 103 de la LECrim sigui aferrado a su redaccin histrica,
que no haba sufrido otra modificacin que la consistente en la supresin de la cita a los
delitos de adulterio y amancebamiento (Ley 22/1978, 26 de mayo). Es indudable que los
planos jurdicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no
se superponen. Mientras que el primero centra su objetivo en la regulacin de las
excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos
del ejercicio de la accin penal. Pero tambin es cierto que la exgesis del uno no puede
hacerse con absoluta independencia del otro. No tendra sentido aceptar una
interpretacin literal del art. 103 de la LECrim que condujera a excluir la posibilidad de
ejercer la accin penal por aquel que, habiendo iniciado un proceso de separacin o
divorcio, viera menoscabado su patrimonio por acciones de su cnyuge que, desde el
momento de la separacin de hecho, ya no tendra a su favor la exencin de
responsabilidad que el art. 268 del CP le otorgaba durante la convivencia. Resultara un
contrasentido, en fin, que la persecucin de hechos delictivos no amparados en ninguna
excusa por razn del parentesco, fuera sometida por el legislador a limitaciones que no
guardan relacin con el fundamento mismo de la exencin. Si el ataque al patrimonio de
uno de los cnyuges ya no puede resultar impune por desbordar los lmites del art. 268
del CP --separacin de hecho o demanda de separacin, nulidad o divorcio--, carecera
de lgica que, con el cuestionable fundamento de la fidelidad a una interpretacin
estrictamente literal del art. 103 de la LECrim, la vctima no pudiera promover el
ejercicio de la accin penal con el fin de reparar la ofensa sufrida por el delito. En
definitiva, cualquier delito cometido entre cnyuges, en ausencia de los presupuestos
que justifican la aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, podr
ser perseguido por la vctima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103 de
la LECrim, cuyo contenido ha de ser interpretado en estrecha relacin con el
fundamento y los presupuestos de la exencin.
Ms all de esa interpretacin integradora --que permitira superar el obstculo
invocado por el recurrente, derivado de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim--,
conviene no olvidar que este ltimo precepto no introduce una verdadera limitacin al
ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la accin penal o, lo que es lo
mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina
pretensin penal. As se desprende con claridad del epgrafe que rotula el Ttulo IV del
Libro I de la LECrim, referencia sistemtica en la que se incluye el art. 103 y que alude
a" las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los
delitos y faltas".
De esta idea se pueden extraer dos conclusiones especialmente relevantes para el
supuesto que es objeto de enjuiciamiento.
La primera, que la limitacin del art. 103 de la LECrim --que tanto enfatiza el
recurrente-- no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse
parte como acusacin particular y, por tanto, para ejercer una pretensin acusatoria. El
rgimen jurdico de la denuncia entre cnyuges sigue sus propias reglas en el art. 261 de
la LECrim, sin que tengan que confundirse el uno con el otro. De ah que ningn
obstculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el
cnyuge da pie a la incoacin de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el
ejercicio de la funcin constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la accin
penal contra el cnyuge denunciado.
Esto fue lo que aconteci en el presente supuesto, en el que el Ministerio Fiscal inst la
condena de Teodosio como autor de un delito societario del art. 293 y un delito de
apropiacin indebida previsto y penado en el art. 252 del CP. La legitimidad de que sea
el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la accin penal en los supuestos en los
que operara la restriccin derivada del art. 103 de la LECrim ha sido defendida
reiteradamente por esta Sala. As, la STS 83/2010, 11 de febrero, pronuncindose a
favor de la exclusin del ejercicio de la accin penal entre parientes --se trataba de un
supuesto en el que la querella haba sido entablada entre cuados, por sendos delitos de
administracin desleal y apropiacin indebida y en el que el Ministerio Fiscal haba
instado el sobreseimiento-- aclar que ello no era obstculo, sin embargo, para que"...
en tales casos el perjudicado pueda, de todos modos, denunciar para que el Ministerio
Fiscal asuma el ejercicio de la accin pblica y ejercer, eventualmente, la accin civil".
La misma idea inspira la decisin acordada por la STS 4/2007, 8 de enero, que, pese a
negar relevancia jurdica al dato de que los cnyuges se hallaran separados de hecho,
concluy que nada impeda su actuacin en el proceso como actor civil, a partir del
ejercicio de la accin penal por el Ministerio Fiscal. Y la STS 112/2008, 6 de febrero,
excluy la aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, en atencin
a que el marido denunciado haba abandonado el domicilio familiar con anterioridad a
la comisin del delito de estafa, no encontrando obstculo alguno para el ejercicio de la
accin penal, referida en este caso a un delito de carcter patrimonial, por cuanto el
Ministerio Fiscal haba asumido el ejercicio de la acusacin por un delito de estafa.
En el presente caso, adems, concurre un dato aadido que descarta la tesis restrictiva
que pretende hacer valer el recurrente y que excluye incluso la necesidad de tomar en
consideracin la acusacin del Ministerio Fiscal. Y es que la legitimidad del ejercicio de
la accin penal y, por tanto, la existencia de un verdadero presupuesto para el juicio de
tipicidad formulado por la Audiencia Provincial, puede obtenerse desde la perspectiva
del ejercicio de una acusacin particular plena de legitimidad procesal. En efecto, si
bien es cierto que la denuncia fue formulada por Bernarda (folio 1), la personacin para
entablar la accin penal e instar el castigo de Teodosio fue formalizada, no por aqulla
en su calidad de cnyuge del imputado, sino en nombre y representacin de la entidad
mercantil Residencia San Rogelio SL, segn se desprende del escrito de personacin y
poder a procuradores que integran los folios 355 a 363 de la causa. En aquel escrito
puede leerse que"... habiendo tenido conocimiento la sociedad que represento de que
ante el Juzgado a que me dirijo se tramita Procedimiento Abreviado con el nm. 10/06
(dimanado de Diligencias Previas nm. 1477/05) y dado que algunos de los posibles
delitos cometidos por el imputado D. Teodosio afectan directamente a dicha sociedad
que por lo tanto resulta perjudicada por los mismos, por medio del presente escrito me
persono en nombre de dicha sociedad en las mencionadas actuaciones, interesando que
se d trmite a sta para formular acusacin en calidad de acusacin particular".
En consecuencia, mal puede argumentarse que la restriccin impuesta al cnyuge por el
art. 103 de la LECrim, aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretacin
integradora que avala la nueva redaccin del art. 268 del CP, pudiera artificialmente
extenderse a otros entes jurdicos --en este caso, una sociedad mercantil de carcter
limitado-- con personalidad jurdica propia y diferenciada del denunciante. Slo a partir
de una inaceptable interpretacin que negara la personalidad jurdica predicable de
cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podra asumirse
que la limitacin que, en su caso, afectara al cnyuge, tambin repercutira en las
sociedades en las que aqul se integra. La idea de levantamiento del velo no puede
llevarse ms all de su genuino mbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese
expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultacin concebidas con el fin de
facilitar la comisin de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina
sirva para erigir obstculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la
accin penal a quienes, por tener una personalidad jurdica propia, no resultan afectados
por la relacin familiar que acta como presupuesto de la limitacin que consagra el art.
103 de la LECrim.
Interesante, tambin, es el caso abordado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 11 de marzo de 2011 en el que se suscitaba la cuestin relativa a
cumplimiento o no del requisito de procedibilidad previsto en el art. 296 del C. Penal.
El acto inicial por el cual comenz este procedimiento, fue una querella presentada en el
Juzgado de Guardia con firma de abogado y procurador en la que, tras exponer los
hechos en los que se basaba, pona en conocimiento del rgano judicial determinados
hechos que revestan la apariencia de delictivos y solicitaba, adems del inicio del
proceso, la prctica de una serie de diligencias. Tal querella iba autorizada con un poder
general para pleitos otorgado en favor de la Procurador y Letrado que la firmaban pero
sin especificar cul hubiera de ser su objeto. En tales condiciones, por el Juzgado de
Instruccin se dict auto de 13 de agosto de 2001 en el que, entre otras cosas, se dispuso
la incoacin del procedimiento --como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado--.
A partir de tales hecho la Audiencia entraba a analizar el valor que a esa querella,
interpuesta con poder general, habra que darle, y en particular si con ella se cumpla o
no con el requisito de procedibilidad del art. 296 del C. Penal, dado que el poderdante,
persona de nacionalidad extranjera, nunca intervino en el proceso ni ratificando la
misma ni prestando declaracin como testigo bien en instruccin bien en el juicio oral
momento en el que fue imposible su localizacin, llegando a una conclusin contraria a
ello pues, por un lado, como querella, al no haber sido ratificada o aportado poder
especial no poda tener valor, y como denuncia, a pesar del principio antiformalista que
rige en nuestro derecho, con reflejo en el art. 11.3 de la LOPJ, tampoco porque, en
definitiva, no habiendo podido proceder de oficio en este supuesto el Fiscal, el que el
supuesto agraviado no hubiese firmado la querella, la hubiese ratificado de alguna
forma o hubiese incorporado el proceso su voluntad de inicial y seguir con el mismo,
provocan que se est ante una accin penal sobre la que habra de faltar el presupuesto
para su activacin.
VII. PROBLEMAS CONCURSALES: APROPIACIN INDEBIDA
Es esta quizs las cuestin que ms debate ha suscitado en torno al delito que nos ocupa
por la relevancia que, sobre todo a efectos punitivos, puede tener la opcin que elijamos
a la hora de establecer la relacin existente entre el delito de apropiacin indebida, art.
252, y el de administracin desleal, art. 295, que al permitir optar por la imposicin de
una pena de multa, determina la casi obligada exigencia por parte de las defensas de que
sea el aplicado, cuando no sea posible obtener la absolucin, en los casos en los que la
distraccin se realice en un contexto societario.
La cuestin, muy pronto, fue analizada por el Tribunal Supremo que en la conocida
sentencia del caso Argentia Trust, en el ao 1998, donde ya abord el problema optando
por acudir, para resolverlo, a la idea del concurso de normas sosteniendo que deberan
aplicarse en tales circunstancias las previsiones del art. 8.4 y, en consecuencia, optar por
el precepto que imponga la pena ms grave.
As lo resuma la STS de 12 de mayo de 2009 que reconoca que, en diversas sentencias
del citado Tribunal se haba venido estableciendo que la porcin de injusto abarcada por
ambos preceptos puede llegar a ser idntica, generando un aparente concurso de normas
que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad,
esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta --decamos
en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero-- que el antiguo art. 535 no ha sido
sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente,
con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que
en la nueva normativa subsiste el delito de apropiacin indebida con la misma amplitud
e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973. En
efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del
252, pero no a establecer su rgimen sancionador ms benvolo para hechos que se
consideraban y se consideran delitos de apropiacin indebida, en el supuesto de que los
mismos se perpetran en un contexto societario. Ser inevitable en adelante que ciertos
actos de administracin desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el
art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos estn en una
relacin semejante a la de crculos secantes, de suerte que ambos artculos parcialmente
se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave
(SSTS 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de
noviembre y STS 37/2006, 25 de enero). Pareciera, pues, que, no obstante las crticas
doctrinales a tal decisin, el problema habra quedado meridianamente resuelto por el
Supremo y que, en consecuencia, los problemas concursales entre ambos delitos
deberan ser decididos aplicando aquel que sancione con ms gravedad los hechos
declarados probados por el Tribunal.
Sin embargo en la citada Sentencia de la Sala Segunda se advierte tambin que en otras
resoluciones se ha pretendido ir ms all y resolver la cuestin buscando un criterio que
diferencie ambos delitos de forma que las deslindar el comportamiento tpico en uno u
otro caso afirmando, al respecto, que No faltan, sin embargo, resoluciones que han
buscado un criterio de diferenciacin entre la deslealtad en que incurren los autores de
la accin prevista en el art. 252 del CP --distrajeren dinero-- y la que est presente en el
art. 295 --dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad--, atendiendo para
ello a los lmites del ttulo jurdico en virtud del cual se efecta el acto dispositivo. Es
ejemplo de esta lnea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio. En ella se razona que
cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiacin indebida
requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de
depsito, comisin, administracin o cualquier otro ttulo que contenga una precisin de
la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligacin de
entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un
acto de disposicin sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegtimo en cuanto
que excede de las facultades conferidas por el ttulo de recepcin, dndole en su virtud
un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como
consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual
ordinariamente supondr una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperacin.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus
facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legtimas facultades del
titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestin desleal. Es
cierto que quien acta de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo
en virtud de ttulos como la administracin, el depsito o la comisin u otros similares,
en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuacin posterior de
aqul a quien se hace la entrega se mantendr dentro de los lmites acordados, y que en
esa medida se trata de una actuacin que puede ser calificada como desleal. En realidad
cualquier apropiacin indebida lo es en cuanto que supone una defraudacin de la
confianza.
Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la
apropiacin indebida con el delito de administracin desleal contenido en el artculo 295
del Cdigo Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los
administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida
o en formacin que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso
de las funciones propias de su cargo. Esta ltima exigencia supone que el administrador
desleal del artculo 295 acta en todo momento como tal administrador, y que lo hace
dentro de los lmites que procedimentalmente se sealan a sus funciones, aunque al
hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente
de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar
un perjuicio tpico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuacin
se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario,
la apropiacin indebida, conducta posible tambin en los sujetos activos del delito de
administracin desleal del artculo 295, supone una disposicin de los bienes cuya
administracin ha sido encomendada que supera las facultades del administrador,
causando tambin un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas
diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudacin de
la confianza, en la apropiacin indebida la deslealtad supone una actuacin fuera de lo
que el ttulo de recepcin permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un
ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artculo 295,
resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los lmites propios del
cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y
565/2007, 4 de junio). De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la
aplicacin de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solucin sugerida
por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no
implican una doble valoracin de un mismo hecho tpico. En uno y otro caso, existira
una visible diferencia respecto del significado jurdico del desbordamiento de los
poderes conferidos al administrador individual o societario.
En la mencionada sentencia, adems, se atiende a otro criterio de diferenciacin cual es
el del bien jurdico protegido puesto que mientras que en la apropiacin indebida dicho
bien no es otro que el patrimonio, entendido en sentido esttico, en la administracin
desleal mas que la propiedad lo que se estara tutelando es el inters econmico
derivado de la explotacin de los recursos de los que la sociedad es la titular
asignndole, de esta manera, una dimensin dinmica dirigida al logro de una ganancia
comercial que el administrador defraudara.
En el caso que analizaba dicha sentencia el acusado realiz una serie de actos
dispositivos encaminados a descapitalizar a la sociedad de la que formaba parte
vendiendo sus propiedades inmobiliarias e incluso la cabecera del peridico de la que
era titular a otra sociedad con el nico propsito de vaciar su patrimonio y perjudicar, de
esta forma, a la socia titular del cuatro por ciento de las acciones que, a la vez, era
acreedora de la misma. Para el Supremo la citada conducta ejecutada por quien
resultaba ser socio mayoritario y actuaba como administrador de hecho, resulta ser algo
ms que un acto de ocultacin del patrimonio social para ponerlo a salvo de eventuales
reclamaciones de la socia acreedora (alzamiento de bienes) e integrara propiamente el
delito de administracin desleal pues valindose de su posicin de dominio en la
sociedad y de sus facultades de direccin, entre las que se incluan los poderes
dispositivos, realiz actos de transmisin a favor de otra entidad que tambin dominaba
menoscabando de esta forma el legtimo inters de la mercantil que gestionaba de lograr
un adecuado rendimiento econmico de su patrimonio que en gran medida fueron
enajenados en condiciones muy alejadas de las que eran normales en el mercado. En
ello, aade el Supremo, consinti el abuso de las funciones propias de su condicin de
administrador de hecho de la sociedad de la que formaba parte negando que infringiese
deber alguno de restitucin (y que, por tanto, pudiera cometer el delito de apropiacin
indebida) pues en definitiva eso sera tanto como hacer partcipe al socio perjudicado
del resultado de unos negocios jurdicos fraudulentos
En este mismo sentido se pronuncia la STS de 4 de mayo de 2010.
VIII. CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES
Para concluir me gustara si quiera mencionar, aunque ciertamente sobre el particular
an no exista jurisprudencia alguna, los problemas concursales que pudieran llegarse a
plantear a la hora de aplicar la nueva normativa en materia de corrupcin entre
particulares.
La extensin del concepto penal de corrupcin se ha llevado a cabo, entre otras
medidas, mediante la tipificacin en la LO 5/2010 del delito de corrupcin en el sector
privado (art. 286 bis), cuya Exposicin de Motivos justifica la misma sealando que: "la
idea fuerza en este mbito es que la garanta de una competencia justa y honesta pasa
por la represin de los actos encaminados a corromper a los administradores de
empresas de forma similar a lo que se hace a travs del delito de cohecho" Y aade:
"Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen
las reglas de buen funcionamiento del mercado". Por tanto la idea que subyace en la
actuacin del legislador hay que identificarla con el deseo de garantizar el respeto a la
competencia equitativa y leal, que distorsiona la disciplina del mercado.
El artculo nico de la Seccin Cuarta del Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II, el
286 bis, bajo el ttulo "De la corrupcin entre particulares" queda redactado como sigue:
1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos,
administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una
sociedad, asociacin, fundacin u organizacin un beneficio o ventaja de cualquier
naturaleza no justificados para que le favorezca a l o a un tercero frente a otros,
incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la
contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por
tiempo de uno a seis aos y multa del tanto el triplo del valor del beneficio o ventaja. 2.
Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, empleado o
colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u
organizacin que, por s o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio
o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros
a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones
en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja,
y la trascendencia de las funciones del culpable, podrn imponer la pena inferior en
grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artculo ser
aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o
colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurdica de sta, as
como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por
finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una
prueba, encuentro o competicin deportiva profesionales. A los efectos que aqu nos
interesan la cuestin que suscita el mencionado precepto es la relativa a la posibilidad
de que puedan surgir problemas concursales entre el mismo y el delito de
administracin desleal pues no se puede obviar que el art. 286 bis de la LECrim, al
describir la conducta tpica, incluye como requisito el que se haya incumplido por parte
del sujeto activo del injusto sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o
en la contratacin de servicios profesionales lo que, a su vez, puede generar un perjuicio
para los socios de la entidad mercantil que administra.
En mi opinin la cuestin podra resolverse atendiendo al bien jurdico que cada tipo
delictivo pretende proteger de forma tal que si la conducta del sujeto activo tiene por
objeto perjudicar el inters econmico de las personas referidas en el art. 295,
estaramos ante un delito de administracin desleal mientras que si, por el contrario, el
pago, por ejemplo, de sobornos o comisiones, tiene por objeto la consecucin de una
ventaja competitiva en el mercado, an cuando ello suponga, es cierto, en un primer
momento una disminucin del patrimonio social, dado que lo que se busca no es tanto el
resultado lesivo del art. 295 sino eludir las reglas que garantizan una competencia
equitativa y leal, obteniendo, por ejemplo, informacin privilegiada sobre el alcance
econmico de las propuestas de la competencia o directamente la contratacin de sus
servicios en contra de lo que sera la correcta gestin de los intereses empresariales, de
manera que lo que se vulnerara, de una forma penalmente intolerable, son las normas
que regulan la competencia y tratan de impedir la competencia desleal, mbito de
proteccin que sera el propio del art. 286 bis que en modo alguno se puede considerar
cubierto por la administracin desleal tal y como se recoge en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2006 en la que se dice que en
dicho precepto no se sanciona actos de competencia desleal ni una genrica falta de
lealtad.
INDICE:
I. SUJETOS ACTIVOS.
II. CONCEPTO DE SOCIEDAD.
III. LA CONDUCTA TPICA.
IV. BIENES DE LA SOCIEDAD.
V. EL PERJUICIO PATRIMONIAL.
VI. APLICACIN DEL ART. 268 C. PENAL Y 103 LECrim.
VII. PROBLEMAS CONCURSALES: APROPIACIN INDEBIDA.
VIII. CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES.