A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO
So Jos 2010 1
ADRIANA ELISA GRADIN
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO
Monografia apresentada Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial a obteno do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos.
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ADRIANA ELISA GRADIN
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de bacharel e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itaja, Centro de Cincias Sociais e Jurdicas.
rea de Concentrao: Direito Processual Penal.
So Jos, 18 de junho de 2010.
Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos UNIVALI Campus de So Jos Orientador
Prof. MSc. Nome Instituio Membro
Prof. MSc. Nome Instituio Membro
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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
So Jos, 18 de junho de 2010.
Adriana Elisa Gradin.
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AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus, por tudo. Agradeo a minha me Onivalda, por toda sua dedicao e amor, e por ter me oportunizado cursar a graduao. Ao meu pai que no est mais aqui fisicamente, mas est sempre em meu pensamento. Aos meus irmos Cludia, Fernando, Clarisse e Rosangela, cunhados e sobrinhos pelo apoio e carinho, ainda que distncia. Ao meu orientador, Professor Rodrigo Mioto dos Santos, pelo auxlio, dedicao, esclarecimento de dvidas e aprendizagem que me proporcionou. Aos que colaboraram, e muito, emprestando livros: a Biblioteca do Ministrio Pblico de Santa Catarina nas pessoas da D. Terezinha e D. Beth; ao Dr. lvaro L. M. Veiga; ao Prof. Rodrigo M. dos Santos; ao Dr. Alexandre M. da Rosa.
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RESUMO
O objetivo desta pesquisa discutir se h ou no possibilidade de o Ministrio Pblico conduzir autonomamente investigao criminal no processo penal brasileiro. O debate situa-se no contexto do crescimento das atribuies que a instituio recebeu a partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Na rea criminal, passou a ser o titular da ao penal pblica. Apoiados nas funes institucionais, promotores e procuradores passaram a realizar diligncias investigatrias pessoalmente e com isso, segundo alguns doutrinadores, estariam usurpando a funo da polcia. Para trabalhar o tema, a monografia inicia pela exposio da polmica, analisando os argumentos contrrios e favorveis, amparados na opinio de doutrinadores e do posicionamento dos Tribunais Superiores. Em seguida conhecido o histrico da Instituio, relacionado-o com o incio da investigao criminal regulamentada e a evoluo nas Constituies Brasileiras. Expe a natureza jurdica do Ministrio Pblico, verificando os princpios institucionais e o posicionamento no processo penal ora como parte parcial, ora como parte imparcial. Analisa as funes institucionais constitucionalmente previstas que esto ligadas investigao criminal. Faz a anlise jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, demonstrando as argumentaes e fundamentaes dos Ministros, com trechos de acrdos e ementas. Contesta os principais argumentos apontados pelos doutrinadores com posicionamento contrrios, que impedem a investigao criminal pelo parquet. Ao final, indica os fundamentos que legitimam e a viabilizam a participao pessoal dos membros do Ministrio Pblico na investigao criminal na fase pr-processual.
The objective of this research is to discuss the feasibility of the Office of State Prosecutor to autonomously conduct criminal investigation in the Brazilian penal process. The debate centers on the growth of the Offices powers under the Constitution of the Federal Republic of Brazil of 1988. It has become the leading actor in state criminal prosecutions. Given its institutional functions, state prosecutors and attorneys general have personally initiated investigations and according to some legal experts, are usurping the function of the police. The monograph examines the controversy by analyzing the pros and cons of the argument, informed by opinions of legal experts and the position of the Superior Courts. A history of the Office follows, especially related to the initiation of criminal investigations and their evolution under Brazilian constitutions. The monograph explores the juridical nature of the Office of State Prosecutor, by examining its institutional principles and its role in the penal process at times a partial party and other times an impartial one. It analyzes the Offices institutional functions provided by the Constitution pertinent to criminal investigations. It makes a jurisprudential analysis of the Superior Court of Justice and of the Federal Supreme Court, demonstrating the arguments and reasoning of the state prosecutors, with extracts of judgments and annotations. It answers the principal arguments raised by legal experts with opposing positions which run counter to criminal investigations by the Office. Finally, it points out legitimate and practical reasons for the personal participation of members of the Office of State Prosecutor in the pre-trial phase of criminal investigations.
Keywords: Office of State Prosecutor; criminal investigation; constitutionality
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SUMRIO
INTRODUO .................................................................................................................... 9 1 INVESTIGAO CRIMINAL E MINISTRIO PBLICO: SITUANDO A POLMICA ....................................................................................................................... 12 1.1 A apresentao da polmica ..................................................................................... 14 1.2 Argumentos contrrios ............................................................................................. 16 1.3 Argumentos favorveis ............................................................................................. 23 2 A INSTITUIO MINISTRIO PBLICO: HISTRICO, NATUREZA E FUNES INSTITUCIONAIS ......................................................................................... 30 2.1 Evoluo histrico-institucional do Ministrio Pblico ........................................... 30 2.1.1 Surgimento e desenvolvimento do Ministrio Pblico .......................................... 30 2.1.2 O Ministrio Pblico no Brasil antes da Constituio Federal de 1988 .................. 33 2.1.3 O Ministrio Pblico aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.............................................................................................................................. 34 2.2 A instituio Ministrio Pblico e sua natureza jurdica ........................................ 37 2.2.1 Princpios institucionais........................................................................................ 38 2.2.2 O Ministrio Pblico como parte (im)parcial ........................................................ 39 2.3 As funes institucionais do Ministrio Pblico ...................................................... 45 2.3.1 Promover, privativamente, a ao penal pblica na forma da lei ........................... 45 2.3.2 Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva ...................................................................................................................... 47 2.3.3 Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior ....................................................................................... 48 2.3.4 Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais ......................................... 50 3 A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO ...................................................................................... 52 3.1 Anlise jurisprudencial ............................................................................................ 52 8
3.2 A refutao dos argumentos contrrios investigao criminal pelo Ministrio Pblico ............................................................................................................................ 58 3.3 A legitimidade da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico ................. 64 CONCLUSO .................................................................................................................... 70 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 74 9
INTRODUO
Esta monografia tem como objetivo discutir a possibilidade de o Ministrio Pblico participar diretamente da investigao criminal na fase pr-processual, tema que desperta interesse na atualidade, em face do aumento das atribuies que a instituio passou a ter aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O foco principal e motivador da polmica est em torno de vrios argumentos, mas especialmente sobre a (in)constitucionalidade dessa funo quando exercida por procuradores e promotores de justia. Alguns doutrinadores alegam que no h previso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil que legitime essa atuao pelo parquet, mas que h, sim, previso expressa como sendo atribuio das polcias civil e federal. H grandes divergncias quanto interpretao literal da Carta Magna, especificamente nos artigos 129 e 144 e seus respectivos incisos. O debate est principalmente em saber se h possibilidade de promotores e procuradores participarem pessoalmente das investigaes penais. A partir do novo perfil criado com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Ministrio Pblico passou a ser o titular da ao penal pblica, no entanto, mostra-se estranho que a instituio fique distante e alheia colheita dos elementos que formaro o embasamento da futura ao penal. Isso no significa dizer, no entanto, que a instituio queira substituir as funes da polcia dirigindo o inqurito policial ou assumindo as funes do delegado de polcia. A escolha do assunto surgiu quando realizei a prova para seleo de estagirios no Ministrio Pblico de So Jos, sendo esse o tema da redao, debate que at ento era, para mim, desconhecido. Depois disso pesquisei a temtica e passei a ler no Sistema Push do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal as decises referentes ao tema. Durante o perodo de estgio na 6 Promotoria de So Jos com atribuio em Registros Pblicos e Fazenda Pblica, constatei que ao requisitar documentos para instrurem os processos em andamento, o promotor est investigando para ao final exarar seu parecer. Verifiquei tambm que h uma demora considervel no atendimento e vrias vezes as requisies no so atendidas. As atribuies da 6 Promotoria de So Jos so na rea cvel, mas nas promotorias criminais os procedimentos so idnticos, e em decorrncia do atraso ou no atendimento da promoo ministerial as provas podem se perder. Assim, evidente que o promotor realizando algumas diligncias pessoalmente, como por exemplo ouvindo 10
testemunhas, estar muito mais perto da realidade dos fatos, porque na rea criminal a violao dos bens jurdicos tutelados trazem consequncias graves s pessoas e sociedade. No primeiro captulo deste trabalho ser mostrado como surgiu a discusso no meio jurdico. Sero mostrados e analisados os principais argumentos contrrios apontados pela doutrina, tais como falta de previso constitucional, a funo investigativa como sendo exclusiva da polcia civil e federal, a ilegalidade das leis infraconstitucionais e a seletividade dos crimes a serem investigados. Tambm sero evidenciados e analisados os principais argumentos de doutrinadores favorveis, entre eles a fundamentao legal, a funo investigatria como sendo atribuio institucional e a inexistncia de monoplio das polcias na investigao criminal. Ambas as argumentaes esto firmadas na opinio de doutrinadores em processo penal e direito constitucional, corroboradas com jurisprudncias dos Tribunais Superiores. O segundo captulo inicia com o histrico do Ministrio Pblico, desde a origem na Frana, at o surgimento no Brasil, a evoluo nas Constituies brasileiras e a posio de destaque que recebeu com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Tambm ser apresentado um autor que faz uma contextualizao entre o histrico do Ministrio Pblico e incio da funo investigatria como atribuio do parquet. Logo aps ser abordado a posio do rgo ministerial na ao penal, ocasio em que ficar demonstrado que o Ministrio Pblico parte parcial quando exerce a funo investigatria atuando em nome do Estado, porque possui o interesse de responsabilizar os infratores, entretanto, no abandona o princpio da imparcialidade no processo penal. Concluindo o segundo captulo sero vistas as funes institucionais elencadas no artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que tenham conexo com a investigao criminal. O terceiro captulo tratar da constitucionalidade das investigaes conduzidas pelo Ministrio Pblico. No primeiro tpico ser exposto o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, atravs da anlise de jurisprudncias do ano de 2009. Logo aps sero refutados os principais argumentos indicados como impeditivos, pela corrente contrria investigao criminal pelo Ministrio Pblico, quais sejam: a seleo dos crimes investigados, a falta de previso legal frente os incisos do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em conjunto com a Lei Complementar n. 75/1993 que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio e a Lei n. 8.625/1993, que criou a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, e dispe sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados e no 11
terceiro ponto que no funo privativa das polcias federal e civil a apurao das infraes penais. E por fim, finalizando o terceiro captulo e concluindo a monografia sero apontados os fundamentos que legitimam a investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico, e esto sendo utilizadas como principal fundamentao nos acrdos do Supremo Tribunal Federal para legitimar a investigao penal ministerial. Diante a facilidade proporcionada pela internet para pesquisas de jurisprudncias, nas referncias dos acrdos foram indicados o Tribunal, o nmero, o Ministro Relator, a data do julgamento e a data da publicao. Ressalte-se, por derradeiro, que o presente trabalho ser realizado seguindo o mtodo dedutivo. Partindo-se do problema central e o confrontando com os argumentos expostos no corpo do trabalho, aponta-se, ao final, a opinio sobre a (in)constitucionalidade da investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico.
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1 INVESTIGAO CRIMINAL E MINISTRIO PBLICO: SITUANDO A POLMICA
A partir da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Ministrio Pblico passou a ter independncia no exerccio de suas funes, seja atuando como parte (rgo agente) ou como fiscal da lei (custus legis). Desde ento o Ministrio Pblico figura na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes, Captulo IV, com o ttulo Das Funes Essenciais Justia (artigos 127 a 130-A), sendo instituio autnoma e independente financeira e administrativamente. Recebeu novas reas de atuao como o meio ambiente, o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, a guarda e promoo da cidadania, da democracia e da justia, a defesa dos interesses individuais indisponveis, alm da rea criminal onde o Ministrio Pblico passou a ser titular da ao penal pblica. Com o novo texto constitucional, principalmente o artigo 129, incisos VI, VII e IX 1
iniciou-se uma discusso entre operadores do direito, doutrinadores, polcia, membros do Ministrio Pblico e Tribunais acerca da interpretao do dispositivo constitucional. O debate sobre o assunto resume-se nas seguintes indagaes: luz da Constituio Federal e das leis infraconstitucionais, possui o Ministrio Pblico brasileiro atribuies para proceder no mbito criminal, a investigaes, autonomamente? A Carta Constitucional outorgou, explcita ou implicitamente, esse poder ao parquet? Essa seria a soluo para enfrentar a crise do sistema de investigao preliminar nacional? (LOPES, 2009, p. 163-164) Entendem alguns doutrinadores que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no prev a funo investigativa conduzida diretamente pelo membro do Ministrio Pblico, mas sim atribui expressa e exclusivamente essa funo, nos dispositivos do artigo 144, 1, incisos I e IV, e 4 da Carta Magna, como sendo funo da Polcia Federal e Polcia Civil. Aos que admitem a diligncia investigatria entendem que nas expresses do texto constitucional h uma armadilha argumentativa, no se esgotando a interpretao na literalidade das mesmas, e que estas atribuies no so taxativas. Que a norma constitucional
1 Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico: VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 13
- outras funes- possibilita maior abertura sendo legalmente concretizvel. (STRECK, FELDENS, 2006, p. 212-213). Tambm forte o argumento que sendo o Promotor de Justia ou o Procurador da Repblica, titulares da ao penal pblica, podem optar por conduzir pessoalmente a investigao criminal para melhor esclarecer os delitos. (ALMEIDA, 2006, p. 55) Da mesma forma existem divergncias quanto a constitucionalidade e a interpretao restritiva e extensiva da Lei Federal n. o 8.625 de 1993, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e a Lei Complementar n. o 75 de 1993, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio sobre a possibilidade de investigao criminal levada a cabo pelo membro do rgo Ministerial. O artigo 26 da Lei n. 8.625/1993 refere-se apenas ao inqurito civil, no permitindo a investigao criminal. E em conformidade com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil a Lei n. o 75/1993 no deferiu ao rgo ministerial o poder de dirigir a investigao criminal (LOPES, 2009, p. 172-173), o que levaria impossibilidade de investigao. Nos tribunais o tema tambm polmico. No Superior Tribunal de Justia o entendimento est praticamente pacificado no sentido de autorizar a investigao ministerial, como relatou o Ministro Og Fernandes no habeas corpus n. 37316, em 11 de dezembro 2008: Conquanto no se desconhea o debate travado no Supremo Tribunal Federal acerca da matria, esta Corte assentou entendimento no sentido de que, em princpio, so vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, cabendo-lhe ainda requisitar informaes e documentos, a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, com vistas ao oferecimento da denncia. Entretanto, h ainda posies divergentes, como a Ministra Maria Thereza de Assis Moura declarou em seu voto no recurso ordinrio em habeas corpus n. 18592, no dia 18 de junho de 2009: Clara se mostra, portanto, a inexistncia de norma legal a autorizar a investigao pelo Ministrio Pblico. H uma diviso clara de funes: Polcia Judiciria cabe a apurao de infraes penais por meio do inqurito policial e ao Ministrio Pblico cabe a requisio para a sua instaurao, ou a realizao de diligncias investigatrias, fiscalizando, ainda, a atuao da polcia. No Supremo Tribunal Federal o tema tambm ainda no est definido como asseverou o Ministro Celso de Mello em 01 de agosto 2008 no habeas corpus n. 94173 sobre o poder investigatrio do Ministrio Pblico e a questo de sua legitimidade constitucional: matria ainda pendente de definio pelo Supremo Tribunal Federal. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) props a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3.836 e a Associao Nacional dos Delegados de Polcia - 14
ADEPOL props a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3.806-1, ambas em face da Resoluo n. 13/2006, criada pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, alegando em sntese que o CNMP no tem competncia legislativa, razo pela qual deve ser declarada no seu mrito, inconstitucional. A resoluo foi criada pelo CNMP para regulamentar o procedimento investigatrio criminal feito por seus membros. (LOPES, 2009, p. 176) No primeiro captulo ser apresentada a polmica e as divergncias que envolvem o assunto. Sero abordados os principais argumentos contrrios e favorveis investigao criminal pelos membros do Ministrio Pblico, atravs da opinio de doutrinadores e estudiosos do ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, sero colacionadas jurisprudncias para evidenciar as opinies mostradas.
1.1 A apresentao da polmica
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil define o Ministrio Pblico no artigo 127, caput: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (CRFB, 1988) Aps a prtica de um delito, imediatamente surge o interesse estatal em descobrir a autoria e a materialidade do crime, para a futura instaurao do processo penal, o julgamento e a aplicao da pena ao acusado. Neste momento todos os elementos coletados por agentes do Estado ou por particulares sero considerados como investigaes criminais em sentido amplo. Para Santin, so consideradas investigaes criminais todas as atividades destinadas a apurar os delitos penais, identificando a autoria, documentao da materialidade e esclarecimentos dos motivos, circunstncias, causas e consequncias do delito, para proporcionar elementos necessrios formao da opinio delicti do Ministrio Pblico e embasamento da ao penal. (SANTIN, 2007, p. 31) A atuao ministerial na investigao preliminar poder variar desde um mero auxiliar do juiz instrutor at a posio de titular de toda instruo. Importa aqui a funo de titular da instruo preliminar, a funo de promotor investigador. Conforme Lopes Jnior, no sistema de investigao sob responsabilidade do parquet, o promotor o diretor da investigao, cabendo-lhe receber diretamente a notcia-crime ou indiretamente (atravs da polcia) e investigar os fatos nela constantes. E para atingir seus objetivos, poder dispor e 15
dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional) ou praticar por si mesmo os atos que julgue necessrios para formar sua convico e decidir em formular a acusao ou solicitar o arquivamento (visto como no-processo em sentido lato). (LOPES JUNIOR, 2005, p. 85-86) A polmica cinge-se, fundamentalmente, caracterizao sobre o sistema aceito pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. A polmica envolvendo a investigao criminal pelo Ministrio Pblico iniciou no mbito federal com a Lei Complementar n. 75, em maio de 1993, o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio especificamente no artigo 8 2 e no mbito dos estados com a promulgao da Lei Federal n. 8.625, em fevereiro de 1993, no seu artigo 26 3 , a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que veio regulamentar a investigao criminal na fase pr-processual. Nos tribunais o tema passou a ter repercusso quando da apreciao pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no Inqurito 1968/DF em 2003, onde se discutiu a legalidade da investigao levada a efeito pelo Ministrio Pblico que contaminaria todo o procedimento subsequente. O caso envolvia um deputado acusado de prticas criminosas. (OLIVEIRA, 2007, p. 62). O julgamento foi suspenso em setembro de 2004 com pedido de vistas para o Ministro Cezar Peluso. Atualmente foi retirado da pauta de competncia do Supremo Tribunal Federal devido extino do mandato do deputado federal que estava sendo investigado. (NUCCI, 2009, p. 82) Tambm colaborou para exacerbar a discusso no Supremo Tribunal Federal a deciso do recurso em habeas corpus n. 81.326-DF 4 julgado pela segunda turma em agosto de 2003, que se refere a uma intimao dirigida pelo Ministrio Pblico a um Delegado de Polcia para que este viesse prestar esclarecimentos sobre possvel envolvimento em prtica delituosa. O recurso foi provido e em consequncia anulou todo o procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico. (STRECK, FELDENS, 2006, p. 57)
2 Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: V - realizar inspees e diligncias investigatrias; 3 Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior 4 EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE. [...] A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. [...] Recurso conhecido e provido.
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Com a promulgao das leis infraconstitucionais alguns Estados brasileiros editaram resolues que vieram a regulamentar o procedimento investigatrio no mbito estadual. Como por exemplo, o estado do Rio Grande do Sul que editou a Resoluo 03/2004 (MPRS, 2004, s/p) tratando do Procedimento Investigatrio Criminal, o qual poder ser instaurado e presidido pelo Ministrio Pblico e ter por fim a obteno dos esclarecimentos necessrios apurao de infraes penais de ao penal pblica. No Estado de Santa Catarina h o Ato Conjunto N. 001/2004 (MPSC, 2004, s/p) que instituiu o Procedimento Investigatrio Criminal - PIC que tem a finalidade de disciplinar e uniformizar a instaurao e tramitao dos procedimentos investigatrios criminais conduzidos pelo Ministrio Pblico No Estado de So Paulo, em 1995 foram criados Grupos de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado GAECO (MPSP, 1995, s/p), que teve iniciativa pioneira de centralizar o combate s organizaes criminosas em um nico organismo, integrado por promotores de justia da Capital. A partir de 2008 passou a ter mais 12 ncleos integrados. Sua atuao privilegia o contato com outras Instituies e provoca esforos para integrao dos Ncleos com os Promotores de Justia Naturais. Na continuao do primeiro captulo, sero analisados alguns dos principais argumentos contrrios e favorveis investigao criminal conduzida diretamente pelo Ministrio Pblico.
1.2 Argumentos contrrios
A corrente contrria investigao criminal pelo Ministrio Pblico oscila entre vrios argumentos, sendo que no estar habilitado para exercer esta funo, por falta de previso Constitucional um dos mais fortes deles. Alegam que h uma citao equivocada do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que se refere ao inqurito civil pblico, ao qual a Lei concede poderes ao Ministrio Pblico para apenas expedir notificaes e colher depoimentos. Para Silva (2007, p. 602), o inciso VIII do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil configura o limite investigatrio dos membros do Ministrio Pblico, que no devem fazer mais do que requisitar as diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial. Requisitar queles que a Constituio deu competncia para a apurao 17
das infraes penais, que so a Polcia Federal e Polcia Civil (art. 144, 1, I e IV, e 4). Assevera que se resume apenas nisso a funo investigativa do Ministrio Pblico. O mesmo autor referindo-se ao inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil expressa que, as funes que aqui se autoriza conferir aos membros do Ministrio Pblico no so as que lhe sejam inerentes, no so as essenciais ao seu mister, no so tipicamente da Instituio, porque a clusula desde que compatveis com sua finalidade demonstra que no se trata de funes prprias deles nem da instituio, porque se o fossem no teria sentido algum declarar que elas precisam ser compatveis com sua finalidade, simplesmente porque no pode existir funes inerentes, essenciais, tpicas do parquet que no sejam compatveis com sua finalidade. No mesmo sentido Nucci (2009, p. 78) denota que invivel que o promotor de justia, sendo o titular da ao penal, assuma a postura de rgo investigatrio. Afirma que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil reservou a titularidade da ao penal, ou seja, a exclusividade do seu ajuizamento, exceto o caso reservado vtima, quando a ao penal no for intentada no prazo legal (art.5, LIX, CRFB). Destaca que o artigo 129, III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, prev a possibilidade do promotor dispor do inqurito civil, mas jamais do inqurito policial, no entanto para instruir melhor o rgo acusatrio oficial do Estado atribuiu-se ao Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes nos procedimentos de sua competncia, requisitando informaes e documentos, a possibilidade de exercer o controle externo da polcia, o poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito civil. Em suma, para o referido autor ao Ministrio Pblico cabe tomando cincia da prtica de um delito, requisitar a instaurao da investigao pela polcia judiciria, controlar todo o desenvolvimento da persecuo investigatria, requisitar diligncias e ao final, formar sua opinio, escolher por denunciar ou no o indivduo apontado como autor. E ainda que no constitucionalmente assegurado ao Ministrio Pblico, produzir sozinho a investigao, denunciando quem considerar autor da infrao penal, excluindo a polcia judiciria e a fiscalizao do juiz. (NUCCI, 2009, p. 78) Evidencia que quando a polcia judiciria conduz a investigao criminal supervisionada pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz de Direito. O juiz fiscalizado pelas partes (Ministrio Pblico e advogado). Diante disso, a permitir-se que o Ministrio Pblico, por mais bem intencionado que esteja, produza sozinho a investigao criminal, sem fiscalizao, significa quebrar a harmnica e garantista investigao de uma infrao penal. (NUCCI, 2009, p. 79) 18
Sobre a falta de previso constitucional a Ministra Maria Thereza De Assis Moura argumentou no habeas corpus n. 110701 no Superior Tribunal de Justia em 15 de setembro de 2009:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. SONEGAO FISCAL. PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO MINISTERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO. 2. INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE AUTORIZAO CONSTITUCIONAL. POSIO MINORITRIA DA RELATORA. 1. Carece de justa causa a persecuo penal-tributria, antes do esgotamento da via administrativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. 2. Em regra, no encontra respaldo constitucional a investigao criminal produzida diretamente pelo Ministrio Pblico, a qual somente seria admissvel em casos extremos, como quando membros da polcia se veem envolvidos. Ressalvado o entendimento da relatora, curva-se ao posicionamento da Sexta Turma, admitindo a legalidade do procedimento investigatrio ministerial. 3. Ordem concedida para trancar o procedimento investigatrio ministerial, sem prejuzo de eventual ulterior oferecimento de denncia, caso seja definitivamente constitudo o crdito tributrio em questo.
Entre os que tambm no apiam a investigao direta pelo rgo ministerial, Tourinho Filho (2007, p. 288) diz que o Ministrio Pblico tem proporcionado um movimento para que lhe reconheam o direito de investigar, diz que o parquet no quer assumir a presidncia do inqurito, mas apenas investigar. Na sua opinio, no h diferena entre investigar ou presidir. Que a prevalecer este entendimento o Ministrio Pblico investiga, colhe as provas e oferta a denncia ou encaminha a autoridade policial. E caso a polcia entenda que ainda falta completar a investigao ela o far ou requisitar ao Ministrio Pblico, o que no parece ser correto, pois no esta a estrutura constitucional. A funo constitucional est determinada polcia. Ao Ministrio Pblico foi conferido entre outras funes a de promover a ao penal e requisitar diligncias investigatrias. No mesmo sentido, sobre a falta de previso constitucional, em recente artigo, Lopes (2009, p. 171) aduz que os incisos III e VI 5 do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que vem sendo utilizado pela doutrina como amparo legal para a realizao das investigaes ministeriais, s tem previso na rea cvel, no autorizando de maneira nenhuma a investigao criminal com excluso da polcia judiciria, em razo de ausncia de previso no ordenamento jurdico positivo.
5 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; 19
No Supremo Tribunal Federal ainda no est definido os limites da capacidade investigatria pelos membros do Ministrio Pblico, como denotou o Ministro Cezar Peluso ao admitir a repercusso geral no recurso extraordinrio n. 593727 julgado no dia 27 de agosto de 2009:
EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Ministrio Pblico. Poderes de investigao. Questo da ofensa aos arts. 5, incs. LIV e LV, 129 e 144, da Constituio Federal. Relevncia. Repercusso geral reconhecida. Apresenta repercusso geral o recurso extraordinrio que verse sobre a questo de constitucionalidade, ou no, da realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico.
No pronunciamento deste recurso o Ministro Marco Aurlio aduz que:
Conforme ressaltado pelo relator, Ministro Cesar Peluso, a matria est pendente no Habeas corpus n. 84.548-7/SP, de minha relatoria. Nele me pronunciei no sentido da descentralizao dos atos tal como retratada na Constituio de 1988. O Ministrio Pblico s tem poderes investigatrios quanto ao civil pblica, devendo para lograr elementos prprios para propositura da ao penal, provocar a polcia judiciria - a polcia civil ou a federal, de acordo com a rea pertinente. Fiscaliza ele, isso sim, como est na Carta da Repblica, a atividade policial, no podendo substituir-se ao rgo prprio a implement-la, ou seja, a polcia. Tarda o crivo final do Supremo sobre o tema. Manifesto-me pela repercusso geral sobre o tema.
H ainda grande divergncia fundamentada no artigo 144, 4 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que alguns doutrinadores entendem como sendo a atividade investigatria criminal exclusiva da Polcia Judiciria. Vale lembrar como manifesta Tourinho Filho (2007, p. 288), que os Delegados de Polcia possuem a mesma formao universitria dos membros do Ministrio Pblico, Bacharis em Direito, no existindo, portanto, motivos para desvalorizar as atividades da Polcia e valorizar as do Ministrio Pblico. Outro que adepto a corrente contrria a investigao criminal pelo Ministrio Pblico Tucci (2004, p. 28) alega que inafastvel a interpretao conjugada as preceituaes constitucionais referentes a atuao da polcia civil, polcia judiciria e do Ministrio Pblico no que diz respeito s diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial. Para ele o 4 do artigo 144 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no deixa qualquer tipo de dvida a respeito de que s polcias civis incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares, que devido a clareza do texto constitucional no necessrio nenhum esforo para interpret- lo. Da mesma maneira que os incisos VII e VIII do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil atribuem ao Ministrio Pblico requisitar (certamente Polcia Judiciria) a realizao de diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial, supervisionando e controlando externamente a atividade policial. 20
Em sntese, para Tucci (2004, p. 29), a uma parte, a Polcia Judiciria, incumbe a instaurao da informatio delicti realizando a atividade investigatria respeitante a prtica de infrao penal e respectiva autoria; outra, o Ministrio Pblico, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil facultou o poder de determin-las, mediante requisio e fiscaliz-las, visando consecuo de resultado til a formao da opinio delicti. Concluindo, assevera o autor que tanto os textos constitucionais, como os inferiores, contm, in expressis verbis, a locuo inqurito policial. Ora, se o inqurito de que se trata, em mbito penal, policial, somente polcia, e a mais ningum, ser dado realiz-lo! (TUCCI, 2004, p. 78) Em seu voto no habeas corpus n. 65292 no dia 03 de agosto de 2009, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura do Superior Tribunal de Justia manifestou-se sobre a exclusividade da polcia na investigao criminal:
Querem alguns sustentar que o artigo 144 da Constituio da Repblica apenas visa delimitar as atuaes da polcia civil e da polcia federal, no se prestando a delegar a exclusividade da funo de investigar a estes rgos. Argumenta-se, ademais, que o termo "exclusividade" aparece no texto constitucional apenas quando se refere polcia federal, no aparecendo igualmente quanto polcia civil, sendo que, assim, estaria autorizada a investigao concorrente por parte do Ministrio Pblico no mbito desta ltima.Tal argumento no me parece aceitvel, j que importaria em admitir que o mesmo Ministrio Pblico - que tanto tem a atribuio de perseguir os crimes estaduais quanto os federais - teria apenas o poder de investigar crimes de competncia da Justia Estadual, mas no da Justia Federal, o que no apresenta qualquer lgica. No me parece que a utilizao do termo "exclusividade" no artigo 144, 1, inciso IV, quando se trata da funo da polcia federal, bem como a supresso da mesma expresso no 4 do mesmo dispositivo, quando trata da funo da polcia civil, tenha esse efeito, j que a interpretao deve guardar consonncia com outros dispositivos e princpios constitucionais, destacando-se, a, a simetria que deve haver entre a esfera federal e a estadual. O uso da palavra "exclusivamente", quando se trata da funo de polcia judiciria da Unio pela polcia federal, e a sua ausncia, quando se trata da funo da polcia civil, se justifica pelo emprego, apenas quanto a esta ltima, da expresso "ressalvada a competncia da Unio", o que quer dizer que apenas polcia federal cabe apurar os crimes de competncia da Justia Federal, no podendo a polcia civil intervir na apurao destes, limitando-se, sua esfera de atribuio mais restrita, supletiva, de apurao, por assim dizer, de "todos os demais crimes que no sejam da competncia da Unio". Nada a ver, portanto, com a atribuio do Ministrio Pblico. O pargrafo nico do artigo 4 do Cdigo de Processo Penal, igualmente, no abre qualquer espao interpretao em prol da ampliao das atribuies ministeriais: [...] Isto porque, em primeiro plano, o Ministrio Pblico no uma autoridade administrativa, e no h lei dando-lhe tal atribuio. Em segundo, porque o mencionado dispositivo trata de questes relativas possibilidade de atuao da autoridade policia alm do territrio de sua circunscrio, autorizando-se que, estando dentro de sua Comarca a autoridade policial invada circunscrio de outra autoridade policial, ordenando diligncias independentemente de precatrias ou requisies, nos termos do artigo 22 do mesmo Cdigo
Outro argumento que surge o que ataca as leis infraconstitucionais, principalmente o artigo 26 da Lei n. 8.625 de 1993, que atribui ao Ministrio Pblico poderes para instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, e ainda no 21
artigo 80 da mesma Lei que estende aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, a Lei n. 75/1993. Sobre as leis infraconstitucionais, Tucci (2004, p. 77) afirma que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico delimita a atuao ministerial a instaurao do inqurito civil, podendo ainda expedir notificaes a fim de colher depoimentos ou esclarecimentos; determinar conduo coercitiva de no comparecente; requisitar informaes, exames periciais e documentos; e promover inspees e diligncias investigativas respeitantes a tais procedimentos (cf. art. 26, I, a, b e c). Para o autor est claro que estas hipteses nada tm a ver com investigao criminal, confirmando ainda que o legislador brasileiro tanto no plano constitucional como infraconstitucional estabeleceu uma grande distino entre as funes ministeriais na rea penal e extrapenal. Em parecer sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 4271-8 - movida pela Associao dos Delegados de Polcia no Brasil (Adepol) questionando se os Promotores de Justia nos Estados e Procuradores da Repblica, violam a Constituio da Repblica Federativa do Brasil ao exercer atribuio que seria exclusiva da Polcia Federal e da Polcia Civil, o ex-Advogado Geral da Unio e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Antonio Dias Toffoli manifestou que o Ministrio Pblico no tem poderes para realizar investigaes criminais. A respeito da inconstitucionalidade dos incisos V e IX do artigo 8 da Lei Complementar n. 75/1993, alegou em 18 de agosto de 2009:
procedente a alegao da autora no sentido da Inconstitucionalidade dos incisos V e IX do art. 8o da Lei Complementar federal n 75, de 1993, conforme se demonstrar adiante. [...] A redao dada pelo Constituinte originrio aos transcritos dispositivos no deixa dvidas de que o mesmo, ao tempo em que concedeu atribuio institucional ao Ministrio Pblico para promover procedimentos investigatrios e inquisitrios na proteo de direitos difusos e coletivos - todos de natureza civil -, outorgou s polcias Federal e Civil dos Estados a competncia para as atividades de polcia judiciria. Ao fazer meno lio de lvaro Lazzarini, a fim de diferenciar os conceitos de "polcia administrativa" e "polcia judiciria", Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "a linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polcia administrativa. Quando o ilcito penal praticado, a polcia judiciria que age. Observa-se, pois, que as funes de polcia judiciria se preordenam apurao - para fins de represso - dos ilcitos penais. Nesse ponto, o texto Constitucional taxativo ao afirmar que esta funo de apurao de infraes penais dos rgos elencados no art. 144, da Carta Magna. conhecida nas letras jurdicas a tese - geralmente defendida por membros do Ministrio Pblico - segundo a qual a funo investigatria criminal seria um "poder implcito" outorgado pela Lei Magna ao Parquet, j. que a ele se atribuiu competncia para requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, bem como a de exercer o controle externo da atividade policial, abrindo-lhe espao, implicitamente, para realizao direta de tais atividades.Tal interpretao revela-se em descompasso com a literalidade do dispositivo legal.Em verdade, sabe-se que a 22
interpretao literal no suficiente para a total apreenso do fenmeno normativo, sendo certo que Savigny j alertava sobre a necessidade de que tal mtodo fosse conjugado com outros meios interpretativos (interpretao sistemtica, histrica, teleolgica, etc.).[...]
Tambm a respeito das leis infraconstitucionais, Vieira (2004, p. 32) descreve que a Lei n. 75/1993 prev entre as funes institucionais instaurar inqurito civil pblico e outros correlatos, que apoiados nesta pseudo atribuio/competncia concorrente/supletiva os membros da instituio ministerial promovem a investigao de ndole criminal. Compara ao particular que a quem tudo permitido, desde que no lhe seja proibido, mas que aos rgos pblicos sua competncia dever estar prevista em lei, se no estiver, como no est no caso do Ministrio Pblico, porque ele no a possui. Continua no mesmo sentido enfatizando sua opinio e para que no reste pedra sobre pedra, diz que nos captulos I, II, III e IV do ttulo I da LC n. 75/1993 no se encontra a pseudo atribuio/competncia concorrente/supletiva, a de realizar diretamente investigaes de ndole criminal, que ao contrrio, s est previsto o relevante papel do poder- dever de o Ministrio Pblico exercer o controle externo da atividade policial. Conclu o autor que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no consagra qualquer norma expressa autorizando, ao contrrio, vedou expressamente ao Ministrio Pblico investigar crimes. (VIEIRA, 2004, p. 34) A corrente contrria levanta ainda mais um argumento para indeferir a investigao no mbito criminal pelo Ministrio Pblico, a seletividade das investigaes por repercusso causada na sociedade. Sobre esse argumento Tourinho Filho (2007. p. 288) alega que o Ministrio Pblico procura as provas que lhe interessam nos casos que tenham repercusso, que os promotores arrolam apenas as testemunhas que o interessam, embora devessem agir com imparcialidade, porque sendo representantes do Estado, titulares da ao penal, essencial uma condenao justa. Afirma que prevalecendo o entendimento de que o Ministrio Pblico realize a investigao, dever efetuar diligncias a todas as infraes penais e no apenas as que fazem a mdia agitar e delirar. Mas... a seria demais... para tais investigaes existe a Polcia. Sobre o argumento da seletividade, Nucci (2009, p. 493), diz que pblico e notrio que o Ministrio Pblico no se ocupa de todas as infraes penais havendo uma escolha das que lhe interessam, o que gera uma deturpao do sistema investigatrio policial traado na Carta Magna. Alm das razes polticas, casusticas e eleitoreiras, essa seletividade criar problemas crticos como: - quem definir a relevncia do caso e quais os critrios dessa relevncia, sendo provvel que certamente no ser o bem jurdico e da natureza, gravidade e 23
extenso da leso s vtimas, mas sim o critrio da repercusso dos fatos nos meios de comunicao; - crendo que h crimes mais relevantes que outros, concluir-se- que caber a polcia investigar os menos relevantes, o que gerar um descrdito a instituio policial; - a polcia desacreditada, desestimulada e com parcos recursos estruturais no conseguir desempenhar seu papel investigatrio. fato que o sistema processual penal foi criado para ser equilibrado e harmnico, no devendo existir nenhuma instituio superpoderosa. Aps analisados os principais argumentos contrrios investigao criminal promovida pelo Ministrio Pblico, sero abordados os argumentos favorveis.
1.3 Argumentos favorveis
A corrente que defende a investigao criminal pelo Ministrio Pblico tem embasamento constitucional no artigo 129 e incisos, nas suas funes institucionais, que este no seria um rol taxativo, que h possibilidade de abertura na sua interpretao; tambm ganhou especial relevo com o advento da Lei Complementar n. 75/1993 (art. 8, V e VII) - que disciplina e regulamenta os poderes e prerrogativas institucionais do Ministrio Pblico da Unio, inclusive sendo aplicveis aos Ministrios Pblicos dos Estados no disposto no artigo 80 6 da Lei n. 8.625/1993 - as quais vieram a assegurar a amplitude das atribuies ministeriais na investigao criminal. H vrios doutrinadores favorveis e entre os mais obstinados defensores, esto os membros da instituio. No recurso ordinrio em habeas corpus n. 22727, julgado em 18 de dezembro de 2008, o relator Ministro Flix Fischer do Superior Tribunal de Justia, reconheceu que h previso constitucional que assegura a investigao realizada pelo Ministrio Pblico:
I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propriamente dito, no lhe vedado, como titular da ao penal, proceder investigaes. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, e art. 26 da Lei n. 8.625/1993 (Precedentes). II - Por outro lado, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressuposto necessrio propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particular pode juntar peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm pode.
6 Art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio 24
Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denncia.
Entre os que defendem a atuao ministerial na investigao criminal Moraes (2006, p. 553), afirma que ao elevar o Ministrio Pblico como garantidor e fiscalizador da separao dos poderes e consequentemente dos controles estatais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil armou a instituio com funes, garantias e prerrogativas que possibilitam o exerccio daquelas e a defesa destes. Para Moraes est incorporada no ordenamento jurdico brasileiro a teoria dos poderes implcitos - inherent powers -, na qual o rgo executivo dispe de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas, sendo devidamente aplicvel ao Ministrio Pblico, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua funo constitucional, apenas sujeitas as proibies e limites estruturais da Constituio Federal. Argumenta ainda o mesmo autor que dentre as competncias implcitas, no se pode afastar o poder investigatrio criminal dos promotores e procuradores, para atuarem em casos que julgarem necessrios, que produzam as provas que entenderem necessrias para combater, principalmente o crime organizado e a corrupo. Proibir o titular da ao penal de atuar na investigao corresponde ao engessamento da instituio que tem poderes implcitos para o exerccio de suas funes constitucionais expressas. Que no reconhecer ao Ministrio Pblico seus poderes investigatrios criminais implcitos, significa diminuir a efetividade da sua atuao em defesa dos direitos fundamentais da populao, cuja atuao autnoma j reconheceu o Supremo Tribunal Federal, configurando a confiana de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submisso aos poderes da lei. (MORAES, 2006, p. 554) Sobre os poderes implcitos, o Ministro Gilson Dipp, poca na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, reconheceu sua existncia no Recurso Especial n. 756891, julgado no dia 12 de setembro de 2006:
I. No obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da questo pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que so vlidos, em princpio, os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico. II. A interpretao sistmica da Constituio e a aplicao dos poderes implcitos do Ministrio Pblico conduzem preservao dos poderes investigatrios deste rgo, independentemente da investigao policial. III. Independentemente da investigao policial, o Ministrio Pblico pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligncias complementares a sindicncias ou auditorias desenvolvidas por outros rgos, peas de informao, bem como inquritos civis que evidenciem, alm dos fatos que lhe so prprios, a ocorrncia, tambm, de crimes. 25
IV. A vedao dirigida ao Ministrio Pblico quanto a presidir e realizar inqurito policial. Precedente do STF. V. Recurso provido.
De igual forma, tambm defendendo a atuao ministerial, Lopes Jnior (2005, p. 149) assevera que o Ministrio Pblico no s est legalmente autorizado a acompanhar ativamente a atividade policial no curso do inqurito, como tambm a investigar e a realizar sua prpria investigao preliminar, vista como um procedimento administrativo pr- processual. Reconhece o autor que no h norma que defina o que o controle externo da atividade policial, se seria o caso de subordinao ou dependncia funcional da polcia em relao ao Ministrio Pblico, porm, no se pode afirmar que o Ministrio Pblico pode assumir o comando do inqurito policial, mas poder sim participar ativamente, requerendo diligncias e acompanhando a atividade policial, no estando o parquet condenado a ser um mero acompanhante ou espectador, porque a lei lhe faculta instaurar e conduzir seu prprio procedimento investigatrio. Referindo-se investigao preliminar a cargo do Ministrio Pblico, o autor expressa que apesar das crticas geradas a respeito da investigao a cargo do parquet, entende ser a que menos defeitos apresenta ou a que pelo menos ter os defeitos mais facilmente resolvidos ou tolerados, desde que fique claramente definida a forma dos atos e, principalmente, quem ser o garantidor (papel do juiz de garantias neste contexto) (com grifos no original). A investigao preliminar tem basicamente a funo de decidir se haver ou no o processo, devendo por isso ser uma atividade administrativa a cargo do titular da ao penal, portanto ningum melhor que o promotor que ir preparar a futura acusao. Sendo o Ministrio Pblico titular constitucional da ao penal pblica, fica evidente a necessidade de ter ao seu alcance todos os meios para obter com mais efetividade esse fim, de maneira que a investigao preliminar como atividade instrumental e de meio, dever estar no seu comando. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 268) Neste sentido, defendendo a atuao ministerial, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, em acrdo da lavra do Ministro Og Fernandes datado de 18 de dezembro de 2008 (HC n. 83020), assim decidiu:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POLICIAL CIVIL. EXTORSO. DESCLASSIFICAO. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO. INVESTIGAO LEGITIMIDADE. INQURITO. AO PENAL. NULIDADE. INEXISTNCIA. MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO. IMPEDIMENTO. SMULA 234/STJ. APLICAO. CRIMES FUNCIONAL E NO FUNCIONAL. RITO PROCESSUAL. ORDINRIO. ART. 514 DO CPP. APRECIAO EM OUTRO WRIT. PREJUDICIALIDADE. CONDENAO. FALTA DE PROVAS. MATRIA FTICO-PROBATRIA. APRECIAO INVIVEL. VIA 26
INADEQUADA. ILICITUDE DAS PROVAS. NO CONSIDERADAS. DECISO GENRICA. INEXISTNCIA. 1. A jurisprudncia assente nesta Corte no sentido de que, em princpio, so vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, cabendo-lhe ainda requisitar informaes e documentos, a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, com vistas ao oferecimento da denncia. 2. "A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia" (Smula n. 234/STJ). 3. A plena defesa e o contraditrio, como cedio, so reservados para a fase processual, posto que o procedimento administrativo inquisitorial constitui mera pea informativa. 4. No h falar em ilicitude das provas colhidas pelo Ministrio Pblico se o Tribunal de origem no se valeu de tais provas para condenar o paciente.[...]
Tambm defendendo a investigao criminal feita pelos rgos ministeriais, Rangel (2005, p. 207) expressa que a funo persecutria preliminar, prpria e direta, exercida pelo Ministrio Pblico inerente privatividade da ao penal pblica conferida pela Constituio. O autor cita parecer de Srgio Demoro Hamilton:
Por que o Ministrio Pblico pode requisitar diligncias autoridade policial (que, obviamente, no podem ser desatendidas) e no dispe do poder de, ele mesmo, realiz-las?[...] Por que o Ministrio Pblico pode requisitar diretamente provas diversas (documental, pericial etc.) mas lhe seria vedado a colheita da prova oral? Qual a diferena de essncia que existe entre aqueles meios de prova, j que todos enumerados no ttulo da Prova (art. 155 a 250 do CPP). [...].
Conclu dizendo que a teoria dos poderes implcitos no pode ser desconsiderada pelo intrprete. Alega o autor que no se pode negar a vigncia, a eficcia e a validade das leis infraconstitucionais, a Lei n. 8.625/1993 e a Lei Complementar n. 75/1993, legitimam a atuao direta pelo Ministrio Pblico nos casos mencionados como atividade inerente ao prprio poder persecutrio in judicio. No h como se negar a vigncia (tempo de se exigir os efeitos a que a norma se destina), s leis orgnicas que possibilitam a investigao direta pelo Ministrio Pblico. A eficcia (aptido da norma de produzir seus efeitos regulares), no pode ser negada as leis orgnicas, porque o Ministrio Pblico tem suas funes impostas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. A validade (perfeita adequao das normas Lei Fundamental), que determina o que funo institucional do Ministrio Pblico requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (cf. art. 129, VIII, da CRFB), existindo perfeita harmonia com o que determinam as Leis Orgnicas. Para o autor, as funes institucionais do Ministrio Pblico esto expressamente previstas no artigo 129 da Carta Magna, onde existem tambm outras funes que esto no mbito de suas atribuies e no determinadas explicitamente, na lista do artigo 129 do Texto Constitucional. Sendo ento bvio que se pode exercer outras funes no elencadas no referido dispositivo 27
legal, pode e deve exercer as que lhe so expressamente concedidas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (RANGEL, 2005, p. 212) Entre os doutrinadores que apiam a investigao pelo Ministrio Pblico, Oliveira (2007, p. 63-64) diz que a Carta Magna reconhece ao Ministrio Pblico a titularidade para exercer as investigaes preliminares, acerca da matria includa entre suas atribuies. Essas investigaes devero ter o curso em regular procedimento administrativo, com todas as exigncias impostas a qualquer rgo da Administrao Pblica. Para o autor, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no prev nenhuma privatividade da polcia para as investigaes criminais, como fez com a titularidade da ao penal pblica. E que quando a Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev poder ao Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos para instruir procedimentos administrativos de sua competncia, conforme previsto na Lei Complementar (art. 129, VI, CF), ela est, a todas as luzes conferindo o exerccio direto da atividade investigatria a quem o verdadeiro legitimado persecuo penal. Por fim, traz dois questionamentos: Por que aquele a quem se atribui o fim no poderia se valer dos meios adequados? A quem interessa o afastamento do Ministrio Pblico da direo das investigaes? (OLIVEIRA, 2007, p. 64) Ressalta tambm o supracitado autor, o artigo 22 da Declarao da IX Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizado em Braslia, em 02 de julho de 2004, onde consta expressamente o incentivo que dever ser dado ao Ministrio Pblico nas funes investigatrias, com o fim de uma melhor proteo aos direitos humanos:
22. A todo momento, vemos tentativa de limitao da ao do Ministrio Pblico, na contra mo da histria. Queremos que o Ministrio Pblico seja mais ativo, tenha garantida sua ao, inclusive com mais recursos financeiros e humanos para que possa realizar sua ao investigatria segundo os preceitos constitucionais, acompanhar processos, tomar iniciativa como guardio dos direitos dos cidados e das cidads. Queremos um Ministrio Pblico ainda mais atuante, capaz de exercer o controle externo da atividade policial e, ao mesmo tempo, respeitar os direitos humanos, a dignidade e a imagem pblica dos acusados. 7
Referindo-se funo constitucional do Ministrio Pblico na atualidade, Rangel (2005, p. 174), afirma que est claro que o Ministrio Pblico tem o poder-dever de promover a ao penal pblica, e s poder faz-lo se possuir as informaes que autorizam a formao da sua opinio delicti, e neste caso pode e deve, em nome do princpio da verdade processual, obter direta e pessoalmente, as provas que demonstram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade do autor do fato. Segundo o mesmo autor h a mxima Quem pode o mais pode o menos, se o Ministrio Pblico deve promover a ao penal pblica, com maior
7 Declarao da IX Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Carta de Braslia de 02 de julho de 2004. 28
razo, pode e deve colher direta e pessoalmente as provas que entender necessrias para promover a ao. Para o citado autor haveria um contra censo dizer que o Ministrio Pblico est legitimado a promover a ao penal pblica, mas no est legitimado a realizar pessoalmente as investigaes necessrias para promover a referida ao. Dentre os vrios argumentos favorveis j expostos, h ainda outro que provoca grande celeuma, o de que o Ministrio Pblico estaria usurpando as funes da polcia judiciria na investigao criminal, pois esta funo estaria expressa na Constituio como sendo funo da Polcia Judiciria. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 dispe no Ttulo V, Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, no captulo III, com o ttulo Da Segurana Pblica, no artigo 144 8 , os rgos e as atribuies dos responsveis pela segurana pblica. A respeito desse argumento Clve (2005, p. 174) argumenta que h uma distino no texto, correta ou no, entre as funes de apurao de crimes e polcia judiciria. E que por isso, ao tratar da Polcia Federal o Constituinte s reservou a exclusividade quanto funo de polcia judiciria, e no quanto apurao de crimes. Em relao Polcia Civil, a diferenciao tambm se manifesta, como se percebe pela leitura do 4 do art. 144 da Constituio Federal. Segundo Clve, a interpretao do dispositivo em comento, resta resolvida que apenas Polcia Federal reservada, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio, ou seja, no h exclusividade quanto apurao de crimes e a exclusividade referida se opera em relao ao mbito das funes de polcia judiciria federal em contrapartida ao das polcias civis. Conclui o autor que no h exclusividade constitucionalmente garantida aos rgos que exercem a funo de polcia judiciria para a apurao de infraes criminais. Que a traduo do dispositivo constitucional no outra seno a de que a exclusividade atribuda a Polcia Federal se d apenas em relao a outros rgos policiais, mas no em detrimento aos demais mecanismos de infraes penais. (CLVE, 2005, p. 174-175)
8 Art. 144 - A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 - A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
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No habeas corpus n. 89837, em que um policial civil acusado do crime de tortura, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, no dia 20 de outubro de 2009, admitiu a legitimidade jurdica do poder investigatrio do Ministrio Pblico:
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TORTURA ATRIBUDO A POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL - VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA - CONDENAO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS [...] OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. [...] [...] PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. [...]
Sobre a inexistncia de monoplio da Polcia para a realizao de diligncias investigatrias, Streck e Feldens (2006, p. 87) afirmam que:
Em essncia, esteia-se tal argumentao no art.144, 1, IV, da Constituio, o qual estabelece que compete Polcia Federal exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. Logicamente, ao referir-se exclusividade da Polcia Federal para exercer funes de polcia judiciria da Unio, o que fez a Constituio foi, to-somente, delimitar as atribuies entre as diversas polcias (federal, rodoviria, ferroviria, civil e militar), razo pela qual reservou, para cada uma delas, um pargrafo dentro do mesmo art.144. Da por que, se alguma concluso de carter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a de que no cabe a Polcia Civil apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas (art.144, 1,I), pois que, no espectro da polcia judiciria, tal atribuio est reservada Polcia Federal. (STRECK, FELDENS, 2006, p. 87-88)
Ficou evidenciado que o tema complexo, com opinies diversas de renomados juristas brasileiros, bem como dos Tribunais Superiores. Assim, dando prosseguimento ao trabalho, e com o objetivo de estabelecer elementos de base para o enfrentamento do tema, no prximo captulo, o texto ser direcionado para o histrico da instituio, sua evoluo desde as constituies mais remotas at a Constituio 30
atual; o Ministrio Pblico como parte (im)parcial e, por fim, sero analisadas as funes institucionais que tenham ligao com a investigao criminal.
2 A INSTITUIO MINISTRIO PBLICO: HISTRICO, NATUREZA E FUNES INSTITUCIONAIS
Neste captulo ser visto o surgimento do Ministrio Pblico na Frana do sculo XVIII, o surgimento no Brasil, com o histrico da instituio e o progresso nas constituies brasileiras. Em seguida ser mostrada a posio do Ministrio Pblico no processo penal, ora sendo parte parcial, quando est atuando em nome do Estado na funo punitiva, ora como parte imparcial na funo constitucionalmente atribuda como custus legis, e quando dever pedir o arquivamento ou absolvio do acusado, no caso de crime no materialmente comprovado ou quando as provas foram insuficientes. E concluindo o segundo captulo sero vistos os princpios institucionais do Ministrio Pblico elencados no artigo 129 da Carta Magna, que tenham relao com o tema central desse trabalho.
2.1 Evoluo histrico-institucional do Ministrio Pblico
2.1.1 Surgimento e desenvolvimento do Ministrio Pblico
A origem do Ministrio Pblico controvertida na doutrina, existindo vrios apontamentos sobre o seu surgimento. Mazzilli relata que para alguns visto na figura do magia, funcionrio real no Egito que era a lngua e os olhos do rei. Foram descobertas em escavaes as funes de tal funcionrio: castigava os rebeldes, reprimia os violentos, protegia os cidados pacficos; acolhia os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado mentiroso, [...] tomava parte das instrues para descobrir a verdade. (MAZZILLI, 1996, p. 02) Para outros, continua o autor, est na antiguidade clssica o incio da Instituio ora nos foros de Esparta, ora nos thesmtetis ou tesmtetas gregos, ora nas figuras romanas dos 31
advocati fisci, dos censores, do defensor civitatis do irenarcha, dos curiosi, stationarii e frumentarii, dos procuratores caesaris. (MAZZIILLI, 1996, p. 02-03) Os foros eram juzes mas exerciam o ius accusationis e tinham a misso de manter o equilbrio entre o poder real e o poder senatorial. O thesmtetis ou tesmtetas era o funcionrio grego com a principal atribuio de velar pela correta aplicao das leis, a acusao era feita pelas vtimas dos crimes ou seus familiares. Os advocatus fisci e os procuratores caesaris tinham o dever de defender o Estado Romano e o tesouro de Caesar, no atuavam na persecuo penal que era dever do acusado ou do povo em geral. (GARCIA, 2005, p. 06) Na opinio de Mazzilli, o Ministrio Pblico originrio, nascido e formado no direito judicirio da Frana, sendo essa origem a mais usual. Em 1302, o rei da Frana Felipe IV, tratou do primeiro texto legislativo referente aos procuradores do rei. Sendo que os procuradores prestavam juramento vedando-lhes a patrocinarem outros que no fosse o rei. (MAZZILLI, 1996, p. 04) Na Frana, a evoluo do Ministrio Pblico deu-se lentamente. Os agentes que j tinham a vitaliciedade foram divididos em dois: o primeiro, o comissrio do rei, nomeado por ele com a nica misso de velar pela aplicao da lei e execuo dos julgados e segundo, o acusador pblico, eleito pelo povo, cuja funo era de sustentar a acusao diante dos tribunais. Ambos os papis eram bem limitados. Aps a Revoluo Francesa, o Ministrio Pblico estruturou-se e passou a assegurar garantias a seus integrantes. (MAZZILLI, 1996, p. 04-05) reconhecida a influncia da doutrina francesa, aps os textos napolenicos que instituram o Ministrio Pblico conhecido na atualidade, difundindo assim a instituio a outros Estados. Tanto que a expresso parquet (assoalho), muito utilizada fazendo referncia ao Ministrio Pblico, provm da tradio francesa, porque os procuradores do rei no incio sentavam-se no assoalho da sala de audincias, mais tarde j com a condio de magistrados, passaram a sentar-se ao lado dos juzes. (MAZZILLI, 1996, p. 05) Andrade outro autor que escreve sobre o surgimento do Ministrio Pblico, fazendo um contexto histrico com a origem da Instituio e o incio das primeiras manifestaes de uma investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico. Nos poucos estudos monogrficos que procuraram verificar qual seria o marco inicial do Ministrio Pblico na determinao de uma investigao criminal, nenhum ainda trouxe informaes conclusivas. O passado mostra duas hipteses provveis e diferentes: ou estaria a investigao ministerial vinculada s investigaes realizadas pelos acusadores da Idade 32
Antiga, mais especificamente junto aos direitos ateniense e romano; ou estaria ela vinculada s origens do prprio Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 29-30) Quanto ao direito ateniense a forma de acusao e defesa, deveria ser atribuda s partes envolvidas e no a um representante do poder central. Esta prtica era em decorrncia de que a iniciativa acusatria seria confiada aos cidados, e a funo de acusao era ocupada por terceiros, pelas prprias vitimas ou ento seus familiares, sendo que no participavam as mulheres, menores e escravos. (ANDRADE, 2006, p. 30) No direito romano a investigao era confiada a um acusador e no ao Ministrio Pblico de modo especfico. Com o fim do perodo monrquico e incio do perodo republicano (509 a.C.) houve um vazio normativo, ento os romanos buscaram no direito ateniense um modelo jurdico-social que se aproximasse de suas expectativas e necessidades, em decorrncia disso surgiu a Lei das Doze Tbuas. O direito romano foi fortemente influenciado pelo direito ateniense, e fez com que em Roma a acusao tambm fosse feita por cidados, e que eles prprios fizessem a investigao chamada inquisitio para fundamentar suas pretenses. (ANDRADE, 2006, p. 30-31) No direito ateniense e romano a investigao cabia ao acusador, cidado comum- vtima ou no, que conduzia a atividade acusatria, nada tendo ento a ver com a funo oficial ou estatal do Ministrio Pblico. Surge do Direito Antigo a investigao realizada pelo acusador, da decorrendo ento o princpio quem acusa investiga, a natureza no-oficial deste acusador que impede de dizer que l tambm esteja a origem da investigao presidida pelo Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 31-32) Surgiram em Atenas figuras que remetem a antecedentes do Ministrio Pblico. O Arconte que era um magistrado que possua funes jurisdicionais bem restritas exercia funes como conservar provas, designar dia de julgamentos e presidi-los, e ainda fiscaliz-lo quanto ao cumprimento dos ritos e formas processuais. Os Tesmtetas que exerciam maiores funes como a que hoje exercida pela polcia judiciria, nos casos que tivessem interesse do Estado. Possuam ainda funes de investigar e acusar nos julgamentos realizados no Arepago (importante tribunal de Atenas), funes semelhantes desempenhada pelo Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 33-34) Alm disso, em relao ao direito romano, as figuras comparadas como antecedentes do Ministrio Pblico eram os Procuratores Fisci ou Procuratores Caesaris e os advocati fisci. Parte da doutrina nega essa condio de antecessores do Ministrio Pblico, porque tanto estes como os Tesmtetas no atuavam na rea civil nem tinham qualquer vinculao com o princpio da legalidade. Andrade afirma ser difcil encontrar na Idade Mdia um 33
antepassado do Ministrio Pblico, pois a simples comparao entre uma ou duas de suas funes atuais, no serve para vincular o parquet a um funcionrio pblico da antiguidade. (ANDRADE, 2006, p. 35) O fato que para o autor o incio de uma investigao criminal presidida pelo Ministrio Pblico regulamentada em lei, ocorreu com o Cdigo Napolenico de 1808 na Frana. No que diz respeito e legitimidade investigatria presente no Cdigo Napolenico, a autoridade que melhor se adequava era o juiz de instruo a quem cabia investigar a maioria dos crimes praticados. Foi substituda a figura do juiz-inquisidor pelo juiz-instrutor. Porm a investigao presidida por um juiz no foi a nica citada pela legislao napolenica, porque as funes de polcia judiciria eram exercidas por vrios agentes estatais. Assim, em meio a outras tantas autoridades, l tambm se encontrava a figura do procurador imperial, vrias vezes mencionadas ao longo do Code como sendo um membro do Ministrio Pblico a servio do imperador. Para Andrade nasceu aqui o verdadeiro vnculo entre o Ministrio Pblico e a investigao criminal realizada por ele mesmo. (ANDRADE, 2006, p. 38-40)
2.1.2 O Ministrio Pblico no Brasil antes da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Na Constituio de 1824 era atribuio do Procurador da Coroa e Soberania Nacional a acusao no juzo de crimes. No imprio o Ministrio Pblico possua o Cdigo de Processo Criminal (1832), que deu incio a sistematizao atual, onde definia os requisitos para nomeao dos promotores e suas atribuies essenciais. (MAZZILLI, 1996, p. 13) A Constituio Republicana de 1891 disps, na seo Do Poder Judicirio a maneira de escolha do Procurador-Geral da Repblica entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e atribuiu a este a propositura da reviso criminal em favor do ru. Aps a proclamao da Repblica, cada Estado passou a disciplinar a maneira de escolha do seu respectivo Procurador-Geral. (GARCIA, 2005, p. 34-35) A partir da Constituio de 1934 o Ministrio Pblico passou a ser instituio, localizado no captulo Dos rgos de cooperao nas atividades governamentais. Definiu-se ento que Lei Federal organizaria o Ministrio Pblico da Unio, Distrito Federal e Territrios e leis locais organizariam o Ministrio Pblico nos Estados. Tambm houve a previso do Ministrio Pblico nas justias militar e eleitoral. (MAZZILLI, 1996, p. 13) 34
Em 1937 atravs de um golpe de Estado foi decretado o Estado Novo, o governo fechou o Congresso, extinguiu os partidos polticos e outorgou uma nova Constituio. Getlio Vargas passou a legislar sobre todas as matrias atravs de decretos. O ordenamento jurdico ficou extremamente prejudicado com a concentrao excessiva de poderes na mo do presidente. (BRNING, 2002, p. 128-131) A carta de 1937 no trazia ordenamento especfico ao Ministrio Pblico, apenas referia-se forma de escolha do Procurador-Geral que seria de livre nomeao e demisso pelo Presidente da Repblica, possibilidade de interposio de recursos pelo Ministrio Pblico e ao acesso dos membros a Instituio atravs do quinto constitucional. (GARCIA, 2005, p. 35). Com a queda de Getlio Vargas em 1945, foi promulgada a Constituio de 1946 que colocou o pas no regime democrtico e marcou a independncia do Ministrio Pblico como instituio, dando-lhe um impulso fundamental. A Carta instituiu princpios fundamentais de observncia obrigatria tanto para o Ministrio Pblico Federal quanto para os estaduais. Disciplinou a carreira, a obrigatoriedade de concurso, a estabilidade e o escalonamento de entrncia a entrncia. (BRNING, 2002, p. 151-156) Tambm deu novo impulso instituio a edio da Lei n. 1.533 em 1951, a Lei do Mandado de Segurana, que conferiu amplas funes ao Ministrio Pblico, quer atuando como legitimado ativo quer atuando como custus legis, em vigor at hoje, na defesa do cidado contra abuso ou ilegalidade cometido por agente pblico. (BRNING, 2002, p. 165) Aps o golpe militar de 1964, promulgou-se a nova Constituio Federal de 1967 que transformou o Congresso Nacional em assemblia constituinte. A Constituio deslocou o Ministrio Pblico para o captulo do Poder Judicirio, que manteve as linhas gerais vigentes, apenas disciplinou a aposentadoria e vencimentos para seus membros igualando-os aos definidos para a Magistratura. Aps novo golpe, sob a forma de Emenda Constitucional, uma junta militar decretou a carta de 1969, que colocou o Ministrio Pblico dentro do captulo Do Poder Executivo. (MAZZILLI, 1996, p. 14-15)
2.1.3 O Ministrio Pblico aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
A oposio liderada por Tancredo Neves venceu as eleies presidenciais indiretas de 1984, a populao almejava uma assemblia nacional constituinte para dar uma nova e 35
legtima ordem jurdica ao Pas. Com o falecimento do presidente eleito, o governo federal criou uma comisso para elaborar um anteprojeto do texto constitucional, que ficou conhecido como Anteprojeto Afonso Arinos. Diversos setores se mobilizaram para apresentar sua contribuio com sugestes e crticas. O Ministrio Pblico no ficou distante desse movimento. (MAZZILLI, 1996, p. 47-48) Em 1986 foi realizado em Curitiba o 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, que ficou conhecido como A Carta de Curitiba, cujo objetivo principal foi consubstanciar as pontos bsicos para um texto constitucional referente a instituio. Desse encontro resultou o primeiro texto nacional de consenso sobre o Ministrio Pblico. (MAZZILLI, 1996, p. 51-52). Em linhas gerais, as aspiraes contidas na Carta de Curitiba foram recepcionadas pelo Constituinte originrio, terminando por serem integradas ao texto da Constituio. (GARCIA, 2005, p. 38). A partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, surgiu no Brasil um novo Ministrio Pblico, que deslocou o Ministrio Pblico para o Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes, Captulo IV, com o ttulo Das Funes Essenciais Justia (arts. 127 a 130-A). Desde ento coube ao Ministrio Pblico a misso bsica institucional de promover a defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. Nenhuma outra instituio recebera, do Constituinte originrio, misso de tal relevncia e grandeza. Duas relevantes e fundamentais atribuies na rea criminal passaram ser do Ministrio Pblico: a titularidade exclusiva da ao penal pblica incondicionada e o exerccio do controle externo da atividade Policial, tendo ainda a tarefa de exercer o controle externo da atividade policial. (PINTO, VALRIO, 2006, p. 900) Para Garcia, a Carta Magna diluiu os estreitos vnculos outrora existentes entre o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, tendo vedado a representatividade judicial deste e assegurado a autonomia administrativa e financeira da Instituio, garantindo a independncia funcional de seus membros e conferindo-lhes garantias idnticas quelas outorgadas aos magistrados, do que resultou a sua posio de rgo verdadeiramente independente. O referido autor citando Hely Lopes Meirelles diz que rgos independentes so os originrios da Constituio e representantes dos Poderes do Estado. Esses rgos detm e exercem precipuamente as funes polticas, judiciais, e quase judiciais outorgadas diretamente pela Constituio, para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes polticos, distintos de seus servidores que so agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais. (GARCIA, 2005, p. 39-40). 36
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2.2 A instituio Ministrio Pblico e sua natureza jurdica
Aps 1988 surgiu o Ministrio Pblico como exteriorizao do imaginrio da eficincia de todo aparato investigativo e fiscalizador (CHOUKR, 2005, p. 428). Consolidado pela atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil que vinculou e fortaleceu o Ministrio Pblico ao conceito de democracia e legitimidade do processo de reconstitucionalizao. (CHOUKR, 2005, p. 428) Segundo Choukr, em no raras oportunidades proclamou-se o Ministrio Pblico como um quarto poder, cujo tema de discusso antigo na histria institucional e da dogmtica ptria, que o constituinte de 1988 conferiu um grande status constitucional ao Ministrio Pblico. Em posio mais mitigada foi firmado que o parquet no nem Poder Judicirio, nem Poder Executivo menos ainda um quarto poder, mas que essencialmente um organismo que ao lado da sociedade tem sua vontade disciplinada na ordem jurdica. Alega o autor, que estudiosos do assunto afirmam que a soluo no elevar o Ministrio Pblico a um quarto poder, nem coloc-lo dentro dos rgidos esquemas da diviso tripartite atribuda a Montesquieu, a soluo coloc-lo em ttulo ou captulo prprio, colocando-o ao lado do Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle das atividades governamentais. (CHOUKR, 2005, p. 429) de ser relevada a definio trazida por Silva para a Instituio:
O Ministrio Pblico instituio estatal permanente destinada essencialmente a fazer valer a pretenso punitiva do Estado que se origina da prtica de crime. Nisso, alis, est sua concepo como essencial funo jurisdicional do Estado; mas isso no lhe d a conceituao bsica, porque outras instituies tambm so assim constitucionalmente concebidas e porque o art.129 lhe d mais do que isso, e nem sempre o funcionamento da Justia depende dele: s assim quando esto em jogo os interesses sociais e individuais indisponveis. (SILVA, 2007, p. 595)
Denota Garcia que A natureza jurdica do Ministrio Pblico, a exemplo de outras estruturas organizacionais dotadas de autonomia (v.g. os Tribunais de Contas), ocupa uma posio intermdia entre as teorias do rgo e da pessoa jurdica. Em relao autonomia do Ministrio Pblico h vrias vertentes que permitem que a Instituio esteja desvinculada de qualquer estrutura hierrquica, no existindo subordinao autoridades estranhas aos seus quadros. Relata que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico pode invalidar atos da Instituio, mas no poder revogar ou modificar atos administrativos. Denota que as atribuies do Conselho Nacional do Ministrio Pblico permitem que a Instituio tenha 38
semelhana com os rgos administrativos. O poder disciplinar que alcana os rgos de execuo (promotores de justia) tem estrutura organizacional fundada na hierarquia e subordinao. (GARCIA, 2005, p. 46) Ressalta o mesmo autor que entre os fatores supracitados e ressaltando suas peculiaridades, tanto ser correto atribuir-se ao Ministrio Pblico a natureza jurdica de rgo sui generis como de instituio constitucional. (GARCIA, 2005, p. 47)
2.2.1 Princpios institucionais
Esto previstos no 1 do artigo 127 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil os princpios institucionais do Ministrio Pblico: a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. O princpio da unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo sob a direo nica de um s Procurador-Geral. No entanto, s existe unidade dentro de cada Ministrio Pblico, inexistindo o princpio entre o Ministrio Pblico Federal e o dos Estados, entre o de um Estado com outro e nem entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio. (MORAES, 2006, p. 547-548) O princpio da indivisibilidade quer dizer que os membros podem suceder um ao outro nos mesmos autos, que estaro exercendo a mesma funo, podero portanto, ser substitudos uns pelos outros na forma estabelecida em lei, no podendo ser de forma arbitrria, sendo que os atos praticados pelo substituto s sero aproveitados se no violarem o princpio do promotor natural. (MAZZILLI, 2004, p. 33-34) O princpio da independncia funcional definido por Silva como A independncia, em si, um conceito absoluto, que indica desvinculao completa; quem a tem no deve obedincia a nada. Mas quando qualificada, significa no subordinao no campo da qualificao. Por isso independncia funcional quer dizer que apenas no exerccio de sua atividade-fim o membro do Ministrio Pblico tem plena liberdade de atuao, no ficando sujeito a deciso de superiores, s deve obedincia a Constituio e as leis. (SILVA, 2007, p. 596) Do princpio da independncia funcional decorre o princpio do promotor natural que significa dizer que proibido ao chefe da Instituio designar promotor para atuar em determinado processo o que criaria o promotor de exceo, em incompatibilidade com a 39
Carta Magna. Determina este princpio que s deve atuar nos autos o promotor natural, pois ele intervm com seu entendimento pelo zelo do interesse pblico, garantido principalmente a imparcialidade da atuao do rgo do Ministrio Pblico. (MORAES, 2006, p. 549)
2.2.2 O Ministrio Pblico como parte (im)parcial
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil dispe em seus artigos 127 e 129 que o Ministrio Pblico o rgo estatal responsvel por movimentar a ao penal pblica e a defesa dos interesses individuais indisponveis. O Cdigo de Processo Penal prev no artigo 257 9 que o Ministrio Pblico promover a ao penal. Sendo assim o Ministrio Pblico o rgo legitimado para representar o Estado e postular por ele em juzo com o fim punitivo e executrio. Ento o Ministrio Pblico parte parcial ou imparcial no processo penal? Para entender se a investigao criminal viola ou no o princpio da imparcialidade do Ministrio Pblico, necessrio um resumo histrico da origem deste argumento. Segundo Andrade, o princpio da imparcialidade foi um dos temas mais debatidos durante a segunda metade do sculo XX, provocando profundos debates na doutrina, prova disso que at hoje so citadas frases de efeito de famosos doutrinadores da poca, como Calamandrei 10 , que procuravam demonstrar a imparcialidade do Ministrio Pblico. Que a resistncia em se admitir que o Ministrio Pblico no poderia estar vinculado ao princpio da imparcialidade foi de tal ordem, que houve quem se obrigou a usar de recursos lingusticos para tentar justificar sua posio de favorvel imparcialidade, ao criar o neologismo de partialidade para atuar em franca contraposio imparcialidade. (ANDRADE, 2006, p. 127-128) A doutrina buscou na origem do Ministrio Pblico os fatores que o levaram a ser considerado como parte no processo. Relata Andrade que no antigo sistema inquisitivo, era
9 Art. 257. Ao Ministrio Pblico cabe: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida neste Cdigo; e II - fiscalizar a execuo da lei. 10 Entre todos os cargos judicirios, o mais difcil, segundo me parece, o do Ministrio Pblico. Este como sustentculo da acusao devia ser to parcial como um advogado; como guarda inflexvel da lei, devia ser to imparcial como um juiz. Advogado sem paixo, juiz sem imparcialidade, tal o absurdo psicolgico no qual o Ministrio Pblico, se no adquirir o sentido do equilbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polmica, a objectividade sem paixo do magistrado. (CALAMANDREI, 1985, p. 59)
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determinado que o julgador acumulasse as funes de iniciar e julgar o processo, fazendo com que s existisse relao entre o acusado e o prprio julgador-acusador. A fim de que o acusado tivesse uma melhor oportunidade para se defender frente a um juiz que se mostrava envolvido emocionalmente com o resultado final de um processo por ele mesmo iniciado -, passou-se ento a invocar o princpio da equidade para que o juiz deixasse de acumular as funes de perseguir e julgar. Assim transferiu-se a carga de parcialidade para um terceiro sujeito processual, que passou a dar incio ao processo punitivo por meio da sua acusao. Nasceu, assim, a figura do acusador e do prprio sistema acusatrio clssico. (ANDRADE, 2006, p. 128) Inicialmente a ideia de juiz imparcial foi transferida a acusadores populares, cidados comuns do povo e s prprias vtimas. Porm, como no tinham qualquer proteo do Estado contra as reaes do acusado e seus familiares, era comum que esses acusadores fossem vtimas de agresses e represlias. A consequncia disso foi a diminuio no nmero de acusaes, que fez com que a impunidade e a desagregao social, chegassem ao ponto de colocar em risco a prpria sobrevivncia do poder central como ente organizado. Por essa razo se fez necessria a criao de uma figura que acusasse em nome do poder central, e no em nome das vtimas, naqueles crimes que realmente colocassem em risco algum interesse seu. (ANDRADE, 2006, p. 129) Diante disso, a partir da necessidade de se preservar a ordem e segurana pblicas, surgiu o acusador pblico, que com o passar do tempo, os devidos aperfeioamentos e acrscimos em suas funes originais, surgiu o que hoje se identifica com a figura do Ministrio Pblico. Aps essa viso histrica v-se que no resta alternativa a no ser admitir que o Ministrio Pblico est vinculado figura do acusador, sendo assim inaplicvel o princpio da imparcialidade sua atuao processual penal. Mais que isso: entendeu-se que esse era o dever do Ministrio Pblico para preservar a imparcialidade do julgador. (ANDRADE, 2006, p. 130) Definida sua origem histrica, apontada sua funo prpria, como sendo o Ministrio Pblico parte no processo penal. Conforme Andrade, em todos os pases em que o Ministrio Pblico est presente, atua como acusador no processo penal, exercendo tal funo de forma exclusiva ou compartilhada com outros acusadores, que bem podem ser os populares (cidados comuns) ou particulares (vtimas). Assim, sua principal funo livrar o juiz de iniciar o processo. (ANDRADE, 2006, p. 131) Andrade continua fazendo a seguinte afirmao: Que o Ministrio Pblico parte no processo penal j no h mais dvida alguma, concluso que, em princpio, tornaria 41
contraditria a incidncia do princpio da imparcialidade sobre a atividade exercida por um sujeito nascido para ser parte. Prossegue expressando que a legislao de alguns pases insistia em determinar que o Ministrio Pblico deveria reger-se por esse princpio, a doutrina passou ento a dedicar suas atenes ao princpio da imparcialidade, na tentativa de melhor defini-lo frente a uma realidade que contrria sua existncia. (ANDRADE, 2006, p. 131) Por isso sendo o Ministrio Pblico do ponto de vista histrico e funcional parte no processo penal, passou a doutrina a verificar como deveria ser o comportamento do acusador pblico durante a tramitao do processo. Em vista disso se fez necessria a diferenciao entre a imparcialidade do juiz e a imparcialidade devida ao Ministrio Pblico. A imparcialidade do juiz consiste em no ser parte no processo penal e a do Ministrio Pblico estaria relacionada ao nimo que motiva a atuao de todo e qualquer funcionrio pblico. Por isso, a imparcialidade do Ministrio Pblico deveria ser entendida sob o ngulo da ausncia de interesse pessoal no processo em que ele atua. (ANDRADE, 2006, p. 131-132) Manifesta o autor que quem afirma que a investigao a cargo do Ministrio Pblico fere o princpio da impessoalidade 11 incorre em dois equvocos:
Em primeiro lugar, a forma como apregoada a imparcialidade do Ministrio Pblico demonstra um ntido desconhecimento quanto ao atual estgio das discusses doutrinrias sobre o tema, bem como, quanto sua correta definio e limites. E em segundo lugar, se o receio que h diz respeito a uma pessoalizao na atuao do Ministrio Pblico ao longo de sua investigao, ento h um manifesto desconhecimento quanto forma como o princpio da impessoalidade tratado e protegido pelo Cdigo de Processo Penal, especificamente nas disposies referentes s excees de suspeio e impedimento, bem como, aos efeitos produzidos por estes mecanismos. (ANDRADE, 2006, p. 134)
Em sua obra As misrias do Processo Penal, Carnelutti denota que o defensor e o acusador no devem ser imparciais. Diz o autor que a parcialidade dos dois o preo que se deve pagar para obter a imparcialidade do juiz, a qual o milagre de no ser parte, superando os imperativos da condio humana. Prossegue dizendo que o juiz deve ser ajudado pelo defensor, que um argumentador parcial e tem interesse em buscar as razes que demonstram a inocncia do constituinte, e pelo Ministrio Pblico, que um argumentador parcial em sentido contrrio. (CARNELUTTI, 2002, p. 40-41) Em arremate, afirma Carnelutti que, para ele, no atual sistema penal:
11 Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento. (DI PIETRO, 2008, p. 66) 42
O Ministrio Pblico no essencialmente um acusador. Pelo contrrio, ele concebido, diferentemente do defensor, como um argumentador imparcial. Este um equvoco da construo da mquina, que produz uma disfuno. De resto, nove a cada dez vezes, a lgica das coisas faz com o que o Ministrio Pblico seja o que ele deve ser: o antagonista do defensor. (CARNELUTTI, 2002, p.41)
No mesmo sentido, entendendo que o Ministrio Pblico parte no processo penal, Nucci expressa que o Ministrio Pblico no processo penal tem a posio de sujeito ao lado do juiz e do acusado, sendo tambm parte, pois defende o interesse do Estado, que a efetivao do direito de punir o criminoso. Alega que atualmente no mais possvel negar o carter de parte imparcial, porque o parquet no obrigado a pleitear a condenao de quem julgar inocente, nem mesmo de propor a ao penal contra quem no h provas suficientes, no deixando de estar vinculado ao plo ativo da demanda, tendo posies contrapostas na maioria das vezes parte contrria, que o ru, figurando no plo passivo. O mesmo autor afirma que no tivesse o Ministrio Pblico um interesse pessoal e antagnico ao do acusado, no teria sentido afirmar que ele tem o nus da prova, pois este decorrncia do prprio interesse. Parte desinteressada no teria nus algum. Assim, ontologicamente, o Ministrio Pblico parte parcial. (NUCCI, 2006, p. 256) Nucci ainda afirma que a qualificao do Ministrio Pblico como imparcial no tem outro fim seno agregar uma maior credibilidade tese acusatria porque a acusao, de forma imparcial e desinteressada, concluiu pela culpa do acusado em relao posio defensiva que postula a absolvio, porque sempre dever defender o acusado, bradando por sua inocncia ainda que seja culpado. Finaliza afirmando que no parece inadequada a denominao feita ao Ministrio Pblico como sendo parte imparcial. Nas aes penais privadas o Ministrio Pblico atua como fiscal da lei, sendo considerado como parte, pois persegue a pretenso punitiva do Estado, lembremos que o monoplio da aplicao da lei penal sempre estatal e nunca transferido ao particular. Afirma que tanto isso certo que a ao penal privada sendo procedente, o principal rgo encarregado de provocar a execuo da sano penal aplicada o Ministrio Pblico e no o particular. Ento quando o ofendido promove a ao penal, porque a lei lhe conferiu esta iniciativa, estar agindo como substituto processual do Estado, no sentido formal, mas materialmente, quem acompanha e zela pela pretenso punitiva o Ministrio Pblico. (NUCCI, 2006, p. 256-257) Em seu artigo intitulado A Natureza das Funes do Ministrio Pblico e sua Posio no Processo Penal, Mazzilli cita o posicionamento de diversos autores sobre a controvertida situao do Ministrio Pblico no mbito do processo penal:
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[...] parte sui generis (Vincenzo Manzini, Hlio Tornaghi); parte imparcial (Alfredo De Marsico, Magalhes Noronha); parte parcial (Francesco Carnelutti); parte material e processual (Jos Frederico Marques); parte formal, instrumental ou processual (Jorge Olmedo, Giovanni Leone, Fernando da Costa Tourinho Filho); no parte (Otto Mayer, Biagio Petrocelli) (MAZZILLI, 2002, p. 467)
Continua o mesmo autor, citando Manzini, que o Ministrio Pblico no parte material porque o direito de punir do Estado e no dele: o Ministrio Pblico no possui um interesse unilateral contraposto ao interesse de outrem; no tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo. (MAZZILLI, 2002, p. 467) E como parte formal, um dos sujeitos processuais, tendo, portanto, nus e faculdades processuais; tem, pois, direitos pblicos subjetivos de disposio de contedo formal do processo, podendo, assim, influir no seu contedo formal. (MAZZILLI, 2002, p. 467) No entanto, para Mazzilli este posicionamento no satisfatrio. Porque sendo o Ministrio Pblico o rgo incumbido de promover a ao penal pblica, quando o faz, o prprio Estado que o est fazendo. Assim mais que parte processual, formal ou instrumental, o Ministrio Pblico parte material no processo penal, atuando como rgo do Estado, significando dizer que o prprio Estado que est a atuar. (MAZZILLI, 2002, p. 467) Prossegue, ainda o autor, alegando que para outros o Ministrio Pblico promove por dever de ofcio a acusao penal, sem que seus agentes possam ter um interesse pessoal contraposto ao do ru, inexistiria lide no processo penal; no existiria a rigor nem mesmo um verdadeiro interesse acusatrio (MAZZILLI, 2002, p. 468), o que para ele no bem assim; se o Estado tem uma autntica pretenso punitiva em face do indivduo, e o interesse e a liberdade, por razes de ordem pblica se contrape a pretenso acusatria, ainda que o prprio ru pessoalmente esteja convencido de que merece a punio e isso porque no convm ao Estado nem sociedade punir inocentes. (MAZZILLI, 2002, p. 468) Faz ainda o citado autor o seguinte questionamento:
Sendo parte material, o Ministrio Pblico parcial ou imparcial? Quando o Ministrio Pblico inicia a ao penal pblica, quando produz provas, quando recorre etc., evidentemente parte, no sentido tcnico e processual. Sua imparcialidade somente poderia ser compreendida no sentido no tcnico, ou seja, no sentido moral (de objetividade, de serenidade, de fiscalizao da lei). Mesmo quando pede a absolvio de um ru (para ser moralmente imparcial), continua sendo parte no sentido processual, pois continua tendo nus e faculdades processuais, podendo influir no curso do processo; outro rgo do Ministrio Pblico, que no est vinculado ao pedido de absolvio do primeiro, pode mesmo recorrer da sentena absolutria, contrariando a manifestao anterior. (MAZZILLI, 2002, p. 467)
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Outro autor que discorre sobre a imparcialidade do Ministrio Pblico, Lopes Jnior afirma que o promotor ao atuar como parte formal e ao mesmo tempo imparcial, encontra seu fundamento terico na distino entre parcialidade e partialidade de modo que em teoria o promotor pode ser concebido como partial e, ao mesmo tempo, imparcial. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87) Lembra que o mais importante nesta rea que a causa de sua atuao seja o desejo de atuar com justia, segundo os critrios legais e na esfera subjetiva dever o promotor esquecer-se de sua personalidade para atuar no processo penal com exatido e a real inteno de proceder justa e legalmente. O referido autor alega que para compreender os fundamentos tericos da imparcialidade do Ministrio Pblico precisa recorrer s lies de W. Goldschmidt sobre partialidade e imparcialidade (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87):
Como explica o autor, o princpio de imparcialidade denota uma relao entre o motivo de sua atuao e o desejo de dizer a verdade, de atuar com exatido e resolver conforme a justia e os critrios de legalidade. No importaria, por outro lado, se na esfera objetiva a atuao ou no justa e legal. Basta que o ato inspire o desejo de atuar conforme a norma e a justia. Assim, a imparcialidade consiste em colocar entre parnteses todas as consideraes subjetivas do agente. A imparcialidade , na esfera emocional, o que a objetividade na rbita intelectual. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87)
E acrescenta ainda Lopes Junior:
Tambm possvel distinguir imparcialidade e justia. A primeira enfoca a motivao; a segunda o contedo dos atos; a primeira negativa e afasta as influncias subjetivas; a segunda positiva e atribui algo a cada um, por respeito sua particular personalidade. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87)
O autor ressalta que a investigao preliminar uma atividade preparatria e que vai servir para a formao da opinio delicti por parte do Ministrio Pblico. S ao rgo ministerial cumpre decidir se deve ou no propor a ao penal e em quais termos. Assim, a instruo preliminar deve ser uma atividade administrativa, e no judicial dirigida por e para o promotor. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87) Para Lopes Jnior, a investigao preliminar a cargo do Ministrio Pblico representa economia processual, mostrando-se como o melhor sistema, porque no h reiterao dos atos judiciais, pois os atos so administrativos e com valor probatrio limitado. Implica uma notvel acelerao do processo penal, porque os atos investigativos realizados pelo promotor centram o valor da prova na fase propriamente processual, fazendo com que os atos da fase preliminar sirvam exclusivamente para fundamentar a acusao ou o arquivamento do processo. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87- 88) 45
Evidencia, ainda, Lopes Jnior que no h como acreditar que a mesma pessoa desempenhe tarefas to antagnicas como acusar e defender, pois sendo parte criada para ser o contraditor do acusado, absurdo acreditar na sua imparcialidade, assim infundada a imparcialidade do Ministrio Pblico. Para o autor, em arremate, quanto maior a parcialidade das partes, mais garantida est a imparcialidade do juiz. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 92) Pelo exposto, verifica-se que conceitualmente h uma distino entre ser parte e ser parcial. Exercendo a funo investigatria os promotores atuam com parcialidade pois tero o nus da acusao. Mas continuam sendo parte imparcial no processo penal, no sentido de que devem zelar pela aplicao correta da lei, atuar dentro da legalidade e sendo o plo ativo na ao penal devero requerer a absolvio do acusado quando assim entenderem correto.
2.3 As funes institucionais do Ministrio Pblico
Esto previstos no artigo 129 12 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil as funes institucionais do Ministrio Pblico. Neste tpico sero analisadas as funes da Instituio que possuem relao com a investigao criminal.
2.3.1 Promover, privativamente, a ao penal pblica na forma da lei
12 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
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Conforme Bonfim, o Ministrio Pblico o titular exclusivo do exerccio da ao penal pblica, que ser exercido por meio do oferecimento da denncia, devendo tambm atuar em todo o processo at a sentena final, desenvolvendo a acusao, velando pela legalidade do procedimento e interpondo os recursos cabveis. (BONFIM, 2009, p. 166) Explica o mesmo autor os princpios que regem a ao penal pblica. Que segundo o princpio da oficialidade a ao penal pblica porque a legitimidade ativa cabe ao Estado, a ao penal pblica somente poder ser proposta por um rgo do Estado: o Ministrio Pblico. (BONFIM, 2009, p. 165) Pelo princpio da obrigatoriedade ou legalidade, o representante do parquet dispondo de elementos suficientes para fundamentar a acusao (prova da materialidade e indcios suficientes da autoria) estar obrigado a oferecer a denncia. Se finalizada a investigao o representante do Ministrio Pblico entender que no h provas suficientes para fundamentar o ajuizamento da ao penal, dever propor o arquivamento do inqurito ao juiz competente. Revela ainda que o princpio da obrigatoriedade sofreu uma mitigao com a Lei n. 9.099/1995 que instituiu um modelo consensual no processo penal, adotando o princpio da discricionariedade regrada, tambm chamado de princpio da disponibilidade temperada, para as infraes de menor potencial ofensivo. (BONFIM, 2009, p. 165) O princpio da indisponibilidade diz que o Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, porque o parquet ao ajuizar a ao e conduzir a acusao, no est agindo em interesse prprio, mas representando o Estado. A Lei n. 9.099/1995 estabeleceu a possibilidade de suspenso condicional do processo, excepcionando esse princpio com a possibilidade de oferecer a suspenso do processo, levando a extino da punibilidade. (BONFIM, 2009, p. 166) Pelo princpio da intranscendncia entende-se que a ao penal ser proposta sempre e somente contra a pessoa a quem se atribui a prtica de uma infrao penal. Sobre o princpio da divisibilidade Bonfim diz que h discordncia acerca de sua aplicabilidade, que Tourinho Filho defende a indivisibilidade da ao penal pblica porm, o Superior Tribunal de Justia reconhece ser a ao penal pblica regida pelo princpio da divisibilidade. Ressalta que o que no pode ocorrer o Ministrio Pblico, de forma discricionria, deixar de oferecer denncia em face de um ou outro suspeito contra o qual militem provas significativas. Entretanto, essa vedao no mais do que a expresso do princpio da obrigatoriedade da ao penal. (BONFIM, 2009, p. 166-167) Sobre essa funo Silva afirma que esse o campo prprio do Ministrio Pblico. ele que realiza a pretenso punitiva (jus puniendi) do Estado, que se origina com a prtica de 47
um crime. Que s lhe cabe a promoo da ao penal pblica, no da privada, na qual conferido ao ofendido o direito de acusao, exclusiva ou subsidiariamente. A expresso privativamente definida por Silva como aquela que s ele tem legitimidade para faz-lo, significa dizer que o senhor da ao penal pblica (dominus litis), esse domnio s significa dizer que ele o titular da ao penal, mas que no pode fazer o que bem entenda. Que ao contrrio o Ministrio Pblico no tem disponibilidade da ao, no pode declinar do seu exerccio, nem aguardar oportunidade. Sendo obrigado a agir em face da suspeita de crime. (SILVA, 2007, p. 601) Acrescenta Silva que a privaticidade da ao no absoluta, porque a Carta Magna admite a ao privada nos crimes de ao pblica se esta no for intentada no prazo legal (art. 5, LIX, CRFB). A obrigatoriedade da ao no transforma o rgo do Ministrio Pblico em um acusador de ofcio, que pela sua imparcialidade deve pedir o arquivamento ou absolvio do acusado, quando convencido de sua inocncia. (SILVA, 2007, p. 601)
2.3.2 Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva
Segundo Garcia, este inciso constitucional autoriza o Ministrio Pblico a expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia e juntamente com o artigo 26, I, a, da Lei n. 8.625/1993 permite que a Instituio possa expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei. Lembra que as prerrogativas prevista na lei, so aquelas conferidas a determinadas autoridades no sentido de poderem agendar dia, hora e local para a sua inquirio (por exemplo artigo 221 do CPP) ou mesmo de poder apresentar seus esclarecimentos por escrito (por exemplo artigo 221, 1 do CPP). (GARCIA, 2005, p. 350) Denota tambm que o constrangimento de ser conduzido a presena do membro do Ministrio Pblico, deve ser reservado queles que deliberadamente descumpram a notificao para comparecimento, no queles que, no perodo em que estejam entretidos com afazeres impostergveis, sejam surpreendidos com a notificao. Ressalta ainda o autor que a notificao pressupe um inqurito civil ou um procedimento em curso, sendo 48
inadmissvel sua utilizao quando o membro do Ministrio Pblico, por outros motivos, deseje falar com algum. (GARCIA, 2005, p. 350) A respeito desta funo Rangel observa que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil consagra a possibilidade de o Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, trata-se de previso constitucional de no mbito ministerial, haver procedimentos investigatrios prprios, possibilitando, ao membro do Parquet, realizar investigao preliminar preparatria da ao penal, se necessrio for. Observa que essas notificaes podem ser feitas no mbito civil e penal, pois quando o legislador diz nos procedimentos administrativos de sua competncia deixa claro que so todos aqueles inerentes s suas funes, sejam elas cveis ou penais. (RANGEL, 2005, p. 181-182) Para Silva essas notificaes s podem ser praticadas na forma da lei complementar respectiva, e em funo de inqurito civil ou outro procedimento administrativo instaurado. Conforme Silva as notificaes so expedidas com o fito de colher depoimentos ou esclarecimentos e as requisies de informaes, de exames periciais ou de documentos so dirigidas as autoridades federais, estaduais e municipais, assim como aos rgos da Administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (SILVA, 2007, p. 602)
2.3.3 Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior
Referindo-se a essa funo, Lopes Jnior diz que este um ponto problemtico da relao promotor/polcia, que agravado pela realidade de que em muitas circunstncias o Ministrio Pblico e a polcia judiciria atuam em total descompasso, sem a menor harmonia e integrao, com claro prejuzo da eficcia da persecuo criminal. Alega que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece que o Ministrio Pblico dever exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar, que foi dado o passo para definir a dependncia funcional, faltava definir os termos em que se daria este controle. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 150) Neste contexto, foi promulgada a Lei do Ministrio 49
Pblico da Unio (Lei Complementar n. 75/1993), que no artigo 3 13 , e depois no Captulo III com o ttulo Do Controle Externo da Atividade Policial que se limitou a dois artigos, o 9 14 e 10 15 . Comentando a regulamentao, afirma Lopes Jnior que:
A isso se resume a legislao sobre o controle externo da atividade policial. No resta dvida de que a disciplina foi bastante tmida, minimalista at. Limitou-se o legislador a definir nos artigos 3, 9 e 10, meros mecanismos de controle da legalidade da atividade policial, e no da atividade em si mesma. O mais importante a chamada dependncia funcional no foi regulado e o Ministrio Pblico continua sem poder, efetivamente, controlar a atividade policial no curso do inqurito policial. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 151)
Por sua vez, Garcia relata que a fiscalizao ampla e incide sobre os atos relacionados persecuo penal e esfera administrativa da unidade policial, tendo o membro do Ministrio Pblico o dever de representar autoridade hierarquicamente superior quela que fiscalizada sempre que detectar omisso indevida, ilegalidade ou abuso de poder. (GARCIA, 2005, p. 244) E explicando como se d o controle externo o mesmo autor afirma que:
Controle externo, por certo, no guarda similitude com subordinao ou hierarquia. Os organismos policiais, quer sob o prisma de sua atividade de polcia administrativa, quer sob a tica da atividade de polcia judiciria, no esto sujeitos ao poder disciplinar dos membros do Ministrio Pblico. Esto sim, sujeitos efetiva fiscalizao deste, o que mero consectrio dos mltiplos mecanismos de equilbrio existentes em um Estado de Direito. Exercendo os rgos policiais uma funo administrativa e nitidamente auxiliar ao Ministrio Pblico, cabe a este exercer uma funo correicional extraordinria, coexistindo com a atividade correicional ordinria, inerente a hierarquia administrativa e que desempenhada pela prpria administrao. (GARCIA, 2005, p. 244)
13 Art. 3 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial tendo em vista: a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, aos princpios informadores das relaes internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituio Federal e na lei; b) a preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do patrimnio pblico; c) a preveno e a correo de ilegalidade ou de abuso de poder; d) a indisponibilidade da persecuo penal; e) a competncia dos rgos incumbidos da segurana pblica. 14 Art. 9 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II - ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial; III - representar autoridade competente pela adoo de providncias para sanar a omisso indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV - requisitar autoridade competente para instaurao de inqurito policial sobre a omisso ou fato ilcito ocorrido no exerccio da atividade policial; V - promover a ao penal por abuso de poder. 15 Art. 10. A priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios, dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso.
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Registre-se, ainda, o comentrio de Silva a respeito da lei complementar que menciona o inciso: Cada uma dessas leis que vai estabelecer a forma, os critrios e os limites do controle externo respectivamente da Polcia Federal e da Polcia Civil dos Estados. Portaria ou resoluo do procurador-geral no pode cuidar dessa matria. (SILVA, 2007, p. 602)
2.3.4 Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais
Conforme Franco e Stoco, da leitura que se faa dos incisos elencados no artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil constata-se que no est previsto o poder de investigar infraes penais. Extra-lo do rol enumerado pelo art. 129 em questo, seria legislar sobre aspecto que o constituinte deliberadamente no o fez, no por descuido, mas por opo. Que aos rgos pblicos no dado fazer o que no est proibido (princpio da compatibilidade), mas to-s o que lhe est expressamente permitido (princpio da conformidade/legalidade). (FRANCO; STOCO, 2004, p. 663) Referindo-se a essa funo ministerial Franco e Stoco mencionam que o inciso VIII, do artigo 129 da Carta Magna trata da atuao do Ministrio Pblico no inqurito policial e apenas o limita requisio de diligncias investigatrias e instaurao de inqurito. Que o artigo 26, inciso IV, da Lei n. 8.625/1993 tambm traz dispositivo especfico que limita ao parquet somente requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no art.129, VIII, da CF, podendo acompanh- los. (FRANCO; STOCO, 2004, p. 664) Diversamente disso, Rangel afirma que para ele um contra-senso dar legitimao ao Ministrio Pblico para requisitar diligncias investigatrias e instaurar o inqurito policial, mas negar-lhe o direito de faz-lo pessoalmente. Em outras palavras, como se dissssemos pode o Ministrio Pblico fazer o mais, porm lhe negado fazer o menos. Continua o citado autor mencionando que o poder de requisio traz implcita a legitimidade da realizao da diligncia direta e pessoalmente pelo Ministrio Pblico. Que o artigo 129, inciso VIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, revogou os artigos 5, II c/c 13, II do Cdigo de Processo Penal, que permitiam ao juiz requisitar diligncias investigatrias 51
autoridade policial, afastando-o da persecuo penal, devendo apenas intervir com funo nitidamente garantista para proteger o investigado. (RANGEL, 2005, p. 188-189) Prossegue dizendo que como o Ministrio Pblico o destinatrio final e exclusivo das informaes do inqurito policial com a finalidade de formar sua opinio delicti para a propositura da ao penal pblica deve exercer o controle destas atividades. E que nesse caso, pode e deve, se entender necessrio, realizar tais diligncias pessoalmente. (RANGEL, 2005, p. 189) Lopes Junior declara que o Ministrio Pblico poder participar do inqurito policial conduzido pela polcia judiciria como um assistente contingente, acompanhando a atividade. Alm disso, pode requerer a instaurao, acompanhar e requisitar diligncias no transcorrer do inqurito policial. Que seria lgico e imprescindvel que a polcia judiciria estivesse funcionalmente subordinada ao Ministrio Pblico. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 154) Assevera Lopes Jnior:
Logo, o promotor poder requerer a instaurao do IP (art. 129, VIII, da CB c/c art.26, IV, da Lei n. 8.625/93 e 7, II, da Lei Complementar n. 75/93) acompanhando a atividade policial e requisitando diligncias que devem ser praticadas art.13, II, do CPP c/c art.7, II, da Lei n. 75/93 c/c art.26, IV, da Lei n. 8.625/93 salvo quando existir uma causa justificada e fundamentada para no atender requisio. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 154)
Continua o citado autor relatando que no mbito do Cdigo de Processo Penal o artigo 13, II, a polcia judiciria dever efetuar as diligncias requeridas pelo Ministrio Pblico, e que essas diligncias podero ser requisitadas diretamente autoridade policial, como prev o artigo 47 do Cdigo de Processo Penal, que serviro para serem juntadas ao inqurito. Mas ressalta que a presena do rgo ministerial secundria, acessria e contingente, pois o rgo encarregado de dirigir o inqurito policial a polcia judiciria. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 154) Aps o estudo histrico do Ministrio Pblico, a anlise das funes institucionais interligadas com diligncias investigatrias e a constatao de que o Ministrio Pblico parte parcial quando atua na investigao criminal, sero analisadas jurisprudncias dos Tribunais Superiores; logo aps sero impugnados os principais fundamentos apontados pela doutrina como impeditivos para a investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico e para finalizar este trabalho, sero evidenciados fundamentos que legitimam a investigao penal conduzida pelo Ministrio Pblico.
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3 A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO
3.1 Anlise jurisprudencial
Neste tpico sero analisadas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal para conhecer o atual posicionamento dos Tribunais Superiores ptrios. A pesquisa foi delimitada no perodo compreendido entre primeiro de janeiro de 2009 at maro de 2010, sendo que no ano de 2010 no foi encontrado nenhum acrdo em ambas as Casas. Primeiro sero analisadas as decises do Superior Tribunal de Justia. Utilizando as expresses Ministrio Pblico e investigao criminal e invertendo a ordem das mesmas expresses, foram encontradas em pesquisa livre no Superior Tribunal de Justia, vinte e cinco acrdos, sendo que destes dez referem-se ao tema especfico em comento. Da anlise destes julgados verifica-se que est praticamente consolidado entre os Ministros a possibilidade de investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura a nica que tem se manifestado contra o poder investigatrio ministerial alegando sempre falta de autorizao legal, como manifestou em seu voto no habeas corpus n. 53881, julgado em 14 de abril de 2009. O habeas corpus foi impetrado no Tribunal a quo alegando que o representante do Ministrio Pblico instaurou procedimento administrativo objetivando investigar os fatos:
[...] Assim, a questo encontra-se ainda sob discusso no Supremo Tribunal Federal, merecendo, portanto, toda a ateno desta Corte. [...] Como se nota da citao dos textos legais, em princpio, no existe norma legal a autorizar a investigao pelo Ministrio Pblico, cumprindo anotar, ao contrrio, que h na legislao diviso clara de funes: Polcia Judiciria cabe a apurao de infraes penais por meio do inqurito policial e ao Ministrio Pblico cabe a requisio para a sua instaurao, ou a realizao de diligncias investigatrias, fiscalizando, ainda, a atuao da polcia. [...]
Manteve esse entendimento no habeas corpus n. 65292 em que pediu vista dos autos e novamente afirmou que no encontra respaldo legal a investigao criminal produzida pelo Ministrio Pblico, como se depreende na ementa do acrdo julgado em 12 de maio de 2009:
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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO. AO PENAL TRANCADA PELO TRIBUNAL A QUO. PROVA DECLARADA ILCITA. NOVA DENNCIA. REAPROVEITA- MENTO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO CONSTITUCIONAL. 2. INVESTI- GAO PELO MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE ATRIBUIO CONSTITUCIONAL. 3. ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA, PELO PRIMEIRO FUNDAMENTO. 1. Uma vez trancada pelo tribunal a quo a ao penal derivada do procedimento investigativo conduzido pelo Ministrio Pblico, vedada a sua reutilizao para a propositura de nova ao penal, por fora de determinao constitucional que veda a utilizao de provas declaradas ilcitas. Fundamento acolhido por maioria. 2. Invivel a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico por faltar-lhe atribuio constitucional para este mister. Fundamento vencido. 3. Ordem concedida para trancar a ao penal em questo, ressalvando a possibilidade de abertura de novo inqurito policial, a ser realizado pela Polcia Judiciria, com o devido controle por parte do Ministrio Pblico e do magistrado, vedando-se, todavia, a reutilizao de qualquer dos elementos produzidos no procedimento administrativo realizado pelo Ministrio Pblico, a no ser aqueles que compem o prprio corpo de delito, como os documentos cuja falsidade se discute. [...]
A Ministra Maria Thereza de Assis Moura admite como nica exceo a possibilitar a investigao pelo Ministrio Pblico, quando esta for realizada para investigar crimes cometidos por policiais, para garantir a iseno da apurao e devido ao controle externo que compete ao Ministrio Pblico por determinao constitucional. Como se denota do seu voto no habeas corpus n. 18592 julgado em 18 de junho de 2009:
[...] No presente caso, o que me faz admitir a investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico, apesar e a despeito de nutrir o entendimento explicitado acima, reside no fato de que estavam sendo investigados precisamente crimes cometidos pelos rgos da Polcia Judiciria responsveis pela conduo do inqurito policial, no exerccio, e em razo desta funo. [...] A Constituio da Repblica indica, dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, o exerccio do controle externo da atividade policial, nos termos do artigo 129: [...] Assim, penso que possvel a interveno por parte do Ministrio Pblico quando este tomar conhecimento da prtica de ilegalidade ou abuso de poder no exerccio do poder de investigar pela polcia. [...]
Com posicionamento diverso do demonstrado, os demais Ministros do Superior Tribunal de Justia esto permitindo a investigao conduzida pelo Ministrio Pblico, como se v na ementa do habeas corpus n. 113553 julgado pelo Ministro Napoleo Nunes Maia Filho em 18 de agosto de 2009. No voto vencedor o Ministro Jorge Mussi salienta que no h qualquer empecilho legal ao oferecimento da denncia pelo mesmo membro do Ministrio Pblico que colheu elementos para a ao penal, que no h ilicitude em tal procedimento e confirma que o Supremo Tribunal Federal j validou a atividade investigatria pelo parquet:
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[...] MINISTRIO PBLICO. INVESTIGAES PRELIMINARES. LEGITIMIDADE. EXEGESE DO ART. 129, I, DA CF/88. ILICITUDE DA PROVA AFASTADA. TRANCAMENTO DA AO PENAL INVIVEL. 1. No h o que se falar em ilegitimidade do Ministrio Pblico para efetuar procedimentos investigatrios, nem em ilicitude da prova colhida nessas condies, diante do recente julgamento pelo STF que consolidou o entendimento no sentido de que plena a sua legitimidade constitucional de investigar, pelo que invivel o pretendido trancamento da ao penal sob esse argumento. 2. Ordem concedida to-somente para, confirmando-se a liminar deferida, revogar o decreto de priso preventiva.
O Ministro Og Fernandes tambm foi favorvel que o Ministrio Pblico participasse das investigaes no habeas corpus n. 33682 julgado em 16 de abril de 2009, no qual os impetrantes alegavam a ilegitimidade e inconstitucionalidade da atuao do Ministrio Pblico na realizao de busca e apreenso no domiclio do paciente, que o Ministrio Pblico estaria usurpando as atribuies da Polcia Judiciria, asseverou o Ministro em seu voto:
[...]. As diligncias de busca e apreenso foram perpetradas pela Polcia Federal de Londrina e acompanhadas pelo Ministrio Pblico Estadual. [...] Ademais, o requerimento de busca e apreenso e seu acompanhamento direto pelo Ministrio Pblico, assim como qualquer outro pedido destinado ao esclarecimento dos fatos, insere-se no mbito normal de atuao do Parquet, conforme se depreende da leitura dos arts. 47 e 242 do Cdigo de Processo Penal, no havendo, portanto, que se falar em violao ao princpio da legalidade. [...] No caso, a busca e apreenso foi determinada por autoridade competente, em razo da necessidade de se apurar melhor os fatos investigados em inqurito policial. A diligncia foi cumprida pela Policia Federal, em 12/6/2003, por volta das 7h e 30 da manh, e acompanhada pelo Ministrio Pblico do Estado. No h, portanto, que se falar em ofensa ao princpio constitucional contido no inciso XI do art. 5 da CF/88. [...]
Compartilhando do mesmo entendimento, o Ministro Arnaldo Esteves Lima alegou no serem ilcitas as provas obtidas na persecutio criminis colhidas pelo Ministrio Pblico; o que se depreende da ementa do acrdo do habeas corpus n. 65053 julgado em 05 de maio de 2009:
[...] 3. No h falar em nulidade das provas colhidas, porquanto o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover investigao visando a colheita de provas com o objetivo de instaurao de futura ao penal. 4. A utilizao, pelo Ministrio Pblico, de documentos que instruram a ao civil pblica e decorrentes da quebra dos sigilos bancrios e fiscais, legalmente autorizada, no contamina a ao criminal. 5. A existncia de vcio na fase extrajudicial no contamina a eventual ao penal subsequente. 6. Ordem denegada.
No Supremo Tribunal Federal a pesquisa tambm foi realizada com as expresses Ministrio Pblico e investigao criminal e posteriormente com as mesmas expresses em 55
ordem invertida, utilizando a opo de pesquisa livre foram localizados dez acrdos, mas apenas cinco tratavam especificamente do tema. Constata-se que houve uma mudana nas decises do Supremo tribunal Federal, em decises remotas possvel verificar que a Suprema Corte j se manifestou contrrio a investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico, como no habeas corpus n. 81326 julgado em 06 de maio de 2003, que teve como relator o Ministro Nelson Jobim e foi um dos acrdos fixadores da controvrsia a respeito da possibilidade da investigao criminal pelos membros do Ministrio Pblico:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do Ministrio Pblico do Distrito Federal, [...] 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.
Entretanto, em decises recentes v-se que o posicionamento est sendo modificado. Em 2009 todas as decises do Supremo Tribunal Federal foram favorveis investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico. O Ministro Celso de Mello foi favorvel investigao ministerial no habeas corpus n. 94173 julgado em 27 de outubro de 2009, quando argumentou em seu voto que o inqurito policial atribuio funcional constitucionalmente outorgada Polcia Judiciria que deve presidir o inqurito, promover a apurao do delito e proceder identificao do autor. No entanto, essa regra no afasta o Ministrio Pblico de acompanhar os procedimentos investigatrios. Afirma o Ministro que h a possibilidade de o Ministrio Pblico determinar a abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, pode estar presente e acompanhar a agentes policiais nos atos de investigao penal inclusive nos que estejam sob sigilo, relata tambm:
[...] Essa especial regra de competncia, contudo, no impede que o Ministrio Pblico que o domininus litis e desde que indique os fundamentos jurdicos legitimadores de sua manifestaes determine a abertura de inquritos policiais, 56
ou, ento, requisite diligncias investigatrias, em ordem a prover a investigao penal, conduzida pela Polcia Judiciria, com todos os elementos necessrios ao esclarecimento da verdade real e essenciais formao, por parte do parquet, de sua opinio delicti.[...] [...] certo, no entanto, que no obstante a presidncia do inqurito policial incumba autoridade policial (e no ao Ministrio Pblico), nada impede que o rgo da acusao penal possa solicitar, Polcia Judiciria, novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligncias, sem prejuzo de poder acompanhar, ele prprio, os atos de investigao realizados pelos organismos policiais. [...] (com grifos no original)
No habeas corpus n. 87610 impetrado no Tribunal a quo alegando a incompetncia dos membros do parquet para conduzir e presidir inquritos policiais, por se tratarem de fatos estranhos e inusitados s atribuies do Ministrio Pblico, julgado em 27 de outubro de 2009, o relator Ministro Celso de Mello no alegou objees a investigao criminal pelo Ministrio Pblico, mesmo que a Polcia Judiciria no tenha iniciado a investigao penal, como confirma a ementa do acrdo citado:
[...] A ACUSAO PENAL, PARA SER FORMULADA, NO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRVIA INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, que o habilitem a deduzir, perante juzes e Tribunais, a acusao penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compem o aparato repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal. Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O poder de investigar compe, em sede penal, o complexo de funes institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na condio de "dominus litis" e, tambm, como expresso de sua competncia para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por autoridade prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e de elementos de convico que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ao penal de iniciativa pblica. [...] 57
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu por unanimidade o pedido de habeas corpus n. 85419, impetrado arguindo nulidade processual e consequente inpcia da denncia em razo do procedimento investigatrio ter sido realizado pelo Ministrio Pblico. Aqui tambm foi relator o Ministro Celso de Mello, tendo a ao sido julgada em 20 de outubro de 2009. Do voto do relator colacionam-se alguns dos argumentos:
[...] que o Ministrio Pblico, ainda quando inexistente qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, pode, assim mesmo, fazer instaurar, validamente a pertinente persecuo criminal (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tal como o reconheceu esta Suprema Corte, no julgamento do HC 80.405/SP, [...] [...] Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que a atuao do Ministrio Pblico, no contexto de determinada investigao penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuies de ndole funcional das autoridades policiais - a quem sempre caber a presidncia do inqurito policial -, representa, na realidade, o exerccio concreto de uma tpica atividade de cooperao, que, em ltima anlise, mediante requisio de novos elementos informativos e acompanhamento de diligncias investigatrias, alm de outras medidas de colaborao, promove a convergncia de dois importantes rgos estatais (a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico) incumbidos, ambos, da persecuo penal e da concernente apurao da verdade real. [...] [...] V-se, em face do que vem ser exposto, que se mostra indisputvel, no contexto de nosso sistema normativo, o fato de que sempre competir autoridade policial presidir ao inqurito policial, mesmo quando requisitado por iniciativa do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio, revelando-se inquestionvel, de outro lado, que o Ministrio Pblico, em atividade de mera cooperao com os organismos policiais, poder, dentre outras medidas pertinentes informatio delicti, requisitar diligncias investigatrias e acompanhar as atividades probatrias executadas pela Polcia Judiciria no curso das investigaes penais por ela promovidas. [...] Cabe verificar agora, se se revela constitucionalmente lcito, ao Ministrio Pblico, proceder, por autoridade prpria, a investigaes penais destinadas a propiciar-lhe elementos necessrios ao eventual oferecimento da denncia. [...] (com grifos no original)
No mesmo voto, o Ministro Relator assegura que irrecusvel a inaplicabilidade do contraditrio na fase pr-processual, pois se trata de mera investigao penal. Assinala tambm que a unilateralidade das investigaes desenvolvidas pelo Estado tanto pela Polcia Judiciria, como pelo Ministrio Pblico ou por uma Comisso Parlamentar de Inqurito no autorizam a vlida formulao de qualquer deciso condenatria:
[...] Nem se diga, de outro lado, que o reconhecimento do poder investigatrio do Ministrio Pblico poderia frustrar, comprometer ou, ainda, afetar a garantia do contraditrio estabelecida em favor da pessoa investigada. que essa fundamental garantia outorgada aos acusados no incide na esfera pr- processual da persecuo penal, eis que o seu domnio abrange, somente, o processo penal instaurado em juzo. Cumpre relembrar, neste ponto, que a investigao penal, enquanto procedimento extrajudicial, no se processa, em funo de sua prpria natureza, sob o crivo do contraditrio, eis que somente em juzo que se torna planamente exigvel o dever 58
de observncia do postulado da bilateralidade e da instruo criminal contraditria. (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO) [...] [...] V-se, desse modo, que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministrio Pblico, a investigao penal no legitimar qualquer condenao criminal, se os elementos de convico nele produzidos porm no reproduzidos em juzo, sob a garantia do contraditrio forem os nicos dados probatrios contra a pessoa investigada, o que afasta a objeo de que a investigao penal, quando realizada pelo Ministrio Pblico, poderia comprometer o exerccio do direito da defesa. [...] (com grifos no original)
Em anlise ltima conclu-se que tanto no Superior Tribunal de Justia quanto no Supremo Tribunal Federal est pacificada a possibilidade de investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico. Na ausncia de uma norma nica, constata-se que variam os fundamentos nos votos dos Ministros nas duas Casas. No Superior Tribunal de Justia, aps analisados diversos acrdos verifica-se que os principais fundamentos utilizados so os incisos I, VI, VII, VIII do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, os incisos II e IV do artigo 8 da Lei Complementar n. 75/1993 que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio e a smula 234 16 do prprio Tribunal. No Supremo Tribunal Federal os principais fundamentos utilizados pela Suprema Corte so a teoria dos poderes implcitos atribudos ao parquet e o inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
3.2 A refutao dos argumentos contrrios investigao criminal pelo Ministrio Pblico
Neste ponto sero refutados os principais argumentos apontados por doutrinadores e operadores do direito como fatores que impedem a investigao criminal diretamente pelos representantes do Ministrio Pblico. Um dos argumentos que o Ministrio Pblico seleciona os delitos mais importantes e as investigaes que sero por ele conduzidas, que seus membros escolhem os crimes que trazem promoo pessoal e publicidade. A crtica feita aqui de que ao chegar ao
16 STJ Smula n. 234 - Membro do Ministrio Pblico - Participao na Fase Investigatria - Impedimento ou Suspeio - Oferecimento da Denncia A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
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conhecimento do Ministrio Pblico um ato ilcito, os membros se voltaro para os crimes que tero foco na mdia e os crimes de menor importncia ficaro a cargo da polcia judiciria. A realidade que o Ministrio Pblico no possui em qualquer dos Estados da Federao a mesma estrutura pessoal e logstica que possuem as polcias judicirias, assim ser impossvel investigar todos os delitos que cheguem ao seu conhecimento. Isso porque as atribuies so diferentes e a instituio em nenhum momento quer substituir a funo da polcia. Na ao penal pblica o Ministrio Pblico tem o dever formal de acompanhar os procedimentos investigatrios. Mas em crimes que meream maior ateno, dever o Ministrio Pblico em trabalho conjunto com as Polcias Civil e Federal definir as diretrizes investigatrias a serem tomadas, decidir as estratgias e coordenar as operaes para que as investigaes tenham sucesso no final. Com o trabalho em conjunto e sincronizado pelos agentes estatais no h dvidas que tero maiores possibilidades de xito. Em crimes menos complexos a polcia atua como prev o Cdigo de Processo Penal, colhendo todos os elementos do fato para que o Ministrio Pblico oferea ou no a denncia contra o acusado, exercendo assim seu dever formal e constitucionalmente garantido. Nos crimes mais complexos e com maiores danos a sociedade imprescindvel que os membros do Ministrio Pblico investiguem e atuem orientando e supervisionando pessoalmente como, por exemplo, nos crimes contra Administrao Pblica, crimes contra menores, crimes praticados por policiais, trfico de entorpecentes, sonegao fiscal, lavagem de dinheiro, delitos envolvendo autoridades pblicas e polticos, crimes que envolvam organizaes criminosas. Diante o crescimento da criminalidade organizada, o reconhecimento da possibilidade de realizao de investigaes independentes pelo Ministrio Pblico medida imperiosa. Tendo este entendimento Carneiro, afirma que preocupao constante tanto nos Ministrios Pblicos Estaduais como no Ministrio Pblico Federal a criao de recursos necessrios para a atuao de forma independente na investigao criminal, que uma meta evidente em ambas Instituies contar com instrumentos eficazes e efetivos de combate aos crimes de colarinho-branco e crimes cometidos por organizaes criminosas, prioridades das investigaes independentes hoje desenvolvidas no pas. (CARNEIRO, 2007, p. 155-156) Com certeza a simples presena do promotor de justia em uma operao investigativa impe aos infratores a garantia de respeito aos seus respectivos direitos, bem como permite que os agentes policiais realizem o trabalho com iseno e segurana, evitando omisses indesejveis, criminosas ou no. (ESSADO, 2006, p. 29) 60
A legalizao da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico no quer tornar a instituio com poderes superiores em relao aos demais rgos estatais, porque a atuao ministerial passvel de controle e fiscalizao. O artigo 130-A da Constituio da Repblica Federativa do Brasil criou atravs da Emenda Constitucional 45/2004, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico para controlar e coibir abusos, excessos ou omisses. Neste artigo esto previstos mecanismos para o controle das atividades dos membros ministeriais. Alm disso, esto previstos no artigo 16 e seguintes da Lei n. 8.625 de 1993, a Corregedoria Geral do Ministrio Pblico, que o rgo orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos membros do Ministrio Pblico, sendo portanto, permanentemente fiscalizados. E sendo servidores pblicos tambm so regidos pelo artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que dispe os princpios essenciais e norteadores da Administrao Pblica. No h como negar que o Ministrio Pblico deve atuar de maneira preventiva e repressiva no combate criminalidade porque esse um desejo da sociedade em geral. Tambm inequvoco que a partir do momento que o Ministrio Pblico decidir por investigar pessoalmente e denunciar um crime, vai chamar a ateno da mdia para a divulgao desses fatos. E sabido e comprovado por todos que a mdia est sempre vida por fatos novos e relevantes para serem divulgados pelos meios de comunicao. Deve-se entender definitivamente que tendo o Ministrio Pblico uma postura mais participativa em todas as fases ligadas ao crime e os seus reflexos na sociedade no pode ser interpretada como invaso sem mandato de atribuies alheias, e sim uma busca do Ministrio Pblico de ocupar os espaos sinalizados pelo constituinte de 1988 para cumprimento de suas finalidades [...]. (SANTIN, 2007, p. 223) Outro argumento apontado pela doutrina como impeditivo da investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico a falta de fundamento constitucional; alega-se que no h previso em nenhum dispositivo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que legitime essa investigao. O artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil no prev explicitamente a investigao criminal, mas est implcito em alguns incisos essa possibilidade, como o previsto no inciso VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma de Lei Complementar respectiva. Se depender de Lei Complementar que autorize, ento essa lei a Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993 que em conjunto abrem sim a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico tanto na rea civil como 61
criminal. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio em seu artigo 8 e incisos IV, V e VI 17 e a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico em seu artigo 26 18 legitimam a atuao dos integrantes do Ministrio Pblico na investigao penal. A Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993 em conjunto com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil so os fundamentos utilizados para validar a investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico nos habeas corpus impetrados perante o Superior Tribunal de Justia, como se comprova na ementa no acrdo do habeas corpus n. 33682 julgado em 16 de abril de 2009 pela sexta turma, tendo como relator o Ministro Og Fernandes:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONCUSSO E PECULATO. DELITOS COMETIDOS SUPOSTAMENTE POR AGENTE PBLICO. DADOS OBTIDOS EM INQURITO POLICIAL. BUSCA E APREENSO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE PARA PROCEDER INVESTIGAO. ALEGAO DE OFENSA AOS INCISOS XI E XII DO ART. 5 DA CF/88. INEXISTNCIA. LEI N. 9.296/96. ORDEM DENEGADA. 1. A teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituio Federal, e nos arts. 8, II e IV, da Lei Complementar n. 75/93, e 26 da Lei n. 8.625/93, o Ministrio Pblico, como titular da ao penal pbica, pode proceder s investigaes e efetuar diligncias com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretenso punitiva estatal, sendo-lhe vedado to somente realizar e presidir o inqurito policial. [...]
Tambm fundamento para legitimar investigao criminal por promotores e procuradores de justia na seara criminal o inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Esse dispositivo dispe como funo institucional do parquet exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,
17 Art. 8. Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas; V - realizar inspees e diligncias investigatrias; VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio; 18 Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior; II - requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; III - requisitar autoridade competente a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo cabvel; IV - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los; [...] 62
sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Esse est sendo o principal fundamento para legitimar a investigao criminal pelo Ministrio Pblico no Supremo Tribunal Federal, como demonstrado no habeas corpus n. 85419, julgado em 26 de outubro de 2009, de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde o impetrante alega no ser legtima a denncia fundada em provas colhidas pelo Ministrio Pblico pois tais provas seriam ilcitas. Do voto do relator se extrai:
Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em anlise, o que dispem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituio da Repblica, cujo texto atribui, ao Ministrio Pblico, competncia para requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial (...), alm da possibilidade de exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (...). Observa-se, das regras em questo, que houve expressa outorga constitucional de poderes ao Ministrio Pblico, para, dentre outras atribuies, requisitar e promover a execuo de diligncias investigatrias, bem assim desempenhar outras funes que sejam inerentes e compatveis com as finalidades institucionais do Parquet. (com grifos no original)
Do dispositivo constitucional citado constata-se claramente que exercer outra funes que lhe forem conferidas poder sim englobar a investigao criminal porque perfeitamente compatvel com sua finalidade, que a formao da convico do representante do Ministrio Pblico. Esse fundamento ser melhor analisado posteriormente, como sendo fundamento a legalizar a investigao penal pelo Ministrio Pblico. A investigao criminal como atribuio exclusiva da polcia judiciria outro e com certeza o mais citado argumento que vedaria a participao pessoal do promotor de justia ou procurador da repblica na investigao criminal. Afirmam alguns doutrinadores que o artigo 144, nos pargrafos 1 e 4, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, estabelece a previso legal e exclusiva das Polcias Federal e Civil para a apurao das infraes penais. Da leitura e interpretao literal que se faa do citado artigo no h como se admitir que exista um monoplio da polcia judiciria na conduo da investigao criminal. Pois fica claro que a expresso com exclusividade que consta no inciso IV do pargrafo 1 do artigo 144 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est se referindo as atribuies da Polcia Federal em relao s outras corporaes da prpria polcia que consta nos incisos do caput (Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares). Da mesma forma o pargrafo 4 refere-se atribuio da polcia judiciria em relao competncia da Unio, e no em relao as outras instituies que tenham competncia para a investigao, exceto os crimes de competncia militar. 63
Aqui importante ressaltar que os membros do Ministrio Pblico no alegam em nenhum momento que sejam melhores para apurar as infraes penais, nem que iro conduzir sozinhos a investigao, excluindo a polcia judiciria, e menos ainda que tenham poderes para conduzir o inqurito policial, esse sim procedimento exclusivo da polcia judiciria. Como sendo exclusividade da polcia a investigao, o principal fundamento dos habeas corpus impetrados tanto no Superior Tribunal de Justia quanto no Supremo Tribunal Federal, alegando a ilegalidade da investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico e a exclusividade da polcia judiciria para exercer essa funo. Mas ambos os Tribunais no esto reconhecendo como atribuio exclusiva da polcia judiciria a investigao criminal, o que demonstram as ementas a seguir colacionadas. No Superior Tribunal de Justia, no habeas corpus n. 54719 em que foi relator o Ministro Hamilton Carvalhido, julgado pela Sexta Turma em 28 de junho de 2007, decidiu-se:
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INTERNO NO MINISTRIO PBLICO. PRETENSO DE ACESSO AOS AUTOS. PREJUDICIALIDADE. PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO. LEGALIDADE. INVESTIGAO. INOCORRNCIA. DENEGA- O. [...] 4. No , portanto, da ndole do direito penal a feudalizao da investigao criminal na Polcia e a sua excluso do Ministrio Pblico. Tal poder investigatrio, independentemente de regra expressa especfica, manifestao da prpria natureza do direito penal, da qual no se pode dissociar a da instituio do Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polcia na apurao das infraes penais. 5. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituio da Repblica no fez da investigao criminal uma funo exclusiva da Polcia, restringindo-se, como se restringiu, to-somente a fazer exclusivo, sim, da Polcia Federal o exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso IV). Essa funo de polcia judiciria qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio , no se identifica com a funo investigatria, isto , a de apurar infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do artigo 144 da Constituio Federal, verbis: " 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. "Tal norma constitucional, por fim, define, certo, as funes das polcias civis, mas sem estabelecer qualquer clusula de exclusividade. 6. O exerccio desse poder investigatrio do Ministrio Pblico no , por bvio, estranho ao Direito, subordinando-se, falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Cdigo de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais e da satisfao do interesse social. [...]
E no Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n. 90099, que teve como relator o Ministro Celso de Mello e foi julgado em 27 de outubro de 2009 pela Segunda Turma:
[...] A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de 64
investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compem o aparato repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal. Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. [...]
Finalmente conclu-se que o artigo 144 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil disciplina apenas a atividade policial, definindo a especializao e dirigindo suas atividades em relao a cada polcia, no em relao polcia com as demais instituies estatais, neste caso o Ministrio Pblico, que tem suas funes institucionais regulamentadas no artigo 129 e incisos do Texto Constitucional.
3.3 A legitimidade da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico
Aqui sero analisados os principais fundamentos que legitimam a participao do Ministrio Pblico na investigao criminal, com a opinio de doutrinadores corroborada com acrdos dos Tribunais Superiores. A aplicao da teoria dos poderes implcitos um dos fundamentos invocados para a sustentao da legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Importante lembrar que essa teoria reconhecida desde o perodo que ainda no se discutia a participao do parquet na investigao criminal, pois a discusso sobre esse tema recente. Para melhor entendimento essencial o conhecimento histrico dessa teoria. A primeira utilizao da teoria dos poderes implcitos ocorreu nos Estados Unidos em 1819, quando o juiz da Suprema Corte daquele pas John Marshall, adotou essa teoria no caso que envolveu McCulloch vs. Maryland. Segundo essa teoria, as Constituies implantam as regras gerais que iro orientar a atividade dos poderes e rgos constitudos; cabe a eles, porm, a utilizao dos meios que entenderem necessrios para atingirem a finalidade 65
almejada. Ento no cabe Carta Magna prever expressamente todas as regras para que os entes estatais cumpram seus propsitos, porque quando lhes confere determinados poderes implicitamente tambm repassa aqueles considerados indispensveis ao exerccio de sua atividade-fim. Para Marshall o prprio interesse nacional que exige a facilitao no exerccio do poder que a constituio confere a tais entes, sob pena de haver injustificada obstaculizao. Portanto, no basta disponibilizar um nico meio para o rgo estatal exercer o poder a ele conferido, pois diante de eventual ineficcia poder ficar impedido de exercer um dever constitucionalmente garantido. (ANDRADE, 2006, p. 175-178) Na aplicao prtica, a teoria dos poderes implcitos, nada mais seria do que a teorizao do velho brocardo jurdico latino Qui potest maius, potest et minus, ou seja, quem pode o mais pode tambm o menos, criado por Ulpiano. No caso do Ministrio Pblico, analisando sua posio constitucional como sendo o titular da ao penal, poder ele fazer investigaes prprias, a fim de que possa melhor exercer essa titularidade e se convencer sobre o oferecimento ou no, da acusao. (ANDRADE, 2006, p. 175-178) No Supremo Tribunal Federal a teoria dos poderes implcitos foi fundamento para todos os acrdos referentes a esse tema em 2009, para legitimar a funo investigativa exercida pelo Ministrio Pblico, como se confirma da ementa do acrdo do habeas corpus n. 90099, julgado em 27 de outubro de 2009, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
[...] LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. [...]
Em seu voto, o Ministro relator afirma entender que reveste-se de legalidade a instaurao de investigao penal pelo prprio Ministrio Pblico porque a atribuio que lhe reconhecida com apoio na teoria dos poderes implcitos, e que permite, ao Ministrio Pblico, adotar as medidas necessrias tanto ao fiel cumprimento de suas funes institucionais quanto ao pleno exerccio das competncias que lhe foram outorgadas, diretamente, pela prpria Constituio da Repblica. (com grifos no original)
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Sobre a teoria dos poderes implcitos, Campos mostra que a atribuio de poderes para o alcance das finalidades previstas no texto constitucional implica tambm os meios necessrios para sua execuo. Para ele, a moderna hermenutica constitucional busca sempre o sentido que lhe atribua maior efetividade, devendo prevalecer a interpretao que possibilite a produo de efeitos ao mandamento constitucional. E exemplifica se o constituinte atribuiu ao Ministrio Pblico o relevante dever de zelar para que os agentes pblicos observem os direitos assegurados na Constituio, inegavelmente lhe atribuiu tambm os meios necessrios e idneos para que seja cumprido tal mister. (CAMPOS, 2005, p. 196) Referindo-se teoria dos poderes implcitos, Oliveira afirma que essa teoria amplia os poderes do Executivo. H, igualmente, o entendimento de que a Constituio em relao quele poder, no exaustiva, em consequncia abre possibilidade de uma leitura mais ampla que as tarefas atribudas na Carta Magna. (OLIVEIRA, 2009, p. 76) A legitimidade da investigao na rea criminal tambm tem amparo na Constituio da Repblica Federativa do Brasil nas funes institucionais do Ministrio Pblico no artigo 129, inciso IX que dispe exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade [...], este artigo apresenta-se como uma circunstncia de abertura na sua interpretao, que significa saber que para ter validade as funes devero ter definidas uma finalidade, aqui ento necessrio retornar ao inciso I do mesmo artigo que prev como funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei, assim fica ento definido a relao meio-fim de ambos os dispositivos e a conformidade dos referidos incisos. Andrade afirma que no seu modo de ver a finalidade do citado inciso est disposta no artigo 127 da Carta Magna, que deixa claro o motivo da existncia do Ministrio Pblico ou quais so suas atividades-fins a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (ANDRADE, 2006, p. 189) A investigao abarcada pela expresso outras funes tendo em vista que o rol das funes no taxativo, mas exemplificativo. Como confirma Silva referindo-se a esse inciso especificamente a enumerao do art. 129 no exaustiva. exemplificativa [...] (SILVA, 2007, p. 603) O Ministrio Pblico pode, conforme o artigo 129 inciso IV, expedir notificaes e requisitar documentos e tambm conforme o mesmo artigo, inciso VIII, requisitar diligncias investigatrias autoridade policial, que dever cumpri-las conforme o disposto no artigo 13 do Cdigo de Processo Penal. A lei no prev qualquer formalidade a ser observada pelo Ministrio Pblico ao formular essas requisies. Porm, como se destina a elucidar 67
determinado fato, dever indicar as peas de informao nos quais esteja descrito, pois facilitar o direcionamento das investigaes. Quando tratar-se de investigao penal, deve o fato, em tese, se subsumir a um tipo penal, isto sob pena de constrangimento ilegal sanvel via habeas corpus. (GARCIA, 2005, p. 368-369) Ao requisitar diligncias investigatrias para a produo dos elementos necessrios formao da sua convico, o Ministrio Pblico j est investigando, est atuando dentro da legitimidade conferida pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil e do seu dever de diligenciar para a apurao dos fatos porque os documentos requisitados serviro para instruir o procedimento investigativo. O Ministrio Pblico luz do disposto na Carta Magna est legitimado a produzir as provas mnimas e essenciais formao do seu convencimento e se entender necessrio poder realizar as investigaes pessoalmente. a partir desses dados complementares colhidos pelo Ministrio Pblico que ser firmada a ao penal. E com certeza o interesse da sociedade e inclusive do indiciado estaro melhores protegidos, porque a atividade acusatria do Ministrio Pblico poder ser exercida de forma mais segura, adequada, embasada e de acordo com os fatos e a realidade. (SANTIN, 2007, p. 249) Esse entendimento da constitucionalidade disposta nos incisos do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est evidenciado no habeas corpus n. 94173, do Supremo Tribunal Federal, julgado em 27 de outubro de 2009, que teve como relator o Ministro Celso de Mello, que em seu voto afirmou:
[...] Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em anlise, o que dispem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituio da Repblica, cujo texto atribui, ao Ministrio Pblico, competncia para requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (...), alm da possibilidade de exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (...). Observa-se, das regras em questo,que houve expressa outorga constitucional de poderes do Ministrio Pblico, para dentre outras atribuies, requisitar e promover a execuo de diligncia investigatrias, bem assim desempenhar outras funes que sejam inerentes e compatveis com as finalidades institucionais do Parquet. [...] (com grifos no original)
No Superior Tribunal de Justia tambm h entendimento de que o inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura legitimidade investigao ministerial. Como consta da ementa do habeas corpus n. 84266 que foi impetrado no Tribunal de origem sob o fundamento de que a investigao criminal foi indevidamente realizada pelo rgo ministerial. O julgamento do habeas corpus foi em 04 de outubro de 2007, pela Quinta Turma, tendo por relatora a Ministra Jane Silva: 68
CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO. ATOS INVESTIGATRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAO PARALELA POLCIA JUDICIRIA. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL. RGO MINISTERIAL QUE TITULAR DA AO PENAL. INEXISTNCIA DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIO. SMULA N. 234/STJ. ORDEM DENEGADA. 1- So vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, na medida em que a atividade de investigao consentnea com a sua finalidade constitucional (art.129, inciso IX, da Constituio Federal), a quem cabe exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial. 2- Esta Corte mantm posio no sentido da legitimidade da atuao paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na medida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Precedentes. [...]
Em seu voto, a Ministra relatora enfatiza que:
[...] A atividade de investigao condizente com a finalidade constitucional do Ministrio Pblico (art. 129, inciso IX, da Constituio Federal), pois cabe a este exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial. Dentro das finalidades e atribuies do rgo ministerial insere-se o poder da investigao criminal, compatvel com a natureza do Ministrio Pblico e indispensvel implementao de seus objetivos constitucionais. Este poder no precisa estar explcito, alm de que o Parquet , nos termos do art. 129, inciso I, da CF, o titular da ao penal. legtima a atuao paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na medida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Ademais, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressuposto necessrio para a propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. [...]
Essa monografia se props discutir a polmica existente em torno da constitucionalidade ou no, de o parquet participar de investigaes criminais pessoalmente. No ltimo captulo foram evidenciados os fundamentos que legitimam a investigao pelo Ministrio Pblico e refutados alguns dos principais argumentos apontados por doutrinadores que obstam a participao do Ministrio Pblico na investigao criminal. Entre esses argumentos, est a falta de previso constitucional, sendo esse tambm o principal argumento dos habeas corpus impetrados perante os Tribunais Superiores. Atravs da anlise de jurisprudncias ficou demonstrado o posicionamento praticamente consolidado favoravelmente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Analisados os acrdos de 2009, foram retirados os principais fundamentos apontados pelos Ministros da Suprema Corte para legitimarem essa atuao e que serviram para construir o ltimo ponto desse trabalho, apontando onde est fundada a legitimidade da investigao levada a cabo pelo Ministrio Pblico, quais sejam, a teoria dos poderes implcitos e o inciso IX, artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 69
Por tais razes e concluindo a monografia, constatou-se que embora no haja uma norma especfica para fundamentar o tema principal dessa pesquisa, h sim fundamentos que constitucionalizam a atuao do Ministrio Pblico na investigao criminal.
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CONCLUSO
Essa pesquisa objetivou enfrentar a polmica que envolve a temtica da possibilidade de o Ministrio Pblico poder realizar pessoalmente investigao criminal na fase pr- processual. Analisando as vrias argumentaes tanto contrrias como favorveis da doutrina e o posicionamento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. A instituio Ministrio Pblico surgiu na Frana em 1302, com procuradores que serviam e defendiam aos interesses exclusivamente do rei. A evoluo foi lenta, mas com o decorrer do tempo os princpios e as funes foram sendo definidas. No estudo do histrico verificou-se que iniciou com Cdigo Napolenico de 1808, no sculo XVIII, a regulamentao da investigao criminal presidida pelo Ministrio Pblico. No Brasil, a evoluo tambm deu-se lentamente crescendo a cada nova Constituio. Na Constituio de 1945 o Ministrio Pblico passou a ser independente e instituiu princpios de observncia obrigatria tanto para os Ministrios Pblicos estaduais como para o Ministrio Pblico Federal. Somente com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 a instituio passou a ter a estrutura atual, com princpios, garantias aos seus membros, funes definidas constitucionalmente e a independncia de qualquer dos Trs Poderes. Recebeu como atribuio mxima a defesa dos maiores valores da sociedade, a defesa dos direitos fundamentais e sociais, passando a ser o titular exclusivo da ao penal pblica. Da anlise das argumentaes contrrias verifica-se que estas no resistem a um exame mais profundo dos institutos processuais. Sobre a falta de previso constitucional, ficou comprovado que o artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil conjuntamente com a teoria dos poderes implcitos so fundamentos para legitimar a investigao criminal a cargo de Ministrio Pblico. Alega-se que a investigao violar as garantias asseguradas constitucionalmente ao acusado, mas o Ministrio Pblico tambm passvel de controle e fiscalizao permanentes atravs da Corregedoria do Ministrio Pblico, que o rgo orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos membros do Ministrio Pblico, bem como por meio do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. H ainda o habeas corpus e o mandado de segurana que podero ser utilizados como meio de defesa contra abuso de poder ou ilegalidade de autoridade. Dentre as argumentaes favorveis varia a fundamentao e a interpretao literal do artigo 129 e incisos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e das leis infraconstitucionais, a Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993. Os que 71
defendem a investigao ministerial apontam no s o artigo citado e seus incisos como o fundamento constitucional a legitimar o parquet a investigar, mas tambm a teoria dos poderes implcitos como sendo plenamente aplicvel ao ordenamento jurdico brasileiro. queles que alegam que os promotores ao exercerem a acusao devem ser imparciais, ficou demonstrado que como parte acusadora o Ministrio Pblico parcial. H um equvoco ao acreditar que o mesmo indivduo possa acusar e investigar mantendo-se imparcial, porque o parquet foi historicamente criado para contradizer o acusado. H a necessidade de regulamentao para essa atividade investigatria, e uma alternativa poder ser um promotor investiga e outro acusa (LOPES JUNIOR, 2005, p. 94). O Ministrio Pblico deve primar pela imparcialidade na seara civil, como fiscal da lei, e no arquivamento do processo penal, quando as provas forem insuficientes para condenar o acusado, atuando com absoluta impessoalidade. Ao juiz dever ser reservado ser inerte e imparcial. Verificadas as funes institucionais que esto interrelacionadas com a investigao criminal constata-se que o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica e como tal poder expedir notificaes, requisitar informaes e em conjunto com a Lei n. 8.625/1993 permite que a instituio possa expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva com a finalidade de instrurem procedimentos prprios preparatrios da ao penal. o fiscal das atividades da polcia, no entanto, as diversas polcias mantm mecanismos prprios de fiscalizao e controle internos. Poder requisitar diligncias investigatrias, a lei no determina como sendo pessoalmente, porm sendo o titular da ao penal uma contradio que no o faa pessoalmente, na fase pr-processual colhendo os elementos para melhor instruir a acusao, absolvio ou o arquivamento do processo. Pesquisadas e analisadas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, verificou-se que os Tribunais Superiores esto reconhecendo a constitucionalidade da funo investigatria pelo Ministrio Pblico e que variam os fundamentos apontados pelos Ministros. Apenas no Superior Tribunal de Justia h uma Ministra que no admite a funo investigatria pelo parquet, no entanto, a mesma Ministra reconhece o poder investigatrio do Ministrio Pblico quando o crime for cometido por policiais, em funo do controle externo exercido pela instituio sobre a polcia. Tambm restou evidenciado que o Ministrio Pblico dever escolher os casos em que atuar pessoalmente, com participao obrigatria nos delitos graves como por exemplo, os que envolvam policiais, que tenham repercusso pblica, que envolvam os agentes pblicos entre outros, porm, sem afastar os procedimentos normais realizados pela polcia, devero 72
atuar conjuntamente, cooperando entre si nas diligncias investigatrias. Alm do debate jurdico, a repercusso aumentou quando os procuradores e promotores, lanam-se no combate efetivo da corrupo e no enfrentamento real das organizaes criminosas cujas razes esto fincadas nas estruturas do prprio Estado. (CARNEIRO, 2007, p.186) Concluindo a monografia, no ltimo ponto foram ressaltados os fundamentos que legitimam a investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Oportuno se torna dizer que so os principais fundamentos utilizados pela Suprema Corte atualmente, para reconhecer a constitucionalidade da investigao criminal conduzida pessoalmente pelo parquet. Aos que entendem no haver a previso de dispositivo expresso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil autorizando o Ministrio Pblico a investigar, ficou comprovado que a teoria dos poderes implcitos perfeitamente aplicvel interpretao da Carta Magna e capaz de habilitar o Ministrio Pblico a realizar investigaes independentes. De toda a pesquisa realizada, em nenhum momento foi alegado pela corrente favorvel que a investigao com a participao pessoal do membro do Ministrio Pblico seja superior as outras investigaes constitucionalmente previstas. Nem que estejam buscando substituir as polcias presidindo os inquritos policiais. O que buscam a atuao cooperativa com as polcias, com certeza atuando conjuntamente surtiro melhores resultados, mais rpidos e com menores problemas. Diante do exposto nos trs captulos deste trabalho, procurou-se mostrar que a polmica envolvendo o assunto grande e a soluo desta divergncia mostra-se necessria. Talvez com a edio de uma lei federal, que vise disciplinar as investigaes independentes, deixando claro que nenhuma instituio tem o monoplio da investigao criminal, talvez, atravs da edio de uma smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, atravs de reiteradas decises sobre a matria. Com a exposio de alguns dos principais argumentos favorveis, verifica-se que os doutrinadores e Ministros dos Tribunais Superiores que apiam a atuao ministerial, esto amparados no artigo 129 e incisos do Texto Constitucional, que possibilitam uma interpretao ampliada em conjunto com a teoria dos poderes implcitos. Os principais incisos citados so o VI, o VIII e o IX O inciso VI permite ao rgo do MP expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. De se ressaltar que esta lei complementar existe, podendo tanto ser a Lei n. 8.625/1993 como a Lei n. 75/1993, que em conjunto habilitam o parquet a investigar. O inciso VIII estabelece requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito 73
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; se pode o promotor requisitar, poder acompanhar a diligncia pessoalmente, a fim de formar a melhor sua opinio a respeito dos fatos. E o inciso IX diz: exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, [...] aplicando-se perfeio ao caso, porque sendo o processo penal sua finalidade constitucionalmente prevista, poder ento realizar outra funes que julgue imprescindvel para a instruo do processo. No sensato admitir que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil concentrou somente polcia o poder para conduzir procedimentos investigatrios, porque disciplinou cada Instituio estatal em captulo especfico. Ao referir-se exclusividade da Polcia Federal para exercer as funes de polcia judiciria da Unio delimita as atribuies desta, entre as diversas corporaes policiais. Diante a ampliao substancial das atribuies do parquet e a posio relevante que ocupa na atual na Carta Magna, essencial garantir a participao do rgo na investigao criminal, assegurando que a Instituio est legalizada a buscar pelas provas quando ocorrerem delitos considerados graves e de repercusso na sociedade, porque a demora na soluo das infraes penais, s favorecer ao acusado. O Ministrio Pblico deve influenciar nos mecanismos pblicos para a preveno do crime, que atinge nveis alarmantes em todo o pas. A instituio dever aparelhar-se e ter sua prpria estrutura para que com melhores condies proceda a procedimentos investigatrios prprios e regrados. Por tais razes, importante reconhecer que os limites de atuao do parquet esto definidos na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil e deles no pode se afastar. Deve ser garantido ao Ministrio Pblico o poder investigatrio, pois sendo o advogado do povo, tem a instituio o dever de assegurar os direitos e garantias fundamentais. Reconhecendo que o rgo est constitucionalmente habilitado a conduzir procedimentos investigatrios na fase pr-processual, assegurando as garantias constitucionais do acusado e o processo penal democrtico.
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