UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

FACULDADE NACIONAL DE DIREITO

MONOGRAFIA DE BACHARELADO EM DIREITO
O PRINCIPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO E O
USO DO BAFMETRO
WILKER GONALVES FORTUNATO
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NOVEMBRO 1"!"
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
MONOGRAFIA DE BACHARELADO EM DIREITO
O PRINCIPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO E O
USO DO BAFMETRO
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WILKER GONALVES FORTUNATO
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BANCA E3AMINADORA
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NOVEMBRO 1"!"
2
As opinies expressas neste trabalho so da exclusiva responsabilidade do autor.
3
Dedico este trabalho s minhas filhas Sophia e
Camille, minhas lindinhas, por terem me dado
toda a inspirao e motivao necessrias
realizao de minhas aspiraes.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus, pois foi a Ele que recorri em minhas
oraes nos momentos de desnimo e dificuldades, tendo sido plenamente
atendido.
Agradeo a minha av, Dona Josefa, pessoa de corao imenso e que, por
mais que eu acumule conhecimentos ao longo de minha vida, no posso
deixar de ouvi-la, de acatar seus conselhos por demais sbios, mulher a
quem dedico grande parte de minha formao como pessoa.
Agradeo especialmente a minha me, Dona Nomeida, esta que nunca
deixou de torcer pelo meu sucesso, de interferir quando necessrio e me
apoiar nos momentos oportunos.
Meu obrigado muito especial a todos os professores da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Amazonas, onde iniciei meus estudos na rea
jurdica, principalmente ao Prof. Joo Braga, da disciplina Direito
Constitucional, o qual teve relembradas suas lies neste trabalho.
A todos os colegas e amigos, estudantes da Nacional, em especial
dedicada representante de minha turma, Liv Makino, a "Deusa Nipnica,
como foi carinhosamente chamada em nossa cerimnia de colao de grau.
Por fim, agradeo aos queridos mestres da Nacional, balaustres no meu
processo de formao.
5
RESUMO
O objetivo geral deste trabalho foi apresentar uma anlise da Constituio Federal
de 1988 face Lei 11.705 de 2008, ou seja, a obrigatoriedade do teste etilomtrico
ou exame de sangue, sob o vis do princpio da no auto-incriminao. Para tanto,
foram abordados os principais aspectos da Lei n 11.705 de 2008, bem como os
Princpios constitucionais relacionados com a nova redao do Cdigo de Trnsito
Brasileiro; analisados os fundamentos jurdicos, trazendo uma discusso acerca dos
princpios e direitos constitucionais que protegem a intimidade do cidado e que o
desobrigam a produzir provas contra si mesmo; verificados os princpios
constitucionais que justificam a normatizao a respeito da obrigatoriedade do teste
etilomtrico ou exame de sangue e investigada a constitucionalidade da lei em
questo, analisou-se a posio dos operadores jurdicos quanto obrigatoriedade
para os condutores que no apresentem indcios de violao de qualquer dispositivo
legal a submeter-se ao teste etilomtrico ou exame de sangue. Foi utilizada a
pesquisa bibliogrfica para o presente estudo. A concluso que se impe neste
trabalho a de que estamos diante de normas que, embora com visveis
imperfeies jurdicas, se abrem para o futuro objetivando impulsionar o
amadurecimento da administrao pblica e do cidado, bem como, de um
ordenamento jurdico mais voltado para a coletividade. Falta aqui o respeito
legislao de trnsito pelos motoristas, o que a partir dessa conscincia, os (maus)
cidados, a despeito das campanhas educativas e instrues recebidas por meio
diversos (mdia, curso de auto-escola, famlia), continuam a provocar acidentes de
trnsito, onde normalmente existem vtimas graves, ou mesmo fatais, quando no
permanecem com seqelas pelo restante de sua existncia.
Palavras-chave: bafmetro; no auto-incriminao; princpios.
6
SMBOLOS, ABREVIATURAS, SIGLAS E CONVENES
CONTRAN Conselho Nacional de Trnsito
CPP Cdigo de Processo Penal
CP Cdigo Penal
CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro
7
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................................................9
1 DOS PRINCPIOS NO DIREITO....................................................................................................................13
!*!* NO4ES 'RELIMINARES******************************************************************************************************************************!%
!*1* DOS 'RINC5'IOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS A'LIC6VEIS***********************************************************************!$
!*%* DIREITO A INTIMIDADE*******************************************************************************************************************************1%
!*#* 'RINC5'IOS CONSTITUCIONAIS 7UE JUSTIFICAM A NORMATI8A9O A RES'EITO DA OBRIGATORIEDADE DO
TESTE ETILOM:TRICO******************************************************************************************************************************************1#
2 DO PRINCPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO...................................................................................27
1*!* CONSIDERA4ES GERAIS*****************************************************************************************************************************1$
1*1* ORIGEM HIST;RICA ************************************************************************************************************************************1<
1*%* FUNDAMENTO NATURAL ****************************************************************************************************************************%"
1*#* CONTE=DO E DELIMITA9O DO SENTIDO E ALCANCE********************************************************************************%!
1*>* O DIREITO AO SIL?NCIO : S; UMA 'ARTE DO DIREITO DE N9O AUTO@INCRIMINA9O*******************************%!
1*A* BMBITO DE INCID?NCIA DO DIREITO DE N9O AUTO@INCRIMINA9O**********************************************************%1
1*$* OBRIGATORIEDADE OU N9O A 'OL?MICA**************************************************************************************************%%
3 LEGISLAO, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA...................................................................................37
%*!* NO4ES GERAIS******************************************************************************************************************************************%$
%*1* AS'ECTOS GERAIS E A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N*C !!*$">D1""<***************************************************%<
%*#* TESTE DO BAFEMETRO E OBRIGATORIEDADE 'ARA FINS DE UTILI8A9O NA ESFERA 'ENAL********************#!
%*>* 'OSI9O DA JURIS'RUD?NCIA ********************************************************************************************************************##
CONCLUSO
.................................................................................................................................................................................!"
REFERNCIAS....................................................................................................................................................#$
8
INTRODU!O
O presente trabalho se prope a analisar a questo inerente ao princpio da
no auto-incriminao e o uso do bafmetro no direito brasileiro luz dos
dispositivos constitucionais e da legislao esparsa, bem como, do posicionamento
de nossos tribunais diante da vedao que a legislao traz quanto produo de
provas contra a prpria pessoa.
O tema aqui proposto neste contexto bastante peculiar dentro da
sistemtica nacional e sua complexidade reconhecida diante dos elementos que
se acentuam, ainda mais diante do tratamento jurisprudencial e doutrinrio
dispensada questo nos ltimos tempos, frente s opinies distintas entre o direito
positivado e a jurisprudncia ptria.
Essa discusso ganha destaque, uma vez que a maioria da populao
brasileira, j tomou conhecimento do questionamento sobre a obrigatoriedade ou
no da realizao do teste do bafmetro ou de exame de sangue ao ser parado por
uma blitz policial, em especial nos finais de semana, onde existem pessoas que
costumam ingerir socialmente bebidas alcolicas.
Pois bem, quanto a essa temtica pairam inmeras dvidas e certezas na
seara do direito brasileiro; da o intuito principal deste trabalho que deixar clara a
viso doutrinaria e jurisprudencial quanto a essa exigibilidade e quanto ao direito do
cidado de no produzir prova contra si em razo da mxima insculpida pelo
princpio da no auto-incriminao.
Assim sendo, ao se analisar os benefcios que a Lei n. 11.705/2008 traz
restringindo o uso do lcool ao volante, tal legislao no determina uma situao
paradigmtica? Apesar das benesses advindas com a restrio, a intimidade do
cidado esta sendo violada com a obrigatoriedade do teste etilomtrico (Bafmetro)
ou exame de sangue ao se pretender que o mesmo produza prova contra si em
ofensa ao principio do "nemo tenetur se detegere.
O ponto limitador para a compreenso do tema aqui proposto est no fato de
que este princpio no se encontra expressamente previsto pela Carta Poltica, no
entanto, trata-se de um princpio constitucional interpretado extensivamente em
consonncia com outros dispositivos da prpria Carta Magna.
9
Contudo a hiptese bsica de pesquisa a ser desenvolvida neste trabalho a
anlise da lei 11.705/2008, a partir da edio da Constituio Federal de 1988, sobre
a obrigatoriedade do uso do etilmetro ou do exame de sangue, considerando-se, de
um lado, seus efeitos benficos e, de outro, a violao da intimidade do cidado e a
inteno de que produza prova contra si.
Sobre tudo referente ao condutor de veculo automotor que no esteja
apresentando indcios de violao de qualquer dispositivo legal, ou seja, o condutor
que no tenha ingerido bebida alcolica e se recusa a realizar qualquer dos
procedimentos para a aferio do teor alcolico, vindo a ser penalizado.
Diante desses paradigmas, para compreenso do instituto vrios recursos
podem ser utilizados, como a anlise conceitual de princpios, a definio doutrinria
do principio objeto deste trabalho, entre outros pontos relevantes, entretanto,
conceituar e definir referido princpio sob a tica da doutrina clssica do direito
uma das formas que traz ao contexto boa organizao.
Diante das peculiaridades que o tema engendra, para a fiel e prtica
concluso acerca desta temtica, o presente trabalho ser divido em trs captulos,
que diametralmente iro posicionar o leitor e os estudiosos da matria acerca das da
legalidade desta exigncia pelo teste do bafmetro nos motoristas em confronto com
o principio da no auto-incriminao.
Sendo assim, ser objeto deste trabalho, no capitulo preliminar far-se- uma
breve exposio conceitual doutrinaria sobre princpios, propriamente dito, em
particular, porque os princpios so normas que inspiram a disciplina e se prestam a
auxiliar concretamente casos em concreto.
Num segundo momento deste contexto cabe definir e conceituar o princpio
da no auto-incriminao, objeto deste tema, onde buscamos explanar desde a
origem histrica do principio, sua fundamentao natural, contedo e limitao,
natureza jurdica do princpio enquanto direito fundamental e ainda, o direito ao
silencio como gnero deste princpio.
No captulo derradeiro, a discusso se volta anlise especfica da questo
lanada ao debate, que a obrigatoriedade ou no do teste do bafmetro sob o vis
do principio da no auto-incriminao, ao amparo da tica legislativa, doutrinria e
jurisprudencial patente no Brasil.
10
Neste captulo final volta-se a discusso para os principais aspectos da Lei n
11.705 de 2008, bem como os Princpios constitucionais relacionados com a nova
redao do Cdigo de Trnsito Brasileiro e seus fundamentos jurdicos, trazendo
uma discusso acerca dos direitos constitucionais que protegem a intimidade do
cidado e o desobriga de produzir provas contra si mesmo.
Justifica-se a propositura do tema o fato de que apesar da compreenso e do
posicionamento favorvel aplicao da Lei n. 11.705/2008, acredita-se que ela
possa de certa forma violar algumas garantias constitucionais, como, por exemplo,
o direito ao silncio, ou seja, a no incriminao; bem como o princpio da ampla
defesa e do contraditrio, alm da dignidade da pessoa humana, estes erigidos pela
Constituio Federal de 1988.
O objetivo geral deste trabalho est focado em apresentar a anlise da
Constituio Federal de 1988 face Lei 11.705 de 2008, ou seja, a obrigatoriedade
do teste etilomtrico ou exame de sangue atravs do princpio da no auto-
incriminao e, especificamente, as seguintes questes:
a) Abordar os principais aspectos da Lei n 11.705 de 2008, bem como os
Princpios constitucionais relacionados com a nova redao do Cdigo de
Trnsito Brasileiro;
b) Analisar os fundamentos jurdicos, trazendo uma discusso acerca dos
princpios e direitos constitucionais que protegem a intimidade do cidado e
o desobrigue de produzir provas contra si mesmo;
c) Verificar os princpios constitucionais que justificam a normatizao a
respeito da obrigatoriedade do teste etilomtrico ou exame de sangue;
d) nvestigar a constitucionalidade da lei em questo, analisando a posio
dos operadores jurdicos quanto obrigatoriedade para os condutores que
no apresentem indcios de violao de qualquer dispositivo legal
submeter-se ao teste etilomtrico ou exame de sangue.
A metodologia de pesquisa utilizada para elaborao deste trabalho de
concluso de curso o mtodo dedutivo, proposto por filsofos racionalistas como
Descartes, Spinoza e Leibnitz, segundo os quais s a razo capaz de levar ao
conhecimento verdadeiro. Este mtodo muito usado nas cincias exatas, cujos
princpios podem ser enunciados como leis, pois para o estudo e para a pesquisa
11
parte-se de premissas reconhecidas como verdadeiras, possibilitando-se chegar s
concluses em virtude da lgica pura e simples.
1
A tcnica empregada foi feita no campo terico, pela leitura bibliogrfica da
doutrina clssica do direito constitucional, da legislao de trnsito e penal, os
entendimentos jurisprudenciais, de artigos de revista, peridicos, internet e outros
meios disponveis e facilitadores da textualizao, destacadas ao longo do estudo,
numa seqncia lgica e til queles que buscam conhecer do assunto.
!
CARVALHOF NatalGa* Metodologia Cientfica. MarlGa Fu+-aHI( U+Gm.-F 1""$F J* !%*
12
" DOS PRINCPIOS NO DIREITO
Ser objeto deste capitulo preliminar uma breve exposio conceitual-
doutrinria sobre princpios, porque os princpios so normas que inspiram a
doutrina e se prestam a auxiliar os operadores nos casos em concreto.
1.1. NOES PRELMNARES
Um dos temas de muita discusso no ordenamento jurdico a natureza
jurdica dos princpios, onde se busca compreender se eles so meras diretrizes ou
verdadeiras normas jurdicas para nortear a aplicao do direito. No se pode
olvidar, neste trabalho, a anlise dos princpios que norteiam as relaes entre o
estado e a sociedade frente ao tema aqui lanado.
A dogmtica constitucional moderna reconhece que toda sociedade deve ser
regida por determinados valores, que constituem os postulados do agrupamento
coletivo; sendo assim, para que haja uma sociedade, essencial uma comunho de
valores que indiquem as diretrizes de conduta social a serem adotadas pelo grupo
social e pelos entes federados em respeito as pessoa e aos bens.
Assim, v-se claramente que os princpios jurdicos representam os valores
materiais que a sociedade elegeu como sendo a justia; constituem as proposies
do direito e vinculam-se aos valores fundamentais da sociedade, exprimimindo o que
foi por ela eleito como sendo o justo.
Um princpio no direito o enunciado lgico que serve de vetor para solues
interpretativas dos aplicadores da cincia do direito. Quando examinado com viso
de conjunto, confere coerncia geral ao sistema, exercendo funo dinamizadora e
prospectiva, refletindo a sua fora sobre as normas constitucionais e
infraconstitucionais para a expresso da justia.
Para que um ramo jurdico seja autnomo, preciso que rena uma srie de
requisitos em sua essncia, entre os quais esto elencados os princpios diretores e
inspiradores dos caracteres que o distinguiro dos demais ramos jurdicos. Estes
so conhecidos dentro da cincia do direito porque atuam supletivamente e
13
preenchem lacunas e, finalmente, atuam como elemento de interpretao das
normas em benefcio dos bens tutelados.
De antemo, cumpre esclarecer brevemente o termo princpio dentro da
cincia do direito, que em regra, a expresso parece designar o comeo ou incio de
alguma coisa, porm, em termos jurdicos, muito mais amplo; a doutrina em geral
atribui vrias funes distintas para os princpios.
A expresso "princpio na ordem jurdica, e de um modo geral, bastante
equivocada medida que tem em sua definio sentidos diversos, variveis
conforme a tima de observao e finalidade a qual se presta.
Parte da doutrina nacional afirma categoricamente que os princpios permitem
a correta interpretao do sistema jurdico; outra parte afirma que eles so fontes
jurdicas; e existe outra parcela que o atribui qualidade de mecanismo de conexo
das vrias partes da norma, e assim caminham os ensinamentos, mas de maneira
bem simplista, pode se definir princpio trazendo sua finalidade, que "! a de alicerar
uma estrutura, garantir a sua e"ist#ncia e a sua aplicabilidade.
Para o professor Miguel REALE, princpios so:
Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas,
por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, e tambm por motivos
de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos
pelas necessidades da pesquisa e da prxis.
2
J para o jurista Jos Afonso da SLVA:
Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, so 'ncleos de condensaes' nos quais confluem valores e bens
constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que
comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente
incorporados, transformando-se em normas-princpios e constituindo
preceitos bsicos da organizao constitucional.
3
No universo jurdico, h vrias correntes que buscam estudar a origem dos
princpios, abordar-se- aqui demonstrativamente o conceito de apenas duas das
mais relevantes, que so a concepo jusnaturalista e a concepo positivista.
Segundo Amauri Mascaro NASCMENTO os princpios, segundo a corrente
jusnaturalista so:
[...] metajurdicos, situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem
uma funo corretiva e prioritria, de modo que prevalecem sobre as leis
1
LGHK., Jr.lGmG+ar., -. -Gr.Gt(* SI( 'aul(F SaraGLaF 1"""F J* 1&&*
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Cur,( -. DGr.Gt( C(+,tGtucG(+al '(,GtGL(* 11M .-*F SI( 'aul( MalN.Gr(, E-Gt(r.,F 1""1F J* &1*
14
que os contrariam, expressando valores que no podem ser contrariados
pelas leis positivas, uma vez que so regras de direito natural.
4

Ainda conforme lies deste autor, os princpios, segundo a corrente
positivista:
[...] esto situados no ordenamento jurdico, nas leis em que so plasmados,
cumprindo uma funo integrativa das lacunas, e so descobertos de modo
indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas
derivam, restritos, portanto, aos parmetros do conjunto de normas
vigentes, modificveis na medida em que os seus fundamentos de direito
positivo so alterados.
5
Dentro do estudo dos princpios, conforme a doutrina encontra-se a discusso
quanto dimenso que estes atingem dentro do ordenamento jurdico, tendo
princpios cuja validade alcana todo o ordenamento jurdico mundial, ou seja, vale
para todos (princpios gerais), enquanto outros princpios possuem validade
exclusiva dentro da esfera jurdica de um determinado pas (princpios nacionais).
No tocante a cincia do Direito, possvel afirmar que os princpios
constituem verdadeiras proposies lgicas, servindo de base para todo um sistema
jurdico.
E nesse sentido, segundo lio de Roque Antnio CARRAZA, tem-se que:
[...] princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por
sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos
quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o
entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se
conectam.
6
Para o autor Celso Antnio Bandeira de MELLO, princpio jurdico :
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia,
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
7

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C(+t.P-( Qur-Gc( -( JrG+cJG( -a GRual-a-.* %M .-*F SI( 'aul( MalN.Gr(, E-Gt(r.,F 1"""F J* A<
15
Em complemento as definies principiolgicas as lies de Celso BASTOS
ensinam que:
[...] nos momentos revolucionrios, resulta saliente a funo ordenadora dos
princpios. [...] Outras vezes, os princpios desempenham uma ao
imediata, na medida em que tenham condies para serem auto-
executveis. Exercem, ainda, uma ao tanto no plano integrativo e
construtivo como no essencialmente prospectivo. [...] Finalmente, uma
funo importante dos princpios a de servir de critrio de interpretao
para as normas. Se houver uma pluralidade de significaes possveis para
a norma, deve-se escolher aquela que a coloca em consonncia com o
princpio, porque, embora este perca em determinao, em concreo,
ganha em abrangncia.
8
A palavra de origem latina, principium, significa um som, uma voz, que projeta
idia de pressuposto, comeo, origem, incio, ponto de partida. Nesse horizonte,
oportuna a clebre frase de Gaius: "o princpio ! a parte mais importante de
$ual$uer coisa.
9

De fato, os princpios constituem uma orientao, um norte, uma diretriz para
aquele que exerce a funo jurisdicional. Entretanto, sua funo no se resume
unicamente a esse fim, uma vez que consiste, ao mesmo tempo, em uma limitao
ao arbtrio do julgador. Opera, pois, como diretriz, mas tambm como preceito legal.
Corroborando com tais afirmaes, as palavras dos doutrinadores Fbio
Ramazzini BECHARA e Pedro Franco de CAMPOS, nos d conta que:
Constituem as idias fundamentais e informadoras da organizao jurdica
de uma nao. Os princpios gerais do direito no so meros critrios
diretivos nem juzos de valor simplesmente, so autnticas normas jurdicas
em sentido substancial, pois estabelecem modelos de conduta.
10
Portanto enquanto vigas mestras do ordenamento jurdico, os princpios
devem ser observados integralmente, sendo sempre considerado tanto na
elaborao, quanto na interpretao e aplicao da norma jurdica. E quanto a este
ultimo, cobra do operador jurdico, sensibilidade para que possa identificar o correto
alcance que deve ser dado norma, quando de sua aplicao ao caso concreto, de
forma a evitar a injustia.
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Cur,( -. -Gr.Gt( c(+,tGtucG(+al* 1!M .-*F SI( 'aul( SaraGLaF 1"""F J* >>@>A*
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BULOSF Ua-G LammSR(* C(+,tGtuGHI( F.-.ral a+(ta-a* >M .-*F SI( 'aul( SaraGLaF 1""%F J* A&*
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16
1.2. DOS PRNCPOS E DRETOS CONSTTUCONAS APLCVES
A Constituio Federal elevou ao nvel de normas constitucionais alguns
princpios relativos proteo da pessoa humana. Pode-se encontrar no texto
constitucional vrios preceitos que eternizam tais princpios. Portanto, se verifica a
existncia de uma linha tnue entre os princpios constitucionais relativos proteo
da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais desta.
A constitucionalizao dos princpios, direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana, levou a uma maior divulgao destes perante a sociedade
brasileira, sendo muito comum hodiernamente se ouvir em conversas, comentrios
do tipo "ningu!m pode ser obrigado a fazer isto ou a$uilo, tendo em vista $ue a
Constituio resguarda o direito da fazer ou dei"ar de fazer.
Logo, o processo de constitucionalizao auxiliou a elevar tais princpios,
direitos e garantias fundamentais, a uma posio de destaque no ordenamento
jurdico. Ao elevar os direitos e garantias fundamentais ao nvel de norma
constitucional, o legislador constituinte, promoveu o surgimento de um mecanismo
mais eficiente capaz de orientar a aplicao da norma.
Oportuno ento esclarecer ainda sobre o tema princpios no direito brasileiro,
aqueles princpios que guardam relao com a questo aqui trazida a debate, uma
vez que, enquanto direitos constitucionais protetores da pessoa humana,
desobrigam estes de produzirem provas contra si mesmo e so eles: princpio do
contradit%rio e da ampla defesa, princpio da dignidade da pessoa humana, princpio
da presuno de inoc#ncia, principio da legalidade, princpio da supremacia do
interesse p&blico e o princpio da proporcionalidade, analisados a seguir.
"#$#"# Pr%&c'(%) *) c)&+ra*%+,r%) e *a a-(la *e.esa
O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso de outrem
representa a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e
compete a todos indistintamente, pessoa fsica ou jurdica, brasileiros ou
17
estrangeiros, como atributo da personalidade pertencente categoria de direitos
cvicos.
11

O princpio aqui comentado uma garantia constitucional destinada a todos,
para utilizao de todos os meios admitidos pelo direito para a demonstrao da
verdade ftica. O Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa assegurado pelo
artigo 5, inciso LV da Carta Poltica
12
, como corolrio do devido processo legal,
caracterizado pela possibilidade de resposta em processo judicial ou administrativo
em que figura como ru.
E, como se no bastasse tanta clareza, o legislador Constituinte de 1988 com
sapincia acentuou logo nos primeiros dispositivos da Carta Poltica que: "ningu!m
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal , inteligncia
do inciso LV do referido artigo supra mencionado, resguardando assim todas as
garantias processuais que podem preservar a dignidade da pessoa humana,
mxima insculpida pela norma constitucional.
No meio processual, especificamente na esfera do direito probatrio, ele se
manifesta na oportunidade em que os litigantes tm de requerer a utilizao dos
meios probatrios e de participarem de sua realizao, assim como tambm de se
pronunciarem a respeito de seu resultado.
13

"#$#$# Pr%&c'(%) *a *%/&%*a*e *a (ess)a h0-a&a
A anlise do princpio da dignidade humana neste contexto tem sua
importncia revelada, tendo em vista sua incidncia em qualquer rea do direito, ou
seja, em razo de sua amplitude.
A dignidade da pessoa humana, mais do que ser uma garantia fundamental,
um princpio que serve de base para todo o ordenamento jurdico ptrio bem como
!!
LEBMAN, 'pud., SLVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed., So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 431.
!1
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...);
LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
!%
MORAES, 2007, (b. cit., p. 264-265.
18
para nortear as condutas dos agentes pblicos e sociais. sto pode ser verificado,
tendo em vista o disposto anteriormente.
O legislador constituinte elevou categoria de princpio fundamental da
Repblica a dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais
da organizao do Estado brasileiro), previsto no art. 1, inciso da Constituio de
1988. Cabe aqui dizer que agir com respeito dignidade da pessoa uma forma de
garantir a consecuo dos demais princpios, direitos e garantias fundamentais
reservados pela Carta Magna.
Nesse sentido Alexandre de MORAES, nos d conta que:
A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invulnervel que
todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que apenas
excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
14
E conforme leciona o jurista Jos Afonso da SLVA, temos que:
A dignidade da pessoa humana encontra-se no epicentro da ordem jurdica
brasileira tendo em vista que concebe a valorizao da pessoa humana
como sendo razo fundamental para a estrutura de organizao do Estado
e para o Direito.
15
A por fim, esclarecendo acerca do princpio em estudo o professor Nelson
NERY leciona que:
o fundamento axiolgico do Direito; a razo de ser da proteo
fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser
e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro.
E, em defesa ao princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto mxima
principiolgica insculpida pela Carta Poltica, o Ministro Celso de Mello, em suas
decises defende que a dignidade humana o preceito central de nosso
ordenamento jurdico, cuja expresso vetor elevado, como um verdadeiro valor)
!#
Constituio do Brasil nterpretada e Legislao Constitucional. 5 ed., So Paulo: Atlas, 2005,
p.128.
!>
SLVA, 2002, (b. Cit.., 146.
19
fonte que compe e guia todo o ordenamento jurdico do pas, sem esquecer que
serve de base para toda a fundamentao da ordem democrtica.
16
"#$#1# Pr%&c'(%) *a (res0&23) *e %&)c4&c%a
A Constituio Federal estabelece que ningu!m ser considerado culpado
at! o transito em *ulgado de sentena penal condenat%ria, consagrando a
presuno de inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como
garantia processual, visando tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, mister do
Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente
presumido inocente, sob pena de voltar ao total arbtrio estatal da antiguidade.
17
O princpio da presuno de inocncia ou do estado de inocncia,
desdobramento do princpio do devido processo legal, consagra-se como um dos
princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando
tutela da liberdade pessoal de cada indivduo.
A presuno de inocncia uma presuno *&ris tantun, que exige para ser
afastada a existncia de um mnimo necessrio de provas produzidas por meio de
um devido processo legal e com a garantia de ampla defesa. Desta forma, a
presuno de inocncia condiciona toda condenao a uma atividade probatria
produzida pela acusao e veda, taxativamente, a condenao, inexistindo as
necessrias provas.
18
Logo, o referido princpio consubstancia-se no direito de no ser declarado
culpado seno mediante sentena judicial com trnsito em julgado, ao trmino do
devido processo legal e para a destruio da credibilidade das provas da acusao.
"#$#5# Pr%&c'(%) *a le/al%*a*e
Segundo Celso Antnio Bandeira de MELLO "este ! o princpio capital para a
configurao do regime *urdico)administrativo, ou seja, dentre todos os princpios
aplicveis Administrao Pblica, afirma o renomado doutrinador que "o da
!A
Apud.,LIMAF R.+ata F.r+a+-.,* 'rG+cJG( -a -GR+G-a-. Numa+aF DGr.Gt(, Huma+(,F ,(cG.-a-.* DG,J(+L.l .m
T NttJDDYYY*Y./artGR(,*c(mDartGcl.,D!#"$AD!D'RINCI'IO@DA@DIGNIDADE@DA@'ESSOA@
HUMANA@DJaRG+a!*NtmlX Ac.,,( .m "$*!!*!"F J* "!*
!$
MORAESF 1""$F Ob. cit., J* 1$$*
!<
MORAESF 1""$F Ob. cit., J* 1$$*
20
legalidade ! especfico do +stado Democrtico de Direito, ! *ustamente a$uele $ue
o $ualifica e $ue lhe d a identidade pr%pria.
19
Digenes GASPARN (2003, p. 7/8) sobre referido princpio explica que:
O princpio da Legalidade significa estar a Administrao Pblica, em toda a
sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo
afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.
Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou que exceda ao
mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao.
20

Ou seja, o administrador pblico na administrao da mquina pblica, est
preso ao comando, limites e direitos fixados pela lei, no podendo afastar-se da
mesma sob pena de invalidade de todos os atos praticados; o seu campo de
atuao, como se v, bem menor que o do particular.
De fato, o particular pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei no
probe, enquanto que o agente estatal somente poder fazer o que a lei autoriza e,
assim, quando e como autorizado pela norma.
21
Em se tratando da atividade pblica de licitao e contratao de servios,
Celso Antnio Bandeira de MELLO ao estudar a Lei 8.666/93, esclarece que:
Explicitao concreta do princpio da legalidade encontra-se no art. 4 da lei,
segundo o qual: "Todos quantos participem de licitao promovida pelos
rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo
fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei,
podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que
no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos.
22
A lei ressalva a liberdade que possui a Administrao Pblica de definir as
condies da contratao administrativa. Concomitantemente, estrutura o
procedimento licitatrio medida que restringe a discricionariedade a determinadas
fases ou momentos especficos, bem como, d liberdade a todo e qualquer cidado
de acompanhar o processo de contratao efetivado pela administrao, para
verificar o cumprimento dos atos por parte da Administrao Pblica e dos
participantes, se em consonncia com a lei. Tudo isto de modo a assegurar a
realizao de um processo com respeito aos mais elevados anseios de justia.
!&
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 91.
1"
GASPARN, Digenes. Direito Administrativo. 8 Ed., So Paulo: saraiva 2003, p. 7.
1!
GASPARN, 2003, (b. cit., p. 8.
11
MELLO, 2003, (b. cit., p. 491.
21
Sem dvida a legalidade contribuiu para conferir segurana queles que
tratam com qualquer entidade pblica e, mais ainda, para assegurar a
indisponibilidade dos bens pblicos, uma vez que qualquer atuao equivocada, por
parte de um agente pblico, poderia acarretar a nulidade do ato e, a
responsabilidade da entidade em relao aos prejuzos suportados por terceiro.
"#$#6# Pr%&c'(%) *a s0(re-ac%a *) %&+eresse (78l%c)
mportante explicar o princpio da predominncia do interesse pblico,
tambm chamado de princpio da finalidade pblica, uma vez que este, conforme se
ver mais adiante neste estudo, tambm guarda relao com o tema aqui lanado.
Este princpio leva em conta o interesse que se pretende proteger. Proclama
a superioridade do interesse coletivo, firmando a prevalncia dele sobre o particular.
A posio de supremacia significa que o Poder Pblico se encontra em situao de
comando sobre os particulares e tem funo indispensvel na gerencia dos
interesses de ordem pblica.
23
Nada mais que um dever, conforme disposio estrita da lei, de curador do
interesse pblico nas relaes com os particulares. Vale dizer, ainda sobre o
princpio da supremacia do interesse pblico que as pessoas administrativas no
tm disponibilidade sobre os interesses pblicos que lhe so confiados.
24
"#$#6# Pr%&c'(%) *a (r)()rc%)&al%*a*e
Outro preceito constitucional que se liga intimamente com a temtica deste
estudo o princpio da proporcionalidade no direito brasileiro. Nasce exatamente
como o equacionador da coliso dos princpios fundamentais existentes, a ser
empregado pelo operador do direito no julgamento dos valores que necessitaro
preponderar no caso concreto em anlise. Assim tem-se que "o princpio da
1%
MELLO, 2003, (b. cit., p. 60
1#
,dem.
22
proporcionalidade $uer significar $ue o +stado no deve agir com demasia,
tampouco de modo insuficiente na consecuo dos seus ob*etivos".
25
1.3. DRETO A NTMDADE
Neste tpico esclareceremos acerca do direito a intimidade, sendo este
aquele princpio que em sua essncia salvaguarda um espao intimo intransponvel
por intromisses ilcitas externas.
26

Noutros termos, consiste na faculdade de cada indivduo de inibir a ingerncia
de terceiros na vida privada e familiar, bem como de impossibilitar a divulgao de
informaes sobre sua vida pessoal.
27
Sobre a intimidade, leciona Maria Jos Oliveira Lima ROQUE que est guarda
analogia com a vontade pessoal de cada indivduo, com a necessidade de
exposio de cada um e, alm disso, de retrao frente s demais pessoas,
conservando para si, "seus pensamentos, seus dese*os, suas informaes
pessoais.
28

A idia principal acerca da intimidade, em regra, que ela integra a
personalidade do indivduo, este que o nico personagem que tem plena liberdade
perante o direito de dispor de sua vida da forma como entender conveniente.
Sobre a intimidade Eduardo Novoa MONREAL enaltece que ela o
repositrio de segredos e particularidades do foro moral e ntimo do indivduo,
embora no tivesse considerado desta forma a Constituio Federal de 1988.
29
O
querer manter total ou parcialmente informaes relativas vida intima da pessoa
em sigilo, reflete um desejo particular, que o Direito pretendeu limitar.
Nesse panorama, Paulo Jos da COSTA JUNOR acrescenta:
1>
FRETAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 56.
1A
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais teoria geral. 8 ed., So Paulo: Atlas,
2007, p. 128.
1$
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTNS, ves Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1989, 2 v, p. 63.
1<
'pud., MARCOCH, Marcelo Amaral Colpaert; CHECA JUNOR, Reinaldo Ribeiro. A garantia
constitucional da intimidade e a quebra do sigilo bancrio consoante a Lei Complementar n
105/2001. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3756> Acesso em 13.10.10, p.
01
1&
'pud., SLVA, 2002, (b. cit., p. 207.
23
A intimidade a personalidade parte do indivduo; a parte que lhe
intrnseca, pois atravs dela a pessoa poder adquirir e defender os demais
bens. da personalidade que emanam os demais bens jurdicos; nesse
sentido que afirmamos que a intimidade integra a personalidade do
indivduo.
30
Assim, o conceito de intimidade relaciona-se com as relaes de trato ntimo
da pessoa, em suas relaes familiares e de amizade.
31
E diante disso a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil tutela a intimidade em seu artigo 5,
inciso X, a seguir:
Art.5. (omissis):
X So inviolveis a intimidade, (...);
(grifou-se)
Nada obstante, em que pese a necessidade de evoluo da sociedade e do
direito em sua relao com seus iguais, o homem carente de sua individualidade,
da desejada restrio de seus pensamentos e valores no seu mago. A esse
respeito Paulo Jos da COSTA JUNOR preconiza que:
A intimidade a necessidade de encontrar na solido aquela paz e aquele
equilbrio, continuamente prometidos pela vida moderna; de manter-se a
pessoa, querendo, isolada, subtrada ao alarde e publicidade, fechada na
sua intimidade, resguardada dos olhares vidos. A intimidade
corresponderia vontade do indivduo de ser deixado s.
32
O direito a intimidade quase sempre considerado sinnimo do direito a
privacidade, contudo, guarda distino, uma vez que a expresso privacidade, num
sentido genrico e amplo, abarca todas as manifestaes da esfera ntima, privada e
da personalidade, que o texto constitucional consagrou em seus dispositivos.
33
1.4. PRNCPOS CONSTTUCONAS QUE JUSTFCAM A NORMATZAO
A RESPETO DA OBRGATOREDADE DO TESTE ETLOMTRCO
%"
'pud., MARCOCH, 2002, (b. cit., p. 01.
%!
FERRERA FLHO, Manoel. Comentrios a Constituio brasileira de 1988. 2 ed., So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 35.
%1
'pud., MARCOCH, 2002, (b. cit., p. 01.
%%
SLVA, 2002,(b. cit., p. 205.
24
A obrigatoriedade da utilizao do teste etilomtrico ou exame de sangue
para determinar o teor alcolico dos motoristas veiculares no encontra seu respaldo
na norma constitucional. Apesar das benesses advindas com a restrio do uso de
lcool ao volante e da sua real finalidade, que de assegurar a segurana nas
estradas e a garantia vida dos demais usurios da via pblica, sua obrigatoriedade
ofende a outros direitos e garantias fundamentais da pessoa, uma vez que a prpria
Carta Magna confere aos cidados o direito de no produzir provas contra si
mesmo.
Diante disso, sopesando-se os bens jurdicos protegidos pelo ordenamento
jurdico, em confronto quanto questo da normatizao ou no da obrigatoriedade,
v-se que os direitos em conflitos so inerentes a pessoa, que so: direito a
liberdade, a vida, a propriedade, intimidade, etc.
Aqui se encontram em confronto os chamados direitos de primeira gerao:
que so aqueles que cuidam da proteo das liberdades pblicas, ou seja, os
direitos individuais, abrangidos como aqueles intrnsecos ao homem e que devem
ser resguardados por todos e principalmente pelo Poder Estatal.
No se pode, portanto, afirmar pela existncia de princpios constitucionais
que sejam capazes de justificar a normatizao a respeito da obrigatoriedade do
teste etilomtrico no cenrio brasileiro, haja vista que sempre haver a possibilidade
de que tal imposio venha causar ofensa a outros princpios constitucionais
inerentes pessoa.
negvel a eficcia da utilizao de tais mtodos como meios probatrios para
instaurao de processo crime e aferio delituosa, mas em ofensa a outras
garantias constitucionais, o julgador obriga-se a sacrificar direitos individuais em
favor da coletividade, mesmo porque todo o indivduo faz parte da sociedade, ou
seja, o direito do indivduo est encartado no direito coletivo.
Entretanto, no se pode olvidar o ponto que, cada caso em concreto deve ser
apreciado observando-se o direito em questo, sem esquecer que a ampla defesa, a
presuno de inocncia e o contraditrio so princpios constitucionais inerentes a
pessoa, no entanto, o princpio da proporcionalidade tambm pertence ao rol dos
princpios constitucionais.
Pelo princpio da proporcionalidade o magistrado deve aplicar a norma,
quando visvel o conflito entre normas constitucionais e infraconstitucionais, levando
25
em considerao os bens jurdicos envolvidos na lide, cabendo a ele decidir por
aquele direito de maior relevncia social e interesse da coletividade, em particular,
pela proteo das garantias constitucionais e o direito a vida e a dignidade da
pessoa humana.
26
$ DO PRINCPIO DA N!O AUTO-INCRIMINA!O#
Neste captulo, j adentrando efetivamente a matria aqui estudada, o
contexto deve definir e conceituar o princpio da no auto-incriminao, explanando
dentre outros pontos importantes, a origem histrica do princpio, sua
fundamentao natural, contedo e limitao, natureza jurdica enquanto direito
fundamental e ainda, o direito ao silncio como consectrio desse princpio.
2.1. CONSDERAES GERAS
Com efeito, depois do esclarecimento acerca do papel dos princpios no
direito brasileiro, cumpre-nos definir e conceituar o principio da no auto-
incriminao, uma vez que este o objeto deste estudo.
De um modo geral possivel dizer que o princpio da no auto)incriminao
ou a expresso latina "-emo tenetur se detegere significa que "ningu!m ! obrigado
a se auto)incriminar ou a produzir prova contra si mesmo. Assim, destaca-se que
nenhum indivduo no Brasil pode ser obrigado, por qualquer autoridade policial ou
pblica ou mesmo por um particular, a fornecer voluntariamente qualquer tipo de
informao que incrimine direta ou indiretamente sua pessoa.
34

A garantia constitucional de no declarar contra si mesmo condio que
possa comprometer sua defesa tem significado amplo no direito brasileiro. O no
declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestao do agente, seja
oral, documental, material, etc., incluindo aqui como exemplo, o teste do bafmetro,
quando de maneira verbal o motorista recusa-se a concluir o exame e esta negativa
acaba sendo considerada como uma agravante.
35
Se analisado o teor do inciso LX, do art. 5, de modo restritivo, v-se que o
dispositivo constitui, em regra, o "direito do preso de permanecer em sil#ncio, mas o
mbito de abrangncia desta norma de bem maior idia, tendo em vista que a
parcela maior da doutrina considera a mxima que diz "ningu!m ser obrigado a
%#
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da no auto-incriminao: significado, contedo, base jurdica e
mbito de incidncia. Disponvel em <http://www.lfg.com.br> Acesso em 12.10.2010, p. 01.
%>
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
27
produzir prova contra si mesmo; desta feita, esse no um direito assegurado
apenas ao preso, mas a toda pessoa que estiver sendo acusada.
36

O direito ao silncio apenas a manifestao de garantia muito maior, que
o direito da no auto-acusao sem prejuzos jurdicos, ou seja, ningum que se
recusar a produzir prova contra si pode ser prejudicado juridicamente, como diz o
pargrafo nico do art. 186 do Cdigo de Processo Penal: "O silncio, que no
importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Este
direito conhecido como o princpio nemo tenetur se detegere.
37
O princpio em comento tambm se encontra consagrado pela Conveno
Americana de Direitos Humanos, Pacto De So Jos de Costa Rica, que assegura a
regra na expresso que salienta "o direito de no depor contra si mesma, e no
confessar)se culpada.
38

Deste princpio possvel extrair, dentre os direitos que alcana, o de
permanecer calado, atualmente normatizado no sentido de que o silncio da pessoa
no poder ser interpretado em detrimento da defesa. gualmente, extrai-se dele a
concesso de comportamentos passivos do acusado, como a recusa de
fornecimento de material sanguneo para fins de percia, ou mesmo a realizao do
polmico teste etilomtrico.
2.2. ORGEM HSTRCA
O direito a no auto-incriminao, em sua origem histrica, remonta a
antiguidade, posto que fundado no instinto natural de preservao natural do ser
humano.
De modo claro, amparado pelas lies de penalista como o professor Luiz
Flavio GOMES, pode-se afirmar que o princpio da no auto-incriminao nasceu
(na era moderna) como refutao (civilizadora) aos horrores gerados pela nquisio
(dade Mdia), conduzida pelo absolutismo monrquico e pela greja, que tinha na
%A
SANTOS, Luciano Arago. O direito de no produzir prova contra si mesmo: "Nemo tenetur se
detegere". Disponvel em < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5283/O-direito-de-nao-produzir-
prova-contra-si-mesmo-Nemo-tenetur-se-detegere> Acesso em 13.10.10, p. 01.
%$
SANTOS, 2009, (b. cit., p. 01.
%<
,dem.
28
confisso a prova mais suprema (a rainha das provas), podendo-se alcan-la
inclusive por meio da tortura.
39

Esclarecendo acerca do processo evolutivo do princpio da no auto-
incriminao, novamente amparados pelo magistrio de Luiz Flvio GOMES, este
nos da conta que:
A cultura civilizatria ao longo da evoluo humana foi se posicionando
gradativamente contra as atrocidades do sistema inquisitivo (procedimento
secreto, desrespeito ao sistema acusatrio, ausncia de advogado,
obrigatoriedade da confisso etc.), destacando-se nesse papel crtico
(denunciador), desde logo, o luminismo e o seu prcer mximo, que foi
Beccaria, que dizia: com a tortura, enquanto o inocente no pode mais que
perder, porque opondo-se confisso e sendo declarado inocente, j sofreu
a tortura, o culpado, por seu turno, pode at ganhar, se no final resiste
tortura e declarado inocente.
40

Ao longo da histria e do processo evolutivo da sociedade, dentro da
sistematica criminal, o investigado passou a ser sujeito de direito e no mero objeto
de prova, em razo do beneficio da presuno de inocncia (art. 9 da Declarao
dos Direitos do Homem, de 1789). J antes disso, existiam vrios apontamentos
importantes, merecendo destaque o do juiz ingls Dyer (citado por Jauchen), que
concedeu um habeas corpus a um cidado que havia sido forado a prestrar
juramento, o que o compelia a promover sua auto incriminao.
41

No perodo da nquisio a tortura era uma prtica permitida e aceita pelo
direito. E mais, era vista como uma prtica normal pela sociedade, onde ainda se
exigia do suspeito o juramento (conspurcatrio) de que falaria sempre a verdade
(isso foi obra do papa nocncio ). Tempo depois, na poca da Repblica romana,
o ru no teria a obrigao de confessar ou de declarar sua culpabilidade podendo
at se valer do silncio.
42
Posteriormente com o Direito Cannico, que via na confisso arrependimento
e expiao (submetimento a uma pena e suplcio) essa questo tomou rumo distinto,
passando, em meados dos sculos XV e XV, para os direitos fundamentais do
acusado (que monopolizou toda a dade Mdia) sofrendo profundas
transformaes.
43

%&
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
#"
,dem.
#!
,dem.
#1
,dem.
#%
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
29
O princpio da no auto-incriminao, j em meados do ano de 1774,
comeava a dar os primeiros passos rumo ao que se constitui como regra nos dias
de hoje, como por exemplo, a Declarao de Direitos da Virgnia, que proclamava
nas disposies do art. 8 que: "em todos os processos criminais o acusado no
pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo".
44

Esse histrico legislativo serviu de embasamento para a V Emenda
Constituio dos Estados Unidos, que consagrou em seus dispositivos o mesmo
direito aqui patente, de que "ningu!m ! obrigado no processo criminal a ser
testemunha contra si mesmo..
45

O direito de no auto-incriminao foi ratificado em 1965 pela Corte Suprema
norte-americana (Caso Griffin x California), observando que o acusador no pode se
valer do direito ao silncio para prejudicar o ru, confrme enfatiza o professor Luiz
Flvio GOMES em sua obra publicada sobre o princpio da no auto-incriminao.
46

2.3. FUNDAMENTO NATURAL
Notadamente, da natureza do ser humano no se incriminar, e mais, de
lutar pela sua liberdade (inclusive pela fuga), defender-se de injusta agresso, enfim,
de preservar sua liberdade, segurana e sobrevivncia com dignidade. Toda essa
luta emana do instinto de conservao (da preservao da existncia ou da
liberdade que inerente a pessoa etc.).
47

Assim, o direito no pode remar contra a natureza do homem, ao contrrio,
deve buscar traar normas e regras de condutas que preservem o homem enquanto
pessoa, resguardando sua vida, liberdade, dignidade, etc. Com efeito, o direito de
no auto-incriminao tem fundamento natural e, a partir disso, ao suspeito, ao
indiciado ou mesmo ao acusado facultativo contribuir para a produo de uma
prova incriminatria. No se trata pois, de uma obrigatoriedade, mesmo porque, de
tudo que foi exposto at agora, at prova em contrrio, toda pessoa encontra-se
acobertada pelo princpio da presuno de inocncia nos termos legais.
##
,dem.
#>
,dem.
#A
,dem.
#$
,dem.
30
2.4. CONTEDO E DELMTAO DO SENTDO E ALCANCE
Neste tpico o estudo busca analisar o contedo e delimitao do alcance do
direito de no auto-incriminao, que segundo ensinamentos do jurista Luiz Flvio
GOMES, possui vrias dimenses a serem estudadas e so as seguintes:
a) Direito ao silncio;
b) Direito de no colaborar com a investigao ou a instruo criminal;
c) Direito de no declarar contra si mesmo;
d) Direito de no confessar;
e) Direito de declarar o inverdico, sem prejudicar terceiros;
)Z Direito de no apresentar provas que prejudique sua situao jurdica.
48

As essas seis dimenses citadas acima se agrega uma stima, que consiste
no direito de no produzir ou de no contribuir ativamente para a produo de
provas contra si mesmo. Esse genrico direito se triparte nos seguintes:
a) Direito de no praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa;
b) Direito de no participar ativamente de procedimentos probatrios
incriminatrios; e
c) Direito de no ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produo de
prova incriminatria.
49

2.5. O DRETO AO SLNCO S UMA PARTE DO DRETO DE NO
AUTO-NCRMNAO
Neste tpico se mostra importante destacar seus contornos, uma vez que o
direito ao silncio (direito de permanecer calado), constitucionalmente previsto no
art. 5, inciso LX, compe apenas uma parte do contedo do direito de no auto-
incriminao. Como resultado natural direto do direito ao silncio a regra nos conduz
a outros direitos.
#<
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
#&
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
31
Acima de tudo, o direito ao silncio exprime que no se pode exigir do
acusado que o mesmo coopere, produza ou participe ativamente de qualquer
procedimento probatrio que o possa incriminar.
Cuida-se aqui de uma restrio trazida pelo ordenamento jurdico ptrio de
imperiosa importncia, porque o direito ao silncio, o direito de no declarar contra si
mesmo e o direito de no confessar, fazem parte, implcita e naturalmente, de todas
as dimenses da no auto-incriminao, que tem seu ncleo essencial fundado em
uma inatividade, uma vez que estas situaes podem comprometer a defesa.
50
2.6. MBTO DE NCDNCA DO DRETO DE NO AUTO-NCRMNAO
As extenses do direito de no auto-incriminao so incidentes tanto para a
fase investigatria, qualquer que seja ela, como tambm para a fase processual
propriamente dita. So vlidas tambm perante qualquer outro juzo, seja na esfera
trabalhista, civil, administrativa etc., desde que a atitude do sujeito, seja pelas suas
palavras ou seja pelo seu comportamento ativo, possa resultar numa persecuo
criminal em desfavor dele.
Em regra, tem-se que o direito de no auto-incriminao no apresenta seus
efeitos exclusivamente no mbito da instruo penal ou da investigao criminal.
Diante de qualquer autoridade ou funcionrio, de qualquer um dos poderes, que
estabelea alguma espcie de imputao criminal ou mesmo mera suspeita de uma
prtica delituosa em face de um sujeito, vigora em seu favor o princpio da no auto-
incriminao, que, conforme j descrito, versa sobre o direito de no se incriminar ou
produzir provas contra si mesmo, sem que desta negativa possa resultar prejuzo ou
presuno contra ele.
51
A extenso dada a essa garantia tem relevncia no direito brasileiro, uma vez
que seria um contra senso a pessoa ter o direito de invocar tal garantia perante o
juzo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juzo trabalhista, civil,
administrativo etc., especialmente porque a prova obtida por meio dessa auto-
incriminao lhe comprometeria gravemente e traria outros prejuzos caso houvesse
uma condenao oportunamente.
52
>"
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01.
>!
GOMES, 2010, (b. cit., p. 01..
>1
,dem.
32
2.7. OBRGATOREDADE OU NO: A /(012,C'

Mas a grande polmica que se inicia, e no de hoje tal discusso, est na
obrigatoriedade ou no do uso dos aparelhos homologados pelo CONTRAN
Conselho Nacional de Trnsito para aferio da quantidade de lcool ingerida pelo
motorista.
Em relao obrigatoriedade do uso do etilmetro ou do exame de sangue,
deve-se considerar, de um lado, seus efeitos benficos e, de outro, a violao da
intimidade do cidado e a inteno de que produza prova contra si. Sobre tudo
referente ao condutor de veculo automotor que no esteja apresentando indcios de
violao de qualquer dispositivo legal, ou seja, o condutor que no tenha ingerido
bebida alcolica e se recusa a realizar qualquer dos procedimentos para a aferio
do teor alcolico, vindo a ser penalizado.
53
O Cdigo de Transito Brasileiro traz em seus dispositivos infraes
administrativas, bem como infraes penais. Os dispositivos 161 a 290 tratam das
infraes administrativas e do processo administrativo correspondente, enquanto
que os artigos 291 ao 312 temos os crimes desta natureza, ou seja, os delitos
penais de trnsito. So searas completamente distintas e, portanto, se encontram
regulamentadas por normas diversas. Nem toda infrao administrativa significa
uma infrao penal, porm, mesmo assim, no podem deixar de ser punidas pelo
ordenamento jurdico vigente.
54
Nesse diapaso, o artigo 277 da norma de trnsito prev a aplicao de
penalidades e medidas administrativas aquele condutor que se negar a realizar o
teste do etilmetro ou qualquer outro mecanismo homologado pelo CONTRAN, onde
a esses indivduos sero aplicadas as penas de multa e suspenso do direito de
dirigir por 12 meses, junto com as medidas administrativas de reteno do veculo e
recolhimento da Carteira Nacional de Habilitao (CNH).
55
>%
SCHAVOTELO, Stella. ' obrigatoriedade do baf3metro e a pol#mica# Disponvel em <
http://doutoraresponde.blogspot.com/2008/07/obrigatoriedade-do-bafmetro-na-lei-seca.html> Acesso
em 10.11.10, p. 01.
>#
SCHAVOTELO, 2006, (b. Cit., p. 01.
>>
,dem.
33
$#9#"# O ()*er *e ()l'c%a e )s *%re%+)s %&*%v%*0a%s
Cabem aqui algumas ponderaes que conduziro a uma boa concluso
acerca do tema em estudo. De maneira especial, a Administrao Pblica, para o
exerccio de suas imputaes, tem entre os poderes que lhe so atribudos o poder
de polcia, que vem a ser aquele poder-dever conferido ao ente pblico de
determinar quais bens devero ser sacrificados em prol dos interesses da
coletividade. Diante disso, cabe analisarmos o art. 277 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de
trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir
sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames
clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
3
o
Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
(ncludo pela Lei n 11.705, de 2008)
Analisando os dispositivos em questo, facilmente vemos que os testes a que
se refere o artigo 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, alterado pela lei Seca, no
torna obrigatrio o teste do bafmetro ou qualquer outro tipo de teste. Ela apenas
aplica penalidades e medidas administrativas para o condutor que se negar a
realiz-los.
sso tem gerado certa confuso no direito brasileiro e entre os colegas
aplicadores do direito, que esto mesclando as esferas de atuao da norma
aplicao desta "penalidade, ou melhor, desta medida sancionatria, mormente
porque existentes duas esferas distintas, a administrativa e a penal, cada uma com
sua finalidade e utilidade dentro da sistemtica de trnsito.
Urge aqui apontar que as decises administrativas, acima de tudo, assim
como se d na esfera penal, se submetem ao princpio constitucional da legalidade,
determinando que todo ato administrativo dever estar pautado nos ditames legais.
Assim o CONTRAN, em decorrncia dos poderes a ele conferidos pelo
Cdigo de Trnsito Brasileiro, definiu quais seriam os testes que deveriam ser
realizados para enfim confirmar se o condutor do veculo (envolvido em acidente ou
sob fiscalizao) est dirigindo sob a influncia de lcool ou no.
34
Com isso se chega compreenso de que maior legalidade no h. Ao
Judicirio somente crvel discutir acerca das medidas administrativas quando o
princpio da legalidade no observado pela Administrao Pblica, o que no o
caso, posto que a negativa partisse do condutor.
Aqui, neste momento, surge um ponto intrincado da discusso, que
entender o motivo de tanta polmica em relao ao tema. A resposta a esse
questionamento vem dada porque a interpretao que est sendo feita sobre o
assunto feita de maneira equivocada pelos juristas do Brasil e pelos aplicadores do
direito.
Em regra, pelas lies trazidas neste estudo, bem como pela sistemtica
brasileira, o teste de bafmetro no obrigatrio e o indivduo, amparado por
princpios constitucionais, pode se negar a realiz-lo. A autoridade policial que
desconfiar que o condutor do veculo esteja sob influncia do lcool deve orientar e
solicitar que o condutor efetue o teste; este por sua vez, poder se negar a realiz-
lo. Diante disso, cabe a autoridade policial proceder com a aplicao das medidas
administrativas e penalidades pertinentes.
56
Existem casos em que certamente o indivduo estar sob a influncia do
lcool, sem mesmo ser necessria a realizao do teste para sua confirmao, mas
o agente policial deve requerer sua realizao e, tendo o condutor se negado a
realiz-lo, ser submetido s sanes j explicitadas.
Desta feita, as penalidades administrativas que devem ser aplicadas nestes
casos so embasadas pelo poder de polcia, que tem como um de seus atributos a
auto-executoriedade. No existe nenhuma inconstitucionalidade nisso, mas sim a
exata observncia aos princpios legais, dentre eles o da legalidade. O indivduo
embriagado e que se negou a realizar o referido teste ter contra si um auto de
infrao e um processo administrativo onde poder comprovar que no estava
bbado, atravs de todos os meios de prova admitidos em direito, e exercer seu
direito constitucional de ampla defesa.
$#9#$# N%&/0:- : )8r%/a*) a .a;er (r)va c)&+ra s% -es-)
>A
SCHAVOTELO, 2006, (b. Cit., p. 01.
35
Os testes estabelecidos pelo artigo 277 do diploma de trnsito com a nova
redao dada pela lei n. 11.705/2008, bem como, pelas resolues do CONTRAN
asseveram que a realizao do teste do etilmetro no obrigatria, ao contrrio, o
indivduo poder se negar a faz-los.
Contudo, apesar de ter assegurado o direito de no realiz-lo em decorrncia
do princpio da no auto-incriminao, ao negar-se ficar sujeito s penalidades
administrativas de que trata a legislao brasileira em casos desta natureza, como
tambm no ter contra si provas da prtica de crime e no poder ser acusado por
negar-se realizao do exame do bafmetro.
57
>$
SCHAVOTELO, 2006, (b. Cit., p. 01.
36
1 LEGISLA!O, DOUTRINA E <URISPRUD=NCIA
3.1. NOES GERAS
A temtica deste contexto tem sido bastante debatida entre os juristas e
muitos aspectos j esto sendo discutidos pelos nossos Tribunais no sentido de
trazer pacificao a matria.
O primeiro empenho constatado no ordenamento jurdico para regulamentar
condutas de trnsito foi a edio do Decreto n. 8.324, de 27/10/1910, que veio tratar
especificamente do servio subvencionado de transporte por automveis. Em 1922,
foi criado o Decreto Legislativo n 4.460, de 11/01/1922, referindo-se a construo
de estradas e cuidando da carga mxima dos veculos. Pela primeira vez menciona-
se autocaminhes.
Com o Decreto Legislativo n 5141, de 05/01/1927, e o Decreto de n. 18.323,
de 24/07/1928 aprovou-se o regulamento para a circulao internacional de
automveis no territrio brasileiro e sinalizao, segurana no trnsito e a polcia nas
estradas de rodagem. Este decreto englobava 93 (noventa e trs) artigos, e
perdurou at o primeiro Cdigo Nacional de Trnsito (Decreto-lei n 2.994, de
28/01/1941), revogado pelo Decreto-lei n 3.651, de 25/09/1941, ao final substitudo
pelo Cdigo Nacional de Trnsito (Lei n 5.108, de 21/09/1966).
O atual Cdigo de Trnsito Brasileiro, intitudo pela Lei n. 9.503, de
23/09/1997, trouxe importantes conceitos e definies da maioria dos termos
utilizados no trnsito. Ao lado das disposies de natureza administrativa, o novo
cdigo cuidou tambm da disciplina penal e processual relacionada ao trnsito, que
anteriormente ficava a cargo do Cdigos Penal e do Cdigo Processual Penal.
A tendncia deste novo diploma legal foi recrudescer as punies
administrativas e criminais, sendo uma das medidas do novo cdigo a criao de
diversos tipos penais visando impedir a ocorrncia de eventos mais graves.
Contudo, quanto embriguez ao volante, a Lei n. 11.705/2008 foi ainda mais longe,
sendo mais dura e punitiva aos seus infratores.
37
No apenas no Brasil, como na maioria dos outros pases, a direo veicular
sob efeito do lcool ou outra substncia de efeitos anlogos proibida por lei, sendo
tal infrao severamente punida.
3.2. ASPECTOS GERAS E A CONSTTUCONALDADE DA LE N.
11.705/2008
A discusso que aqui se vislumbra gira em torno dos 2 e 3 do art. 277, do
CTB, segundo os quais a infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser
caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em
direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, mas no poder o
agente policial exigir a realizao do citado exame sob pena de ofensa a princpios
constitucionais, como o princpio do "nemo tenetur se detegere, segundo o qual
ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo.
58

A referida Lei n 11.705/2008, com suas inovaes propostas no ordenamento
de trnsito, trouxe uma noo nova a respeito do lcito direito de ingerir bebidas
alcolicas no cenrio brasileiro, destacando que proibido beber e ao mesmo tempo
dirigir.
sso nos faz ver que a norma deve sempre ir alm das regras e formas de
conduta de uma sociedade. O direito deve refletir a cultura existente na coletividade,
de modo que seus ditames no devem apenas conservar seus bons costumes.
Devem acompanhar sua evoluo e ir alm do esperado, seja impondo novas
condutas, seja criando regras, sempre no intuito de contribuir na integrao do
indivduo com a coletividade.
Assim a norma se posicionou no sentido de criar e impor regras em prol da
coletividade, mesmo que no expressamente; buscou com tais inovaes suprimir
falhas que vo contra as necessidades sociais do pas, frente a um tema to
exacerbado que a questo da direo veicular e o consumo de lcool.
Ficou marcado pela norma que ao se conduzir veculo automotor sob a
influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, aquele condutor sofrer
><
CARVALHO SLVA, Thomas de. lcool e trnsito Alteraes introduzidas pela Lei n 11.705 de
11/06/2008. Disponvel em < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5068/Alcool-e-transito-
Alteracoes-introduzidas-pela-Lei-no-11705-de-11-06-2008> Acesso em 10.11.10.
38
conseqncias, mesmo que, amparado pelo direito de no se auto-incriminar, no
aceite realizar o exame correspondente.
Nesse sentido de acordo com o disposto no art. 276 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, "$ual$uer concentrao de lcool por litro de sangue su*eita o condutor s
penalidades previstas no art. 456 deste C%digo. E mais, segundo preceito do art.
165, a direo veicular sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia, levam a aplicao de medidas como o
pagamento de multa, suspenso do direito de dirigir e reteno do veculo.
59
Ademais o art. 277 dispe que todo condutor de veculo automotor, envolvido
em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de
dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames
clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado de embriaguez e qual
o teor.
Apesar do apontado at aqui, existem posies contrrias, como a do
Promotor de Justia Ricardo Antnio Andreucci:
O legislador excedeu-se ao estabelecer, no art. 277, 3, do CTB, a
aplicao das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no "caput dos artigos, tais como exames
sanguneos de alcoolemia e o denominado "teste do bafmetro.
60
Diante do preceito do art. 277 em comento no pode o condutor ser forado a
submeter-se ao exame sanguneo ou ao teste do bafmetro, mormente porque
considerando o consagrado princpio do "nemo tenetur se detegere, pois que toda
pessoa acusada de um delito tem o direito de no ser obrigada a depor contra si
mesma e tambm de no confessar-se culpada.
Porm, mesmo no sendo obrigado a submeter-se aos testes, aquele
condutor que estiver sob suspeita de haver ingerido bebida alcolica poder receber
as penalidades e medidas administrativas cabveis a espcie em duas situaes:
diante da negativa em realizar o teste (art. 277, 3, CTB) ou quando houver sinais
notrios de embriaguez (art. 277, 2).
>&
CARVALHO SLVA, 2009, (b. Cit., p. 01.
A"
'pud., CARVALHO SLVA, 2009, (b. Cit., p. 01.
39
Frise-se que somente sero passveis de tais sanes os condutores sob
suspeita de estarem alcoolizados. Tal suspeita no pode ser uma mera conjetura do
agente fiscalizador, devendo a mesma estar lastreada por dados concretos, seja
pelo comportamento irresponsvel do condutor ao volante, seja pela presena de
sinais que faam presumir seguramente estar o motorista sob o efeito do lcool ou
substncia de efeitos anlogos.
Basilar a viso de Marcelo Jos Arajo, advogado e consultor de trnsito, que
afirma:
Se o agente da autoridade possuir o bafmetro, devidamente aferido dentro
da periodicidade legal, e houver recusa a sua submisso, entendemos que
est o agente legitimado a promover a autuao do Art. 165 do CTB, e no
auto de infrao no haver necessidade de constar nenhum limite, nem
0,00g/l, e sim apenas no campo de observaes os sintomas que
justificariam a lavratura. Entendemos que o apontamento de testemunhas
que no outros agentes alm de dispensvel no sequer recomendvel,
pois causa exposio desnecessria de outros cidados. Alm disso
entendemos que no processo administrativo trazido no Cdigo de Trnsito
no cabe a figura da testemunha para fins de lavratura de autos de infrao,
e to-s a declarao do agente o qual goza de presuno de veracidade
dos seus atos cabendo nesse caso a inverso do nus da prova. Tal qual
no pode um agente lavrar desobedincia ao semforo com base em
testemunhas, pois essa presuno pressupe a identidade fsica do agente
que verificou a ocorrncia da infrao, ao ponto de um agente no lavrar o
que o outro flagrou. Testemunhas tm seu papel no processo criminal ou
cvel, mas nesse caso do administrativo no seriam admissveis, at porque
haveria risco do agente citar sua testemunha e o cidado exigir outra sua
que no vislumbra sinais ou sintomas.
61
No entendimento da Advocacia Geral da Unio, realizar o teste do bafmetro
no produzir prova contra si mesmo, trata-se apenas de meio de comprovar que o
motorista cumpre requisito estabelecido pela legislao brasileira (estar sem lcool
no sangue) para fins de direo ou no de veculos automotores.
62

Ainda acrescenta o rgo fiscal que direitos como " vida, integridade fsica,
sa&de p&blica e segurana no tr7nsito so preceitos que se sobrepem ao
direito do indivduo de "no produzir provas contra si, que se refere a um direito
individual em detrimento da coletividade.
Nesse ponto da discusso, ganha destaque o princpio constitucional da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, onde, o interesse pblico
e coletivo deve prevalecer sobre o interesse particular.
A!
'pud., CARVALHO SLVA, 2009, (b. Cit., p. 01.
A1
,dem.
40
Assim a lio de Maria Sylvia Zanella D PETRO:
Depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos sculos)
e o individualismo que tomou conta dos vrios setores da cincia, inclusive
a do Direito, substituiu-se a idia do homem como fim nico do direito
(prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para
todo o direito pblico e que vincula a Administrao em todas as suas
decises: o de que os interesses pblicos tm supremacia sobre os
individuais.
63
sso mostra que o direito, com o passar dos anos, deixou de ser mero
instrumento de garantias dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio
para consecuo da justia social, do bem comum, do bem estar coletivo.
64

Nesse liame, a concluso que se chega que o art. 277, 3, do CTB, com a
nova redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.705/08, em nada est contaminado de
inconstitucionalidade.
3.4. TESTE DO BAFMETRO E OBRGATOREDADE PARA FNS DE
UTLZAO NA ESFERA PENAL
A lei n 11.705/2008, popularmente conhecida com Lei Seca, surgiu tendo
como objetivo elementar alterar dispositivos do CTB. Dentre as modificaes temos
a redao do artigo 306 que passou a ter a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime
tipificado neste artigo.
A%
Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 69.
A#
CARVALHO SLVA, 2009, (b. Cit., p. 01.
41
Considerando o teor do artigo acima se chega concluso que para a
configurao do crime, a lei exige a comprovao de que o condutor tenha ao
menos 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Para tal constatao se faz
necessrio o exame qumico ou toxicolgico de sangue e/ou o teste por aparelho de
ar alveolar pulmonar, conhecido como bafmetro ou etilmetro, que tem a
capacidade de aferir tal valor.
Ai retoma-se uma viso j posta neste estudo de que o motorista pode ser
recusar a fazer o teste do bafmetro ou realizar qualquer tipo de exame, mesmo
estando sob efeito de lcool e mais, respaldado por princpios constitucionais.
O posicionamento de nosso Judicirio em relao s questes que foram
alinhavadas no decorrer desta textualizao j se materializou no sentido de que as
liberdades e garantias individuais devem ser protegidas durante o processo pela
sistemtica brasileira. Por esta razo as garantias constitucionais como do silncio,
da ampla defesa, da presuno de inocncia e outras so levadas ao extremo da
proteo do estatal, de modo que, em observncia a tais princpios, o direito ptrio
desenvolve-se e busca regulamentar as diversas situaes em que o homem se v
em confronto com os avanos sociais, buscando equilibrar as relaes.
Nesse sentido o indivduo o foco da normatizao, onde as leis so
elaboradas no sentido de preservar o homem, enquanto pessoa, e harmonizar suas
relaes com outros, no apenas como ser humano individualizado, mas como um
todo. Assim o legislador trouxe no corpo da norma regras gerais aplicveis a todos,
em particular conferiu ao individuo o direito de este no produzir provas contra ele
mesmo, assunto debatido neste trabalho.
Entretanto, o julgador dever interpretar o direito positivo com base em cada
caso em particular. Se preceitos como a ampla defesa, a presuno de inocncia e o
contraditrio so princpios constitucionais, a proporcionalidade tambm deve ser. O
julgador e aplicador da norma, diante do conflito de normas constitucionais, dever
levar em considerao os bens jurdicos envolvidos e, dentre eles, escolher aquele
de maior relevncia social.
65
Assim os direitos individuais e os direitos coletivos so protegidos pela
mesma Constituio. No podemos olvidar o fato de que, a noo do prprio direito
A>
SCHAVOTELO, 2006, (b. Cit., p. 01.
42
subjetivo pressupe uma limitao. Se existe um direito porque ele comporta
limitaes em prol dos direitos coletivos.
66
O uso do bafmetro pelas regras brasileira no obrigatrio, podendo o
condutor do veculo negar-se sua realizao. Mas caso fosse institudo como
obrigatoriedade, teria de ser admitido com a finalidade nica de assegurar a
segurana nas estradas do pas e garantir a vida dos demais usurios de veculo e
pedestres nas vias pblicas. Considerando os bens jurdicos protegidos pela norma
(vida e integridade da sociedade x intimidade do indivduo) no resta dvida de que
o julgador deveria se posicionar em favor da coletividade.
Seguramente, caso o teste do bafmetro seja realizado, a sua eficcia deve
ser defendida enquanto mecanismo probatrio para instaurao de processo crime
e, perante a possibilidade de conflito entre garantias constitucionais, o julgador
deveria dar maior valor ao direito da coletividade, mesmo porque todo o indivduo faz
parte da sociedade. O direito do indivduo est contido no direito da coletividade e
no o contrrio.
A recente legislao de trnsito, ao impor um limite quantitativo para a
caracterizao do crime apontado pelo art. 306 do CTB, no foi bem sucedida em
seu objetivo. Antes da entrada em vigor da lei n 11.705/2008, o CTB tratava a
matria de maneira muito mais eficaz:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de
lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
Como se pode deduzir da leitura do artigo supra, para a caracterizao do
crime de dirigir embriagado bastava qualquer comprovao de que o motorista
estivesse sob o efeito do lcool e expusesse a incolumidade fsica alheia a dano
potencial.
A concluso a que se chega a de que o condutor somente ser objeto de
uma persecuo penal caso, voluntariamente, se submeta aos testes em apreo e
se verifique que tenha atingido o limite alcolico especificado na norma. De outra
maneira no h como o mesmo ser responsabilizado criminalmente.
AA
,dem.
43
3.5. POSO DA JURSPRUDNCA
No poderia ter outro arremate esse estudo seno o de demonstrar a posio
das cortes superiores do pas em relao a esse tema to polmico e questionvel,
pertencente ao rol dos mais debatidos dos ltimos tempos.
Com fulcro nas argumentaes doutrinrias transcritas ao longo do
desenvolvimento textual, o trabalho nos orientou que toda e qualquer ao do
agente pblico deve ser ponderada, sob pena de tornar-se inconstitucional. Mais
ainda, de violar o preceito maior da norma constitucional, que a dignidade da
pessoa humana, sopesando se cada indivduo tomado, como fim em si mesmo, ou
como instrumento, ou como meio para outros objetivos. A pessoa , portanto,
prottipo avaliativo de cada ao do Poder Pblico e "um dos elementos
imprescindveis de atuao do +stado brasileiro".
67

A prerrogativa contra a auto-incriminao se traduz em direito pblico
subjetivo, de dimenso constitucional, garantia que se estende a todo e qualquer
cidado que estiver sendo indiciado ou imputado, conforme dita o art. 5, inciso LX,
da nossa Carta Poltica. Com base nisso, assenta grifar que:
Embora aludindo ao preso, a interpretao da regra constitucional deve ser
no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante
da presuno de inocncia, que tambm constitui garantia fundamental do
cidado (...), a prova da culpabilidade incube exclusivamente acusao.
68

medida que o legislador constitucional disps acerca do princpio da no
auto-incriminao, o ordenamento jurdico infraconstitucional, em particular o
processual penal, estar compelido a emergir regras que permitam encontrar um
equilbrio saudvel e harmnico entre o interesse punitivo estatal e o direito de
liberdade de cada indivduo, dando-lhe efetividade.
Nada obstante, a questo infelizmente est longe de ser pacfica, mas
espera-se confiantemente que haja uma boa acolhida de todas essas questes que
so freqentemente difundidas pela doutrina.
A$
FARAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Fabris Editor, 1996, p. 51.
A<
GOMES FLHO, Antnio Magalhes, Direito Prova no Processo Penal", So Paulo: RT, 1997, p.
113.
44
Basicamente indispensvel narrar que uma pessoa pode produzir prova
contra si, desde que feita de maneira voluntria. O princpio veda em regra a auto-
incriminao forada, ou seja, o indivduo no pode ser compelido a produzir prova
contra si, sob pena de nulidade dos atos que com ela sejam provados.
Nesse enredo, o princpio de ndole constitucional continuamente sobressair
sobre a legislao de natureza infraconstitucional que o afronte. Consagra-se a todo
processo propenso a suspender ou restringir direito do acusado ou mesmo da
testemunha, ainda que na esfera administrativa. No obstante, a imposio de multa
para aquele que recusar a utilizao do bafmetro deve ser vista sob essa tica.
69

Enfatiza-se por arremate, no entanto, que o emprego voluntrio do bafmetro
pelos condutores no implica, sob o panorama de estudo, nenhuma ilicitude da
prova colhida. nexiste a obrigatoriedade de sua realizao, mas o indivduo pode
fazer uso do instrumento e se houver quantidade de lcool superior ao limite trazido
pela lei em seu organismo o mesmo poder sofrer as sanes previstas pela prpria
Lei.
70
Havendo recusa da parte do condutor, possvel que o mesmo seja
conduzido at uma clnica para que um mdico proceda aos testes de verificao da
embriaguez, que em nenhuma hiptese poder ser invasivo. No aceitvel, ao
mesmo tempo, confundir o exame clnico (no-invasivo), feito por especialista
atravs de testes especficos, com o exame laboratorial (invasivo), que pressupe a
coleta de material sanguneo para futura apreciao.
A&
GOMES FLHO, 1997, (b. cit., p. 113.
$"
,dem.
45
CONCLUS!O
A pesquisa aqui lanada buscou analisar sob a tica da doutrina e da
jurisprudncia brasileira os benefcios que a Lei n. 11.705/2008 trouxe para o
cenrio nacional ao restringir, em seus dispositivos alteradores do CTB, o uso do
lcool ao volante e a obrigatoriedade do teste do etilmetro.
Tal legislao no determina, apesar das benesses advindas de sua vigncia
com a restrio do uso de lcool ao volante, se a intimidade do cidado seria violada
com a obrigatoriedade do referido teste ou exame de sangue ao se pretender que
com essa obrigatoriedade o condutor venha a produzir provas contra si mesmo, que
possam inclusive trazer efeito negativo em sua defesa.
A hiptese bsica de pesquisa desenvolvida neste trabalho foi apreciar a Lei
n. 11.705/2008, a partir da Constituio Federal de 1988, sobre a obrigatoriedade do
uso do etilmetro ou do exame de sangue, considerando-se, de um lado, seus
efeitos benficos e, de outro, a violao da intimidade do cidado e a inteno de
que produza prova contra si. Sobre tudo referente ao condutor de veculo automotor
que no esteja apresentando indcios de violao de qualquer dispositivo legal, ou
seja, o condutor que no tenha ingerido bebida alcolica e se recusa a realizar
qualquer dos procedimentos para a aferio do teor alcolico, vindo a ser
penalizado.
Em regra, a recusa em responder ao interrogatrio policial e/ou judicial e a
falta de cooperao do indiciado ou do ru com as autoridades que o investigam ou
que o processam traduzem comportamentos que so inteiramente legitimados pelo
princpio constitucional que protege qualquer pessoa contra a no auto-incriminao,
especialmente aquela exposta nos atos de persecuo penal.
A discusso acerca da obrigatoriedade ou no do teste do bafmetro vem
mais do desconhecimento da lei do que qualquer outra coisa. A lei clara no sentido
de no obrigar o indivduo a realizar o teste, mas impe a ele as medidas a serem
aplicveis caso o mesmo se recuse a realizar o teste quando da conduo veicular.
A penalidade aplicada, segundo lies trazidas neste estudo para aquele que
se nega a realizar o teste meramente administrativa e portanto poder ser alvo de
argumentao no processo administrativo. Ao receber a multa e sofrer as demais
46
penalidades, o indivduo poder interpor recurso no processo administrativo, onde
poder se valer de todos os seus direitos de ampla defesa e contraditrio.
O fato de se negar a fazer o teste no trar uma presuno automtica para a
esfera penal de culpabilidade para o motorista que se negar a realizao do teste. O
indivduo continua no sendo obrigado a constituir prova contra si mesmo, motivo
pelo qual a simples recusa no gerar, obrigatoriamente, a sua culpabilidade no
processo crime.
Pelas teses invocadas percebemos que princpio nemo tenetur se detegere (o
direito de no produzir prova contra si mesmo) de fundamental importncia para o
direito, pois consagra um direito de grande relevncia que considerado por muitos
como uma garantia mnima de todo acusado, sendo que este no deve se restringir
somente ao mbito processual, mas antes a toda a esfera em que algum estiver
sendo acusado ou esteja se desenvolvendo uma.
Por tudo o quanto foi minuciosamente exposto neste estudo, no h que se
falar em inconstitucionalidade quanto alterao introduzida pela Lei n. 11.705/08
no diploma de trnsito. Trata-se de um caso onde vidas esto em jogo, e vidas que
vo alm daquele que est conduzindo o veculo.
Dessa forma, aplica-se ao caso em tela o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado, uma vez que, as normas de direito
pblico tm o objetivo primordial de atender ao interesse pblico, ao bem-estar
coletivo.
O posicionamento de nosso Judicirio j se firmou no sentido de que as
liberdades individuais devem ser protegidas durante o Processo Penal. Por este
motivo as garantias constitucionais do silncio, da ampla defesa e do princpio de
inocncia so levados ao extremo.
O indivduo no obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele no
obrigado a participar da reconstituio do crime nem obrigado a fazer exames
invasivos. E continua no sendo. Os testes estabelecidos pela legislao de trnsito
com as alteraes pertinentes e pelas resolues dos rgos e conselhos de trnsito
no so obrigatrios. O indivduo poder se negar a faz-los. Ficar sujeito s
penalidades administrativas, conforme apontado.
O Estado brasileiro pode se comportar diante do uso do bafmetro de duas
maneiras em relao aos indivduos: primeiro, trat-los como cidados e consider-
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los inocentes at que se comprove o contrrio em decorrncia do princpio da
presuno de inocncia ou, ainda, nestas situaes concretas pode entender que
so todos suspeitos e ver os indivduos como ameaas. Evidente que os Direitos
Humanos procuram garantir a primeira concepo.
A adoo desta segunda hiptese significaria que o Poder Pblico poderia em
qualquer circunstncia e sem nenhuma evidncia violar a correspondncia, o sigilo
telefnico, a intimidade e o domiclio dos indivduos simplesmente como forma de
identificar a ocorrncia de delitos e assim dar conta de sua funo punitiva.
Com certeza essa conduta no teria a funo, por obvio, de tornar a tarefa do
Estado quanto ao seu poder-dever de persecuo criminal menos tortuoso,
entretanto, tambm, em sentido contrario tornar-se-ia num estado mais autoritrio e
desrespeitador da condio pessoal dos indivduos.
O mesmo ocorre no tocante ao fato de tornar obrigatrio que o condutor do
veculo, independente de qualquer evidncia de ingesto de bebida alcolica, seja
obrigado a se submeter ao teste do bafmetro ou ao exame de sangue. Defender
essa postura significa optar pela segunda concepo de Estado. Um Estado
Democrtico de Direito deve punir os infratores e resguardar ao mximo a intimidade
de seus cidados, o que certamente no a tarefa mais fcil, mas a que respeita a
dignidade de cada um.
Vivemos tempos difceis e inglrios para a Justia. Os crimes flamejam, a
violncia explode e todos querem providncias eficazes e rpidas, mas o que
realmente o homem necessita que sejam assegurados os seus direitos
fundamentais.
A concluso que se impe neste trabalho a de que estamos diante de
normas que, embora com visveis imperfeies jurdicas, se abrem para o futuro
objetivando impulsionar o amadurecimento da administrao pblica e do cidado,
bem como, um ordenamento jurdico mais voltado para a coletividade.
Falta aqui o respeito legislao de trnsito pelos motoristas, o que a partir
dessa conscincia, os (maus) cidados, a despeito das campanhas educativas e
instrues recebidas por meio diversos (mdia, curso de auto-escola, famlia)
continuam a provocar acidentes de trnsito, onde normalmente existem vtimas
graves, ou mesmo fatais, quando no permanecem com seqelas pelo restante de
sua existncia.
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