PROBLEMAS ATUAIS DE TEORIA GERAL

DO ESTADO
Braslia-DF.
Elaborao
Gustavo Rabay
Produo
Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao
SUMRIO
APRESENTAO ..................................................................................................................................... 4
ORGANIZAO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA ................................................................................. 5
INTRODUO ......................................................................................................................................... 7
UNIDADE I
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO ..................................................................... 11
CAPTULO 1
NEOCONSTITUCIONALISMO E PS-POSITIVISMO JURDICO: FORA NORMATIVA, PRINCPIOS E
JURISPRUDENCIALIZAO .......................................................................................................... 13
CAPTULO 2
METODOLOGIA E HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: ....................................................................... 18
UNIDADE II
DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................................................................... 27
CAPTULO 3
JUSTIA CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: DA PASSIVIDADE JUDICIALIZAO EFETIVA .......... 29
CAPTULO 4
EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES: FUNO DE
PROTEO PERANTE TERCEIROS E ESTADO DEMOCRTICO ................................................................ 35
REFERNCIAS ..................................................................................................................................... 40
4
APRESENTAO
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se entendem necessrios
para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinmica
e pertinncia de seu contedo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal,
adequadas metodologia da Educao a Distncia EaD.
Pretende-se, com este material, lev-lo refexo e compreenso da pluralidade dos conhecimentos a
serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especfcos da rea e atuar de forma competente
e conscienciosa, como convm ao profssional que busca a formao continuada para vencer os desafos
que a evoluo cientfco-tecnolgica impe ao mundo contemporneo.
Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo a facilitar sua
caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profssional. Utilize-a como
instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
5
ORGANIZAO DO CADERNO
DE ESTUDOS E PESQUISA
Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de forma
didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes para refexo,
entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao fnal, sero indicadas,
tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos e Pesquisa.
Provocao
Pensamentos inseridos no Caderno, para provocar a reflexo sobre a prtica
da disciplina.
Para refletir
Questes inseridas para estimul-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre
sua viso sem se preocupar com o contedo do texto. O importante verificar
seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. fundamental que voc
reflita sobre as questes propostas. Elas so o ponto de partida de nosso trabalho.
Textos para leitura complementar
Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionrios, exemplos e
sugestes, para lhe apresentar novas vises sobre o tema abordado no texto bsico.
abc
Sintetizando e enriquecendo nossas informaes
Espao para voc, aluno, fazer uma sntese dos textos e enriquec-los com sua
contribuio pessoal.
6
Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas
Aprofundamento das discusses.
Praticando
Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedaggico de
fortalecer o processo de aprendizagem.
Para (no) finalizar
Texto, ao final do Caderno, com a inteno de instig-lo a prosseguir com a reflexo.
Referncias
Bibliografia consultada na elaborao do Caderno.
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INTRODUO
Na perspectiva em que se busca dotar os direitos fundamentais de mltiplas garantias, reconhecendo-se
a proeminncia do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento norteador do Estado
Democrtico de Direito, o estudo do constitucionalismo assume uma posio privilegiada no conjunto
de saberes que orientam o praticante da rea jurdica. A leitura de que a Constituio nada mais do que
uma carta de intenes, calcada nas estruturas polticas do Estado, deve ceder espao pr-compreenso
de que o Texto Constitucional possui fora normativa e contedo irradiador das normas de deciso
projetadas em cada caso concreto, no seio da vida social.
Desde a teoria kelseniana da norma hipottica fundamental, que coloca a constituio como fundamento
de validade do prprio sistema jurdico, e da contribuio de Konrad Hesse, acerca da vontade
constitucional e sua potencialidade jurdico-normativa, os estudiosos do Direito Pblico (e muito
recentemente do Direito Privado) redescobrem os horizontes esquecidos da teoria do Estado, da carga de
positividade que encerram os princpios de uma constituio e do feixe de possibilidades que as normas
constitucionais podem representar no cotidiano dos direitos. Se antes se falava em Era dos Cdigos, hoje
se est presenciando a Era da Constituio ( a refexo de Paulo Bonavides) e, consequentemente, dos
Direitos Fundamentais (anloga Era dos Direitos propalada por Norberto Bobbio). Afnal, as normas do
Estatuto Poltico Fundamental do Estado comportam preceitos de contedo absoluto e que, em virtude
de sua natureza principiolgica e de sua dialtica relao com a moral, devem constituir o ponto de
partida para a realizao do primado democrtico que norteia os Estados ocidentais.
A evoluo do constitucionalismo acompanha a evoluo das geraes de direitos consagradas em um
Estado. Dos albores da modernidade, com a decretao de um Estado absolutista, cuja resposta histrica foi
o liberalismo poltico e econmico vindicado pela burguesia (constitucionalismo clssico), passando pelo
ergir do Estado do bem-estar social (welfare state), e a instituio de prerrogativas jurdicas endereadas
coletividade, vislumbrou-se, na segunda metade do sculo XX, a possibilidade de se retomar o projeto de
paz perptua aludida por Kant, com a construo do discurso de fraternalismo absoluto, a partir da pauta
de garantias consignada nos textos constitucionais do Segundo Ps-Guerra. Direitos fundamentais foram
alardeados como direitos inerentes toda a humanidade, no mais associados a indivduos ou a grupos
de indivduos. Assim, cogita-se a existncia de trs planos ou dimenses dos direitos fundamentais:
a primeira, ligada aos direitos de liberdade (ou de defesa) dos indivduos face ao Estado; a segunda,
que invoca direitos de igualdade (ou sociais) e envolvem aspectos econmicos, culturais e de afrmao
social; e a terceira, que caracteriza direitos de fraternidade (ou humanos propriamente ditos), calcados na
solidariedade e na busca pela realizao plena dos direitos de toda a humanidade.
No sculo XXI, o grande desafo dar vida aos preceitos inscritos na Constituio, assegurando uma
expansiva concretude dos direitos fundamentais e humanos, salvaguardados pelo Texto Maior. No
h espao para sonhos dogmticos. Mas tambm no mais possvel conceber a passividade daqueles
8
que interpretam algumas normas constitucionais e lhes atestam a inoperncia em virtude da suposta
baixa densidade de seus contedos (identifcadas como normas constitucionais de efccia limitada,
tais como as normas programticas). Ao praticante do Direito, no se pode mais (so)negar uma viso
hermeneuticamente engajada, construtiva e possibilista.
O estudo da Teoria da Constituio, do constitucionalismo, do Direito Constitucional Comparado e da
prpria dogmtica constitucional (direito constitucional positivo) nunca esteve to evidente no Brasil
quanto no atual quadrante histrico. O constitucionalismo, com sua riqueza histrica e sofsticada
evoluo ao longo dos ltimos dois sculos, jamais foi sondado com a profundidade que hoje dedicam
estudiosos do mundo todo (Maurizio Fioravanti, Peter Hberle, Horst Dippel) e, em especial, do Brasil
(Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva, Menelick de Carvalho Netto, entre outros). A contextual transio
de paradigmas do Estado ps-moderno, em que avulta o signo do multiculturalismo, desencadeado pela
integrao de pases e o surgimento de mercados comuns, fenmenos assinalados de forma reducionista
pela expresso globalizao, exige rupturas interpretativas do modelo de Estado moderno, posto que a
soberania no mais se reveste de fora absoluta no cenrio internacional, nem se pode entender o poder
constituinte como a ocorrncia da fora poltica, social e/ou econmica de uma nao, dissociado do
prprio contexto planetrio. Da a emergncia do estudo do Direito Constitucional sob a tica do Direito
Internacional e a necessria formulao de anlises comparativas.
Ao lado de todas essas novas perspectivas que auxiliam na prpria resignifcao dos direitos postos a
salvo pelo paradigma do constitucionalismo, exsurge a necessidade de se interpretar a Constituio como
uma tarefa cotidiana do jurista, em especial no caso brasileiro, em que se reconhece a existncia de uma
Constituio expansiva e de alta densidade analtica. No paradigma do ps-positivismo e do que vem
sendo denominado neoconstitucionalismo, a hermenutica constitucional se torna uma ferramenta bsica
para o mtodo de interpretao do direito, pois, como afrma Friedrich Mller, a prpria dinmica do
trabalho jurdico que enseja a necessria compreenso estruturante do Direito vigente a partir da prpria
Constituio, sem descurar da anlise dos fatos da vida que vivifcam o sentido do Texto Fundamental.
Estudaremos os princpios e mtodos da Interpretao Constitucional, ao lado do exame do contedo das
normas constitucionais.
Nessa busca por uma melhor sintonia entre a teoria e a prxis jurdica, verdadeira e necessariamente
compatibilizadas com os novos marcos tericos identifcados, a disciplina ser desenvolvida em duas
unidades temticas. Na primeira, estudaremos as bases do constitucionalismo e os fundamentos do
Direito Constitucional, compreendendo o estudo do Neoconstitucionalismo e do ps-positivismo
jurdico, da fora normativa da Constituio, dos princpios constitucionais e do fenmeno conhecido
como jurisprudencializao do Direito. Ainda na primeira Unidade, ser abordado o problema da
metodologia e hermenutica constitucionais, enfocando os princpios de interpretao constitucional. Na
segunda unidade, dedicada aos direitos fundamentais, trataremos da Justia constitucional e sua relao
com os direitos fundamentais: da passividade judicializao efetiva, assim como o problema da efccia
horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Vamos ao que interessa!
9
.
O Estado, apropriado pelo estamento dominante, o provedor de garantias mltiplas
para os ricos e de promessas para os pobres. Em um Pas sem tradio de respeito aos
direitos, a constituinte termina sendo uma caa aos privilgios. Criam-se diferentes
castas dos que so mais iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteo
constitucional direta. Outros ficam no mormao das normas que sinalizam o status,
mas precisaro ser integradas pelo legislador infraconstitucional. A maioria fica sob o
sereno das normas programticas, as que prometem sade, cultura e terceira idade
tranqila. Mas s quando for possvel. (BARROSO, 2001, p.91)
Nunca se falou tanto em Constituio como nos ltimos cinco ou seis anos.
Congressos, seminrios, dissertaes, teses e ampla produo bibliogrfica tm
apontado para as constitucionalizaes do direito civil, do direito penal, do
processo civil etc. Se um estrangeiro no versado no estado da arte da crise do direito
no Brasil comparecesse, por estes dias, aos congressos e simpsios ou at mesmo
fizesse parte de bancas na ps-graduao ou ainda passasse os olhos na produo
bibliogrfica, acharia, com toda a certeza, que o Brasil estaria passando por uma
verdadeira Allgegenwart der Verfassung, isto , a onipresena da Constituio em
todo o sistema jurdico. Na prtica, entretanto, a solido constitucional continua e
se agrava. H, efetivamente, um abismo separando o discurso sobre a Constituio
da efetiva operacionalizao/concretizao do Direito Constitucional. Afinal, o
que pensamos da Constituio? O que isto, a Constituio? E qual o papel da
jurisdio constitucional em um pas perifrico e de modernidade tardia? Uma
coisa resta muito clara: quando aprofundamos o debate sobre a fora normativa da
Constituio e seu papel dirigente e compromissrio, de imediato saltam pesadas
acusaes de ativismo judicial, de judicializao da poltica, invaso de subsistemas,
para dizer o mnimo. (STRECK, apud NUNES; COUTINHO, 2004, p.301371)
Objetivos
Compreender os trs planos ou dimenses dos direitos fundamentais, enfocando os
princpios de interpretao constitucional.
Desenvolve uma viso hermeneuticamente engajada, construtiva e possibilista dos
preceitos inscritos na Constituio.
Formular anlises comparativas para entender o poder constituinte como ocorrncia
de fora poltica, social e/ou econmica do pas, associado ao contexto planetrio.
Buscar a autonomia entre a teoria e a prxis jurdica, compatibilizado com os novos
marcos tericos identifcados e os fundamentos do Direito Constitucional.
UNIDADE
I
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO
ESTADO E DA CONSTITUIO
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CAPTULO 1
Neoconstitucionalismo e Ps-positivismo Jurdico:
Fora Normativa, Princpios e Jurisprudencializao
A evoluo do pensamento jurdico no sculo XX acenou criticamente contra o modelo positivista
inaugurado com Kelsen, apontando para a falibilidade da ideia de que a aplicao do direito resta
circunscrita a operaes lgico-dedutivas extradas de um sistema dinmico de normas feito pelo Estado,
excluindo-se quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa (PERELMAN, 2000, p. 448-480).
Certamente, um momento de crise do direito.
A partir dessa orientao, fortalece-se o paradigma assente na discusso metodolgica atual que sustenta
ser a aplicao do direito uma atividade dialtica e que tem como cerne a racionalidade no saber
jurdico como permanente construo, repercutindo valores. Caracteriza-se, assim, a hoje comumente
denominada etapa ps-positivista do direito.
O ps-positivismo tem como pano de fundo o reconhecimento de que o mtodo juspositivista dos
sculos anteriores no correspondia mais s perplexidades e inseguranas criadas por um mundo de
novos e variados valores, tomando-se, como clssica amostra, as atrocidades do nazismo, perpetradas
com respaldo normativo (Idem, p. 142-143). Com isso, fez-se necessrio adotar-se um novo modelo
de legitimao para as decises judiciais, o que s se tornaria possvel quando reconhecida a natureza
dialtica e argumentativa do direito.(idem, p. 143)
No sentir de Margarida Lacombe, o ps-positivismo investe contra o modelo neutral kelseniano e, assim,
inspira duas vertentes: uma que visa recuperar a fora normativa dos princpios jurdicos, com todo
o seu potencial valorativo, a partir das formulaes de Ronald Dworkin e Robert Alexy, e a outra que
procura, nos fundamentos que sustentam as decises judiciais, sua fora lgico-legitimante, como fazem
Perelman e Viehweg, por exemplo.
1
O atual momento metodolgico da teoria jurdica fundamental e, sobretudo, do direito constitucional
acentua, sobremaneira, a importncia dos princpios no ambiente dogmtico. No dizer de vila, verifca-
se, hoje, a euforia de um Estado Principiolgico(2004, p. 15).
2
Em verdade, as grandes promessas de uma etapa posterior ao positivismo normativista e hermenutica
jurdica tradicional impulsionaram coraes e mentes para os rinces da principiologia jurdica, um
1 A tpico-retrica, como alguns chamam a contribuio de autores que seguem a linha de Perelman e Viehweg, visa, antes de mais nada,
estudar ou dar mais nfase aos mecanismos persuasivos que orientam e do forma ao discurso jurdico, voltado para um consenso capaz de
dar suporte e legitimidade deciso da autoridade judiciria. (Idem, p. 141 e 147).
2 Fbio Corra Souza de Oliveira assinala o emprego de outras designaes congneres, tais como Estado principialista (Paulo Bonavides),
Hermenutica de Princpios (Inocncio Mrtires Coelho), Compreenso principial da Constituio (Gomes Canotilho), principiologia
jurdico-constitucional (Willis Santiago Guerra Filho), dogmtica principialista (Clmerson Merlin Clve) e jurisprudncia de princpios
(Garca de Enterra). Oliveira, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 10.
14
estgio terico em que a dogmtica jurdica pudesse ter rediviva em suas entranhas a racionalidade
argumentativa e valorativa que vinha sendo sistematicamente expungida da aplicao normativa por
mecanismos reducionistas do direito interpretao silogstica e banal de textos legais.
Os sinais dessa nova etapa do pensamento, que alguns chamam simplesmente de ps-positivismo
(BARROSO, 2001, v.1, 2006), investem contra o padro estratifcado da dogmtica jurdica, em especial
nos planos epistemolgico e interpretativo, inspirando, assim, diversas vertentes de revigoramento da
Filosofa e da Teoria Geral do Direito: As teses da argumentao jurdica, que revolvem discusso da
fora lgico-legitimante dos fundamentos que sustentam as decises jurdicas (CAMARGO, 2001, p.141,
147) e, via refexa, da moralidade do direito, apresentando-se em inmeras variaes teorticas, tais
como a retrica de Perelman, a tpica de Viehweg e a teoria que se convencionou chamar de padro,
formulada por Robert Alexy
3
; a concretizao jurdica ou metdica estruturante, de Friedrich Mller, que
prope, em sntese, uma confgurao procedimental-interpretativa de produo da norma jurdica, que
no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente texto normativo, por
exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto (MLLER,
1995, p. 42ss); e a Teoria Crtica do Direito, que promove, como refete Barroso, a contestao do saber
jurdico tradicional (BARROSO, 1999. p. 265), j denunciada por Warat, como o senso comum terico dos
juristas
4
, posta a sugerir, de forma estrutural, perspectivas emancipatrias epistemologia, hermenutica
e ideologia do direito, em que despontam Lus Fernando Coelho e Lenio Streck.
De mais a mais, no se deve esquecer a ntima relao que conservam tais temas com a semitica jurdica,
cada vez mais implicada na compreenso e estruturao do direito, tal como a flosofa da linguagem no
seu papel de construo das relaes humanas.
Como recurso lgico comum a todas essas infexes por que passam a flosofa e teoria jurdicas
contemporneas, exsurge o primado da normatividade e hermenutica dos princpios.
No entanto, a ausncia de um aporte flosfco-dogmtico defnitivo acerca da teoria dos princpios
presente. O estatuto epistemolgico dos princpios jurdicos ainda est em gesto, como sugere o ttulo
dessa breve investigao (e assim evidenciam algumas trgicas linhas defnitrias associadas ao assunto).
Com efeito, apesar dos recentes esforos da doutrina na depurao terico-dogmtica daquilo que se
convencionou chamar de princpio jurdico, ainda h muito por se produzir e clarifcar. Como ressalta
vila (op cit, p. 56), existem duas formas de se investigar a principiologia jurdica: a primeira forma
trata de uma investigao apologtica, isto , que exalta a importncia incomensurvel dos princpios,
privilegiando-se a proclamao da importncia dos princpios, qualifcando-os como alicerces ou
pilares do ordenamento, sem, contudo, indicar quais os cometimentos imprescindveis sua concreo
e qual o aparato de sua justifcao e aplicao; j a segunda consiste na anlise consecutiva e insistente
de sua estrutura e o modo de aplicabilidade racional dos princpios, enquanto modelos normativos
eminentemente argumentativos, como, alis, o so todas as normas jurdicas.
3 Para uma viso introdutria do tema, cf. Guerra, Gustavo Rabay. O direito racional e o retorno ao argumento: as teses do direito argumentativo
(Tpica, Retrica e Discurso Racional Procedimental) como canais para um ps-positivismo jurdico factvel. Revista da Faculdade de
Direito de Caruaru. Caruaru, n. 34, p. 165-190, 2003.
4 Esta expresso designa, no intento de uma Crtica Jurdica, o conjunto de pressupostos conceituais (princpios, dogmas, verdades,
crenas, valores) sobre o qual se assenta a cultura e a epistemologia jurdica predominantes/tradicionais, sendo tal conjunto desprovido de
legitimidade ideolgico-social Cf. Warat, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito: o direito no estudado pela teoria jurdica moderna.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
UNIDADE I
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PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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Na expresso de Barcelos (2007), os princpios constitucionais so o locus no qual a necessidade de
convivncia respeitosa entre os espaos do jurdico-constitucional e da deliberao majoritria e
democrtica talvez se mostre de forma mais visvel.
Tratando-se a Constituio do ambiente natural dos princpios jurdicos (GUERRA FILHO, 2001, p. 54),
esses constituem a sntese dos valores principais da ordem jurdica (BARROSO, 1993, p. 171). Assim, os
princpios constitucionais, alm de refetirem a prpria essncia do regime poltico adotado e os exatos
valores supremos da ordem jurdica, enquanto normas superiores e axiologicamente orientadas (funo
fundamentadora), exprimem, tambm, a funo de disposio efetiva, subsumvel ao caso concreto,
ainda que, prefacialmente, no possuam endereamento defnitivo.
Para alm dessa funo normativa, que se extrai automaticamente da sua prpria natureza jurdica,
o carter de fecundidade dos princpios lhes confere a funo interpretativa e a funo integrativa
(BARROSO, 1999, p. 148; CORREIA, 1998 p.8), como assinalada clssica noo de princpios gerais
do direito. De tal modo, os princpios informam as normas jurdicas concretas, concebidas a partir da
interpretao ou hermenutica inventivas ou, ainda, da argumentao, de tal forma que a literalidade da
norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princpio que nesse caso especfco se considera
importante, como pretende Dworkin, ao citar o arquetpico exemplo de prevalncia principiolgica
contida no caso Riggs vs Palmer, decidido pela Corte de Nova Iorque, em 1889, no qual um neto foi
condenado pelo assassinato de seu av, com a inteno de receber sua herana, fcando dele privado,
posto que aquela Corte justifcou o seu entendimento no princpio de que ningum pode se benefciar de
seus prprios delitos, a despeito da lei sobre sucesses dispor a contrario sensu (CALSAMIGLIA, 1984).
Apesar da transio paradigmtica por que passa o saber jurdico contemporneo, centrada na ideia de
resgate dos princpios jurdicos e de toda a sua fora normativa, ainda existe certa resistncia da doutrina
e da jurisprudncia, em reconhecer a importncia dos princpios no escritos de um dado ordenamento
(CORREIA, 1998, p. 8). No entanto, inegvel a presena e importncia dos princpios implcitos, ou
seja, aqueles que no foram frontalmente enunciados em normas escritas, devem portar aplicabilidade
normativa plena, prevalecendo, inclusive, sobre algumas regras expressas
5
.
Outro ponto de exclamao que promove uma verdadeira reviravolta na forma como lemos e entendemos
a Constituio se d com a lio de Konrad Hesse. Dcadas aps a consagrao do modelo constitucional
na teoria pura de Hans Kelsen, o professor alemo Konrad Hesse passou a ser a principal referncia no
que toca concepo jurdico-positiva da constituio, com seu clebre A fora normativa da constituio
(Die normative Kraf der Verfassung).
Opondo-se claramente a Ferdinand Lassale e sua clebre doutrina sociolgica da Constituio, Hesse
(1991) considera que se a realidade social infui sobre o direito, por outro lado o direito tambm infuencia
e condiciona a realidade social, operando comandos normativos com fora de concretizao plena em
situaes especfcas. Segundo ele, ao reconhecer a vontade constitucional (Wille zur Verfassung) de uma
nao, exigvel ao Estado dotar a ordem jurdica de mecanismos que assegurem concreta aplicao dos
preceitos constitucionais.
5 Idem, p. 8-9; Outrossim, faz-se obrigatrio recobrar o disposto no 2 do art. 5, da Constituio de 1988, que assim dispe, in litteris:
2
o
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
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Esse contraponto de Hesse no contraria, no entanto, o pensamento de Lassale. No dilogo entre os dois
constitucionalistas, podemos extrair que a constituio no confgura apenas a expresso do modo de ser
do Estado, mas tambm um dever dirigido sociedade como um todo. Ao lado da fora condicionante
da realidade, encontramos a normatividade da constituio. A Constituio real e a Constituio
jurdica condicionam-se mutuamente, mas no guardam relao de dependncia uma com relao a
outra (COELHO; HESSE; HABERLE, 1998).
Muito embora, de incio, no se reconhecesse uma fora normativa nos princpios, modernamente, em
decorrncia da evoluo do positivismo jurdico, chegando-se ao ps-positivismo, as novas Constituies
Promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre
o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2002, p.237)
Seguindo a teoria de Konrad Hesse (1991), a partir do momento em que a Constituio tem uma
pretenso de efccia normativa que no se confunde com as condies de sua realizao, no pode
representar somente a expresso de um ser, mas tambm de um dever-ser. A fora normativa da
Constituio mencionada por Hesse, todavia, no seria somente a adequao do texto constitucional
realidade concreta. Mais do que um simples retrato da realidade, ela impe tarefas que devem ser
efetivamente realizadas no tempo. No entanto, isso se dar, somente, se existir a chamada vontade
de constituio. Essa vontade possui trs vertentes: a compreenso da necessidade de uma ordem
normativa contra o arbtrio, a constatao de que essa ordem no efcaz sem o concurso da vontade
humana e a de que a ordem normativa adquire e mantm sua vigncia sempre mediante atos de vontade.
Em sntese, Hesse afrma que a fora normativa da Constituio no depende apenas de seu contedo,
mas tambm de sua prtica.
A sntese dessa nova forma de se enxergar a Constituio como estrutura normativa de princpios, dotada
de fora normativa, constitui a base do que chamamos de neoconstitucionalismo.
Enquanto corrente jusflosfca, o neoconstitucionalismo se identifca com trs grandes transformaes:
(a) reconhecimento da fora normativa da Constituio; (b) expanso da jurisdio constitucional; (c)
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional (BARROSO, 2005).
O desenho torico da fora normativa da Constituio existia antes do marco histrico do
neoconstitucionalismo. Contudo, era incua, em razo da ausncia da vontade constitucional. Com
a jurisdio constitucional, a parcela de poder responsvel pela resoluo de controvrsias no mbito
institucional foi transferida para um rgo prprio, como, por exemplo, o Tribunal Constitucional
Federal alemo (1951) ou a Corte Constitucional italiana (1956). No incio, esse modelo enfrentou duras
resistncias, que foram combatidas com a formulao de tcnicas especfcas para o processo de tomada
de deciso nos assuntos de natureza constitucional (dogmtica constitucional), que se aperfeioam ao
longo do tempo e dos casos difceis.
Conseqncia natural dessas novas ondas transformadoras so a perspectiva de jurisprudencializao do
direito, algo que se acentua no ordenamento jurdico brasileiro com a Reforma do Judicirio, trazida pela
Emenda Constitucional n
o
45, de 2004, e que consagrou o instituto das Smulas Vinculantes.
Andr Gontijo, em resumo analtico da obra do Prof. Lus Roberto Barroso, evoca alguns pontos
controvertidos sobre o tema.
UNIDADE I
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PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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A constitucionalizao e a judicializao das relaes sociais se refere ao aumento da demanda por justia
e, ao mesmo tempo, no embrio da Cidadania e da conscientizao dos direitos das pesssoas. Refete, de
certa forma, a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, envolvendo a judicializao das questes polticas
e sociais, como a discusso das polticas pblicas no campo da reforma da previdncia, as relaes entre
os poderes, com as CPIs e o poder de investigao do Ministrio Pblico, no devendo se esquecer da
coliso e ponderao de direitos fundamentais, como no caso dos anencfalos, alm de questes do dia a
dia das pessoas (Idem, p. 8).
Nesse contexto, os rgos judiciais se apresentam com uma argumentao jurdica, mas exercem uma
funo poltica, o que enseja a discusso entre a legitimidade democrtica da funo judicial, no que toca
a suas possibilidades e limites. Assim, questes fundamentais, como a soberania popular e separao dos
poderes so colocadas frente a necessidade de se preservar as condies essenciais para o funcionamento
do Estado Constitucional Democrtico. Esse deve ser o papel do Juiz: assegurar valores substantivos e
procedimentos adequados de participao e deliberao no contexto plural das discusses polticas entre
os legitimados. (Idem, p. 19)
Com efeito, essa situao remonta a discusso entre progressistas versus conservadores na Suprema Corte
dos Estados Unidos, em que se enxerga a divergncia entre processo poltico, como jogo de interesses,
em disputa com os reais valores da democracia. Percebe-se, nesse contexto, o defcit de legitimidade do
legislador em relao ao jurista, o qual deve primar pelos valores fundamentais, resguardando-os, a fm
de assegurar o procedimento democrtico e a estabilidade institucional. (Idem, p. 20)
Assim, deve-se preservar o ponto de equilbrio, alcanando-se a Supremacia da Constituio, com a
interpretao constitucional pelo judicirio e preservando-se o processo poltico majoritrio. Esse,
atualmente, o papel do STF, em razo da falta de legitimidade dos demais poderes: tentar contornar a
disfuno institucional crnica presenciada nos dias atuais. (Idem, p. 20-21)
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
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CAPTULO 2
Metodologia e Hermenutica Constitucional:
Princpios de Interpretao Constitucional
A palavra hermenutica na sua origem etimolgica, vem de Hermes, o Deus Mensageiro na Mitologia
Grega que transportava as mensagens dos deuses para os humanos.
Ento, quando pensamos em hermenutica estamos sempre cogitando a transmisso de mensagens. No
caso da hermenutica jurdica, qual a mensagem? a norma que tem, de alguma maneira, de ser
aplicada a um caso concreto.
A Constituio norma jurdica e, enquanto tal, guarda uma srie de peculiaridades, em especial por
ser regramento do fenmeno poltico. Ento, inevitvel que a interpretao constitucional, de alguma
maneira, acabe estando permeada pela poltica.
Outro aspecto que, de alguma maneira, torna peculiar a interpretao constitucional, o fato de que as
constituies, pela sua prpria natureza, so compostas de normas que so expressas numa linguagem
muito aberta, muito abstrata, muito vaga, e que, por isso mesmo, franqueiam um amplo espao para
valoraes subjetivas de parte daquele que as aplica. Por exemplo, uma Constituio como a brasileira,
que contm normas que empregam conceitos como moralidade administrativa, dignidade da pessoa
humana, cidadania, devido processo legal, entre inmeras outras, permite uma grande abertura
interpretativa para a aplicao dos casos concretos. (MLLER, 2005; MLLER, 1995, p. 42; GALINDO,
2003; ADEODATO, 2001, p. 221-259; BISOL, 2003, p. 189-200)
Uma outra caracterstica importante das constituies, que, tambm, se refete na sua hermenutica,
o fato de que ela a norma suprema. Ela, como norma jurdica, superior a todas as demais. Ora,
quando interpretamos um decreto, podemos colher subsdios da lei, da qual aquele decreto decorre;
quando interpretamos uma lei, temos a Constituio para apontar certos parmetros. Agora, quando
interpretamos a Constituio, do ponto de vista jurdico-formal, no podemos recorrer a nada mais. Isso
amplia, indubitavelmente, essa margem de subjetivismo que caracteriza a posio e a obra do intrprete.
Nesse sentido, importante a lio de Barroso (apud cit. 1999):
O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que
so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados
bsicos e seus fns. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas
eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualifcaes essenciais da ordem
jurdica que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear
19
pela identifcao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do
mais genrico ao mais especfco, at chegar formulao da regra concreta que vai
reger a espcie. importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a
distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza
o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em
particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio
e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm
efccia restrita s situaes especfcas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou
simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma fnalidade
mais destacada dentro do sistema.
preciso se ter em mente que, na verdade, a Constituio no pura norma. texto normativo. E
como tal, precisa ser concretizado, transformando-se em norma sustentvel para um determinado
problema concreto.
Nesse sentido, veja-se o caso da metdica hermenutica de Friedrich Mller: o professor de Heidelberg
defende o emprego combinado dos velhos cnones de Savigny, os seus meios clssicos de interpretao
(o gramatical, o histrico, o gentico e o sistemtico) com as modernas tcnicas e procedimentos
interpretativos da Nova Hermenutica Constitucional.
Em sntese, a proposta de Mller prope uma confgurao procedimental interpretativa de produo
da norma jurdica, que no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente
texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do
caso concreto.
Infelizmente, ainda persiste na tradio brasileira a ideia praxiolgica de direito positivo calcado no
primado da lei. A difculdade de dissociao entre norma x lei, ou mesmo norma x texto, injustifcvel
na era ciberntica.
Mas quando mencionamos um determinado artigo da Constituio, no estamos diante de uma norma
constitucional, mas de um dispositivo textual da Constituio, que s se tomar a acepo de norma aps
a interpretao de sua manifestao literal ou factual diante de um certo contexto, determinado pelo
caso concreto. O dispositivo constitucional invocado seria, na linguagem de Mller, uma norma-texto
(preferimos texto da norma) e a melhor soluo para o caso, de acordo com o sistema jurdico e a fnalidade
que ele guarda ao caso, seria a norma-deciso.
Vejamos a seguir quais os princpios da interpretao especifcamente constitucional. Deixaremos de
abordar os mtodos clssicos de interpretao constitucional em razo da extenso diminuta que esse
espao comporta.
Princpios da interpretao constitucional
A doutrina atual, partindo sempre do portugus Gomes Canotilho, enumera como principais os seguintes
princpios de interpretao constitucional:
princpio da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada
de maneira a evitar contradies entre suas normas;
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
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princpio do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais,
dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e
social, bem como ao reforo da unidade poltica;
princpio da mxima efetividade ou da efcincia: a uma norma constitucional deve
ser atribudo o sentido que maior efccia lhe conceda;
princpio da justeza ou da conformidade funcional: os rgos encarregados da
interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que
subverta, altere ou perturbe o esquema constitucionalmente estabelecido pelo
legislador constituinte;
princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e
combinao dos bens jurdicos em confito de forma a evitar o sacrifcio total de uns
em relao aos outros;
princpio da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve
ser adotada aquela que garanta maior efccia, aplicabilidade e permanncia das
normas constitucionais.
Acerca do princpio da unidade, explicam Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 107):
Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas
no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de
regras e princpios, que institudo na e pela prpria constituio. Em consequncia, a
constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos
como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos
separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque relembre-se o crculo
hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes.
Por fora desse princpio,
inexiste hierarquia entre normas da Constituio, cabendo ao intrprete a busca da
harmonizao possvel, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses
que se contraponham. Conceitos como os de ponderao e concordncia prtica so
instrumentos de preservao do princpio da unidade, tambm conhecido como princpio
da unidade hierrquico-normativa da Constituio.
Quanto ao princpio da concordncia prtica, aduz que Mendes, at al. (2008, p. 107-108):
Intimamente ligado ao princpio da unidade da constituio, que nele se concretiza, o
princpio da harmonizao ou da concordncia prtica consiste, essencialmente, numa
recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com
situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluo que
otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a negao de nenhum.
Derivado, igualmente, do cnone hermenutico da unidade da constituio como apontam Mendes et
al. (2008, p. 108)
o princpio da correo funcional tem por fnalidade orientar os intrpretes da
constituio no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e
UNIDADE I
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PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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previamente ponderado de repartio de competncias, no podem os seus aplicadores
chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido,
como o caso da separao dos poderes, cuja observncia consubstancial prpria
ideia de Estado de Direito.
O princpio do efeito integrador, por seu turno,
orienta o aplicador da constituio no sentido de que, ao construir solues para
os problemas jurdico-constitucionais, procure dar preferncia queles critrios ou
pontos de vista que favoream a integrao social e a unidade poltica, porque alm
de criar uma certa ordem jurdica, toda constituio necessita produzir e manter a
coeso scio-poltica, enquanto pr-requisito ou condio de possibilidade de qualquer
sistema jurdico. Em que pese a indispensabilidade dessa integrao para a normalidade
constitucional, nem por isso dado aos aplicadores da constituio subverter-lhe a
letra e o esprito para alcanar esse objetivo a qualquer custo, at porque, partida,
ela se mostra submissa a outros valores, desde logo reputados fundamentais como
a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo que precedem a
sua elaborao, nela se incorporam e, afnal, seguem dirigindo a sua interpretao.
(opus. cit, p.10)
A noo principiolgica de fora normativa da constituio, de que tanto nos fala Konrad Hesse,
transmuta-se em princpio de interpretao, para que os aplicadores da constituio, na soluo dos
problemas jurdico-constitucionais, procurem dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando
historicamente o sentido das suas normas, lhes confram maior efccia. (opus. cit, p.111)
Associado ideia de fora normativa, o princpio da mxima efetividade
orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem
a otimizar-lhes a efccia, mas sem alterar o seu contedo. De igual modo, veicula
um apelo aos realizadores da constituio para que em toda situao hermenutica,
sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densifcar tais direitos, cujas
normas, naturalmente abertas, so predispostas a interpretaes expansivas. Tendo
em vista, por outro lado, que em situaes concretas a otimizao de qualquer
dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poder implicar a
simultnea compresso, ou mesmo o sacrifcio, de iguais direitos de outrem, direitos
que constitucionalmente tambm exigem otimizao (...) em face disso impe-se
harmonizar a mxima efetividade com essas e outras regras de interpretao, assim
como se devem conciliar, quando em estado de confito, quaisquer bens ou valores
protegidos pela constituio. (Opus. cit, p.111)
Apontam, igualmente, com Canotilho (1991, p. 136ss), a necessidade de delimitao do mbito normativo
de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, fnalidade e extenso. Os dois
autores citados do o seguinte exemplo: no h confito entre a liberdade de expresso e o direito ao
bom nome em caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da
liberdade de expresso o direito difamao, calnia ou injria.
Sobre esse importante princpio metodolgico, assim como faremos com o princpio da interpretao,
conforme a constituio, empreenderemos anlise separada.
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
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Princpios da proporcionalidade
A adoo desses princpios de interpretao complementar ao emprego do princpio da proporcionalidade,
que, alm de constitucional, tambm, se verifca como interpretativo, possibilitando que eventual coliso
de direitos, decorrente de contradio entre eles possa ser superada, ou por meio da reduo proporcional
do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a prevalncia de um sobre outro.
Segundo Barroso (1994, p. 209), o princpio da razoabilidade tambm tem sua origem e desenvolvimento
ligados garantia do devido processo legal, em especial, de cunho substantivo. Sobremaneira, a doutrina
mais autorizada credita ao art. 5, LIV, da Constituio de 1988, a sedes materiae do princpio da
proporcionalidade no direito positivo vigente, constituindo-se, portanto, previso implcita, decorrente
do prprio due process of law. (BUECHELE, 1999, p. 146)
Contemporaneamente, franca sua difuso, enquanto base principiolgica, no mbito do exame de
constitucionalidade das leis, pois, como ressalta Barroso (op cit, p. 109), por seu intermdio que se
procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas
e dos atos do Poder Pblico em geral.
Sobre os termos proporcionalidade e razoabilidade, geralmente aplicados para identifcar a mesma
realidade objetiva, cumpre esclarecer a fungibilidade das duas palavras. Como nos diz Barros (2000, p. 72), a
doutrina alem utiliza, indiscriminadamente o primeiro vocbulo, ou, em seu lugar, proibio de excessos
(bermassverbot), para designar o princpio que os americanos tratam por razoabilidade.
De outra parte, Guerra Filho (2001, p. 66) lembra a sinonmia e origem comum, na matemtica, dos
termos razo e proporo, radicados nas formas latinas ratio e proportio, respectivamente. E refora,
na mesma linha, de forma magistral, Barroso: (...) a jurisprudncia, assim na Europa continental como
no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente, ao princpio da proporcionalidade, conceito que em
linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade. (op cit. p. 215)
Canotilho destaca sua aplicabilidade dogmtica em dois sentidos: (i) princpio da proporcionalidade
em sentido amplo, equivalente ao princpio da proibio de excessos (bermassverbot), consagrada
na Constituio Portuguesa de 1976; e (ii) princpio da proporcionalidade em sentido restrito
(Verhltnismssigkeit), que seria um dos subprincpios do princpio da proibio de excessos ou princpio
da proporcionalidade em sentido amplo. (s.d., p. 265-269)
Acentua Buechele, com relao ao princpio em sentido estrito: (...) o aspecto chave a ponderao, a
relao custo-benefcio, ou seja a verifcao das vantagens e desvantagens resultantes para o cidado,
a partir dos meios utilizados pelo legislador com vistas obteno dos fns perseguidos pela norma
constitucional. (op cit. p. 132)
Nesse subprincpio, meios e fns so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o
objetivo de avaliar se o meio empregado ou no proporcional fnalidade ltima da medida em questo
ou, em um s esforo, trata-se do princpio da justa medida(CANOTILHO, p.264). Nesse diapaso,
proporcionalidade em sentido estrito um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico, aplicvel
para aferir se eles esto informados pelo critrio de justia, que deveria ser o valor superior a todo o
ordenamento jurdico. (BARROSO, p.215)
UNIDADE I
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PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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Guerra Filho (2001, p. 70), baseado no direito alemo, alude que essa perspectiva de proporcionalidade
em sentido estrito, tambm denomina-se mxima de sopesamento (Abwgungsgebot), e integra, ao lado
de outros dois subprincpios, quais sejam, o princpio da adequao e o princpio da exigibilidade
ou da mxima do meio mais suave (Gebot des mildesten Mittels), o contedo do prprio princpio da
proporcionalidade em sentido lato (proibio de excessos).
O segundo subprincpio, o da adequao, radica na verifcao de que o meio eleito para a consecuo do
objetivo almejado tenha condies para materializar-se, isto , que seja apto, capaz de lograr o desiderato
pretendido. o que Canotilho (opus cit, p. 268) refere como princpio da conformidade ou adequao
(Geeignetheit), que consiste na imposio de que a medida tomada para a realizao do interesse pblico
deve ser apropriada fnalidade suscitada. Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-
fm, como decifra o autor lusitano.
Por sua vez, o subprincpio da exigibilidade, tambm designado por mxima do meio mais suave,
e ainda, princpio da necessidade, parte do exame de ser o meio eleito para a consecuo do fm
proposto o mais aconselhvel e no se, per si, era exigvel, no esquecendo-se, pois, que o princpio da
proporcionalidade em sentido lato, contempla o exame da norma legal no plano intrnseco, ou seja, sob
a tica da sua conexo material entre meios e fns, como salientado por Barros. (2000, p. 79)
Em sntese, pode ser focalizado como o princpio que avalia se a medida adotada seria mesmo exigvel
ou necessria, face sua repercusso real. como se houvesse a necessidade se ministrar uma vacina e
se constatasse que os efeitos colaterais seriam nocivos e at mesmo perigosos, em certas circunstncias.
Aqui, a colateralidade reside no perigo de desrespeito aos direitos fundamentais dos cidados.
Complementando essa ideia, enfatiza Canotilho (op cit. p. 268) que o referido subprincpio coloca a
tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel, na qual se conclui que se
deve exigir, sempre, a comprovao de que no era possvel a adoo de outros meios menos onerosos
para ele, seno aquele escolhido.
Enfm, a juno desses trs subprincpios compem o contedo do princpio da proporcionalidade lato
sensu que, assim como seu correspondente norte americano (rule of reasonableness), o entorno da
valorao de diversas medidas e fnalidades postas no jogo da decidibilidade democrtica do direito, que
encerra potencializado vis interpretativo, nsito ao sopesamento de eventuais confitos de princpios
jurdicos e, portanto, ao controle de constitucionalidade das leis.
Em caso que se contrapuseram a Igreja Universal do Reino de Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu
a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo: A liberdade de exerccio de culto religioso assegurada
pelo art. 5, VI, da Constituio Federal, no autoriza o abuso na utilizao de instrumentos sonoros
a desrespeitar o repouso da coletividade e normas municipais. (...) Os vizinhos tm tambm o direito
intimidade (art. 5, X, da CF) e, tambm, liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI, da CF),
prejudicados estes direitos fundamentais pelo som da apelante.
O surgimento do ps-positivismo evidenciou a insufcincia do mtodo subsuntivo para a deciso
jurdica. Segundo Barroso e Barcellos (2003, v5, p. 51-80), a
ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos
difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insufciente, especialmente
quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
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que indicam solues diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo
ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de
balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas (...) interessante
observar que alguns dos principais temas da atualidade constitucional no Brasil tem
seu equacionamento posto em termos de ponderao de valores, podendo-se destacar:
(i) o debate acerca da relativizao da coisa julgada, onde se contrapem o princpio
da segurana jurdica e outros valores socialmente relevantes, como a justia, a
proteo dos direitos da personalidade e outros; (ii) o debate acerca da denominada
efccia horizontal dos direitos fundamentais, envolvendo a aplicao das normas
constitucionais s relaes privadas, onde se contrapem a autonomia da vontade e
a efetivao dos direitos fundamentais; (iii) o debate acerca do papel da imprensa,
liberdade de expresso e direito informao em contraste com o direito honra,
imagem e vida privada.
A Interpretao conforme a Constituio
A interpretao conforme a Constituio, assim como o princpio da proporcionalidade, se traduz
em verdadeiro mtodo de interpretao eminentemente constitucional. Esse princpio consubstancia
essencialmente uma diretriz de prudncia poltica ou, se quisermos, de poltica constitucional, alm
de reforar outros cnones interpretativos, como o princpio da unidade da constituio e o da
correo funcional.
Segundo Mendes (1008, p. 112), sua importncia consiste na recomendao para
que os aplicadores da constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos
signifcados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na
sua declarao de inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo
em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o
surgimento de confitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juzes, sem
o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos legislativos.
Como bem advertem Barroso e Barcellos (2003, p. 51-80), o princpio tm aspecto dplice:
Princpio instrumental de interpretao constitucional:
Como princpio de interpretao, decorre ele da confuncia dos dois princpios
anteriores: o da supremacia da Constituio e o da presuno de constitucionalidade.
Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma
infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela
que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente
decorra do seu texto.
Mtodo de jurisdio constitucional:
Como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a
Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada interpretao da
norma, uma ao corretiva que importa em declarao de inconstitucionalidade
UNIDADE I
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PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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sem reduo de texto. Em qualquer de suas aplicaes, o princpio tem por limite as
possibilidades semnticas do texto, para que o intrprete no se converta indevidamente
em um legislador positivo.
Sobre esse ltimo aspecto, remarque-se:
No por acaso, os clssicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram,
entre as regras de bom aviso ou preceitos sbios, que devem presidir, no particular, as
relaes entre os juzes e a legislatura, o princpio da presuno de constitucionalidade
das leis, a signifcar que toda lei, partida, compatvel com a constituio e assim deve
ser considerada, at judiciosa concluso em contrrio; ou, mais precisamente, que a
inconstitucionalidade no pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal,
irrecusvel e incontroverso.
Realize um mapeamento de pelo menos 3 decises emblemticas do STF e identifique
nelas a aplicao dos princpios/mtodos de hermenutica constitucional estudados.
PROBLEMAS ATUAIS DA TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
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UNIDADE I
UNIDADE
II DIREITOS FUNDAMENTAIS
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CAPTULO 3
Justia Constitucional e Direitos Fundamentais:
da Passividade Judicializao Efetiva
Ativismo judicial, democracia e direitos fundamentais
O Poder Judicirio Nacional e a cidadania brasileira vivem uma fase de intensas transformaes e
conquistas na passagem dos 200 anos desde a instalao da Casa da Suplicao do Brasil, aos 10 de maio
de 1808. Essa data assinala, tambm, a consagrao da independncia judicial no Pas, tendo o citado
rgo operado at a primeira Constituio Brasileira (1824), que o transformou em Supremo Tribunal
de Justia do Imprio do Brasil, e que, posteriormente, com a Constituio Republicana de 1891, se
transmutou em Supremo Tribunal Federal STF.
Ultimamente, temas instigantes povoam as sesses do STF. O papel poltico e a consequente necessidade
de legitimao democrtica discursiva do Judicirio fcaram patentes no julgamento de questes
complexas, tais como a fdelidade partidria e a autorizao de experincias cientfcas com clulas-tronco
embrionrias. Tivemos, tambm, a imposio do uso das algemas, o caso da greve dos servidores pblicos
e o fm do nepotismo nas trs funes do Estado. Em seguida, teremos, ainda, julgamentos marcantes,
tais como a possibilidade de descriminalizao de aborto de fetos anenceflicos, a demarcao da Reserva
Indgena Raposa Serra do Sol, a constitucionalidade do casamento homossexual e, por fm, a questo das
aes afrmativas e das cotas nas universidades pblicas.
Esses so exemplos de como o Judicirio vem se tornando o ltimo reduto poltico-moral da sociedade, nos
temas que naturalmente suscitam os chamados desacordos morais razoveis (reasonable disagreements).
Vivenciamos, assim, o que Ingeborg Maus chamou de superego da sociedade rf e o que Viana Lopes
identifca como a Invaso do Direito, no contexto da expanso do papel dos atores judiciais e da
prpria normatividade no quotidiano das prticas sociais. No Estado Judicante mais fcil conclamar
o debate pblico na corte do que no parlamento. o fenmeno da acessibilidade dos espaos judiciais,
em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores demandam de seus governantes
as providncias necessrias para o bom funcionamento da sociedade. Diante das frustraes da ausncia
de representao poltica, o julgador torna-se, ele prprio, porta-voz de uma ideologia refratria dos
desmandos do poder, descendo ao inferno de uma democracia desnorteada (Paul Ricouer) e impondo
severos comprometimentos ao espao pblico e a sua prpria instituio. A nova cidadania judicial tem
que enfrentar velhos fantasmas.
Barroso nos acena sobre a expanso do poder dos magistrados a partir da assuno do papel normativo
da Constituio e como isso acarretou uma mudana comportamental da funo judiciria, que da
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emudecida passividade e da falta de efetividade passou judicializao excessiva. Como exemplos de tal
mudana da paisagem atitudinal, sopesam-se decises que vo do racismo e sexismo explcitos como
aquela proferida por um juiz mineiro que considerou inconstitucional a Lei Maria da Penha e diablicas
as mulheres , passando pela marca patrimonialista do nosso Judicirio encarnado na magistrada
paraibana que atestou ser o julgador incomparavelmente superior a qualquer outro ser material , at
as recentes construes jurisprudenciais que, (re)habilitando instrumentos constitucionais legtimos
e democrticos, como o mandado de injuno para efetivar o direito de greve no servio pblico,
resignifcam a gramtica dos direitos fundamentais.
Ser possvel, enfm, modular a refexividade poltico-moral do ativismo judicial? Se h limites ticos ao
ativismo poltico dos juzes, tais s podero ser ponderados a partir do recorte histrico e do estudo de
casos, implicados em uma linguagem que reconhea a integridade e a idiossincrasia do debate brasileiro.
O Pragmatismo Judicirio e suas Armadilhas
O tensionamento entre os Poderes, suscitado pela atuao proeminente do Judicirio, revela em seu mago
o problema da legitimidade das decises que pem em discusso direitos de cunho social/prestacional
(GUERRA, 2006), tal como o caso de sentenas emanadas pelos juzes brasileiros que determinam
a incluso/criao de vagas no sistema pblico de educao, a extenso de benefcios a categorias de
trabalhadores no contempladas em dado ato normativo, e, ainda, guisa de exemplo, o fornecimento
de medicamentos, com base no preceito do art. 196 da Constituio, consoante pondera Streck (2004,
p. 329), convicto num pleno acordo entre constitucionalismo e democracia e conforme, ainda, com a
perspectiva defendida por Peter Schneider (1991, p. 35-52), para quem a Constituio direito poltico:
do, sobre e para o poltico.
Com efeito, no transcurso da segunda dcada de atividade constitucionalmente renovada, o Supremo
Tribunal Federal STF consolida-se como engrenagem vital do projeto republicano, na busca pela
legitimao da jurisdio qualifcada que lhe inerente.
A experincia ps-1988 revela uma aspirao s condies de possibilidade da democracia defagrada, mas
ao mesmo tempo, grande ceticismo ou, at mesmo, certo tom de lamentao em torno das propostas de
realizao do projeto constitucional pr-cidadania que, por sua prpria dimenso prospectiva complexa,
repetidamente conspurcada.
Em verdade, a debilidade de concretizao dos direitos sociais, por fatores mltiplos, no foi capaz de
arrefecer a luta, cada vez mais sensvel, pelo reconhecimento jurdico de interesses setoriais da sociedade
contempornea. Exsurge, assim, uma concepo miditica/massifcadora do Direito, reduzindo-o a objeto
de apropriao das expectativas dos diversos segmentos sociais que dele se valem para fns diversos:
da resoluo de confitos que constitui seu escopo essencial contemporizao das oportunidades
estamentais desencadeadas com a reconfgurao administrativa do Estado, em que o bacharelismo
jurdico ocupa centralidade.
O processo sugerido resulta em uma espcie de juridifcao ou judicializao societal fragmentria
e paradoxal. Dois so os motivos para essa constatao: de um lado, verifca-se a ampliao da funo
judicial no Estado de Direito, em que avulta o papel da jurisdio constitucional e todo o debate de sua
UNIDADE II
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
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legitimao no controle e na reviso dos atos dos demais poderes. Bem assim, recrudesce a possibilidade
de uma mediao pr-ativa entre a Constituio compreendida como uma ordem estrutural de valores
e a realidade social, uma vez reconhecida a normatividade/operatividade dos princpios constitucionais
e toda sua carga hermenutico-argumentativa (CITTADINO, 2002, p. 17-42).
Por outro lado, importante notar imensas lacunas metodolgicas e dogmtico-aplicativas do direito
contemporneo, resultando no paradoxo aqui indiciado: muita produo jurdica e apelos crescentes para
incrementos refexivamente inexaurveis de juridicidade e, simultaneamente, maiores incertezas e uma
complexidade progressiva de responsividade a esses dilemas.
Aqui, caberia ao primeiro sentido o alerta de entronizao do Judicirio feita por Maus (2002, p. 186 -187),
em que a sociedade transfere todo o nus moral-convivencial dos mais signifcativos dilemas ao tribunal
constitucional, que passa a ser o superego dessa sociedade, que, por sua vez, resta infantilizada, pois se a
justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer
mecanismo de controle social.
De outra sorte, a leitura de que o exerccio da jurisdio em matria constitucional
6
pode ser desempenhado
de maneira legtima e ampliativa do espao pblico a ela circular, fornece substrato denso para clarifcar
a senda de respostas no efetivas que o modelo democrtico brasileiro est a trilhar.
Com efeito, preciso notar que a tutela da Constituio por parte do STF mobiliza sentimentos
imbrincados na conscincia e identidade dos sujeitos constitucionais, contemplando notvel insero na
esfera pblica. O que se v, no entanto, uma total descrena no papel lgico-legitimante dos membros
do Judicirio, por parte dos atores sociais. A recorrente estigmatizao de um Judicirio poltico
demasiado estranha e tautolgica: no ser toda e qualquer manifestao do Estado demonstrao de sua
fora e de seu monoplio regular do espao convivencial sob uma dimenso poltico-orgnica?
As implicaes de uma deciso judicial na vida coletiva combinadas com as recorrentes ferramentas de
insero comunicacional (alm do aparato miditico convencional, h o canal de televiso do Judicirio,
a Rdio Justia e transmisso das sesses e notcias em tempo real na Internet, entre outras formas)
expande, cada vez mais, o grau de participao dos atores sociais na formao da conscincia sobre
o Judicirio.
Isso posto, aponta-se para uma crescente confuso cognitivamente vulgar, acerca da forma como
decidem os membros da Corte Constitucional ptria, sendo divulgado pela mdia e pela opinio pblica
em geral que os magistrados do Supremo ora decidem de acordo com suas convices pessoais, ora o
fazem por motivaes poltico-partidrias ou, at mesmo, comprometimentos idiossincrticos decorrente
das presses exercidas por grupos setoriais ou pela prpria conjuntura econmica.
A leitura que se faz da atuao da Corte presume-se equivocada por total desconhecimento de causa ou
tem conotaes ideolgicas mais profundas, pois eventualmente representaria um estratagema de diversos
entes, sejam eles pblicos ou privados, com interesses de diferentes graduaes na desmobilizao do
Poder que julga todos.
6 A expresso jurisdio em matria constitucional prefervel, pois, no Brasil, toda jurisdio jurisdio constitucional. Cf. Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, passim; Marcelo Andrade Cattoni de
Oliveira. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
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O reducionismo das anlises difusamente produzidas chega a proclamar um neorealismo jurdico: os
magistrados do STF julgam de acordo com os resultados que sero ventilados pela deciso que lhes cabe
tomar; se h lgica no processo decisional, ela est radicada no alcance dos resultados prticos. Com isso,
reduzem-se os Ministros do STF a refns do consequencialismo de seus atos. Parece haver, a, dissonantes
acordes de um pragmatismo jurdico crnico
7
.
a prpria tenso permanente visualizada em como a funo judicial se transformou em uma necessidade
de amparo da democracia e, ao mesmo tempo, como a presena de rgos judiciais fortes pode ser uma
ameaa ao pluralismo e ao modelo das maiorias.
Aqui assume inegvel relevncia o debate defagrado por Habermas (1997) e seguido por uma macia
corrente terica que revista os fundamentos do judicial review, a partir de uma sondagem sobre a estrutura
refexiva do Direito e sua insero no contexto do Estado democrtico de Direito, em que os limites do
controle judicial de constitucionalidade das normas pressupe uma resignifcao do papel do Judicirio
na defesa de uma democracia contra-majoritria.
Na perspectiva em que ativismo das cortes exigncia do constitucionalismo contemporneo, os
instrumentos de controle poltico se tornam frgeis a ponto de serem substitudos pela vontade de fazer
democracia dos julgadores. Diante desse paradoxo, Tushnet (2005, p. 59-63) provocou intensamente a
literatura jurdica norte-americana sobre o tema, ao publicar um artigo em que sugere a promulgao
de uma emenda Constituio dos Estados Unidos para extinguir o controle de constitucionalidade
concentrado, por ele denominado End Judicial Review Amendment (EJRA).
8
Tushnet acusa a U.S. Supreme Court de violar a democracia quando busca exercer, sem limites,
aquilo que se convencionou chamar a melhor interpretao da Constituio, entre aquelas objeto de
desacordos razoveis.
Sem uma perspectiva avanada de deliberao pblica, em meio s disputas interpretativas a respeito
da aplicabilidade dos direitos fundamentais, o STF passou a empregar marcos tericos sofsticados, mas
pouco refexivos, para permitir-lhe o emprego desmedido do princpio da proporcionalidade, de modo
que os casos difceis passam a ser solucionados na base de um juzo de ponderao, em que Tribunal
quem vai estabelecer quais os valores preponderantes para cada situao concreta. A textura aberta
que balanceamento de princpios pode corresponder s concepes autoritrias de Estado. (CHAVES,
JUNIOR, s.d.)
O Judicirio como Medium Democrtico: Os Limites
Decisionais Contra-Majoritrios
Em virtude da necessria costura epistemolgica do tema, oferecemos uma aproximao da questo
pelo prisma da teoria democrtica, na perspectiva defendida por Souza Neto (2002, p. 51), de uma
7 A discusso parte de Richard Posner. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge-London: Harvard University, 2003. No Brasil, os
trabalhos mais signifcativos so os seguintes: Jos Eisenberg. Pragmatismo, direito refexivo e judicializao da poltica. In: Luiz Werneck
Vianna (org). A Democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte-Rio de Janeiro: UFMG-IUPERJ, FAPERJ, 2002, p. 43-62; e Jos
Eisenberg; e Tamy Pogrebinschi. Pragmatismo, direito e poltica. Novos Estudos Cebrap. So Paulo, n. 62, p. 107-121, 2002; Luiz Prado.
Filosofa do Direito e pragmatismo. Revista de Direito e Poltica, v.1, n.1, p.11-13, jan.-abr. 2004.
8 Caso aprovada a EJRA determinaria o seguinte: Salvo autorizao do Congresso, nenhuma Corte dos Estados Unidos ou de qualquer um
dos Estados ter o poder de revisar a constitucionalidade das leis editadas pelo Congresso ou por qualquer das legislaturas estaduais.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
33
compreenso e legitimao da jurisdio constitucional a partir da tomada de viso de uma democracia
que se caracteriza no apenas por regras tais quais a do voto majoritrio, mas do respeito das minorias
contra as decises arbitrrias da maioria.
No rastro desse pensamento, consente que a reviso judicial dos atos dos outros poderes, que foram eleitos
pelos governados, se dar por um outro rgo, no eleito pela maioria: Mas isso ressalta, torna-se coerente
se atentarmos que se trata justamente de um mecanismo adequado proteo das minorias, cujos direitos
fundamentais so considerados como condies de associao. Embora o voto majoritrio garanta uma
situao de autonomia para a maioria das pessoas, e, portanto, do ponto de vista utilitarista, possibilite o
maior grau de felicidade para o maior nmero, no tem necessariamente compromisso com o respeito aos
direitos individuais, embora possa eventualmente servir para proteg-los. (idem, p. 52)
Castro (1997, p. 149), ao analisar o impacto poltico do comportamento do Supremo Tribunal Federal,
ressalta que, do ponto de vista do processo poltico, o fenmeno promove uma interao entre os
Poderes que no , necessariamente, prejudicial democracia, eis que ela sucede quando os tribunais
so chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos,
insufcientes ou insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica
e, em vrios casos, torna-se difcil distinguir entre um direito e um interesse poltico.
No Brasil, ressalta Carvalho, essa interao se d a partir dos tribunais judiciais (especialmente o STF), do
governo e dos partidos polticos, das associaes profssionais relevantes e da opinio pblica.
Embora o Judicirio venha causando algum impacto sobre o Legislativo e o governo, frequentemente por
meio da concesso de liminares, uma parcela diminuta dessas aes resultaram em decises substantivas do
mrito, o que indica que o processo de judicializao da poltica ainda se encontra num estgio embrionrio
no pas e, alm disso, em sua maioria favorece as polticas governamentais. (CASTRO, 1997, p. 151-154)
9
O que Habermas (1997, v.1, p. 48) denomina juridifcao da poltica ou positivao do direito natural
constitui uma espcie de adensamento do direito nas esferas da vida social (fato tpico do Estado de Bem-
Estar Social). Tem lugar, ento, a judicializao da poltica como resultado da interpretao das cortes
judiciais sobre as polticas legislativas ou executivas do Estado, interpretaes essas que s tm lugar
porque o sistema democrtico permite tais provocaes interpretativas sobre as leis erigidas.
Ely (1995, p. 5) prope uma concepo procedimental de democracia, segundo a qual o Judicirio est
legitimado para defender a representao dos cidados por meio de uma interpretao da Constituio
que assegure as condies de desenvolvimento do jogo democrtico. Assim, a questo central consiste
no fato de que um corpo que no eleito ou de outra forma, politicamente responsvel ou em qualquer
outra forma estar dizendo aos representantes eleitos pela populao que eles no podem governar como
gostariam. Com relao s polticas pblicas, Ely no considera legitimado o Judicirio para deliberar
com autonomia face s maiorias.
Para Ackerman (1990), os juzes podem adotar posies contra-majoritrias sempre que os membros dos
demais poderes atentarem contra os princpios basilares da Constituio, uma vez que a maior parte dos
cidados da gerao atual no est vinculada discusso pblica sobre poltica e moralidade.
9 Marcus Faro de Castro. Op. cit., p. 151-154. Atravs da anlise de 1.240 acrdos, o autor conclui que com exceo da poltica tributria, o STF
preponderantemente no tem desenvolvido jurisprudncia em proteo a direitos individuais e em contraposio s polticas governamentais.
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Sua concepo dualista conduz a um debate, segundo Appio, entre os princpios constitucionais que
decorrem da vontade de uma gerao passada, formada por cidados efetivamente interessados nas
questes polticas, e a gerao presente, que se faz representar no Congresso Norte-Americano, mas que
raramente se envolve com o debate sobre os destinos da comunidade.
A percepo juridifcante das decises polticas, em especial as pertinentes a direitos sociais, transcende
os mais elementares contornos de uma democracia calcada apenas na regra majoritria, instaurando um
novo ciclo dialgico no qual o Judicirio representa, em si, um retorno s bases ideolgicas de legitimao
da Constituio.
O vertente preparo terico tem a pretenso de apenas discorrer sobre essas implicaes prefaciais do
enfoque. Em outra oportunidade, tentaremos estabelecer uma anlise mais circunstanciada acerca
de grandes dilemas enfrentados pela democracia brasileira em que a centralidade das controvrsias
assumida pelo Poder Judicirio, sendo esse frequentemente acusado de se imiscuir em matrias
eminentemente polticas.
Precisa-se ter em mente, entretanto, que os limites da tarefa jurisdicional no se confundem, a rigor, com
a interpretao tcnica dos atos legais e demais fontes normativas que se apresentam dogmaticamente
organizadas, em sentido positivo-normativista estrito, mas refere-se a fatos da vida, questes concretas e,
no raro, trgicas.
A acessibilidade dos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os
eleitores demandam de seus governantes as providncias necessrias para o bom funcionamento da
sociedade, a cidadania e a participao poltica por meio do direito; a cidadania pela via judiciria.
Se h limites ticos ao ativismo poltico dos juzes, tais s podero ser ponderados a partir do recorte
histrico e do estudo de casos, implicados em uma linguagem que reconhea a integridade e a idiossincrasia
do debate brasileiro.
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CAPTULO 4
Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas
Relaes entre Particulares: Funo de Proteo
Perante Terceiros e Estado Democrtico
Tradicionalmente, os direitos fundamentais foram concebidos no limite do Estado. Hodiernamente,
no entanto, torna-se frequente a percepo de que a opresso dignidade do homem parte, tambm,
de atores privados, no apenas do Estado. Mesmo aqueles direitos que, pelo seu perfl, estariam mais
associados relao indivduo x Estado, tambm penetram e se irradiam no mbito das relaes privadas.
Como exemplo, no Brasil, a Constituio consagra o devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.
Ser que um clube fechado pode expulsar algum sem franquear-lhe o direito de defesa? Pelo prprio
valor que o princpio do devido processo legal ostenta, esse deveria ser estendido para as entidades
privadas. Ser que vlido o que os porteiros de boates e clubes fazem, deixando os ricos entrarem e os
suburbanos no? Ser que a isonomia tambm no penetra no mbito das relaes privadas?
O Supremo Tribunal Federal tem um caso emblemtico: a Air France pagava um determinado salrio
para os brasileiros e outro para os franceses. O STF determinou mandou que a empresa francesa pagasse
igual para os brasileiros. Foi aplicado o princpio da isonomia no mbito das relaes privadas.
10
Ser que os direitos fundamentais apresentam-se com o mesmo impacto nas relaes privadas do que nas
relaes estatais, nas relaes do cidado com o Estado?
De um lado h a relao cidado-Estado, ou seja, entre um titular de direitos fundamentais e um ente que
no titular de direitos fundamentais; e, de outro, nas relaes privadas, existem dois titulares de direitos
fundamentais, lembrando que a autonomia privada tambm um direito fundamental, decorrente
da dignidade da pessoa humana e do princpio da autodeterminao. Necessrio, em cada situao
concreta, ponderar como um direito fundamental, que supostamente estaria sendo violado, pode ser
compatibilizado sem o perecimento de outros valores constitucionalmente assegurados.
Ou seja, dizer que os direitos fundamentais penetram no mbito das relaes privadas no signifca dizer
que no possvel dar um tratamento homogneo a todos os direitos fundamentais, afrmando que Estado
e entidades privadas esto equiparados. Os alemes discutem, assim, a teoria de Efccia horizontal dos
direitos fundamentais (Drittwirkung der Grandrecht).
11
10 Acolhendo a alegao de ofensa ao princpio da isonomia, a Segunda Turma do STF conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio
interposto por empregado brasileiro da companhia area Air France, ao qual foram negadas vantagens trabalhistas previstas no regulamento
da empresa, sob o argumento de que somente os empregados franceses teriam direito a tais vantagens. Com o provimento do RE, determinou-
se a aplicao do estatuto da empresa ao recorrente. RE 161.243-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 29.10.96.
11 Na verdade, a expresso refere-se efccia irradiante. Para efccia horizontal, h o termo prprio, qual seja Horizontalwirkung. Cf.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva-IDP, 2007, p. 265 et seq.
36
Na Alemanha h duas teorias sobre a efccia irradiante dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares:
1. efccia direta: os direitos fundamentais valem imediatamente no mbito das
relaes privadas;
2. efccia indireta: os direitos fundamentais penetram nas relaes privadas quando
o legislador os leva em considerao e regulamenta essas relaes, partindo dos
direitos fundamentais, como, guisa de exemplo, a proteo do consumidor (no
precisa elevar a direito fundamental da Constituio, pois o Cdigo de Defesa do
Consumidor positivou a proteo almejada), ou no preenchimento dos conceitos
jurdicos indeterminados de que se vale a legislao privada.
A interpretao da boa-f tem que se concretizar luz dos sistemas de valores afeitos Constituio.
Nesse sentido, preciso interpretar certos conceitos de que se vale a legislao a partir dessas premissas
axiolgicas ligadas a tutela dos direitos fundamentais.
Um caso que aconteceu na Alemanha considerado pioneiro nesse debate. Trata-se do caso Lth,
conforme noticia Barroso (2005):
Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de
um flme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista
no passado. A produtora e a distribuidora do flme obtiveram, na jurisdio ordinria,
deciso determinando a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do
826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma atentatria aos bons costumes, infigir
dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados). O Tribunal Constitucional
Federal reformou a deciso, em nome do direito fundamental liberdade de expresso,
que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
A Corte Constitucional Alem reconheceu que, mesmo em questo de responsabilidade civil, os direitos
fundamentais se penetram e se irradiam. Por causa da liberdade de expresso, Eric Lth no teve de
indenizar nada. Deve-se fazer uma anlise casustica dos direitos humanos nas relaes privadas.
Outro exemplo interessante o relativo Lei de Separao e Divrcio brasileira (Lei n

6.515, de 1977),
no que toca existncia de prazos para as pessoas se separarem: no h nada mais fundamental ligado
privacidade, a dignidade humana de se escolher com quem o indivduo deve permanecer (ou no).
Ser que alguma lei pode dizer que voc tem que fcar casado porque voc no alcanou o prazo que o
legislador estipulou? Isso esquecer que o direito fundamental penetra nas relaes privadas
12
.
A doutrina, no entanto, no debate esse problema. Tampouco h construes jurisprudenciais nesse
sentido, prevalecendo tais prazos para a regulamentao do vnculo afetivo.
12 A esse respeito, vejam os seguintes dispositivos: Art. 4
o
. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges, se forem
casados h mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.
(...)
Art. 25. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de 1 (um) ano, contada da data da deciso ou da que
concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8
o
), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou.
(...)
Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual
dever ser comprovado decurso do tempo da separao.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
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preciso, portanto, racionalizar at que ponto o Estado deve ou no intervir em situaes jurdicas
supostamente fechadas. Como fca a questo do controle judicial de questes ditas interna corporis?
13

Alguns standards devem ser levados em considerao para a soluo dos casos difceis (hard cases):
I. menor ou maior nvel de desigualdade entre as partes, pois quanto mais desiguais
forem as partes, maior a incidncia dos direitos humanos; quanto menor for a
desigualdade, mais voc confar na autodeterminao;
II. o grau de fundamentalidade e complexidade do direito controvertido. diferente,
por exemplo, Il-Ay, grupo folclrico que no aceitou brancos em sua manifestao
carnavalesca, dizer que no aceita negros.
No caso do Il-Ay, a diferena existe porque se est lidando com um bem jurdico cujo grau de
fundamentalidade, luz da ordem de valores escrita na Constituio, diverso. Mister se far sempre
ter que ponderar, de um lado, o direito fundamental supostamente violado e, do outro, a autonomia
da vontade que, sendo tambm um interesse constitucionalmente protegido, no pode ser esquecido
na resoluo do caso concreto. O princpio-mtodo da proporcionalidade dever ser empregado como
frmula de ponderao.
Nos Estados Unidos, perfla-se a Teoria do State Action Doctrine, que afrma, em princpio, s valerem
os direitos fundamentais para o Estado. Essa posio foi atenuada a partir da adoo da Public Function
Doctrine, cuja premissa bsica apia-se na hiptese de entidade no estatal agir no exerccio de uma
atividade de natureza estatal, situao em que deve respeitar os direitos fundamentais
14
.
Cita-se, costumeiramente, o caso do Marsh x Alabama, julgado pela Suprema Corte em 1946
15
. Marsh,
testemunha de Jeov, foi presa em Chickasaw, subrbio da cidade de Mobile, Alabama cidade privada
(company-owned town) gerenciada pela Gulf Shipbuilding Co. , por insistir na distribuio de literatura
religiosa, mesmo tendo sido expressamente proibida pelos administradores da companhia.
Havia sido afxado em vrios locais da mini-cidade privada um aviso com os dizeres: This Is Private
Property, and Without Written Permission, No Street, or House Vendor, Agent or Solicitation of Any
Kind Will Be Permitted.
Mesmo assim, Marsh recusou-se a calar, e acabou encarcerada pelo Xerife local. Levada a julgamento, em
sua defesa invocou a proteo das Emendas Primeira e Dcima-Quarta em vo. O Tribunal estadual a
13 So vrios os exemplos citados por Barroso: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas de um determinado
veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o
ingresso de crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada
a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador recusar-se a frmar o contrato de
locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido
opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)? (BARROSO, op. cit.).
14 Como lembra Luiz Fernando Martins: no obstante a clara efccia horizontal da proibio da escravatura contida na Civil Right Act de
1875, se alicerou a state action doctrine, segundo a qual os direitos fundamentais so primariamente direitos de defesa contra o Estado, no
vinculando entidades privadas. Todavia, atravs da public function doctrine a jurisprudncia americana (especialmente, da Supreme Court)
procura atenuar alguns dos aspectos mais radicais da state action doctrine. Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. A incidncia e efccia dos
direitos fundamentais nas relaes com particulares . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=3460>. Acesso em: 10 jun. 2008.
15 Findlaw: Supreme Court. Disponvel em: <http://caselaw.lp.fndlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE& court=US&vol=326&page=501>.
Acesso em: 11 jun. 2008).
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UNIDADE II
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condenou, ao fundamento de que cometera crime por permanecer em terras de outro depois de advertida
expressamente para se retirar (trespass).
A Corte Recursal do Alabama reafrmou a condenao. O encarceramento amparava-se no instituto do
trespass (invaso desautorizada de propriedade alheia). A empresa era dona de uma rea enorme, e nela
fzeram essa mini-cidade.
A Suprema Corte decidiu, no entanto, que nesse tipo de atividade, ao manter o equivalente a uma cidade,
est se equiparando ao Estado e tem que respeitar os direitos fundamentais. O juiz Black, prolator do voto
vencedor, entendeu violadas no caso as liberdades de expresso e pensamento, afrmando expressamente
que tais garantias constitucionais deveriam prevalecer quando confrontadas ao direito de propriedade.
Em suas palavras:
When we balance the Constitutional rights of owners of property against those of the
people to enjoy freedom of press and religion, as we must here, we remain mindful of
the fact that the latter occupy a preferred position. As we have stated before, the right to
exercise the liberties safeguarded by the First Amendment lies at the foundation of free
government by free men and we must in all cases weigh the circumstances and appraise ...
the reasons ... in support of the regulation of (those) rights. In our view the circumstance
that the property rights to the premises where the deprivation of liberty, here involved, took
place, were held by others than the public, is not sufcient to justify the States permitting a
corporation to govern a community of citizens so as to restrict their fundamental liberties
and the enforcement of such restraint by the application of a State statute. Insofar as
the State has attempted to impose criminal punishment on appellant for undertaking to
distribute religious literature in a company town, its action cannot stand
16
.
Assim, sintetizando o problema do impacto dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas,
preciso deixar claro os seguintes aspectos:
Aquela viso de que os direitos fundamentais so normas que valem para o cidado,
face ao Estado, no prepondera hoje. admissvel a sujeio de particulares face
proteo jusfundamental de direitos de outros particulares.
Por outro lado, os direitos fundamentais no valem nas relaes privadas, do mesmo
modo que eles valem nas relaes com o Estado, pois existem particularidades nessa
aplicao. Por exemplo: o Estado no poderia dar um benefcio para um cidado,
por uma razo caprichosa e no dar para outro. O pai pode dar um presente para
um flho e no dar para outro.
No demasiado lembrar que a compreenso de um mbito de proteo dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares resulta na identifcao de uma funo relevante da proteo jusfundamental.
Trata-se da funo de proteo perante terceiros.
So portadores dessa funo os direitos que impem ao Estado o dever de proteger os titulares de
direitos fundamentais da ao de terceiros, como bem lembra Prado e Silva (2006), frme na lio de
Gomes Canotilho.
16 Idem.
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O Estado teria, ento, o dever de adotar medidas positivas a fm de proteger o exerccio dos direitos
fundamentais de aes lesivas praticadas por terceiros; a relao jurdica aqui no se d diretamente entre
o titular do direito fundamental e o Estado, mas entre o indivduo e outros indivduos, atuando o Estado
apenas indiretamente.
O dever de proteo possibilita, enfm, uma determinada efccia horizontal, a incidir, tambm, nas
relaes entre particulares.
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