SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez.

2011S 125
Discricionariedade Judicial:
Consideraes sobre a
Perspecva Posivista de
Kelsen e Hart e a Proposta de
Dworkin para sua Superao
Lucio Picano Facci
Mestrando em Cincias Jurdicas e Sociais na Uni-
versidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em
Direito Pblico pela Universidade de Braslia (UnB).
Membro Efevo do Instuto dos Advogados Brasi-
leiros (IAB). Procurador Federal em Petrpolis/RJ.
1. INTRODUO
O presente trabalho tem como objeto analisar a discricionariedade
judicial, expresso referida neste trabalho sob a ca oriunda do posi-
vismo jurdico segundo a qual, ante uma ao judicial que no possa ser
resolvida por uma regra formal de direito clara, estabelecida de antemo,
o Judicirio teria poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira
ou de outra.
Para tanto, iremos inicialmente dedicar algumas linhas a respeito
do modelo posivista, apresentando seus traos caracterscos a parr
dos estudos realizados por alguns dos mais expressivos representantes
dessa escola do pensamento jurdico: Hans Kelsen e Herbert Hart.
Aps, buscando entabular uma crca a tais modelos, abordaremos
alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin no sendo de propor
uma superao das solues fortemente anadas com o posivismo jur-
dico para o problema das incompabilidades ou lacunas legais.
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2. DECISO JUDICIAL SOB A TICA DO POSITIVISMO JURDICO
2.1. Caracterscas gerais
Como se sabe, ao nal da Idade Mdia, no incio do sculo XVI, que
surge o Estado moderno. Atribui-se a Nicolau Maquiavel a ulizao do
vocbulo com essa acepo pela primeira vez em seu famoso O prncipe,
em 1513.
1
Neste processo, o poder polco paulanamente descola-se
da Igreja, que conferia legimidade a uma fundamentao dos direitos
atravs de cosmovises metasicas ou religiosas, imunes crca e
reexo.
2
Com as Revolues Francesa e Inglesa, a soberania desloca seu
centro de gravidade do monarca para o povo, rerando o poder do rei e
o atribuindo lei, e promovendo a transio histrica que superou o
absolusmo pelo legalismo, idencado no primado na lei como premissa
fundamental do Direito.
O advento e ampla inuncia do Cdigo Civil de Napoleo passam
a conferir plena armao ao direito posivo. Esse diploma pretendeu
fundar o direito em bases seguras e unitrias, livre do caos normavo do
Ango Regime e inspirado nos ideais racionalizadores do Iluminismo, ges-
tados por uma suposta razo universal.
3
No por outra razo, surge na
Frana, por volta do sculo XIX, a chamada Escola da Exegese, justamente
em decorrncia do fascnio em relao lei e, em especial, ao Cdigo Civil
francs de 1804. Para essa Escola, o monoplio da revelao do Direito
(jusposivismo) compea unicamente ao legislador, reduzindo o Direito
estritamente lei escrita, no cabendo ao intrprete buscar a soluo
do caso em outras fontes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, a
anlise gramacal
4
.
A parr da idencao plena do direito com a lei escrita, do positi-
vismo jurdico decorrem, principalmente, o apego excessivo ao forma-
lismo jurdico e a completa dissociao do Direito da Moral e da ca.
A seguir, com vistas a acentuar as principais caracterscas do posi-
vismo jurdico, iremos abordar alguns aspectos do pensamento de Hans
1 Neste sendo, v. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 51.
2 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faccidade e validade. Volume I. Traduo de Flvio Beno Siebe-
neichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010, p. 131.
3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris 2008, p. 67-68.
4 VELOSO, Zeno. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil arts. 1 a 6. 2. ed. Belm: Unama, 2006, p. 91.
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Kelsen e Herbert Hart, dois importantes tericos do Direito representantes
desse modelo jurdico.
2.2 O carter polco da interpretao judicial na teoria pura do Direito
de Hans Kelsen
Pode-se armar que a principal nalidade da obra de Hans Kelsen
foi conferir ciencidade ao Direito. Para tanto, seria preciso delimitar o
campo jurdico, prevenindo-o de valoraes de ndole moral, ca ou
polca que, tendo em vista seu carter controverdo, colocaria em risco
a armao do Direito como cincia.
Para Kelsen, a cincia do Direito deveria ter um objeto formal aut-
nomo e independente, livre de qualquer interferncia extrajurdica. A sua
Teoria Pura do Direito, como o prprio nome sugere, busca eliminar ele-
mentos alheios matria prpria de uma teoria dos fenmenos jurdicos
especcos de um sistema de Direito, tais como os trazidos das cincias
naturais, da Sociologia, da ca, da Psicologia e da Teoria Polca.
Nesse sendo, arma o mestre vienense logo ao incio da sua famosa
obra:
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direi-
to, isto signica que ela prope garanr um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se pos-
sa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer
que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os ele-
mentos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodo-
lgico fundamental
5
.
Para alcanar a pureza do Direito pretendida, Kelsen sustentava ini-
cialmente uma radical separao entre o ser e o dever ser, representando
a excluso do campo da cincia do Direito de todo e qualquer elemento
oriundo das cincias naturais. Essa ciso resultou na total desconsidera-
o da causa do domnio normavo do Direito: ao enunciar o que deve
ocorrer, a norma no seria decorrncia ou a explicao de fatos, mas ape-
nas sua provocao.
5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Bapsta Machado. 6. ed.. So Paulo: Marns Fontes,
2003, p. 1.
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Outrossim, para o jurista austraco, deveria ser eliminado da Teoria
do Direito no somente o momento causal, mas ainda o teleolgico, isto
, para a validade da norma seria indiferente a realizao do seu m. Para
alm disso: o sendo mesmo da norma s exisria enquanto houvesse a
possibilidade de que no ocorresse o que ela manda, sob pena de trans-
formar-se numa lei natural explicava.
Para Kelsen, portanto, o jurista deve considerar os fatos apenas sob
o ngulo da sua coincidncia ou no com o contedo da norma, devendo
desconsiderar sua sucesso causal ou mesmo sua nsita nalidade. Nas
suas palavras, a cincia jurdica, com efeito, no pretende, com as pro-
posies jurdicas por ela formuladas, mostrar a conexo causal, mas a
conexo de imputao entre os elementos do seu objeto.
6
Com a dissociao feita entre o Direito e a Moral, Kelsen alude a
norma fundamental (grundnorm) como fundamento pressuposto de
validade da Constuio, lma norma jurdica posiva. Kelsen sugere que
a Constuio seja suposta como vlida em virtude dessa norma funda-
mental pressuposta, em razo da qual os legisladores constuintes foram
invesdos do poder legmo de editar a Constuio. Assim, as normas
constucionais deveriam ser consideradas vlidas pelo s fato de consta-
rem da Constuio.
7

Tais concepes promovem uma leitura do Direito no como nor-
ma, mas como ordenamento, como sistema, a saber: como conjunto de
normas formalmente coordenadas e conectadas entre si. Pela ca kelse-
niana, seria impossvel descobrir a natureza do direito a parr do exame
de uma norma jurdica atomizada, eis que a caractersca fundamental
do sistema jurdico a coerncia, o carter completo e unidade do funda-
mento de validade.
Kelsen v o Direito como um ordenamento de po dinmico, cujas
normas no esto conectadas em virtude de seu contedo, como ocorre
com as normas morais, de po estco.
8
As normas jurdicas se conside-
ram vlidas se editadas por uma autoridade competente de acordo com
uma norma superior. O Direito, assim, dotado de estrutura hierrquica e
regula sua prpria criao.
6 Ibidem, p. 100.
7 Ibidem, p. 225.
8 Ibidem, p. 219.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 129
A parr da 2 edio do seu Teoria Pura do Direito, em 1960,
Kelsen passa a cuidar do tema da interpretao, fazendo disno entre
a autnca e cienca.
9
Enquanto esta lma se refere s proposies,
isto , s interpretaes dos doutrinadores, a primeira, nica dotada de
validade e eminentemente polca, seria a dada pelo juiz ao criar a norma
individual para o caso.
Com efeito, Kelsen enxerga a deciso judicial apenas como a con-
nuao do processo de criao jurdica, conferindo-lhe carter normavo:
a norma individual (sentena) vale na medida em que se ajusta a norma
superior criadora dos rgos encarregados de concrezar o ordenamento.
A validade da norma individual no depende de sua conformidade com o
contedo de uma norma geral superior e, acaso no exrpada do univer-
so jurdico pelo meio indicado pelo ordenamento, plenamente vlida e
deve ser cumprida e aplicada.
Assinala Kelsen:
Mas autnca, isto , criadora de Direito a interpretao
feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando
cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando
esse rgo apenas crie uma norma individual ou execute uma
sano. A propsito importa notar que, pela via da interpre-
tao autnca, quer dizer, da interpretao de uma norma
pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se rea-
liza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cog-
nosciva da mesma norma, como tambm se pode produzir
uma norma que se situe completamente fora da moldura que
a norma a aplicar representa
10
.
Para o modelo kelseniano, portanto, a validade de uma deciso ju-
dicial se assenta to somente no fato de haver sido proferida por quem
denha competncia segundo o ordenamento jurdico. A interpretao
estaria, dessa maneira, fora da cincia do Direito, pois corresponderia a
um ato polco do juiz, alheio ao campo cienco do Direito e pertencente
ao mundo da prca jurdica.
9 Ibidem, p. 387.
10 Ibidem, p. 394.
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Nas palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cienca no pode fazer outra coisa
seno estabelecer as possveis signicaes de uma norma
jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode
tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma
reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, se-
gundo a ordem jurdica, competente para aplicar o Direito.
Um advogado que, no interesse do seu constuinte, prope
ao tribunal apenas uma das vrias interpretaes possveis
da norma jurdica a aplicar a certo caso, e um escritor que,
num comentrio, elege uma interpretao determinada, de
entre as vrias interpretaes possveis, como a nica acer-
tada, no realizam uma funo jurdico-cienca, mas uma
funo jurdico-polca (de polca jurdica). Eles procuram
exercer inuncia sobre a criao do Direito. Isto no lhes
pode, evidentemente, ser proibido. Mas no o podem fazer
em nome da cincia jurdica, como frequentemente fazem.
11
2.3. Discricionariedade judicial no conceito de Direito de Herbert Hart
Herbert Hart, jurislsofo britnico, tambm de vertente posivista,
promove uma disno entre regra e hbito, ressaltando a importncia
do ponto de vista interno para caracterizar a primeira: ao passo que o
hbito expressa apenas uma conduta regular, uniforme, que o observador
pode registrar do ponto de vista externo, a condio de existncia das
regras a sua viso pelo grupo social como pautas ou critrios gerais de
comportamento e da sua violao como ato censurvel.
Assinala o famoso terico do Direito que, como existem conceitos
jurdicos sem denio precisa, as normas jurdicas so integradas por
termos que, junto a um ncleo de signicado sucientemente claro, car-
regam uma zona de indeterminao e incerteza sua interpretao.
Como demonstra Genaro Carri, jurislso argenno estudioso da
obra de Hart, o ordenamento jurdico na viso harana constui um sis-
tema aberto de normas, recusando por isso mesmo a tese da plenitude
hermca ou nitude lgica da ordem jurdica
12
. Nessa linha, arma Hart
11 Ibidem, p. 395-396.
12 CARRI, Genaro. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, passim.
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o carter criavo e construvo da avidade jurisdicional ante os chama-
dos casos diceis, repudiando a tese da funo meramente declarava
da jurisdio. Noutras palavras: a teoria analca harana admite que o
ordenamento jurdico lacunoso e que os juzes dispem de poder para
criar o Direito.
Hart marca a disno entre normas primrias (imposivas de con-
dutas) e secundrias (de instuies centralizadas para criar e aplicar as
normas primrias). Parndo de uma hipotca sociedade primiva, con-
clui o pensador britnico que, eventual ausncia de normas secundrias
acarretaria graves distores, decorrentes principalmente de trs causas
fundamentais: (i) insuciente presso social tendente ao cumprimento
das normas imposivas de conduta, ante a ausncia de rgos especcos
a esse m; (ii) estacidade do sistema, resultante da ausncia de altera-
o e adaptao das normas s modicaes ocorridas no plano fco,
social; (iii) incerteza quanto ao sendo e alcance das normas primrias
vigentes no sistema.
13
Aponta Hart, portanto, para a necessidade de complementao das
regras primrias pelas secundrias, de forma a conferir ao regime de re-
gras um carter de sistema. Na sua viso, o Direito pode ser caracterizado
como uma unio de regras primrias de obrigao com regras secundrias
instucionais.
Ao contrrio das normas primrias, as normas secundrias no
criam obrigaes, mas atribuem poderes. Na ca harana, existem trs
pos de normas secundrias: (i) de julgamento, disciplinadoras do pro-
cesso e idencao dos rgos e pessoas que devem julgar;
14
(ii) de al-
terao, que confere poder a um indivduo ou corpo de indivduos para
introduzir novas regras primrias disciplinadoras da vida social;
15
e (iii) de
reconhecimento, que serve para estabelecer critrios dotadas de autori-
dade para idencar a regras vlidas do ordenamento jurdico.
16
Quanto s normas secundrias de reconhecimento (rule of recogni-
on), Hart assinala que a sua existncia no expressaria seno uma ques-
to de fato, in lieris:
13 HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Traduo Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1986, p. 102-106
14 Ibidem, p. 106.
15 Ibidem, p. 105.
16 Ibidem, p. 104.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 132
Uma tal questo no pode ser posta quanto validade da
prpria regra de reconhecimento que faculta os critrios;
esta no pode ser vlida ou invlida, mas simplesmente
aceita como apropriada para tal ulizao. Expressar este
simples fato dizendo de forma pouco clara que a sua valida-
de suposta, mas no pode ser demonstrada, como dizer
que supomos, mas no podemos demonstrar, que a barra do
metro-padro em Paris, que o teste lmo da correo de
toda medida mtrica, ela prpria correta.
17
Assim, possvel idencar disno entre a grundnorm de Kelsen
e a rule of recognion de Hart: enquanto a existncia ou validade da pri-
meira deveria ser objeto de pressuposio, esta lma no vlida nem
invlida expressa uma existncia fca, isto , um fato efevo referente
forma pela qual so idencadas as regras de um sistema ecaz.
3. DECISO JUDICIAL E A TEORIA DOS PRINCPIOS
3.1. Para alm do texto: superao do modelo posivista na contempo-
raneidade
Muito embora dotada de alto grau de generalidade, considerando
que sob sua rubrica podem ser includas mlplas escolas do pensamento
jurdico que guardam importantes disnes tericas entre si, certo que
a expresso ps-posivismo
18
ou mesmo neoposivismo
19
tem sido
atualmente ulizada para designar modelos que representam uma rup-
tura com o posivismo jurdico, principalmente no que se refere rgida
separao entre o Direito e a Moral e a Polca.
Com efeito, o m da Segunda Guerra Mundial, com a derrota do
fascismo na Itlia e nazismo na Alemanha e a perplexidade planetria
com as desumanidades pracadas sob amparo da legalidade (de que so
exemplos marcantes o campo de concentrao de Treblinka e a exploso
das bombas atmicas em Hiroshima e Nagazaki), imps uma releitura das
17 Ibidem, p. 120.
18 Por todos, v. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 242.
19 Cf, CAMBI, Eduardo. Neoconstucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais, polcas pblicas e
protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 78.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 133
concepes tericas que concebiam o ordenamento jurdico como algo
indiferente a valores cos. Passa-se a repensar as regras jurdicas sob a
perspecva de sua relao com os princpios e os valores, quadra em que
se encontra o Direito contemporneo.
A dissociao do Direito para a Moral era sustentada pelo posi-
vismo jurdico como resultante de uma concepo do Direito como um
sistema que deveria ser neutro. Todavia, por ser insuciente para garanr
o efevo controle dos abusos pracados pelo prprio Estado, o princpio
da legalidade formal no se mostrou capaz de impedir o uso totalitrio
e andemocrco do poder, podendo transformar o delito em direito
supremo.
20
Sobre a relao entre Direito e Moral, cumpre registrar lio con-
tundente de Jos Fernando de Castro Farias, in verbis:
No podemos voltar ca grega na qual o direito e a ca
estavam inmamente ligados , mas tambm no podemos
admir a disno que comumente feita pela losoa do
sujeito entre a moral referindo-se s relaes sociais que
caem sob a responsabilidade pessoal e o direito e a jusa
polca como mbito das relaes que so mediadas ins-
tucionalmente.
Devemos rejeitar a tese da neutralidade e da suposio de
um sistema jurdico fechado, contestar a ideia de uma legi-
mao do direito atravs da simples legalidade do proce-
dimento que normaza o direito, a m de vislumbrar o prin-
cpio hermenuco de modo reconstruvo. Neste sendo,
fundamental a arculao entre o direito e a moral. O direito
e a moral se cruzam constantemente. A moral no estranha
ao direito, pois a regra de direito precisamente o reconhe-
cimento pela massa das conscincias individuais da necessi-
dade da aplicao de certos valores cos e morais numa so-
ciedade. Ao lado dos aspectos fco e normavo, o aspecto
axiolgico consubstanciado nos valores que fundamentam
o direito um elemento constuvo da experincia jurdica.
20 ZAGREBELSKY, Gustavo. A Lei, o Direito e a Constuio. Disponvel em hp://www.tribunalconstucional.pt/tc/
textos030101.html. Publicado em 28 de novembro de 2003. Acesso em 02/02/2011.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 134
O direito no est subordinado moral no sendo de uma
hierarquia de normas, mas existe uma relao de comple-
mentariedade recproca entre o direito e a moral. Os prin-
cpios morais e as nalidades polcas devem ser traduzidos
para a linguagem do direito e engatadas no cdigo jurdico
porque, como arma Habermas, em sociedades complexas,
a moral s obtm efevidade em domnios vizinhos, quando
traduzida para cdigo do direito. Por trs do direito posi-
vo existe um complexo sendo de validade do direito legmo
mas, sobretudo em decises sobre princpios, os argumentos
de ordem extralegal, consideraes de po pragmco, co
e moral, devem traduzir-se em argumentos jurdicos.
21
Sobre o tema, armam Antonio Carlos Diniz e Antnio Carlos Caval-
can Maia:
Suprimida a rgida clivagem entre direito e moral, baluarte do
posivismo jurdico at a obra de Hart, caminhamos a passos
largos rumo a uma Teoria do Direito normava, fortemente
conectada com a Filosoa polca e a Filosoa moral.
22
Diniz e Maia destacam cinco aspectos do modelo ps-posivista:
a) incluso de temas como os princpios gerais do Direito, a argumenta-
o jurdica e a reexo sobre o papel da hermenuca jurdica; b) a im-
portncia dos casos diceis; c) o abrandamento da dicotomia descrio/
prescrio; d) a busca de um lugar terico para alm do jusnaturalismo e
do posivismo jurdico; e) o papel dos princpios na resoluo dos casos
diceis.
23
Iremos abordar a seguir especicamente o lmo desses aspectos,
tendo em vista sua maior aproximao com a questo da discricionarie-
dade judicial, objeto do presente estudo, e por representar o tema no
qual Ronald Dworkin expe um mtodo de aplicao dos princpios para
os casos diceis e, com isso, formula uma crca e prope uma superao
da proposta posivista para a soluo dos problemas que no encontram
resposta clara diretamente a parr dos textos legais.
21 FARIAS, Jos Fernando de Castro. ca, Polca e Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 281-282.
22 DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antnio Carlos Cavalcan. Ps-posivismo. In: BARRETO, Vicente (org.). Dicio-
nrio de losoa do Direito. Rio de Janeiro-So Leopoldo: Renovar/Unisinos, 2006, p. 650-651.
23 Op. e loc. cit.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 135
3.2. O papel do julgador na teoria do Direito de Ronald Dworkin
Ao tratar dos casos diceis, argo originariamente publicado na
Revista da Faculdade de Direito de Harvard em 1975 e posteriormente
publicado como captulo do seu livro Levando os direitos a srio
24
, o ju-
rislsofo americano Ronald Dworkin formula uma crca concepo
posivista segundo a qual os juzes seriam possuidores de um poder
discricionrio para decidir casos para os quais no encontravam soluo
direta pela simples leitura dos diplomas normavos. Para Dworkin, assim
agindo, os juzes estariam a legislar novos direitos jurdicos, aplicando-os
retroavamente ao caso em questo. Dworkin entende que essa teoria da
deciso judicial totalmente inadequada e defende uma teoria melhor.
Para DWORKIN, mesmo nos casos diceis, o juiz deve descobrir
quais so os direitos das partes e no criar novos direitos, in lieris:
Em minha argumentao, armarei que, mesmo quando ne-
nhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda as-
sim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz connua tendo
o dever, mesmo nos casos diceis, de descobrir quais so os
direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroa-
vamente. J devo adiantar, porm, que essa teoria no pres-
supe a existncia de nenhum procedimento mecnico para
demonstrar quais so os direitos das partes nos casos diceis.
Ao contrrio, o argumento pressupe que os juristas e juzes
sensatos iro divergir frequentemente sobre os direitos jurdi-
cos, assim como os cidados e os homens de Estado divergem
sobre os direitos polcos. Este captulo descreve as questes
que juzes e juristas tm que enfrentar, sem garanr que todos
eles dem a mesma resposta a essas questes.
25
Sustenta o pensador norte-americano que os juzes no deveriam
ser e no so legisladores delegados. Para juscar sua posio, esta-
belece uma distino fundamental entre argumentos de princpio e
argumentos de polca: Embora ambos jusquem uma deciso polca,
os lmos mostram que a deciso fomenta ou protege algum objevo
colevo da comunidade como um todo (v.g., argumento em favor de um
24 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: Marns Fontes,
2010, p. 127-203.
25 Ibidem, p. 217.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 136
subsdio para a indstria aeronuca, que apregoa que tal subveno ir
proteger a defesa nacional, um argumento de polca), ao passo que
os argumentos de princpio mostram que a deciso respeita ou garante
um direito de um indivduo ou de um grupo (v.g., o argumento em favor
das leis contra a discriminao, aquele segundo o qual uma minoria tem
direito igualdade de considerao e respeito).
26
Para Dworkin, no foge competncia do Poder Legislavo aderir
a argumentos de polca. Mas as decises judiciais no originais deve-
ro sempre ser juscadas pelos argumentos de princpio, mesmo que a
lei em si tenha sido gerada por uma polca. Passa a problemazar essa
armao com a ideia de caso dicil: se o caso em questo for um caso
dicil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma deciso em qualquer
direo, pode parecer que uma deciso apropriada possa ser gerada, seja
por princpios, seja por polcas. Para, em seguida, concluir que as deci-
ses judiciais nos casos civis, mesmo em casos diceis, devem ser geradas
por princpios e no por polcas.
27
Esclarece Dworkin que dois argumentos se combinam para sustentar
o ideal de que a deciso judicial deve ser o menos original possvel: (i)
uma comunidade deve ser governada por pessoas eleitas pela maioria e
responsveis perante ela, como ocorre com os legisladores e no o caso
dos juzes, o que os impede de criar leis; (ii) se um juiz criar uma nova lei a
aplic-la retroavamente ao caso concreto, a parte perdedora ser punida
por ter violado um novo dever, criado pelo juiz aps o fato. Para Dworkin,
essas duas objees so muito fortes se oferecidas contra decises judi-
ciais geradas por polcas. No constuem objeo a decises geradas
por princpio. Isso porque, quanto alegada falta de legimidade dos ju-
zes, os argumentos de princpios no se fundamentam em pressupostos
sobre os interesses e necessidades da comunidade; a objeo quanto
vedao de originalidade judicial tambm no tem fora contra as deci-
ses que aplicam princpios, baseadas no conjunto normavo existente e
no criados judicialmente.
O referido jurislsofo crica a ideia de que o direito costumeiro
reduziria a rea do poder discricionrio de um juiz, mas no eliminaria
inteiramente essa rea. Para ele, essa tese insasfatria por dois mo-
vos: (i) no elucida se alguma moralidade acha-se assentada no conjunto
26 Ibidem, p. 129.
27 Ibidem, p. 131-132.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 137
de decises proferidas por outros juzes no passado; e (ii) os juzes no
decidem os casos diceis em duas etapas, avaliando primeiramente os li-
mites das restries instucionais para, s depois, resolver as coisas a seu
modo. Para Dworkin a tese dos direitos oferece resposta melhor e menos
metafrica para a questo da interao entre a moralidade pessoal (do
juiz) e a moralidade instucional (precedentes), in verbis:
A tese dos direitos, segundo a qual as decises judiciais tor-
nam efevos os direitos polcos existentes, sugere uma ex-
plicao mais sasfatria do ponto de vista dessas duas exi-
gncias. Se essa tese vlida, a histria instucional age no
como uma restrio do juzo polco dos juzes, mas como um
componente de tal juzo, pois a histria instucional faz parte
do pano de fundo que qualquer juzo plausvel sobre os direi-
tos de um indivduo deve levar em considerao. (...) Desse
modo, desaparece a alegada tenso entre originalidade ju-
dicial e histria instucional: os juzes devem fazer novos jul-
gamentos sobre os direitos das partes que a eles se apresen-
tam, mas esses direitos polcos antes reetem as decises
polcas tomadas no passado do que a elas se ope. Quando
um juiz opta entre a regra estabelecida por um precedente
e uma nova regra que se considera mais justa, ele no est
fazendo uma escolha entre a histria e a jusa. Em vez disso,
faz um julgamento que requer uma certa conciliao entre
consideraes que em geral se combinam em qualquer cl-
culo de direitos polcos, mas que aqui competem uma com
a outra. (...) Portanto, a tese dos direitos oferece uma explica-
o mais sasfatria a respeito do modo como os juzes uli-
zam o precedente nos casos diceis, uma explicao melhor
do que a oferecida por qualquer teoria que atribua um lugar
mais proeminente polca.
28
Logo a seguir, Dworkin arma que os juzes se sujeitam, assim como
qualquer autoridade polca, ao princpio da responsabilidade polca.
Isso implica no dever de juscao da sua deciso parcular, atravs de
um dever de coerncia na forma de uma consistncia arculada.
29
28 Ibidem, p. 136.
29 Ibidem, p. 138.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 138
Dworkin ir tentar denir direitos instucionais a parr de uma
analogia com o jogo de xadrez. Para ele, os direitos instucionais podem
ser encontrados em vrios pos de instuies e, assim como um jogador
de xadrez tem um direito enxadrsco de ganhar um ponto em um torneio
sempre que der um xeque-mate em seu adversrio, em uma democracia
um cidado tem o direito legislavo de ver cumpridas as leis que prote-
gem sua liberdade de expresso. O pensador norte-americano aprofunda
essa ideia e a usa para rearmar sua crca tese posivista da discricio-
nariedade judicial, conforme abaixo transcrito:
Temos, ento, no caso do rbitro da parda de xadrez, um
exemplo de uma autoridade cujas decises sobre os direitos
instucionais so consideradas como regidas por restries
instucionais, mesmo quando a fora de tais restries no
for clara. No achamos que ele seja livre para legislar, de
modo interscial, em um contexto de textura aberta de re-
gras imprecisas. Se uma interpretao da regra que prev a
aplicao de uma penalidade protege a natureza do jogo e
se uma outra no, os parcipantes tm um direito primeira
interpretao. Podemos encontrar, nesse caso relavamente
simples, alguma caractersca geral dos direitos instucio-
nais nos casos diceis, que ser relevante para a deciso de
um juiz em um caso jurdico dicil.
30
Conclui Dworkin que as partes tm direito ao melhor juzo do ma-
gistrado sobre a verdadeira natureza de seus direitos, ainda que as regras
no sejam exausvas e sucientemente claras, tratando-se de uma ar-
mao sobre as responsabilidades dos julgadores e das partes.
31
Enfaza Dworkin a importncia de dois conceitos: o de inteno ou
propsito de uma determinada lei e o de princpios implcitos s regras
posivas do direito ou que neles esto inscritos. Arma que, juntos, es-
ses conceitos denem os direitos jurdicos como uma funo dos direitos
polcos. Parndo de tais conceitos, Dworkin ir inventar seu famoso juiz
lsofo, in lieris:
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz lsofo
poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre
30 Ibidem, p. 160.
31 Ibidem, p. 163.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 139
aquilo que a inteno legislava e os princpios jurdicos
requerem. Descobriremos que ele formula essas teorias da
mesma maneira que um rbitro filosfico construiria as
caracterscas de um jogo. Para esse m, eu inventei um
jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade
sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules. Eu suponho
que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio norte-americana
representava. Considero que ele aceita as principais regras
no controversas que constuem e regem o direito em sua
jurisdio. Em outras palavras, ele aceita que as leis tm o
poder geral de criar e exnguir direitos jurdicos e que os ju-
zes tm o dever geral de seguir as decises de seu tribunal ou
dos tribunais superiores cujo fundamento racional (raonale),
como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juzo.
32
Dworkin ir sustentar que Hrcules, o juiz de capacidade sobre-
humanas que ele criou, deve desenvolver uma teoria da Constuio,
procurando entender as regras que ela contm, as interpretaes anterio-
res, e a losoa polca que embasa os direitos ali dispostos. Alm disso,
Hrcules procurar a interpretao que vincula de modo mais sasfatrio
o disposto pelo Legislavo a parr das leis promulgadas e suas responsa-
bilidades como juiz. Se perguntar qual argumento de princpio e de pol-
ca convenceria o Poder Legislavo a promulgar a lei sob estudo. Hrcules
tambm ulizar uma teoria polca para interpretar a lei, para descobrir
o seu m.
Dworkin desenvolve, ainda, o passo seguinte na busca de Hrcules
pela melhor resposta ao caso concreto, consistente na anlise dos pre-
cedentes, especialmente quando o problema a ele submedo no seja
regulado por nenhuma lei. Ao analisar os precedentes, Hrcules levar em
conta os argumentos de princpio e no de polca que o embasaram.
Refere a um dado que deve ser considerado por Hrcules: a fora gravita-
cional dos precedentes:
No obstante, os juzes parecem concordar que as decises
anteriores realmente contribuem na formulao de regras
novas e controverdas de uma maneira disnta do que no
caso da interpretao. Eles aceitam, por unanimidade, que
32 Ibidem, p. 165.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 140
as decises anteriores tm fora gravitacional, mesmo quan-
do divergem sobre o qu essa fora. muito comum que o
legislador se preocupe apenas com questes fundamentais
de moralidade ou de polca fundamental ao decidir como
vai votar alguma questo especca. Ele no precisa mostrar
que seu voto coerente com os votos de seus colegas do
poder legislavo, ou com os de legislaturas passadas. Um
juiz, porm, s muito raramente ir mostrar este po de in-
dependncia. Tentar, sempre, associar a juscao que ele
fornece para uma deciso original s decises que outros
juzes ou funcionrios tomaram no passado.
33
A fora gravitacional de um precedente, para Dworkin, deve re-
pousar na equidade: os casos semelhantes devem ser tratados do mesmo
modo. Sustenta que, para denir a fora gravitacional de um precedente,
Hrcules s levar em considerao os argumentos de princpio que jus-
cam esse precedente. Essas ideias esto bem sintezadas no trecho
abaixo transcrito:
Hrcules concluir que sua doutrina da equidade oferece a
nica explicao adequada da prca do precedente em sua
totalidade. Extrair algumas outras concluses sobre suas
prprias responsabilidades quando da deciso de casos di-
ceis. A mais importante delas determina que ele deve limitar
a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos
argumentos de princpio necessrios para juscar tais deci-
ses. Se se considerasse que uma deciso anterior esvesse
totalmente juscada por algum argumento de polca, ela
no teria fora gravitacional alguma.
34
Assim, Hrcules construir uma cadeia de princpios que funda-
mentam o direito costumeiro, a parr das juscaes dadas nas decises
pretritas. Esses princpios devem ser capazes de juscar de maneira co-
erente por que determinadas decises foram tomadas. Dworkin ir dizer
que o direito pode at no ser uma trama inconsl, mas o demandante
tem o direito de pedir a Hrcules que o trate como se fosse, isto , como
se o ordenamento fosse como algo inteirio, sem emendas.
33 Ibidem, p. 175.
34 Ibidem, p. 177.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 141
Mesmo seguindo todo esse caminho, Hrcules sabe da possibili-
dade de encontrar decises incoerentes. Por isso precisa tambm de uma
teoria sobre os erros. Ele construir a primeira parte de sua teoria dos
erros por meio de dois conjuntos de disnes, in verbis:
Em primeiro lugar, disnguir entre, de um lado, a autorida-
de especca de qualquer evento instucional, que corres-
ponde ao seu poder de produzir, enquanto ato instucional,
exatamente aquelas consequncias instucionais que des-
creve e, por outro lado, sua fora gravitacional. Se Hrcu-
les classicar algum evento como erro, ele no negar sua
autoridade especca, mas estar negando sua fora gra-
vitacional, e no pode ento, de modo consistente, apelar
para essa fora em outros argumentos. Ele tambm disn-
guir entre erros enraizados e erros passveis de correo;
os primeiros so aqueles cuja autoridade especca acha-se
estabelecida de tal maneira que ela sobrevive perda de
sua fora gravitacional; os segundos so aqueles cuja auto-
ridade especca depende da fora gravitacional, de modo
que ele no pode sobreviver perda dela.
35
A segunda parte da sua teoria deve demonstrar que melhor que
exista uma teoria dos erros do que o seu no reconhecimento. Hrcules
ulizar duas ordens de argumentos para demonstrar que uma determi-
nada corrente jurisprudencial est errada. Ir se valer de argumentos his-
tricos ou de uma percepo geral da comunidade, para mostrar que um
determinado princpio que j foi historicamente importante hoje no
mais, no exerce fora suciente para gerar uma deciso jurdica. Tam-
bm ulizar argumentos de moralidade polca, demonstrando que tal
deciso ou princpio fere a equidade.
36
Dworkin responde ainda a uma eventual objeo, que ele chama de
polca, segundo a qual Hrcules decidiria com base em suas prprias
convices e preferncias, o que pareceria injusto, contrrio democracia e
ofensivo ao princpio geral de direito. A esse respeito, assinala Dworkin:
Trata-se, na verdade, de uma objeo ao fato de ele (e aqui
ele se refere ao juiz Hrcules) conar na solidez de algumas
35 Ibidem, p. 189.
36 Ibidem, p. 192.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 142
de suas convices; esta objeo sustenta que ele deve
acatar certos juzos emidos por outros ainda que, em sua
opinio, tais juzos estejam errados. dicil, contudo, ver
quais de seus juzos a objeo supe que ele deva submeter
aos outros. No teramos este po de problema se Hrcules
vesse aceito, em vez de recusar, uma teoria corrente da de-
ciso judicial.
37
Aqui, se refere tese posivista segundo a qual os juzes devem
primeiro procurar a resposta no direito explcito e, se o mesmo no solu-
cionar o caso, teria o juiz poder discricionrio para decidi-los livremente.
Para ilustrar este po de pensamento, Dworkin cria outro juiz, a que ele
d o nome de Herbert. A diferena entre o modo de decidir adotado por
Herbert (juiz posivista) e por Hrcules (juiz que adota a tese dos direitos)
tratada pelo pensador norte-americano da seguinte maneira:
Em todo caso, porm, estes argumentos que parecem feitos
sob medida para Herbert, causam perplexidade enquanto ar-
gumentos contra Hrcules. Hrcules no encontra, primeiro,
os limites do direito, para s ento mobilizar suas prprias
convices polcas de modo que complemente o que o di-
reito exige. Uliza seu prprio juzo para determinar que os
direitos tm as partes que a ele se apresentam. Quando esse
juzo emido, nada resta que se possa submeter a suas con-
vices ou opinio pblica.
[...]
Esses casos hiptecos demonstram que a objeo concebi-
da contra Herbert tem muito pouco valor enquanto objeo
contra Hrcules. A teoria da deciso judicial de Hrcules no
congura, em momento algum, nenhuma escolha entre suas
prprias convices polcas e aquelas que ele considera
como as convices polcas do conjunto da comunidade. Ao
contrrio, sua teoria idenca uma concepo parcular de
moralidade comunitria como um fator decisivo para os pro-
blemas jurdicos; essa concepo sustenta que a moralidade
comunitria a moralidade polca que as leis e as instui-
es da comunidade pressupem. Ele deve, por certo, base-
37 Ibidem, p. 194.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 143
ar-se em seu prprio juzo para determinar que princpios de
moralidade so estes, mas essa forma de apoio a segunda
daquelas que disnguimos, uma forma que inevitvel em
qualquer nvel.
38
4. CONCLUSO
O posivismo jurdico procurou carrear ao Direito mxima obje-
vidade cienca, equipando-o Lei e promovendo o seu afastamento
da losoa e de novas reexes, tendo exercido forte inuncia sobre o
pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX, principalmente a
parr da edio da teoria pura do direito de Hans Kelsen e do conceito de
Direito de Herbert Hart.
Ambos os pensadores conferiam ao magistrado ampla margem de
liberdade para decidir os casos concretos: pela perspecva kelseniana, a
validade de uma deciso judicial decorre apenas do fato de ter sido pro-
ferida por quem denha competncia segundo o ordenamento jurdico
e corresponde a um ato polco do juiz, alheio ao campo cienco do
Direito e pertencente ao mundo da prca jurdica; pelo ngulo da teoria
analca harana, o ordenamento jurdico lacunoso, e os juzes dispem
de poder para criar o Direito, devendo ser reconhecido o carter criavo e
construvo da avidade jurisdicional ante os chamados casos diceis, e
repudiada a tese da funo meramente declarava da jurisdio.
O ocaso do posivismo jurdico associado derrota dos regimes
autoritrios (fascismo e nazismo), bem como s desumanidades praca-
das na 2
a
Guerra Mundial sob o amparo da legalidade formal. Aps esse
momento histrico, as reexes sobre ecidade e a incidncia dos valores
e princpios passam a ocupar com maior nfase o pensamento jurdico,
abrindo-se espao para novas reexes no campo do Direito, em que se
incluem a atribuio de normavidade aos princpios e a denio de sua
relao com os valores e regras.
Ainda que no possua grande valor cienco, tendo em vista seu
alto grau de generalidade, a expresso ps-posivismo ou neoposi-
vismo pretende designar os modelos que representam uma ruptura com
o posivismo jurdico, principalmente no que se refere rgida separao
entre o Direito e a Moral e a Polca.
38 Ibidem, p. 196-197.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011S 144
Dentre as teorias crticas ao positivismo jurdico, destacamos
alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin quanto aplicao do
direito. Ao sustentar, por exemplo, que as decises judiciais no devem se
amparar em argumentos de polca, mas de princpios, e que, mesmo nos
casos diceis, o juiz deve descobrir quais so os direitos das partes e no
criar novos direitos, o jurislsofo norte-americano marca sua disno
terica com o posivismo jurdico ao elaborar uma proposta de supera-
o das frmulas posivistas a respeito do papel do julgador na teoria do
Direito.O