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A NOVA LEI DO CRIME

ORGANIZADO Lei n.
12.850/2013
Prezados, vale a pena conferir este excelente artigo sobre a nova lei do Crime
Organizado. De autoria do Professor e Promotor de Justia Catarinense, Doutor
Sidney Eloy Dalabrida. Texto crtico, objetivo, e com muito contedo. Boa leitura!
A NOVA LEI DO CRIME ORGANIZADO Lei n. 12.850/2013 superao do
deficit conceitual e sua tipologia
Prezados, vale a pena conferir este excelente artigo sobre a nova lei do Crime
Organizado. De autoria do Professor e Promotor de Justia Catarinense, Doutor
Sidney Eloy Dalabrida. Texto crtico, objetivo, e com muito contedo. Boa leitura!
A NOVA LEI DO CRIME ORGANIZADO Lei n. 12.850/2013
superao do deficit conceitual e sua tipologia

SIDNEY ELOY DALABRIDA
Promotor de Justia/SC
Professor Pesquisador UNISUL/SC
Mestre em Cincia Jurdica
Doutor em Direito (UNAV-ES)
RESUMO

A Lei n. 12.850/2013 apresenta mecanismos para enfrentamento do crime
organizado, suprindodeficit tipolgico existente acerca do fenmeno. O novo corpo
legal modificou indevidamente o conceito de organizao criminosa, apresentando
condicionantes que desprezam atividades ilcitas de alta nocividade social. A nova
norma penal pune o agente que promove, constitui, financia ou integra organizao
criminosa. Tambm apresenta causas de aumento de pena e estabelece como
efeito extrapenal automtico da condenao a perda do cargo, funo, emprego ou
mandato eletivo. Havendo indcios de participao de policial em organizaes
criminosas, determina que a Corregedoria de Polcia instaurar inqurito policial e
comunicar ao Ministrio Pblico, previso que no confere exclusividade Polcia
para investigao de policiais envolvidos com o crime organizado.
PALAVRAS-CHAVE: Organizaes Criminosas. Conceito. Crime. Tipificao.
PALABRAS-CLAVE: Organizaciones Criminales. Concepto. Delito. Tipificacin.

Entre ns, o crime organizado[1] passou a ganhar notoriedade principalmente a
partir 1980, com o refinamento dos grupos envolvidos com contravenes penais
relacionadas a jogos ilegais e o consequente incremento do seu poder econmico.
A globalizao da economia e a revoluo tecnolgica passaram a favorecer seu
aperfeioamento e expanso, facilitados ainda pela completa ineficincia do
sistema punitivo tradicional, assentado sobre base liberal-individualista. Com a
atividade contravencional j fortalecida, capilarizou-se ento de modo avassalador,
dirigindo-se mais abertamente para o trfico de substncias entorpecentes, armas
de fogo, explorao da prostituio, sonegao fiscal e corrupo de agentes
pblicos.
Embora o esforo da comunidade internacional para enfrentar o fenmeno remonte
algumas dcadas, e isto no s no plano legal, como tambm operacional, o
legislador brasileiro, somente atravs da Lei n. 9.034/95, resolveu dar ateno ao
tema.
Anunciava-se, com o referido corpo legal, a apresentao de meios operacionais
para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
Contudo, sequer se prestou a fornecer a conceituao, contornos jurdicos e
pressupostos fundantes do fenmeno que aspirava combater.
A Lei n. 9.034/95, ao prescrever que define e regula meios de prova e
procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de
quadrilha ou bando(art. 1), equiparou as aes praticadas por organizaes
criminosas quelas resultantes de aes de quadrilha ou bando. Sucede que,
embora o enunciado afirmasse que a Lei incidiria sobre organizaes criminosas, o
art. 1 reduziu seu objeto aos crimes praticados por quadrilha ou bando. Vinculou-
se, assim, organizao criminosa a tipo penal construdo h mais de meio sculo
(art. 288 do Cdigo Penal), assentado sobre paradigma criminal completamente
distinto, e logicamente inapto a atingir a macrocriminalidade.
Depois de praticamente uma dcada daquele atrofiamento legal, foi editada a Lei n.
10.217/2001, que alterou o art. 1 da Lei n. 9.034/95, estabelecendo ento como
objetivo definir e regular meios de prova e procedimentos investigatrios que
versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando
ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.
Como se nota, a Lei estendeu o mbito de sua incidncia s organizaes e
associaes criminosas de qualquer tipo, de modo que no mais se justificava a
equiparao das primeiras ao crime de quadrilha ou bando. O Texto Legal (Lei n.
10.217/2001) distinguiu, assim, trs institutos penais: a) quadrilha ou bando,
previsto no art. 288 do Cdigo Penal; b) associao criminosa, contemplada no art.
35 da Lei n. 11.343/06, bem como no art. 2 da Lei n. 2.889/56 (genocdio); c)
organizao criminosa.
Entretanto, apesar da desvinculao ao art. 288 do Cdigo Penal, a nova lei mais
uma vez no clarificou o conceito de organizao criminosa. Em poucas palavras,
o legislador criou mecanismos para combater um ente em relao ao qual no
conferiu adequao tpica, cujo contedo conceitual e elementos estruturais no
especificou, limitando-se apenas a nome-lo.
Como seria natural, por conta do subjetivismo conceitual que passou a imperar,
instalou-se um estado de total insegurana jurdica em torno da aplicao dos
meios operacionais para a represso das aes praticadas por organizaes
criminosas.
Doutrina e jurisprudncia procuraram ento suprir aquele deficit tipolgico em torno
do fenmeno.
Assim, sustentou-se inicialmente que as organizaes criminosas corresponderiam
a um elemento normativo do tipo, cujo significado poderia ser obtido a partir de um
juzo de valor sobre a situao ftica retratada.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que Como no se trata de
questo afeta a tipicidade, no h que se falar em taxatividade, anterioridade e
reserva legal, podendo ser aferida a existncia de organizao criminosa a partir
da constatao das caractersticas doutrinariamente estabelecidas.[2]
A propsito das caractersticas conferidas s organizaes criminosas pela
doutrina, oportuno invocar o magistrio de Alberto Silva Franco:
O crime organizado possui uma textura diversa: tem carter transnacional na
medida em que no respeita as fronteiras de cada pas e apresenta
caractersticas assemelhadas em vrias naes; detm um imenso poder com
base numa estratgia global e numa estrutura organizativa que lhe permite
aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social
de alto vulto; tem grande fora de expanso, compreendendo uma gama de
condutas infracionais sem vtimas ou com vtimas difusas; dispe de meios
instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de
conexes com outros grupos delinqenciais e uma rede subterrnea de ligaes
com os quadros oficiais da vida social, econmica e poltica da comunidade;
origina atos de extrema violncia; exibe um poder de corrupo de difcil
visibilidade; urde mil disfarces e simulaes e, em resumo, capaz de inerciar
ou flagilizar os Poderes do prprio Estado.[3]
Buscou-se ainda extrair o seu conceito a partir de instrumentos internacionais
devidamente internalizados pelo ordenamento jurdico, como a Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, denominado Tratado de
Palermo[4] que, ao dispor sobre a criminalidade para fins transnacionais, assim a
conceituou: Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais
pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito
de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente
Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material (art. 1, letra a).
O tema passou a merecer especial ateno da jurisprudncia em face da aplicao
da Lei de Lavagem de Capitais, que estabeleceu como um dos crimes
antecedentes aquele praticado por organizao criminosa (Lei n. 9.613/98, art. 1,
inc. VII), circunstncia que, mais tarde, com a entrada em vigor da Lei n.
12.683/2012, foi alada condio de causa de aumento de pena (art. 1, 4).
Desde o julgamento da Ao Penal n. 460/RO, relatada pela Ministra Eliana
Calmon, o Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento de que, embora
no constitua tipo penal, o termo organizao criminosa encontrava definio no
ordenamento jurdico ptrio a partir da ratificao da Conveno das Naes
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.[5]
Esse entendimento, porm, encontrou firme resistncia no mbito do Pretrio
Excelso. A Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, em deciso
relatada pelo Ministro Marco Aurlio, decidiu que aquele raciocnio mostrava-
se discrepante da premissa de no existir crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal inciso XXXIX do artigo 5 da Carta
Federal, de modo que a concepo de crime, segundo o ordenamento jurdico
constitucional brasileiro, pressupe no s encontrar-se a tipologia prevista em
norma legal, como tambm ter-se, em relao a ela, pena a alcanar aquele que o
cometa.[6]
Assim, embora longeva a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido
de reconhecer aos Tratados Internacionais devidamente internalizados no direito
brasileiro o mesmo status conferido s leis ordinrias, a Corte Suprema repeliu a
incorporao da definio contida no Tratado de Palermo para suprir a inrcia do
legislador penal, na medida em que no se constitui em fonte normativa direta
vlida para efeito incriminador. Dito de outro modo, em que pese a incorporao
pelo direito ptrio do Tratado de Palermo atravs do Decreto 5.015, de 12 de
maro de 2004, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003,
em face do princpio da reserva absoluta de lei formal, incidente no plano da
represso criminal, somente lei interna pode ser constitucionalmente qualificada
como legtima para efeitos de tipificao de organizao criminosa.
O primeiro conceito legal em torno do fenmeno surgiu somente com a Lei n.
12.694/12, que disps sobre o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio
de crimes praticados por organizaes criminosas. Embora sem tipific-la, o artigo
2 assim a definiu: Para os efeitos desta lei, considera-se organizao
criminosa, a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada
e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou
que sejam de carter transnacional.
De acordo com o preceito legal reproduzido, constituem requisitos caracterizao
da organizao criminosa; a) associao, de 3 (trs) ou mais pessoas; b)
estruturao ordenada; c) diviso de tarefas, ainda que informal; d) objetivo de
obteno, direta ou indireta, de vantagem de qualquer natureza; e) prtica de
crimes que sejam de carter transnacional ou, sendo nacional, que contemplem
pena mxima igual ou superior a 4 (quatro) anos.
Recentemente, porm, foi editada a Lei n. 12.850/2013, redefinindo organizao
criminosa e dispondo sobre a investigao criminal, os meios de obteno da
prova, infraes penais correlatas e o procedimento criminal correspondente.
Revogando expressamente a Lei n. 9.034/95, o novo corpo legal assim conceituou
o fenmeno: Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas
penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional (art. 1, parg. nico).
J se especula, a nosso aviso, afoitamente, a existncia de dois tipos de
organizao criminosa, uma prevista na Lei n. 12.694/2012 e outra na Lei n.
12.850/2013.[7] Como a nova lei, de modo expresso, revogou to-somente a Lei n.
9.034/1995, omitindo-se em relao aquela, persistiria o conceito original, mas
apenas para efeito de aplicao das disposies contidas na Lei n. 12.694/2012. O
raciocnio, data venia, juridicamente insustentvel. Embora seja certo que os
mecanismos institudos pela Lei n. 12.694/2012 no foram revogados pela Lei n.
12.850/2013, sequer tacitamente, o mesmo no ocorre em relao ao conceito de
crime organizado, agora totalmente reformulado. Operou-se, em relao ao
instituto, revogao tcita, porquanto a nova lei tratou de oferecer um novo
conceito de crime organizado, esgotando a matria neste particular. Noutra
angulao, no h falar-se em revogao tcita de todo texto legal (Lei n.
12.694/2012), visto que o objeto da alterao foi unicamente o conceito de crime
organizado, de modo que todos os demais dispositivos da Lei 12.694/2012 seguem
em vigor. A incidncia das regras neles contempladas, no entanto, est
condicionada a crimes praticados por organizaes criminosas, cujo conceito deve
extrado inteiramente da Lei n. 12.850/2013.
A respeito, com propriedade, observa Cezar Roberto Bitencourt que admitir-se a
existncia de dois tipos de organizao criminosa constituiria grave ameaa
segurana jurdica, alm de uma discriminao injustificada, propiciando
tratamento diferenciado incompatvel com um Estado Democrtico de Direito, na
persecuo dos casos que envolvam organizaes criminosas.[8]
A conformao legal oferecida pela recente legislao, a par da manuteno dos
demais elementos estruturais, promoveu uma modificao no conceito de
organizao criminosa em relao quele oferecido pela Lei n. 12.694/12, no
expressamente revogada: alterou-se o nmero mnimo de integrantes, que passou
a ser de 4 (quatro) e no apenas 3 (trs).
Note-se que o delito de associao para o trfico, previsto no art. 35 da Lei n.
11.343/06, satisfaz-se com a reunio de duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput,
e 1, e 34 da Lei de Txicos. Na figura tpica correspondente ao delito de
genocdio, a seu turno, alude-se a presena de mais de 3 (trs) pessoas (art. 2 da
Lei n. 2.889/56).
Na verdade, a exigncia do concurso necessrio de um mnimo de quatro
integrantes para a caracterizao do crime de organizao criminosa no faz o
menor sentido, revelando o legislador completo desconhecimento da realidade
nacional.
Observe-se que, nem mesmo a Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado, instrumento internacional e multilateral que trata dos mecanismos para
o enfrentamento de organizaes criminosas para efeitos transnacionais, cogitou
da exigncia mnima de 4 (quatro) pessoas para sua caracterizao, sendo
possvel concluir-se pela existncia de um grupo criminoso organizado a partir da
associao de apenas 3 (trs) pessoas que atuem concertadamente com o
propsito do cometimento de uma ou mais infraes graves.
Entre ns, no entanto, na hiptese de se ter uma associao de 3 (trs) pessoas,
ainda que presentes se encontrem todos os demais requisitos, como estruturao
ordenada, diviso de tarefas, objetivo de obteno de vantagem ilcita, prtica de
infraes penais com penas mximas superiores a 4 (quatro) anos ou mesmo de
carter transnacional, no ser possvel cogitar-se tecnicamente de organizao
criminosa, estando, portanto, margem dos meios operacionais de represso
previstos para o seu efrentamento na Lei n. 12.850/2013. Nesse caso, somente
ser possvel a subsuno da conduta ao tipo penal previsto no art. 288 do Cdigo
Penal, com a nova redao que lhe foi oferecida pelo art. 24 da Lei n. 12.850/2013,
assim vazado: Associarem-se trs ou mais pessoas, para o fim de cometer
crimes. Pargrafo nico: A pena aumenta-se at a metade se a associao
armada ou se houver a participao de criana ou adolescente.
Em verdade, sob o pretexto de compatibilizar o conceito de organizao criminosa
com a nova descrio tpica contida no art. 288 do Cdigo Penal, o legislador
acabou por limitar-lhe significativamente o alcance, incorrendo em incompreensvel
deslize. Se inquestionvel que, em muitos casos, a associao de 3 (trs) ou
mais pessoas pode no assumir feies empresariais, sendo apenas rudimentar,
amadora, sem as caractersticas de uma organizao criminosa, no menos
correto que, mesmo com o mnimo de trs pessoas, notadamente em nosso
territrio, possvel a identificao daquele organismo, com todas as suas
singularidades.
Com efeito, o nmero organizativo mnimo exigvel ignora os traos caractersticos
de muitas organizaes criminosas. Seguramente 3 (trs), conforme previsto na
Lei n. 12.694/12[9], um nmero que melhor expressa o fenmeno, sendo
possvel identificar, com esta quantidade de agentes, associaes que renem
todas as demais caractersticas apontadas agora legalmente (estruturao
ordenada, diviso de tarefas, objetivo de vantagem ilcita) e que, de conseguinte,
representam risco de alta danosidade social. Para o combate de organizaes com
menor nmero de pessoas, mas que nem por isso so menos perigosas,
justamente em face do arranjo empresarial que as caracterizam, por fora da
definio legal oferecida, lamentavelmente so inacessveis os novos mecanismos
de represso apresentados pela Lei n. 12.850/2013.
Aspecto que igualmente preocupa se refere ao mbito de aplicao do novo
conceito de crime organizado. Com a lei n. 10.217/2001 foi possvel entender pela
existncia do organismo tambm nos casos de atividade meramente
contravencional, porquanto, ao conferir nova redao ao art. 1 da Lei n. 9.034/95,
tratava de ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou
organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Aparentemente,
contornava-se o entrave existente em relao a descrio tpica do crime de
quadrilha ou bando, que exigia como elemento subjetivo especfico que a
associao se voltasse prtica de crimes e no contravenes penais.
A Lei n. 12.694/2012, porm, eliminou aquela possibilidade, na medida em que a
existncia da organizao criminosa foi condicionada prtica de crimes cuja
pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional (art. 2).
A nova lei (12.850/2013), por um lado, parece haver reconhecido o equvoco
cometido, uma vez que, ao tratar do meio de obteno de vantagem de qualquer
natureza para efeito de caracterizao da organizao criminosa, substituiu o
termo crime por infrao penal. Contudo, neutralizou totalmente o efeito positivo
daquela mudana ao fixar como requisito constitutivo essencial crime cuja pena
mxima seja superior a 4 (quatro) anos.
Assim o fazendo, deixou novamente de lado infraes penais que funcionam como
verdadeiros ventres irradiadores de atividades ilcitas de alta nocividade social
como, por exemplo, o jogo do bicho, a explorao dos jogos de azar (vdeos bingos
e caa-nqueis), bem como crimes cuja pena mxima no ultrapasse 4 (quatro)
anos (ex. fraude em licitaes). Nesses casos, ainda que presentes todos os
demais elementos constitutivos do conceito, no ser possvel enquadrar a
associao como uma organizao criminosa, estando seus integrantes, portanto,
imunes incidncia dos novos instrumentos de combate referidos pela Lei e,
logicamente, das penas previstas para o delito institudo pelo seu art. 2. Dito de
outro modo, tais organismos continuaro se aproveitando das fraquezas estruturais
do sistema penal.
As excees ao limite penolgico previstas na Lei n. 12.850/2013 se restringem s
infraes de carter transnacional que, no entanto, pelo maior desvalor da conduta,
naturalmente j so sancionadas com penas que ultrapassam aquele quantum. De
qualquer modo, atento aos compromissos internacionais de represso ao crime
organizado, incluiu o legislador expressamente no mbito de aplicao da nova
legislao: a) infraes penais previstas em tratado ou conveno internacional
quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente; b) as organizaes terroristas internacionais,
reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil
faa parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatrios ou
de execuo de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em territrio
nacional[10].
No convence o argumento de que o limite fixado (pena mxima superior a 4 anos)
se justifica em face do quantum estabelecido para o acesso priso preventiva (art.
313, inc. I, CPP), muito menos a circunstncia de que a Conveno das Naes
Unidas Contra o Crime Organizado entende como infrao grave aquela cuja
pena privativa de liberdade tenha mximo no inferior a 4 (quatro) anos. Como
afirmado alhures, o Tratado de Palermo se reporta exclusivamente a infraes
penais de natureza transnacional, ou seja, que possuam um nexo de
internacionalidade. Reportando-se a infraes cuja repercusso transcende as
fronteiras nacionais, natural que tenha estabelecido aquele parmetro, sem
contar a presuno de que as leis locais obedeam um critrio mnimo de
proporcionalidade, o que, sabemos, no o nosso caso. Insista-se que o legislador
nacional foi alm, exigindo que a pena dos crimes ultrapasse 4 (quatro) anos. De
manifesta improcedncia tambm se apresenta o argumento de que o quantum foi
obtido a fim de garantir-se a harmonia do sistema punitivo em decorrncia do limite
estabelecido como requisito de admissibilidade da priso preventiva (art. 313, inc. I,
CPP). Est-se a confundir a gravidade da infrao penal, mensurada a partir da
pena para ela prevista em tipo penal incriminador, com o desvalor dessa conduta e
o grau de sua reprovabilidade quando utilizada como meio para o atingimento
da finalidade especfica de uma associao. Tratam-se de fenmenos distintos,
cujo prius lgico inconfundvel.
O deficit de proporcionalidade da exigncia quantitativa mais se evidencia quando
se lana um olhar sobre o art. 2 da Lei n. 12.850/2013, que tipificou o crime de
organizao criminosa, estabelecendo que a pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito)
anos, e multa, ser aplicada sem prejuzo das penas correspondentes s demais
infraes penais praticadas. Como se v, para falar-se em organizao
criminosa exige-se que tenha ela sido constituda com finalidade de obter
vantagem de qualquer natureza mediante a prtica de infraes penais cujas
penas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional, mas, uma vez formada, entende-se adequado, necessrio e
razovel, que seus integrantes sofram, cumulativamente, a penalidade
correspondente contraveno penal ou crimes de pena inferior a 4 (quatro) anos.
No preciso maior esforo exegtico, talvez s o p na realidade, para se
concluir que at mesmo as contravenes penais funcionam como verdadeiras
molas propulsoras na construo de uma organizao criminosa. Na prtica, j se
antev que esse afrouxamento legal implicar na blindagem de grupos criminosos
que possuem estrutura hiearquizada e apresentam diviso funcional de atividades,
mas que so constitudos com o objetivo de obter vantagens ilcitas mediante a
prtica de contravenes penais ou crimes cuja pena mxima no sejam
superiores a 4 (quatro) anos.
A propsito, prescreve o artigo 2 da Lei n. 12.850/2013:
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa. Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e
multa, sem prejuzo das penas correspondentes s demais infraes penais
praticadas.
Cuida-se de crime que atenta contra a paz pblica, a coletividade, tendo como
interesse protegido ainda o sentimento de segurana pblica. Uma vez que, como
j observado, exige-se um mnimo de 4 (quatro) agentes para que se possa falar
em organizao criminosa, crime de concurso necessrio (coletivo, de
convergncia ou plurissubjetivo).
crime de perigo comum, abstrato, de modo que no h necessidade de se
provar, no caso concreto, que a coletividade ficou exposta a perigo com a
organizao criminosa, consumando-se independentemente da prtica de qualquer
delito. Em outros termos, so independentes do delito de organizao criminosa as
aes concretas realizadas pelos membros da organizao criminosa. O desvalor
da conduta se afere pela potencialidade lesiva a bens jurdicos protegidos.
Tambm representa perigo para os bens jurdicos decorrentes das ofensas
programadas que seus componentes propem realizar e, neste particular,
configuram delitos de perigo concreto. Podem ser qualificados como delitos de
perigo hipottico ou potencial, tambm chamados de perigo abstrato-concreto ou
delitos de aptido, onde no se tipifica em sentido prprio um resultado concreto de
perigo, mas um comportamento idneo para produzir perigo para o bem jurdico
protegido. Nesses casos, a situao de perigo concreto no elementar do tipo,
mas sim a idoneidade do comportamento realizado para produzir o resultado.[11]
O crime vago, pois tem como sujeito passivo toda a coletividade, inclusive pelo
fato de tutelar bens jurdicos de natureza difusa ou coletiva.
Uma vez formada a organizao criminosa, consumado estar o delito, de modo
que o abandono por algum de seus componentes no o exclui, muito menos
constitui desistncia voluntria. Ostenta ainda carter permanente, vez que a
consumao se potrai ao longo do tempo, isto , a situao de ilicitude decorrente
da sua formao se mantm a partir do ingresso do agente, renovando-se
continuamente.
O elemento subjetivo o dolo vontade livre, consciente e dirigida ao fim de
promover, constituir, financiar ou integrar organizao criminosa. No h
necessidade de contato pessoal nem unidade de lugar. No se olvide ainda que
caracterizao da organizao criminosa exige-se o fim especial de agir
consistente na obteno de vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que
sejam de carter transnacional. Logo, caso o objetivo visado pelo grupo seja
concretizado atravs de outro meio que no a prtica de infraes penais, no ser
possvel cogitar-se de organizao criminosa.
Trata-se de crime de conduta plurinuclear, de contedo variado ou tipo misto
alternativo, sendo dotado de vrios ncleos, em que o tipo penal faz referncia a
vrias modalidades da ao. Delito de forma vinculada alternativa, cujas aes
incriminadas so: promover, constituir, financiar ou integrar direta ou indiretamente,
organizao criminosa. O agente, portanto, promove, constitui, financia ou integra
organizao criminosa. O ncleo Promover tem o sentido de criar, impulsionar,
ocasionar, realizar, levar a efeito, dar causa. Constituir significa estabelecer, formar,
trazer existncia. Financiar prover recursos, custear, fornecer fundos e, por
fim, integrar, no sentido de incorporar-se, fazer parte, incluir-se. De ver-se que
qualquer destas condutas pode ser realizada de modo pessoal ou por interposta
pessoa, direta ou indiretamente.
Evidentemente que a prtica, num mesmo contexto ftico, de mais de um dos
verbos do tipo no implica em concurso de crimes, havendo, porm, pluralidade
criminosa na hiptese de contextos distintos (ex. o agente pertence a duas
organizaes criminosas).
O preceito secundrio da norma penal incriminadora prev pena de 3 (trs) a 8
(oito) anos, alm de multa, tudo sem prejuzo das penas correspondentes s
infraes penais que forem praticadas. Na hiptese de emprego de arma de fogo
na atuao da organizao criminosa, as penas sero aumentadas at a metade,
causa de aumento de pena que se justifica pela maior temibilidade e periculosidade
apresentada pelos seus componentes. A utilizao de arma de fogo por qualquer
membro da organizao criminosa evidencia a maior periculosidade da
organizao criminosa, justificando o acrscimo em relao a pena de todos os
seus integrantes. O legislador ainda estabeleceu o agravamento da pena para
quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organizao criminosa, ainda
que no pratique pessoalmente atos de execuo (art. 2, 3). Atento o legislador,
neste particular, para a caracterstica das organizaes criminosas, cuja
estruturao caracterizada pela diviso de tarefas, onde cada integrante mantm
vnculo constante e hierarquizado a partir da cpula. Assim, obedecendo a ao de
qualquer integrante a uma verdadeira cadeia de comando, natural que aquele que
exerce a liderana, individual ou coletiva, deve ser mais gravemente
responsabilizado.[12]
Estabeleceu ainda o legislador causa de aumento de pena (de 1/6 a 2/3) nas
seguintes hipteses: a) participao de criana ou adolescente; b) concurso de
funcionrio pblico, valendo-se a organizao dessa condio para a prtica de
infrao penal; c) o produto ou proveito da infrao penal destinar-se, no todo ou
em parte, ao exterior; d) conexo com outras organizaes criminosas
independentes; e) transnacionalidade da organizao. Em todas, justifica-se o
acrscimo legal em face da maior reprovabilidade da conduta.
Alusivamente ao concurso de funcionrio pblico, contudo, pecou o legislador ao
mencionarvalendo-se a organizao criminosa dessa condio para a prtica de
infrao penal. Ocorre que, ao mencionar expressamente, para prtica de
infrao penal, certamente ser sustentada que a sua incidncia depende da
efetiva prtica de algum crime programado pela organizao, no sendo suficiente
para justificar o aumento de pena a imputao da prtica do art. 2 da Lei n.
12.850/2012, ainda que haja comprovao de que o funcionrio pblico tenha sido
recrutado pela organizao criminosa justamente em razo de sua condio
funcional. Estaria a exigir-se, portanto, que a organizao criminosa tenha se
utilizado das facilidades decorrentes da sua funo na prtica de alguma infrao
penal especfica.
Ainda a respeito da atuao do funcionrio pblico junto organizao criminosa,
estabeleceu a lei a possibilidade do juiz determinar seu afastamento cautelar do
cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se
fizer necessria investigao ou instruo processual.
A suspenso do exerccio de funo pblica durante o curso de investigao ou
processo criminal j havia sido prevista pela Lei n. 12.403/2011, que alterou
dispositivos do Cdigo de Processo Penal. Prev o artigo 319, inciso VI, do Cdigo
de Processo Penal, como medida alternativa priso nos casos em que infrao
penal for prevista pena privativa de liberdade, asuspenso do exerccio de
funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando
houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais.
A nova Lei de Crime Organizado permite o afastamento cautelar do prprio cargo,
emprego ou funo pblica, no tratando a medida como alternativa priso
provisria. De fato, em relao delinquncia de menor nocividade, comum que
aquela medida seja capaz de afastar a necessidade da medida extrema. Porm,
em se tratando de crime organizado, raramente referida providncia ser apta a,
uma s vez, garantir a aplicao da lei penal e debelar o risco de reiterao
criminosa.
Desse modo, sendo possvel, dentro de um juzo de cognio sumria e no
exauriente, identificar indcios de que o funcionrio pblico integra a organizao
criminosa, cabvel ser a aplicao da medida de afastamento cautelar prevista no
art. 2, 5, da Lei n. 12.850/2013, ainda que no se tenha elementos de convico
que permitam afirmar que a organizao criminosa se aproveitou daquela condio
para a prtica de alguma infrao, fator que condiciona o aumento de pena previsto
no 4, inc. II. A medida, no entanto, somente poder ser aviada diante da
demonstrao de sua necessidade para o desenrolar da investigao ou instruo
criminal, exigindo-se, portanto, material emprico idneo capaz de revelar a
verossimilhana da alegao, sendo insuficiente simples especulao ou
conjecturas.
Como efeito extrapenal da condenao definitiva, impe-se-lhe a perda do cargo,
funo, emprego ou mandato eletivo, bem como a interdio para o exerccio de
funo ou cargo pblico pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento
da pena (art. 2, 6).
Entendo que se trata de efeito genrico e automtico, na medida em que o
dispositivo textualmente afirma A condenao com trnsito em julgado
acarretar ao funcionrio pblico (). Sendo assim, independe de manifestao
expressa a respeito na sentena.[13]
Para tanto, tem-se como requisito to-somente que o funcionrio pblico seja
condenado pelo crime do art. 2 da Lei n. 12.850/2013, isto , que tenha ele
promovido, constitudo, financiado ou integrado, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa. A incidncia destes efeitos da condenao no
esto condicionados aplicao da causa de aumento de pena prevista no 4,
inc. II, daquele dispositivo legal. Portanto, ainda quando no restar provado que as
facilidades decorrentes do cargo, funo, emprego ou mandato eletivo, tenham
sido aproveitadas pela organizao criminosa, incidir aquele efeito da sentena
condenatria transitada em julgado. De ver-se que, ao contrrio do disposto no art.
92, inc. I, a, do Cdigo Penal, que prev similar efeito especfico da condenao, o
art. 2, 5, da Lei n. 12.850/2013, no faz qualquer aluso expressa a que o crime
tenha sido praticado com violao ao dever para com a administrao pblica.
suficiente que venha a ser condenado pelo crime de organizao criminosa (art.
2, caput).
Finalizando o primeiro Captulo, prescreve o 7, do art. 2, da Lei n. 12.850/2013
que, havendo indcios de participao de policial nos crimes de que trata esta Lei, a
Corregedoria de Polcia instaurar inqurito policial e comunicar ao Ministrio
Pblico, que designar membro para acompanhar o feito at a sua concluso.
A conduo de inqurito policial que apura crime envolvendo organizao
criminosa em relao a qual h indcio de participao de policial civil deve mesmo
ser instaurado, instrudo e concludo, no mbito da Corregedoria de Polcia. A
medida oportuna, uma vez que dificulta a interferncia do investigado na
apurao dos fatos. Sendo a investigao realizada junto a sua unidade policial ou
mesmo em outra Delegacia de Polcia, dada a relao de subordinao dos
agentes policiais envolvidos na operao ou no prprio inqurito policial, facilmente
poderia obter informaes privilegiadas, frustrar a obteno de provas,
embaraando a investigao. No seria lgico que o legislador, prevendo medidas
operacionais que exigem grau elevadssimo de sigilo, como a infiltrao policial,
permitisse que o inqurito policial fosse conduzido nos domnios do investigado.
No se alegue, porm, que o dispositivo legal citado tenha conferido exclusividade
Polcia para a investigao de policiais envolvidos com o crime organizado. A
norma deve ser interpretada pelo que nela se contm, sendo princpio elementar
de hermenutica jurdica aquele segundo o qual no se presumem, na lei, palavras
inteis - verba cum effectu sunt accipienda[14]. O dispositivo sob anlise se refere
expressamente inqurito policial e no investigao criminal.
Portanto, somente uma leitura comprometida com interesses corporativos pode
sugerir a inteleco de que, nessas hipteses, o inqurito policial figura como
instrumento exclusivo de apurao.
De mais a mais, fcil perceber que essa leitura trairia o prprio sentido teleolgico
da norma, inserida que se encontra em sistema que implementa medidas de
combate ao crime organizado. Portanto, no faz o menor sentido falar-se em
exclusividade da investigao atravs do inqurito policial[15]. Embaraar a
investigao do Ministrio Pblico em crimes desta natureza, campo seguramente
mais frtil para a sua interveno direta, a par de sua inconstitucionalidade,
representaria no s um retrocesso inigualvel, como um rasteiro golpe fora
cidad que, em nome da democracia, recentemente, sepultou a PEC 37.
Oportuno o expressivo dizer do Ministro Marco Aurlio, Toda e qualquer
interpretao consubstancia ato de vontade, devendo o intrprete considerar o
objetivo da norma. Descabe a fixao de alcance de modo a prejudicar aquele
que a norma almeja proteger.[16]
Em suma, louvvel a cautela da lei em exigir que a instaurao do inqurito policial
nessas hipteses dever ficar a cargo da Corregedoria de Polcia, com a
obrigatria cientificao do Ministrio Pblico, que designar membro para
acompanhar o feito at a sua concluso, a fim de que possa exercer o controle
sobre a atividade investigatria correspondente.








[1] Acerca da distino entre criminalidade organizada, organizao criminosa e
crime organizado, vide: PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo de. Crime
organizado e sistema jurdico brasileiro: a questo da conformao
tpica. In Revista dos Tribunais n. 98, pgs 418/420.
[2] HC n. 69.694/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.
[3] FRANCO, Alberto Silva. O difcil processo de tipificao. In Boletim IBCCrim n.
21, p. 5. Ainda sobre as caractersticas do crime organizado, vide: CONSERINO,
Carrio Roberto. Crime Organizado e Institutos Correlatos (Org. Clever Rodolfo
Carvalho Vasconcelos e Levy Emanuel Magno). So Paulo: Atlas, 2011, pgs.
13/14; SZNICK, Valdir. Crime Organizado: comentrios. So Paulo: Ed. LEUD,
1997, pgs. 17/25; GOMES, Luis Flvio Gomes e CERVINI, Ral. Crime
organizado: enfoques criminolgico, jurdico e poltico-criminal. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2. ed., 1997, pgs. 92/98; SEQUEIRA. Carlos Antnio
Guimares de. Crime Organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, 1996, pgs. 261/270; SILVA, Ivan Luiz da. Crime
Organizado: caracterizao criminolgica e jurdica. Revistas dos Tribunais,
861/461-462; FERRO, Ana Luiza Almeida. Reflexes sobre o crime organizado e
as organizaes criminosas. Revista dos Tribunais 860/463-465; HASSEMER,
Winfried. Limites del estado de derecho para el combate contra la criminalidad
organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 23, pgs.
25/30; SANTOS, Cludia Maria Cruz. O Crime de Colarinho Branco (Da origem do
conceito e sua relevncia criminolgica questo da desigualdade na
administrao da justia penal). In Boletim da Faculdade de Direito, Studia
Jurdica 56. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, pgs. 85/86; RODRGUEZ, Laura
Ziga. Criminalidad Organizada, Derecho Penal Y Sociedad. Apuentes para el
anlisis, in El Desafo de la Criminalidad Organizada, Org. Nieves Sanz
Mulas, XVIIICongresso Universitario de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares,
2006, p. 43. MONTALVO, Jos Antonio Chocln. La Organizacin criminal
Tratamiento penal y processual,Cuadernos Luis Jimnez de Asa. Madrid: Ed.
Dykinson, 2000, p. 9; GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Do crime de
branqueamento de capitais Introduo e Tipicidade. Coimbra: Almedina,
2001, p. 34; VIRGOLINI, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.). Ensayos
sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires: Depalma, 2001,
pgs. 121/122.

[4] Ratificado pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo n. 231/2003, e inserida no
ordenamento jurdico por meio do Decreto n. 5.015/2004.
[5] Dentre outros: HC n. 163.422/MG, Rel. Min. Jorge Mussi; RHC n. 29.126/MS,
Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira; HC n. 162.957/MG, Rel. Min. OG Fernandes;
HC n. 150.729/SP, Rel. Min. Laurita Vaz.
[6] HC n. 96.007/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. Registre-se que a matria foi
revolvida por ocasio do julgamento do rumoroso caso do mensalo (Ao Penal
n. 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa) e, malgrado alguns votos discrepantes,
confirmou-se o descabimento da internalizao da Conveno de Palermo para
fins de tipificao penal.

[7] A respeito: MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova Lei de organizao
Criminosa Lei n. 12.850/2013. Disponvel em:
<http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-lei-de-
organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/>
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Primeiras reflexes sobre organizao
criminosa. Disponvel em:
<http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/09/05/primeiras-reflexoes-
sobre-organizacao-criminosa/>
[9] o que prev a legislao criminal de pases mais experientes no
enfrentamento do fenmeno, como Itlia (art. 416 bis Cdice Penale) e Espanha.
Esta ltima, define organizao criminosa como la agrupacin formada por ms de
dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, as
como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas. (art. 570 bis LO 5/2010,
de 22/6/2010).
[10] Note-se, no entanto, que no se pode confundir crime organizado com
terrorismo. Apesar da relao simbitica entre estes dois fenmenos criminais,
suas causas e objetivos so distintos, assim como os mtodos necessrios para
sua represso.
[11] Trata-se de categoria que supera os problemas de legitimidade que os delitos
abstratos puros vem enfrentando. Com a tcnica dos delitos de perigo abstracto-
concreto se consegue enriquecer materialmente os delitos de perigo abstrato e
estabelecer certos filtros valorativos relacionados com a proteo de bens jurdicos.
A respeito, vide: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Del Derecho abstracto al
Derecho real. La pena estatal: significado y finalidad(traduccin y estudio
preliminar de M. Cancio Meli y B. Feijo Snchez), Thomson-Civitas, Madrid,
2006; CEREZO MIR Jos. Los delitos de Peligro Abstracto en el mbito del
derecho penal del riesgo. RDPC n. 10, 2002, pgs. 47/72. SNCHES, Bernardo
Feijoo.Seguridad Colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del
peligro. Disponvel em: <http://molins-silva.com/madrid/pubs/FEIJOO_5.pdf>
[12] No obstante, oportuno mencionar que as estruturas das organizaes
criminosas no obedecem a um padro uniforme, homogneo, mas variam de
acordo com a origem, as atividades realizadas e, sobretudo, o grau de
desenvolvimento alcanado. Desta forma, h organizaes que atingem um nvel
de hierarquizao estrutural mais alto e de maior complexidade, com alta
centralizao de poder e gesto. Porm, modernamente, destacam-se as
associaes criminosas de estrutura mais flexvel, de direo coletiva ou
descentralizada, que buscam adaptar-se a esquemas corporativos horizontais
(PRADO, Luiz Regis, e CASTRO, Bruna Azevedo de, ob. cit., p. 420).
[13] A respeito do crime de tortura, a Lei n. 9.455/97 contempla disposio legal
similar: A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada (art. 1, 5). A
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem sido enftica em proclamar que
a condenao por crime de tortura acarreta, como efeito extrapenal automtico da
sentena condenatria, a perda do cargo, funo ou emprego pblico, no sendo
necessria fundamentao concreta para sua aplicao (HC n. 47.846/MG, Rel.
Ministro Og Fernandes; HC n. 89752/SP, Rel. Min. OG Fernandes; HC n.
95.335/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima; HC n. 134.218/GO, Rel. Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho).
[14] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 8. ed., ed.
Forense, 1995, p. 250.
[15] Oportuno recordar das razes lanadas ao veto ao 3, do art. 2, da Lei n.
12.830/2013, que se referia conduo do inqurito policial pelo delegado de
polcia de acordo com seu livre convencimento tcnico-jurdico. A Mensagem n.
251, de 20 de junho de 2013, pontificou que a referncia poderia sugerir conflito
com as atribuies investigativas de outras instituies, previstas na Constituio
Federal e no Cdigo de Processo Penal. Desta forma, preciso buscar uma soluo
redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de policias e a
convenincia harmoniosa entre as instituies responsveis pela persecuo penal.
[16] Agr. Reg. Agr. Instr. n. 218668.