Pese a que la excepcin de caducidad fue propuesta como excepcin previa, en el trmite de primera instancia, y resuelta en esa oportunidad por el a quo, la Sala estima que es del caso retomar el tema, no solo porque la demandada reiter su solicitud y los argumentos que la apoyan sino, adems, porque lo ocurrido en el incidente de excepciones no es bice para un nuevo pronunciamiento. el hecho de que se negara la excepcin de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepcin en la presente instancia. Ms an, cuando no ha sido claro, durante el proceso, el momento a partir del cual se cuenta el trmino y existe una nueva prueba que permite determinar una fecha cierta para hacerlo.
ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Cmputo / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE GRUPO - Verificacin del juez. Consolidacin del dao
Respecto de la caducidad de la accin de grupo, el artculo 47 de la Ley 472 de 1998, consagra dos eventos distintos para efectos del cmputo del trmino de caducidad de la accin de grupo; el primero, referido a aquellos casos en los que dao se origina en un acto que se agota en su ejecucin; el segundo, cuando la conducta vulnerante no se agota en un solo acto o hecho. Siendo ello as, el J uez de la accin de grupo debe verificar cul de los dos eventos resulta aplicable en el caso concreto, para efectos de contar el trmino de caducidad de la accin, toda vez que son las circunstancias de ste las que permiten determinar si el hecho generador del dao se agota en un solo momento o se prolonga en el tiempo. No basta, entonces, la simple afirmacin de las partes respecto de la aplicacin de uno u otro de dichos eventos para un caso determinado, pues, como se dijo, la potestad para verificar cul de los dos debe aplicarse para efectos de computar el trmino de caducidad de la accin de grupo recae, de forma exclusiva, en el J uez. Ahora bien, el artculo citado dispone que el trmino de caducidad de la accin de grupo debe contarse sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de perjuicios, lo cual evidencia que, en ningn momento, la finalidad de la ley al establecer dicha norma fue variar los trminos de caducidad de la accin ordinaria, pues la accin individual, a que se refiere el artculo, sigue cindose a las reglas del procedimiento ordinario. De ah que, el J uez de la accin de grupo deba analizar cuidadosamente el trmino de caducidad previsto para la misma, para lo cual debe tomar en consideracin la fecha en que ocurri el hecho generador del dao y verificar si sta es anterior a la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, pues, de ser as, el procedimiento de dicha accin resultara aplicable, nicamente, a aquellos casos en que, a la entrada en vigencia de la ley, no se hubiere configurado la caducidad de la accin ordinaria. Dicho de otra manera, la accin de grupo no puede usarse para revivir trminos de caducidad legalmente concluidos, conforme a la legislacin anterior.
ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Consolidacin del dao
Se encuentra demostrado que la entrega de las viviendas estaba programada para el seis de septiembre de 1999, lo cual significa que, a partir de esa fecha comenz a correr el trmino de caducidad de la accin de grupo, dado que es el momento de consolidacin del dao. Por lo tanto, al haberse presentado la demanda, el 19 de diciembre de 2001, es evidente que el trmino de caducidad se encontraba vencido. Razn por la cual se declarar la caducidad de la accin de grupo. CONSEJO DE ESTADO
Resuelve la Sala los recursos de apelacin interpuestos por las partes contra la sentencia del 27 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se resolvi lo siguiente:
PRIMERO. Negar las pretensiones formuladas por ROLANDO SALAZAR LEYTON, ARGEMIL RIVAS BECERRA y ANA BEYBA MATNEZ (sic) PINZN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisin.
SEGUNDO: Negar las pretensiones formuladas por TEOTISTE ABRIL VALDERRAMA, ESNEDA CERVERA, GUILLERMO CHAPARRO LOZANO, como integrantes del grupo reclamantes por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisin.
TERCERO: Negar las pretensiones formuladas por ALEXANDER ABRIL VALDERRAMA, CARLOS HUMBERTO PERDOMO, MARA ELIZA LARROTA DE CABALLERO, DEICY (sic) ESTRELLA BOHRQUEZ, WILSON ARLEY CASTRO AGUDELO, MARA LORENA BURGOS, MARA MARBY RAMREZ DE VILLALOBOS, WILLIAM AVENDAO PERDOMO, MARIELA RODRGUEZ VILLABN por la razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: DECLARAR responsable al municipio de Ibagu por los perjuicios ocasionados al grupo de personas adjudicatarias de unidades de vivienda del conjunto residencial LOS TUNJ OS ubicado sobre el sector de Picalea del Municipio de Ibagu y que se relacionan a continuacin: HERNN MARTNEZ PINZN, MILTON DEVIA ROBINSON, HONORIO DE J ESS ARBOLEDA, J OS DE LA CRUZ ZABALA, CARLOS J ULIO FRANCO, MARIELA RODRGUEZ VILLABN, GENARO YEPES MUOZ, MARIO FERNANDO TURRIAGO COLLAZOS Y YOVANNY VILA.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior condenar al Municipio de Ibagu, a pagar a HERNN MARTNEZ PINZN, MILTN DEVIA ROBINSON, HONORIO DE J ESS ARBOLEDA, J OS DE LA CRUZ ZABALA, CARLOS J ULIO FRANCO, MARIELA RODRGUEZ VILLABN, GENARO YEPES MUOZ, MARIO FERNANDO TURRIAGO COLLAZOS y YOVANNY BEDOYA VILA, los valores que acreditaron haber sido consignados por los mismos, debidamente actualizados de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, debidamente indexadas conforme a la frmula del IPC indicada en las consideraciones y que corresponda a la fecha de ejecutoria del fallo.
SEXTO: ORDENAR que la indemnizacin correspondiente sea entregada por el municipio de Ibagu al Fondo para la Defensa de los Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
SPTIMO: SEALAR que los beneficiarios que han estado ausentes del presente proceso podrn, dentro de los veinte (20) das siguientes a la publicacin de esta providencia, reclamar ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el valor que proporcionalmente les corresponda de la indemnizacin, con relacin a la suma que acrediten haber consignado por concepto de la cuota inicial de su vivienda, aportando copia de la resolucin de adjudicacin de vivienda unifamiliar en el proyecto LOS TUNJ OS, y la certificacin de no haber recibido devolucin alguna por dicho concepto.
OCTAVO: ORDENAR la publicacin de un extracto de esta providencia, en un diario de amplia circulacin Nacional (sic), dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la misma, con la prevencin a todos los interesados que no concurrieron al proceso para que se presenten a reclamar la indemnizacin dentro de los veinte (20) das siguientes a la publicacin.
NOVENO: ORDENAR realizar la liquidacin correspondiente del apoderado de la parte actora, de conformidad con lo sealado en el numeral 6 del artculo 64 Ibdem.
DCIMO: ORDENAR realizar la liquidacin correspondiente del apoderado de la parte actora, de conformidad con lo sealado en el numeral 6 del artculo 64 Ibdem.
DCIMO PRIMERO: ORDENAR enviar una copia del fallo definitivo a la Defensora del Pueblo de conformidad con lo sealado en el artculo 80 de la ley 472 de 1998 (folios 633 a 635, cuaderno principal).
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante demanda presentada el 19 de diciembre de 2001 y corregida el 24 de enero de 2002, actuando por medio de apoderado, el grupo conformado por Hernn Martnez Pinzn, Mara Lorena Burgos Rondn, Milton Robinson Devia, Guillermo Chaparro Lozano, Esneda Cervera, Honorio de J ess Arboleda, J os de la Cruz Zabala, Carlos J ulio Franco, Mariela Rodrguez Villabn, William Avendao Perdomo, Genaro Yepes Muoz, Alexander Valderrama Abril, Mara Marby Ramrez de Villalobos, Teotiste Abril de Valderrama, Wilson Arley Castro Agudelo, Deisy Estrella Bohrquez, Mario Fernando Turriago Collazos, Mara Elisa Larrota de Caballero, Yovanny Bedoya vila y Carlos Humberto Perdomo, en ejercicio de la accin de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto Ibaguereo de Reforma Urbana y Vivienda de Inters Social, IRVIS, hoy sucedido por el municipio de Ibagu, por los perjuicios causados a los adjudicatarios de la viviendas de inters social del Conjunto Residencia Los Tunjos, cuya ejecucin fue encargada a la constructora Structec Ltda.
Como consecuencia de la anterior declaracin, pidieron que se condenara al demandado a pagar, por concepto de perjuicio material, en la modalidad de dao emergente, el reembolso de la cuota inicial y otros conceptos pagados para la adquisicin de las viviendas; por el mismo concepto solicitaron que se pagara los gastos de arrendamiento desde el previsto para la entrega de su vivienda y la fecha en que llegu a producirse la sentencia. De la misma manera demandaron que se reconociera y pagara el valor de intereses comerciales, desde el da siguiente del pago hasta el reembolso efectivo del mismo. Subsidiariamente pidieron que esas sumas fueran indexadas. Por concepto de perjuicios morales, solicitaron que se condenara al municipio a pagar, a cada uno de los miembros del grupo, la suma equivalente en pesos a 250 gramos de oro (folios 174 a 177, 201 y 202, cuaderno 1).
En respaldo de sus pretensiones narraron que el Concejo Municipal de Ibagu, mediante acuerdo 006 de 27 de enero de 1997, autoriz a desarrollar programas de inters social en varios predios, entre los que se encontraba el denominado Terminal de Picalea. El IRVIS mediante resolucin 018 del 31 de octubre de 1996 autoriz la realizacin, en ese sitio, del proyecto de vivienda Los Tunjos. Para su ejecucin, fueron escogidas varias empresas constructoras, entre las cuales estaba Structec Ltda. con la que se celebr convenio, el 25 de agosto de 1997, para la construccin de un nmero importante de viviendas. El IRVIS, propietario del terreno, deba avalar el crdito del constructor mediante hipoteca del terreno, del cual era propietario, presentar oportunamente los hogares beneficiarios y realizar la interventora de la obra. El constructor deba acogerse a las especificaciones tcnicas y garantizar el cumplimiento de la propuesta productiva presentada al IRVIS. Ejecutada la primera etapa del proyecto fueron vendidas todas las viviendas.
A los beneficiarios se les adjudicaba las viviendas y deban presentarse en las oficinas del constructor para efectuar el pago de la cuota inicial, parte de la cual se destinaba al pago del terreno que era propiedad del IRVIS, como ya se dijo. Entre diciembre de 1997 y mediados de 1998, el lote permaneci embargado a ordenes del J uzgado Tercero Civil de Circuito de Ibagu, en proceso ejecutivo promovido por la corporacin Cupocredito. Sin embargo, posteriormente se levant el embargo; se obtuvo la financiacin con la corporacin Ahorramas constituyndose, sobre el terreno, una hipoteca, el 21 de mayo de 1998.
La Corporacin Autnoma Regional del Tolima, Cortolima, mediante resolucin 626 del 18 de mayo de 1999, confirmada por la 876 del ocho de julio siguiente, suspendi la ejecucin del proyecto, hasta tanto el municipio de Ibagu obtuviera la licencia ambiental correspondiente. En la segunda de tales medidas se prohibi la entrega de viviendas a los beneficiarios mientras no se cumplieran las obligaciones establecidas en el mismo acto. Hasta la presentacin de la demanda no se haba gestionado dicha licencia, a pesar de una sentencia tutela, del 23 de octubre de 2000, del J uzgado Sexto Civil de Circuito, que ordenaba al municipio adelantar las gestiones necesarias para obtenerla. En marzo de 1999 fue liquidado el IRVIS, el cual fue sustituido en todos sus derechos y obligaciones por el municipio de Ibagu. La resolucin 239 de 27 de julio de 1999 incorpor los predios de la entidad al patrimonio del municipio (folios 177 a 185, cuaderno 1).
2. La demanda fue admitida mediante auto de primero de febrero de 2002 y tal decisin fue notificada en debida forma, lo mismo que realizada la publicacin, por medios radial y escrito, del aviso correspondiente sobre el inicio del proceso. El demandado interpuso reposicin contra el auto admisorio y solicit la vinculacin de Structec Ltda. como litisconsorte necesario. En auto del 19 de abril siguiente, el tribunal confirm la admisin de la demanda y rechaz la solicitud del ente territorial (folios 203 a 224, cuaderno 1).
Mediante autos del 13 y 23 de agosto de 2002 fueron admitidos como integrantes del grupo Rolando Salazar Leyton, Argenil Rivas Becerra y Ana Beyba Martnez Pinzn (folios 396 a 439, cuaderno 1).
El municipio de Ibagu manifest que no se le poda imputar toda la responsabilidad por los perjuicios reclamados, dado que la construccin de las viviendas fue encargada a la firma Structec Ltda. que ni siquiera figuraba como demandada. El IRVIS se limit a ser garante de la ejecucin del proyecto y, respecto de los adjudicatarios, cumpli con todos los requisitos legales y tcnicos prescritos en el acuerdo municipal 006 de 25 de agosto de 1997 y en el acuerdo 018 de 31 de octubre de 1996 de la junta directiva del instituto.
El IRVIS suscribi un convenio con la constructora, cuyo objeto era garantizar la adecuada ejecucin de una parte del proyecto. Tan es as, que los adjudicatarios se dirigieron a Structec para obtener la devolucin de las cuotas pagadas, por cuanto fue la constructora la que dej de entregar las viviendas, dentro de los plazos pactados en los contratos civiles de obra que se suscribieron entre la constructora y los beneficiarios, despus de la adjudicacin. Adems Structec Ltda., contrat a travs de DIKO constructores la ejecucin del proyecto, si bien en el escrito de contestacin no se determina a qu ttulo.
Al hecho de que fuera suspendida la entrega de viviendas por Cortolima, ello no significaba que la firma constructora suspendiera el proceso de escrituracin de las viviendas a los adjudicatarios, mxime cuando de las 171 viviendas programadas, 45 fueron terminadas, 42 de las cuales se encuentran habitadas, pero solo haba levantado 31 escrituras. La misma constructora contaba con los recursos suficientes para terminar la obra y tuvo un plazo de 660 das para hacerlo, antes de la suspensin.
Seal que los demandantes no demostraron el pago de las cuotas iniciales de las viviendas adjudicadas, las cuales fueron pagadas en las oficinas del constructor. Si bien el lote fue embargado temporalmente, esto no interfiri con la ejecucin de la obra, dado que posterior al levantamiento de la medida, marzo de 1998, se inici la obra y, en mayo siguiente, se constituyo la hipoteca sobre el lote para asegurar la financiacin del proyecto. Acept que las obras y la entrega de las viviendas haban sido suspendidas por Cortolima; sin embargo, al momento de la contestacin de la demanda, el municipio haba cumplido con el 80% de los requisitos exigidos por esa entidad para la expedicin de la licencia ambiental.
Formul la excepcin de falta de legitimacin por activa respecto de 19 de los demandantes, quienes haban solicitado y obtenido la revocacin de la adjudicacin, y, la excepcin de pago respecto de 13 beneficiarios que solicitaron la revocacin de la resolucin de adjudicacin y obtenido la devolucin de las cuotas iniciales pagadas para adquirir las viviendas.
Aduj adems que la accin se encontraba caducada, dado que las resoluciones fueron proferidas en los aos 1998 a 2000, por lo que haban transcurrido de 3 a 5 aos contados a partir del incumplimiento reclamado por los accionantes respecto del IRVIS.
Adems, por ser diferente la situacin de los adjudicatarios no se configura la identidad en la causa del dao alegado por cada uno de ellos. Aleg carencia de poder, dado que solo 20 de los 75 adjudicatarios lo haba conferido a quien los representaba en el proceso (folio 323 a 368, cuaderno 1).
3. Mediante auto de dos de julio de 2002, el tribunal neg la excepcin de caducidad formulada por el demandado. En su criterio el dao se caus desde el momento en que fueron suspendidas las obras por ausencia de la licencia ambiental; como el municipio no haba cumplido con las obligaciones impuestas por Cortolima para obtenerla, ese dao se segua proyectando en el tiempo (folio 369 a 385, cuaderno 1)
4. Fracasada la conciliacin y practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 12 de setiembre de 2002, se dio traslado a las partes para alegar de conclusin (folio 383, 395, 440 a 442 cuaderno 1)
El apoderado de los demandantes manifest que el grupo estaba conformado por los beneficiarios de la adjudicacin de vivienda social en el proyecto Los Tunjos, seleccin realizada por el IRVIS, quienes vieron frustradas sus esperanzas de adquirirlas, adicionalmente como igualmente result demostrado, efectuaron desembolsos en efectivo destinados al pago de sus viviendas, sumas que pericialmente se acreditaron no reembolsadas por sus destinatarios el Municipio de Ibagu y el constructor (folio 591, cuaderno 1). En cuanto a la demostracin del dao seal: Pericial y documentalmente se demostr sin que el municipio haya contrariado efectivamente dicha prueba, que los adjudicatarios efectuaron unos pagos cuantiosos habida cuenta de su capacidad econmica, valores que no le han sido retornados como consecuencia lgica de la frustracin del proyecto constructivo (folio 592, cuaderno 1).
Agreg que una parte de las viviendas ya haba sido construida, circunstancia que valorizaba el terreno del demandante y constitua un enriquecimiento ilcito, dado que no haban sido atendidos los derechos subjetivos correlativos de los integrantes del grupo; ms an, las personas que ya vivan en ellas, sin que les hubieran sido escrituradas, les haban introducido mejoras. En todo caso, la responsabilidad del municipio no era de orden contractual, pues con los adjudicatarios no celebraron ningn contrato con l, sino de carcter extracontractual, por haber adjudicado las viviendas, seleccionado al contratista encargado de ejecutar la obra y firmado un convenio con l, garantizado la viabilidad financiera del proyecto mediante un crdito hipotecario, asumido las labores de interventora y comprometido a obtener los permisos y licencias que se requeran para la realizacin del proyecto. Efectivamente, era su obligacin tramitar la licencia ambiental, cuya ausencia provoc la suspensin de la construccin y la demora en el cumplimiento de los requisitos para su obtencin solo era imputable al municipio demandado (folios 590 a 596, cuaderno 1). El apoderado del municipio de Ibagu insisti en los mismos argumentos presentados en la contestacin de la demanda. Reiter que Structec Ltda. era la obligada a construir las viviendas y que, esta sociedad, traslado el contrato a DIKO Constructores; el IRVIS nicamente era garante de la realizacin de esa obra. Por tal razn, las constructoras deban responder por las obligaciones contradas con los adjudicatarios, ms an, cuando haban celebrado contratos de construccin con ellos. De los dineros pagados por cuota inicial, solo un porcentaje estaba destinado al pago del terreno propiedad del IRVIS y su cancelacin se hizo, en su totalidad, a la constructora. Adems, la situacin de los adjudicatarios era diferente en cada caso, por lo que no exista causa comn del dao (folios 581 a 589, cuaderno 1).
El representante del Ministerio Pblico solicit acoger las pretensiones de la demanda. Respecto de las indemnizaciones manifest que se deban distinguir diferentes situaciones de los adjudicatarios. De una parte los que haban pagado las cuotas y no haban solicitado la devolucin de lo pagado y aqullos a quienes se les haba aprobado la revocacin de la adjudicacin y no se les haba devuelto el dinero. Quienes haban obtenido la devolucin de la totalidad del dinero, no tendran derecho a la indemnizacin; respecto de quienes ocupan las viviendas en la urbanizacin aludida, no se podra ordenar la elaboracin de las escrituras pblicas respectivas, dado que esta obligacin no haca parte de las pretensiones de la demanda a menos que se entendiera que haban solicitado la devolucin de la totalidad del precio pagado por las viviendas (folios 598 a 604, cuaderno 1).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 27 de julio de 2004, conden al municipio demandado en los trminos transcritos al inicio de esta providencia. Seal que el grupo estaba conformado por los beneficiarios de viviendas de inters social del conjunto residencial Los Tunjos, adjudicadas mediante acto administrativo por el IRVIS, quienes pagaron la cuota inicial de dichas construcciones. La ejecucin de las obras correspondi Structec Ltda., mediante convenio celebrado con la entidad citada. Sin embargo, la responsabilidad de la correcta y oportuna realizacin del proyecto corresponda al IRVIS, quien adems de ser el dueo del predio, asumi la construccin de diferentes obras de infraestructura y estaba encargado de la interventora de la obra. Esa entidad se encarg de tramitar la expedicin de la licencia ambiental del proyecto, pese a lo cual, Cortolima mediante resolucin 876 de ocho de julio de 1999, orden el cierre de la obra y prohibi la entrega de casas. Por tal circunstancia, en criterio del tribunal, el municipio, a travs del IRVIS, no cumpli con sus obligaciones, ni modific las condiciones de negociacin, como tampoco propuso la devolucin de lo pagado inicialmente por los adjudicatarios que resultaron afectados con la actuacin de la administracin; por lo tanto, deba responder por los perjuicios causados a dichos adjudicatarios que de buena fe realizaron los pagos de manera oportuna; al respecto seal: el dao se configura en la captacin de dineros de los adjudicatarios y el incumplimiento en las soluciones de vivienda o el reintegro oportuno de dichos dineros, lo que ocasion un perjuicio econmico determinado como resarcible y el correspondiente nexo de causalidad entre ellos (folio 625, cuaderno principal). Es decir que solo tenan derecho a la indemnizacin quienes habiendo sido adjudicatarios, pagaron la cuota inicial sin que les hubiera sido devuelto el dinero. A quienes se les haba revocado la adjudicacin y no se les haba devuelto el dinero, la nica accin procedente era la ejecutiva. Tampoco tenan derecho a indemnizacin quienes haban obtenido la devolucin del dinero. Respecto a las personas que se les haba entregado las viviendas, pero no se les haba trasferido la propiedad mediante escritura pblica, seal: La situacin de estas personas indicadas anteriormente, a juicio de la Sala es distinta sustancialmente de la de los miembros iniciales del grupo, en cuanto se deriva de una promesa de contrato de compraventa, en la que se destaca el incumplimiento de una clara obligacin contractual, como es la de transferir la propiedad del inmueble (folio 627, cuaderno principal). Por lo tanto, orden la indemnizacin del primer grupo consistente en el reintegro de las sumas entregadas por concepto de cuota inicial debidamente indexadas (folios 609 a 635, cuaderno principal). En auto del 23 de agosto de 2004, en el que se aclar la sentencia, se precisaron los beneficiarios de la indemnizacin:
... solo tienen condiciones uniformes para hacerse parte del grupo quienes demuestren haber cancelado la cuota inicial de su vivienda, aporten la copia de la resolucin de adjudicacin, la certificacin de no haber obtenido devolucin o reintegro, adems de no tener resolucin revocatoria de la adjudicacin o no haber recibido la respectiva vivienda (folio 659, cuaderno 1).
III. RECURSO DE APELACIN:
Las partes interpusieron y sustentaron recurso de apelacin contra la anterior providencia.
El apoderado del municipio de Ibagu insisti en la excepcin de caducidad, manifestando que, a pesar de haber sido negada al resolverse las excepciones previas, poda considerarse nuevamente como excepcin de fondo al momento de dictar sentencia. Segn el apelante la demanda fue admitida el 11 de abril de 2002 (sic), el dao reclamado se configur en un trmino superior a los dos aos anteriores a dicha decisin, por lo que la accin se encontraba caducada, dado que los pagos de las cuotas iniciales cuya devolucin se reclamaba, se realizaron durante los aos de 1997 y 1998. De otra parte, la sentencia impugnada acreditaba que la accin nunca fue procedente, dado que el grupo afectado solo estaba compuesto por nueve personas, razn por la cual no se podan ampliar los efectos de la demanda a otros beneficiarios (folios 648 a 651, cuaderno principal).
El apoderado de los demandantes solicit la modificacin de la sentencia para que se incluyera en la indemnizacin a los miembros del grupo que inicialmente demand y los que, admitida la demanda, se integraron a l. Solicit adems que se adicionara, al valor de la condena, el pago de intereses civiles desde la fecha del pago de la cuota inicial de las viviendas. Respecto de los beneficiarios a quienes se les haba revocado la resolucin de adjudicacin pero no se les haba devuelto el dinero pagado por la cuota inicial, seal que no era idnea la accin ejecutiva, como lo decidi el tribunal, dado que lo que se estaba reclamando era la indemnizacin de perjuicios, para cuyo cobro la accin adecuada era la accin de grupo. Adems, la accin de grupo es una accin principal y no se encuentra subordinada a la accin ejecutiva. Agreg que la causa del dao es la misma: la frustracin de la adquisicin de viviendas por familias de escasos recursos, pese a que haban sido adjudicadas mediante resolucin del IRVIS y a que efectuaron desembolsos destinados a su pago, como se acredit en el dictamen pericial que obra en el proceso. La responsabilidad, en este caso, es de naturaleza extracontractual por no haber cumplido con las obligaciones previstas para la ejecucin del proyecto. La responsabilidad queda configurada, entonces, a partir de incumplimiento de las obligaciones previstas para obtener la licencia ambiental del proyecto, el embargo del predio sobre el cual se iba a ejecutar la obra, por un crdito hipotecario en contra del municipio, y el abandono del proyecto por agotamiento de los recursos de los adquirentes de las viviendas. Por ltimo, manifiesta lo siguiente sobre la demostracin del dao:
Pericial y documentalmente se demostr sin que el municipio haya contrariado efectivamente dicha prueba, que los adjudicatarios efectuaron unos pagos cuantiosos habida cuenta su capacidad econmica, valores que no le han sido retornados como consecuencia lgica de la frustracin del proyecto constructivo.
De otro lado hay evidencia procesal suficiente en el sentido de que las obrar (sic) urbansticas se construyeron totalmente e incluso un nmero importante de viviendas, adicionalmente a otras a las que solo les faltaron algunos tems para su culminacin. De esta manera el municipio ha visto engrosado su patrimonio con unas obras millonarias en predio de su propiedad, con recursos aportados por los integrantes del grupo, sin que aqullos hayan recprocamente atendidas (sic) sus derecho subjetivos correlativos (folio 671, cuaderno principal).
Esta circunstancia es configurativa de un enriquecimiento sin causa en favor del municipio. Solicit, adems, que, en relacin con los anteriores pagos, se reconocieran intereses civiles (folios 663 a 674, cuaderno 1).
Los recursos fueron concedidos el siete de septiembre de 2004 y admitidos el cuatro de noviembre siguiente. En el traslado para alegar de conclusin el demandado y el Ministerio Pblico guardaron silencio (folios 675 y 681, cuaderno principal).
El apoderado de la parte demandante seal que fue el municipio quien seleccion al contratista Structec Ltda., siendo l mismo el encargado de realizar los trmites para el otorgamiento de licencias; su omisin fue la causa por la cual fue suspendida la ejecucin del proyecto, dado que el mismo no cumpli con los requisitos ambientales exigidos por Cortolima. La causa comn del dao se concreta en el incumplimiento del municipio de las obligaciones como ejecutor del proyecto urbanstico. Reiter como equivocada la agrupacin que hizo el tribunal de los adjudicatarios, y precis la necesidad de ampliar el pago de la indemnizacin a todos los demandantes (folios 685 a 696, cuaderno principal).
IV. CONSIDERACIONES:
Pese a que la excepcin de caducidad fue propuesta como excepcin previa, en el trmite de primera instancia, y resuelta en esa oportunidad por el a quo, la Sala estima que es del caso retomar el tema, no solo porque la demandada reiter su solicitud y los argumentos que la apoyan sino, adems, porque lo ocurrido en el incidente de excepciones no es bice para un nuevo pronunciamiento, como pasa a verse.
1. La Corte Suprema de J usticia ha considerado que es deber del juez volver a considerar y decidir sobre una excepcin que ha sido negada como previa, cuando ella afecta la existencia misma del proceso; as lo manifest en sentencia del 26 de octubre de 2000:
Las excepciones procesales que el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil, califica como previas en consideracin a su examen preliminar, adems de estar taxativamente determinadas por la ley, tienen como finalidad controlar la existencia jurdica y la validez formal del proceso, depurndolo cuando sea el caso de defectos o impedimentos que atentan contra la eficacia misma del instrumento. De ah que, por va de principio general, ellas tengan como objetivo salvaguardar los presupuestos procesales, para disponer los saneamientos correspondientes cuando haya lugar, o provocar el aborto del proceso, terminndolo formalmente, cuando las deficiencias no se superan y siguen gravitando en l. De conformidad con el artculo 99 del Cdigo de Procedimiento Civil, numeral 7, se declarar terminado el proceso, cuando prospera alguna de las excepciones previstas en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 10 e inciso final del artculo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, en los dems eventos se adoptan los correctivos o medidas de saneamiento procedentes, conforme lo disponen los ordinales 8 a 12 del artculo 99, y el proceso sigue su curso, como igual sucede, como apenas resulta lgico, cuando como en el caso ocurri, se declaran no probadas las excepciones previas propuestas por el demandado, entre otras cosas, fincadas en la indebida representacin del demandante, falta de competencia y pleito pendiente (fl. 41-2).
Desde luego que si las excepciones previas fracasan y el proceso contina su trmite, nada obsta para el reexamen de la cuestin con ocasin de la sentencia, porque la providencia que resuelve negativamente las excepciones previas carece de fuerza vinculante con respecto a la sentencia que habr de resolver el litigio, por cuanto el juez no puede soslayar el deber de examinar oficiosamente las condiciones de existencia y validez formal del proceso, es decir, los presupuestos procesales, que, como qued expuesto, son los que en principio se procuran controlar con las excepciones procesales en comentario 1
. La anterior consideracin, tiene mayor fundamento cuando se trata de las llamadas excepciones mixtas, entre las cuales se encuentra la de caducidad; as lo ha manifestado la doctrina:
En verdad, las excepciones mixtas de cosa juzgada, transaccin y caducidad tienen como consecuencia extinguir el proceso cuando se declaran probadas; por ello, el auto interlocutorio que esto hace es de los denominados autos interlocutorios con fuerza de sentencia; ms no hay norma alguna o interpretacin satisfactoria que permita dar a esa providencia el carcter de sentencia, como en ocasiones lo ha interpretado la Corte.
Esta decisin hace trnsito a cosa juzgada, por manera que, si se inicia un proceso idntico, se puede oponer lo resuelto para desconocer las pretensiones del demandante.
Sin embargo, y tal como se advirti cuando se declara no probada la excepcin, el nico efecto es el de ordenar la prosecucin del trmite, pero esto no impide que prosiga el debate y en la etapa probatoria del proceso se alleguen otras pruebas que acredite inequvocamente la existencia de la excepcin y que sta se declare probada en la sentencia, en abierta contradiccin con lo definido tiempo atrs.
Y es que no existe base alguna para afirmar, dentro de la actual redaccin legal, que el auto que resuelve desfavorablemente una excepcin mixta impida alegarla posteriormente, porque dar un alcance tan amplio a esa decisin sera contrario a derecho, pues puede presentarse el caso de un juez que, a pesar de haberla declarado no probada en el trmite de la excepcin mixta, la encuentre perfectamente estructurada al dictar sentencia.
1 Corte Suprema de J usticia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 26 de octubre de 2000, expediente 5462, demandante: Rosa Anglica Martnez de Nio. Supongmonos que se propone la excepcin mixta de cosa juzgada. Se adelanta el trmite y no se allega la prueba de la sentencia mediante la cual ya se resolvi el mismo asunto, bien porque el juez deba expedir copia no lo hizo o porque el negocio no se localiz oportunamente. Como es evidente, la decisin que se tom dentro del trmite de excepciones previas ser la de declarar no probada la causal. Empero, si en la etapa probatoria del proceso se recauda prueba idnea, podr el juez declarar el hecho exceptivo
Las excepciones mixtas han debido regularse en forma ms precisa, con el fin de que cumplan el objeto para el cual estn instituidas, cual es el de evitar el adelantamiento de procesos intiles, pues por su ndole, desde el primer momento resulta fcil probarlas.
En conclusin, las excepciones mixtas se caracterizan por lo siguiente:
1 Son en esencia perentorias. 2 Pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas. 3 El auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite posteriormente alegar la excepcin de cosa juzgada; 4 El auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y conocer en la sentencia; 5 El juez las puede declarar probadas de oficio en la sentencia, por su naturaleza de perentorias; pero sino se alegan por el demandado como previas, solo las puede reconocer en la sentencia 2
. Tratndose de la caducidad de la accin es claro que es deber del juez declararla si la encuentra probada, dado que su ocurrencia da lugar a la extincin del derecho de accin; as lo ha expresado la Corte Constitucional:
Siempre se ha expresado que la caducidad es la extincin del derecho a la accin por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado 3 De acuerdo con lo dicho, el hecho de que se negara la excepcin de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepcin en la presente instancia. Ms an, cuando no ha sido .
2 Hernn Fabio Lpez Blanco, Procedimiento civil, tomo I, Bogot, ediciones Dupr, 2005, p.566 a 569. 3 Corte Constitucional, Sentencia C 115 de 1998. claro, durante el proceso, el momento a partir del cual se cuenta el trmino y existe una nueva prueba que permite determinar una fecha cierta para hacerlo.
2. De acuerdo con las pretensiones de la demanda, el dao consiste en el incumplimiento en la entrega de las viviendas de la ciudadela los Tunjos, adjudicadas a los demandantes por el IRVIS, los cuales haban pagado la cuota inicial de las mismas. A partir de dicho incumplimiento qued consolidado el dao cuya indemnizacin se reclama pues era clara la prdida del dinero pagado por los demandantes. Es por lo anterior que la indemnizacin solicitada consiste en la devolucin de esas sumas de dinero, debidamente actualizadas; as lo manifiestan en las pretensiones de la demanda:
a) A ttulo de Dao emergente: El valor de la totalidad de las sumas que el adjudicatario haya desembolsado por concepto de cuota inicial para la adquisicin de las unidades de vivienda, ya sean canceladas al IRVIS, al Municipio de Ibagu, al constructor Structec LTDA designado por el Irvis mediante convenio y cualquier otro concepto originado en la adquisicin de una unidad en el proyecto de vivienda (folio 177, cuaderno 1).
Lo mismo se deduce de la solicitud de pago de cnones de arrendamiento desde el previsto para la entrega de su vivienda y la fecha en que llegu a producirse la sentencia (folio 177, cuaderno 1).
Por eso el tribunal, de manera correcta, determin que no hacan parte del grupo las personas a las que se les haba entregado las viviendas, pero respecto de las cuales no se haba realizado el traspaso de propiedad mediante escritura pblica.
Establecida la omisin que dio lugar al dao, consistente en la no entrega de las viviendas, de las pruebas que obran en el proceso, durante la primera instancia, no es posible establecer una fecha cierta de ocurrencia de dicho incumplimiento.
En efecto, esa fecha no se puede deducir del convenio de 25 de agosto de 1997, celebrado entre el IRVIS y Structec Ltda. para la ejecucin del proyecto de vivienda de inters social de la ciudadela Los Tunjos. En l se estableca, en la clusula tercera, que el primero, entre otras obligaciones, se comprometa, ante el constructor, a presentar oportunamente a todos los hogares beneficiarios de dichas viviendas. En la misma clusula, en la parte correspondiente a las obligaciones de los beneficiarios, se determinaba que las adjudicaciones se haran mediante resolucin del IRVIS, para quienes hubieran cumplido con los requisitos establecidos por esa entidad, y stos a su vez se comprometan a pagar la suma de $2.000.000.oo por concepto de pago del lote, que era propiedad de la entidad municipal. A su vez dentro de los quince das hbiles siguientes a la adjudicacin, entre el beneficiario y la constructora, se deba firmar un contrato de construccin y aqullos deban pagar la cuota inicial de la vivienda, por la suma de $1.192.000.oo, que equivala al diez por ciento del costo total de la vivienda. En el mismo sentido, se estableca que, dentro de los sesenta das anteriores a la entrega de las viviendas, tanto el constructor como el beneficiario deban realizar el proceso de escrituracin y legalizacin de las mismas; as lo estableca el numeral 11, de pargrafo segundo, de la misma clusula del convenio. Del mismo convenio se firm uno adicional el 25 de agosto de 1998. En ninguno de dichos documentos se determinaba una fecha cierta de entrega de las viviendas (folio 25 a 29, 32 y 33, cuaderno 1).
Mediante resolucin 520 de dos de septiembre de 1997, el IRVIS estableci los requisitos para la adjudicacin de las viviendas, all se previ que se hara el estudio de la documentacin requerida, por la entidad, y de la capacidad financiera del comprador, por la constructora; con el visto bueno por esta ltima, el beneficiario deba pagar la primera parte de la cuota inicial y, dentro de los treinta das siguientes se expedira la resolucin de adjudicacin. En el inciso quinto del artculo cuarto de la misma resolucin, se dijo:
En la resolucin de venta, se establecer el tipo de vivienda seleccionada por el beneficiario lo cual ser establecido en el correspondiente Contrato de Obra que celebre con el constructor. En este contrato se consignar igualmente la alternativa constructiva siempre que se trate de una solucin unifamiliar, u obras adicionales para cualquier tipo de solucin (folio 36, cuaderno 1).
All mismo se establecan iguales precios de la cuota de separacin con destino a Structec ($1.192.000.oo) y cuatro cuotas ms, a 120 das, para el pago del lote, con destino al IRVIS ($2.000.000.oo). Se iba a construir un total de 207 viviendas (folios 34 a 39, cuaderno 1).
Se expidieron varios resoluciones ms por el IRVIS: la 633, 676 y 778 de 1997 y 75 de 1998, en las que se modificaban los precios de varios tipos de vivienda y se reduca a 180 el nmero de viviendas a construir (folios 40 a 46, cuaderno 1).
En las resoluciones de adjudicacin se relacionaba el nombre, identificacin de los beneficiarios y el rea de las viviendas asignadas. En las mismas se estableca un plazo de cuatro meses para el pago de la cuota inicial y se determinaba que su incumplimiento daba lugar a la cancelacin de la adjudicacin y al cobro de una multa; el dinero restante se devolvera en el plazo de 90 das. En adelante se preceptuaba lo siguiente:
ARTCULO CUARTO: Se estipula que el beneficiario celebra un contrato de obra con el constructor inmediatamente se notifique la adjudicacin del derecho a la solucin de vivienda, la cual ser de estricto cumplimiento por ambas partes.
ARTCULO QUINTO: Una vez entregadas las obras y recibidas a satisfaccin por parte del IRVIS, se tramitar el proceso de Escrituracin por parte de la firma CONSTRUCTORA y se perfeccionar con la firma del IRVIS y el adjudicatario.
PARGRAFO: Para este proyecto de adjudicacin y venta del proyecto LOS TUNJ OS, la presente Resolucin se acoge en su totalidad al convenio firmado entre el IRVIS y la constructora para la ejecucin del proyecto en mencin.
ARTCULO SEXTO: Los adjudicatarios mencionados en la presente resolucin se someten a cada una de las obligaciones y requisitos que sobre el IRVIS se establezcan o estn establecidas.
ARTCULO SPTIMO: Los gastos de Escrituracin y legalizacin del apartamento (sic) sern asumidos por la firma constructora (folios 50 y 51, cuaderno 1).
El anterior texto extrado de la resolucin 676 del 24 de noviembre de 1997 del IRVIS, se repite en las dems resoluciones que obran en el expediente: 690 de dos de diciembre de 1997, 756 del 23 de diciembre de 1997, 118 del cuatro de marzo de 1998, 280 del 13 de mayo de 1998, 560 del 24 de agosto de 1998, 589 de siete de septiembre de 1998, la 800 de 14 de diciembre de 1998, 46 del primero de febrero de 1999, 114 del 29 de febrero de 1999 y 176 del 18 de marzo de 1999 (folios 47 a 97, cuaderno 1).
En las promesas de compraventa firmadas entre el IRVIS con Rolando Salazar Leyton y Argenil Rivas Becerra tampoco se establece la fecha de entrega (folios 401 a 403, folios 415 a 417)
Podra tomarse en cuenta, para los efectos indicados, la resolucin 876 de ocho de julio de 1999 de Cortolima, en la que se suspende la entrega de viviendas por carecer el proyecto de licencia ambiental; sin embargo, despus de esa fecha fue entregada por lo menos una vivienda, la de Argenil Salazar Leyton, cuya acta de entrega es del 20 de marzo de 1999 (folios 162 a 172, 418, cuaderno 1).
Tampoco se informa de la fecha de entrega de las viviendas en la copia del cuaderno de informe de obra de Structec, respecto del lapso que va del dos de marzo de 1998 al 23 de julio de 1999. Lo mismo ocurre con la licencia de urbanismo del proyecto, resolucin 35 de 22 de enero de 1998 del curador urbano del municipio de Ibagu y con la licencia de construccin, resolucin 36 del 22 de enero de 1998, del mismo funcionario (folios 238 a 285, 314 a 322, cuaderno 1).
Ante la imposibilidad de establecer la fecha de entrega de las viviendas, la Sala, mediante auto del 17 de marzo de 2005, orden que la constructora Structec Ltda. - Diko Ltda., remitiera copia de los contratos de construccin citados en las resoluciones de adjudicacin, dado que de ellos se poda deducir claramente la fecha de entrega de las viviendas; la constructora no dio cuenta de los contratos mencionados, pero adjunt una relacin de la situacin de los diferentes adjudicatarios del proyecto, informacin ordenada en el mismo auto.
Mediante oficio del 26 de abril de 2005, del administrador de Structec en la ciudad de Ibagu y representante legal de DIKO Ltda, de acuerdo con certificado de existencia y representacin legal expedido por la Cmara de Comercio de Ibagu, se relacionan 89 adjudicatarios del proyecto Los Tunjos: a 13 de ellos se les entreg las viviendas, a 11, les fue revocada la adjudicacin y se les reintegr el valor de las cuotas pagadas y, a 22, se revoc la resolucin de adjudicacin, aunque no figura ninguna devolucin. Los 43 restantes tenan resolucin de adjudicacin, no recibieron la vivienda, no les fue devuelto el dinero pagado por cuota inicial y la resolucin de adjudicacin no fue revocada. Se relaciona en dicha lista el nombre del beneficiario, el nmero y fecha de las resoluciones de adjudicacin, los valores de las cuotas pagadas por ellos y la fecha programada para la entrega de las vivienda que, en todos los casos, era el seis de septiembre de 1999 (folios 700 a 708, cuaderno principal).
Esclarecida la fecha en que se deba cumplir la obligacin de entrega de las viviendas (seis de septiembre de 1999), si la fecha de presentacin de la demanda fue el 19 de diciembre de 2001, haban transcurrido dos aos y tres meses desde el momento en que se consolid el dao.
3. Respecto de la caducidad de la accin de grupo, el artculo 47 de la Ley 472 de 1998, prev:
Sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de perjuicios, la accin de grupo deber promoverse dentro de los dos aos (2) siguientes a la fecha en que se caus el dao o ces la accin vulnerante causante del mismo.
La norma en cuestin consagra dos eventos distintos para efectos del cmputo del trmino de caducidad de la accin de grupo; el primero, referido a aquellos casos en los que dao se origina en un acto que se agota en su ejecucin; el segundo, cuando la conducta vulnerante no se agota en un solo acto o hecho.
Siendo ello as, el J uez de la accin de grupo debe verificar cul de los dos eventos resulta aplicable en el caso concreto, para efectos de contar el trmino de caducidad de la accin, toda vez que son las circunstancias de ste las que permiten determinar si el hecho generador del dao se agota en un solo momento o se prolonga en el tiempo. No basta, entonces, la simple afirmacin de las partes respecto de la aplicacin de uno u otro de dichos eventos para un caso determinado, pues, como se dijo, la potestad para verificar cul de los dos debe aplicarse para efectos de computar el trmino de caducidad de la accin de grupo recae, de forma exclusiva, en el J uez.
Ahora bien, el artculo citado dispone que el trmino de caducidad de la accin de grupo debe contarse sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de perjuicios, lo cual evidencia que, en ningn momento, la finalidad de la ley al establecer dicha norma fue variar los trminos de caducidad de la accin ordinaria, pues la accin individual, a que se refiere el artculo, sigue cindose a las reglas del procedimiento ordinario.
De ah que, el J uez de la accin de grupo deba analizar cuidadosamente el trmino de caducidad previsto para la misma, para lo cual debe tomar en consideracin la fecha en que ocurri el hecho generador del dao y verificar si sta es anterior a la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, pues, de ser as, el procedimiento de dicha accin resultara aplicable, nicamente, a aquellos casos en que, a la entrada en vigencia de la ley, no se hubiere configurado la caducidad de la accin ordinaria. Dicho de otra manera, la accin de grupo no puede usarse para revivir trminos de caducidad legalmente concluidos, conforme a la legislacin anterior.
En el presente caso, el asunto se dirige a obtener la indemnizacin de perjuicios por la no entrega de unas viviendas de inters social adjudicadas por la entidad demandada, indemnizacin que consiste en la devolucin de los dineros pagados por concepto de cuota inicial.
Sin duda, en este caso, el dao se consolid cuando se incumpli la obligacin que se haba adquirido consistente en la entrega de las viviendas, cuya cuota inicial ya haba sido pagada; no se puede afirmar, como lo hizo el tribunal en primera instancia, que la no entrega prolongaba indefinidamente el dao alegado. La indemnizacin que se solicita consiste en la devolucin del dinero pagado por concepto de cuota inicial, as como los gastos adicionales, cnones de arrendamiento, por incumplimiento de la entrega de las viviendas, momento a partir del cual se consider consolidado un detrimento patrimonial a los demandantes, por la prdida del dinero pagado por esos conceptos.
Se encuentra demostrado que la entrega de las viviendas estaba programada para el seis de septiembre de 1999, lo cual significa que, a partir de esa fecha comenz a correr el trmino de caducidad de la accin de grupo, dado que es el momento de consolidacin del dao. Por lo tanto, al haberse presentado la demanda, el 19 de diciembre de 2001, es evidente que el trmino de caducidad se encontraba vencido. Razn por la cual se declarar la caducidad de la accin de grupo.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVCASE la sentencia de sentencia del 27 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedar as:
DECLRASE probada oficiosamente la caducidad de la accin.
CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y PUBLQUESE
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ Presidenta de la Sala
MARA HELENA GIRALDO GMEZ GRMAN RODRGUEZ VILLAMIZAR