Captulo XV

LOS ENTES REGULADORES

1. Introduccin1
Nos encontramos en este tema ante una realidad a mitad de camino entre el sistema
preconstitucional y el que debe ponerse en marcha con la Constitucin de
1994. En otras palabras debemos abandonar tambin, como ya se lo ha hecho en
Europa, el antiguo modelo continental.2 Corresponde en consecuencia adoptar,
tambin en nuestra Constitucin el ito demostrado por el modelo estadounidense!
la "nin Europea eige que los pa#ses que la integran tengan autoridades independientes
para regular los ser$icios p%blicos.& Es decir, debemos empe'ar a ol$idar
los entes administrati$os descentrali'ados, sometidos al control de tutela de
la administracin central y comen'ar a en(ati'ar que el Estado contempor)neo re*
1.1 Comp. +,-NC.,, -/+E012 +., La regulacin econmica, t. 1, Desarrollo histrico. Rgimen
jurdico de los entes reguladores en la Argentina, +uenos -ires, 3baco, 24415 C,CE02, N,6,-
7-0,N-, Servicios pblicos. ontrol ! proteccin, +uenos -ires, "ni$ersidad de +uenos -ires
y Ediciones Ciudad -rgentina, 19985 C29-6,0-, :"/,2 0262/;2, <0e(leiones sobre la regulacin
de los ser$icios p%blicos pri$ati'ados y los entes reguladores =con particular re(erencia al
EN-0>-?, EN0E, CN1 y E12??@,A "D, 182! 11&4, reproducido en su Derecho administrativo,
+uenos -ires, -beledo*Berrot, 1998, p. 21C y ss.5 9-1-, ,?9-E/, </os entes reguladores de los
ser$icios p%blicos,A en el libro colecti$o de la "N,DE0?,6-6 -"?10-/ "l derecho administrativo argentino#
ho!, +uenos -ires, Ciencias de la -dministracin, 1998, p. 11E y ss.5 <Banorama del control
sobre los entes reguladores,A "D, &4*,,,*415 92N1,, /-"0- 9., <;acultades reglamentarias de
los entes de control,A en LL, Supl. ADAI$, ?etiembre de 2444, pp. 11*C5 ?20,-, 6-N,E/ ;E0N-N62,
<?obre los entes reguladores, los con(lictos entre prestadores y usuarios de ser$icios y las $#as
administrati$as pre$ias,A RA%, 2&4! 81 =+uenos -ires@5 ;-NE//, ED-N?, >",//E092 E., </a re(orma
de la Constitucin Nacional y los Entes 0eguladores =/a posicin Fur#dica del usuario. /as
audiencias p%blicas@,A LL, 199E*-, 14445 >20GE/-NH, /,/,-N- +., 9-C 9-.2N, :"-N :2?I y ?-0C,-1, -/+E012
6,E>2, <Entes 0eguladores,A RA%, 21&! 144 =+uenos -ires, 1998@5 C,NC"NE>",, :"-N +-"1,?1-,
<Entes reguladores de ser$icios p%blicos,A RA%, 1JJ! 11 =+uenos -ires@5 1."0H C20NE:2,
D-/EN1KN, <;undamentos y l#mites de la potestad sancionadora de los Entes 0eguladores de ?er$icios
B%blicos,A RA%, 24C! 28, =+uenos -ires, 199E@5 ;0-NC.,N,, C/-"6,2, </e autorit& indipendenti
come (igure organi''ati$e nuo$e,A en "N,DE0?,1L 6, DENEG,-, Studi in onore di 'eliciano (envenuti,
t. ,,, 9dena, 9ucchi, 1998, p. CCE y ss.5 >EN121, 9,C.E/, Les autorits administratives
indpendantes, Bar#s, 1994.
1.2 >EN121, op. cit., p. 1. -mpliar y comparar en C2//,-06, C/-"6E*-/+E01 y 1,9?,1, >I0-06
=directores@, Les autorits administratives indpendantes, Bar#s, B";, 19JJ.
1.& -s#! -lemania, -ustria, +lgica, Chipre, 6inamarca, Eslo$enia, EspaMa, Estonia, ;inlandia,
;rancia, >recia, .ungr#a, ,rlanda, ,slandia, ,talia, /at$ia, /iechtenstein, /ituania, /uemburgo,
9alta, Noruega, Ba#ses +aFos, Bolonia, Bortugal, 0ep%blica Checa, 0ep%blica Eslo$aca,
?uecia, ?ui'a, 0eino "nido.
ND*2 B-01E >ENE0-/
quiere de autoridades administrati$as independientes del poder central. ?e ha comen'ado
con el +anco Central, se a$an'ar) con la -;,B, debe continuarse con los
entes de control de los ser$icios pri$ati'ados, incluyendo la participacin de los usuarios,
cumpliendo las (unciones que delinea el art. 42 de la C.N.
;alta aun dictar el resto de los marcos reguladores legales eigidos por el art. 42
=por ahora eisten el del gas y la electricidad, leyes 24.4C8 y 24.48E@, readecuar los
preeistentes y tal $e', como igualmente se propone, dictar una ley marco que estable'ca
los tra'os generales de su (uncionamiento, sin dependencia del Boder EFecuti$o
ni (acultades reglamentarias de ste sobre tales entes o sus relaciones con
los concesionarios y licenciatarios suFetos al control.
Entre los principales se encuentran el EN0E, Ente Nacional 0egulador de la
Electricidad,4 EN-0>-?, Ente Nacional 0egulador del >as,E CNC, Comisin
Nacional de Comunicaciones,8 E12??, Ente 1ripartito de 2bras y ?er$icios ?anitarios.
C Cabe agregar la CN01, Comisin Nacional de 0egulacin del 1ransporte,
J 2CC2D,, Organo de Control de Concesiones Diales,9 20?EB C29-."E,
2rganismo 0egional de ?eguridad de Bresas C29-."E,14 -utoridad 0egulatoria
Nuclear,11 ->B ?E, -dministracin >eneral de Buertos ?ociedad del Estado.12
En situacin similar se encuentran otros entes que por eFercer controles legales
especiali'ados deben recibir an)logo tratamiento! ,nspeccin >eneral de :usticia,
?uperintendencia de -dministradoras de ;ondos de :ubilaciones y Bensiones,
1& CND, Comisin Nacional de Dalores,14 ?uperintendencia de ?eguros de la
Nacin,1E CNCE, Comisin Nacional de Comercio Eterior,18 etc.
1.4 /ey NP 24.48E, decreto reglamentario 1&9JQ925 decreto C14Q92, modi(icado por decreto
1&2&Q925 el -neo D del 6ecreto NP C14Q92 y normas modi(icatorias constituye el reglamento de
?uministro de Energ#a Elctrica para los ?er$icios prestados por E6EN20 ?.-. y E6E?"0
?.-. 0eglamento de -udiencias B%blicas! 0esolucin EN0E NP &9Q94. En el sistema eiste otro
ente regulador independiente, constituido (ormalmente como <sociedad annima,A en el cual
participan la ?ubsecretar#a de Energ#a Elctrica y las asociaciones de generadores, distribuidores,
transportistas y grandes usuarios! $er 62NCE/ :2NE?, :"-N C-0/2?, </os organismos descentrali'ados
del Estado que act%an como empresas del derecho pri$ado =con especial re(erencia
a C.-.9.9.E.?.-.@,A LL, 199C*;, 14C4.
1.E /ey 24.4C8 y decreto 11J9Q925 decretos 1C&JQ92, 892Q9E, 22EEQ925 el subaneo ,, de los
aneos - y + de este %ltimo constituye el reglamento del ser$icio.
1.8 Carece de ley y suplanta la primero inter$enida y luego disuelta CN1, Comisin Nacional
de 1elecomunicaciones. En ella se (usionaron esta %ltima y la Comisin Nacional de Correos
y 1elgra(os =CNC1@! $er decr. 884Q98, art. &1.
1.C /ey 2&.898, aneo ,5 decretos 24C4Q94, 144&Q91, 999Q92, CJCQ9&5 la 0esolucin E12?? NP
&2Q94 aprueba el reglamento del usuario.
1.J 6ecreto 884Q98.
1.9 6ecreto nP 1994Q9&5 decreto JCQ41.
1.14 6ecreto nP 2C&8Q9&.
1.11 /ey 24.J44.
1.12 Der nuestro art. <6esregulacin y pri$ati'acin portuaria,A RDA, 9! &1*48 =+uenos -ires,
1992@, reproducido como cap. D,,, del libro Despus de la Re)orma del "stado, +uenos -ires,
;6-, 199J, 2R ed.5 ley 24.49&, decretos J1CQ92 y 19Q244&.
1.1& /ey nP 24.241.
1.14 6ecreto*ley nP 1C.J11Q8J, art. 12.
1.1E /ey nP 24.491.
1.18 6ecreto nP C88Q94.
ND*& /2? EN1E? 0E>"/-620E?
/a disparidad de origen normati$o y del contenido de los respecti$os tetos,
la di(erente composicin y nombramiento de sus autoridades, etc., hace imposible
generali'ar conclusiones. /as re(leiones del presente cap. deben pues ser
consideradas de car)cter introductorio y m)s bien de re(lein constitucional acerca
del debate y e$olucin legislati$a que se dar) en los primos aMos, antes que
una eacta descripcin de un ordenamiento enteramente $igente en la realidad.
2. "l *ue concede no debe controlar
-s# como el sistema pre$io a la Constitucin de 1994 era que el que legisla no
eFecuta ni Fu'ga de la ley, el que la eFecuta no la dicta ni Fu'ga de ella y el que
la Fu'ga no la dicta ni eFecuta5 ahora el sistema se $e complementado e integrado
con el principio de que el *ue concede u otorga un monopolio no debe
ser el *ue lo controle. Es pues el mismo principio, actuali'ado, de la di$isin
de poderes y el sistema de (renos y contrapesos, que nuestra Constitucin per(ecciona.
1
Cuando se estudiaba hace dcadas en ;rancia las di(erencias entre la plani(icacin
por comisiones de plani(icacin o por el 9inisterio del ramo, siempre se entendi
que la segunda alternati$a era la m)s peligrosa para los intereses colecti$os,
porque quitaba transparencia al proceso y deFaba al poder pol#tico m)s l)bil y
maleable (rente a las presiones del poder econmico. -grguese aqu# que el poder
pol#tico es quien ha dado la concesin al poder econmico y las cuentas se sacar)n
()cilmente.
/as normas sobre la pri$ati'acin preceden al e(ecti$o traspaso y constituyen
por ende el marco de ella, en tutela del inters p%blico y de los usuarios! se puede
meForar el sistema en (a$or del control y tutela de los usuarios, no desmeForarlo5
m)s aun, cuando es reconocido que una causa e(iciente de la pri$ati'acin con
entes reguladores de control (ue la inoperancia de los controles de la administracin
central, en especial, los ministerios y secretar#as.2
&. Derecho a su e+istencia
-s# como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamente para
los actos indi$iduales de la administracin, sino tambin para los actos generales,
con el alcance de que los de tal naturale'a requieren pre$ia audiencia p%blica,
1 as# tambin puede hoy en d#a sostenerse que el debido proceso incluye la
eistencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que
se ocupen en sede administrati$a de la tutela de los derechos e intereses de los
2.1 Supra, cap. ,,, y nuestro art. <2rganismos de control,A RA%, 194!14C =+uenos -ires,
199&@.
2.2 /a opinin es en esto uni(orme.
&.1 In)ra, t. 2, La de)ensa del usuario ! del administrado, op. cit., cap. N,, <El procedimiento
de audiencia p%blica.A
ND*4 B-01E >ENE0-/
usuarios, suFetos al necesario contralor Furisdiccional. En la Constitucin resultan
pues una garant#a del usuario que, sin reunir los mismos elementos propios
de la garant#a de acceso a la Fusticia, requiere su eistencia como organismos
imparciales e independientes, dotados de estabilidad y medios adecuados para el
cumplimiento de sus (ines. Sueda con ello dicho que la administracin central
carece de (acultades para eigirles aportes al presupuesto nacional de sus respecti$os
presupuestos de control! hacerlo importa tanto como atentar contra la
e(ecti$idad y eistencia misma del control que deben constitucionalmente eFercer,
m)ime cuando sus recursos pro$ienen de los aportes obligatorios de los concesionarios
con destino legal a(ectado al (in espec#(ico del ente.
Bri$ar a los usuarios de un rgano de control imparcial e independiente del
poder central concedente destruye la imparcialidad obFeti$a pre$ista por la Constitucin
y a(ecta tambin la imparcialidad del rgano decisor, siendo la imparcialidad
un principio cardinal del procedimiento.2 En este sentido tambin se ha
dicho que <6esde luego, es ileg#tima la decisin tomada en condiciones de parcialidad.A
& 1ambin la Corte ?uprema de :usticia de la Nacin tiene sostenido
que es requisito integrante de la garant#a de la de(ensa que el caso sea considerado
<por (uncionarios imparciales.A4
4. Independencia ! estabilidad
Ha eplicamos la tendencia de la Constitucin actual de crear autoridades administrati$as
independientes, algunas en el marco del Congreso como la -uditor#a
>eneral de la Nacin o el 6e(ensor del Bueblo,1 otras en el )mbito del Boder :udicial
como el ConseFo de la 9agistratura, el :urado de EnFuiciamiento o el 9inisterio
B%blico.2
1ales autoridades administrati$as independientes incluyen, tambin en el derecho
comparado europeo, a los entes reguladores, seg%n el modelo genrico norteamericano
que cada pa#s adopta en sus tra'os generales. Ese es el modelo adoptado
en nuestro pa#s.& En igual sentido ha podido decirse que! </a independencia
(uncional de los entes reguladores es, asimismo, decisi$a, porque la eperiencia
ha demostrado que el poder pol#tico es no pocas $eces incapa' de sustraerse a
las tendencia de sacri(icar los obFeti$os a largo pla'o, en aras de las metas diarias
de la pol#tica,A4 por lo cual son indispensables garant#as tales como la
&.2 -//E>0E11,, "9+E012, L,impar-ialit. amministrativa, Badua, 198E.
&.& Der 0E-/, -/+E012 0-9ON, </os principios del procedimiento administrati$o en el "ruguay,A
en Anuario de Derecho Administrativo, t. ,, ?antiago, "ni$. de Chile, 19CEQ8, p. 289 y
ss., pp. 2JC*J.
&.4 'allos, 19J! CJ.
4.1 -rts. JE y J8.
4.2 -rt. 99 inc. 4T, segundo p)rr.5 arts. 114, 11E y 124.
4.& En igual sentido C29-6,0-, <0e(leiones...,A op. cit.
4.4 C29-6,0-, op. cit., U 2.
ND*E /2? EN1E? 0E>"/-620E?
inamo$ilidad en los cargos del ente de contralor.E Es que <el poder pol#tico es
incapa' de escapar a la tentacin de sacri(icar los obFeti$os a largo pla'o en aras
de las eigencias inmediatas de la pol#tica diaria.A8 <Bero una cosa es esta in(luencia
lgica y ra'onable del poder pol#tico sobre la administracin y otra la
manipulacin constante de sus decisiones seg%n las con$eniencias del momento,
o la medida burda del cese (ulminante por una di(erencia de opinin con la autoridad
pol#tica de turno.AC En sentido similar se ha dicho que <se eige una autoridad
reguladora dotada al mismo tiempo de preparacin tcnica, independencia
pol#tica y legitimacin democr)tica.AJ /a legitimacin democr)tica, en el caso,
$iene del sistema de designacin, que debe serlo por concurso, pues es sabido
que hoy en d#a la democracia no es slo una (orma de acceder al poder sino tambin
una (orma de eFercerlo.9 Como en tantos temas de nuestra historia, resta
por $er si al momento de dictar los nue$os marcos reguladores, el legislador atiende
a las necesidades a largo pla'o de la 0ep%blica o si en cambio cede a la tentacin
de la pol#tica diaria.
E. Intervencin# avocacin# revocacin/ recurso de al-ada
Ha eplicamos que la a$ocacin del art. &T del decreto*ley 19.E49QC2 ser) procedente
a menos que una norma epresa o ra'onablemente impl#cita disponga lo contrario.
"no de los supuestos b)sicos en que no es aplicable la a$ocacin es as#
cuando la atribucin de (unciones al in(erior ha estado (undada en ra'ones de
especiali'acin tcnica, mayor imparcialidad, u otros moti$os que hagan ra'onable
entender que la intencin del legislador (ue que esa atribucin (uera eFercida
primordialmente por el in(erior y no, en realidad, por un superior que en cualquier
momento decidiera a$ocarse al conocimiento y decisin de un asunto de la
competencia del in(erior. /a a$ocacin no procede respecto de competencias descentrali'adas,
esto es, de actos de entes aut)rquicos lato sensu.1
;)cilmente se comprender) con cu)nta mayor ra'n tanto la a$ocacin como
la inter$encin administrati$a son totalmente improcedentes en los entes regulatorios
pre$istos en el art. 42 de la Constitucin, incluso en los creados por decreto
que re$isten el car)cter de entes aut)rquicos. .an comen'ado a aparecer (allos,
que esperamos se rea(irmen, anulando este tipo de inter$enciones. H oFal) no se
repitan inter$enciones que de tal modo distorsionan el sistema constitucional. ?e
sigue de todo lo epuesto que la procedencia del recurso de al'ada ante el Boder
4.E C29-6,0-, op. loc. cit.
4.8. -0,V2 201,G, >-?B-0, "conoma ! "stado, 9adrid, 9arcial Bons, 199&, cap. N,, pp. &C8*C.
4.C 0p. cit., p. &JC.
4.J -0,V2 201,G, op. cit., cap. N,, p. &8E.
4.9 0,DE02, </e systWme (ranXais de protection des citoyens contre lYarbitraire administrati( Z
lYpreu$e des (aits,A 1langes 2ean Dabin, +ruselas, +ruylant, 198&, pp. J1&*&8, reproducido
en el libro %ages de doctrine, t. ,, Bar#s, /.>.6.:., 19J4, pp. E8&*J45 supra, cap. ,,.
E.1 >2NG3/EG -0G-C, 0-;-E/, </a competencia de los rganos administrati$os,A "D, 49! JJE, U C.
ND*8 B-01E >ENE0-/
EFecuti$o Nacional contra los actos de los entes reguladores ha de interpretarse
como m#nimo de manera muy restricti$a5 a nuestro criterio debe considerarse
improcedente.2
8. 'acultades regulatorias
6espus de la re(orma de 1994, que en el art. C8 pri$a al Boder EFecuti$o de
la delegacin en materia administrati$a, puede admitirse delegacin o subdelegacin,
o m)s precisamente atribucin de competencias propias, solamente en
los entes reguladores, a los que la Brocuracin del 1esoro de la Nacin ha reconocido
el car)cter de entidad descentrali'ada.1 6icho en otras palabras, la prohibicin
del art. C8 no resulta de aplicacin en el caso de estos entes.2 /a (acultad
regulatoria, dentro del marco de la ley respecti$a, es propia y espec#(ica
de estos entes y debe considerarse separada del poder concedente. /a doctrina
y Furisprudencia es amplia en cuanto a las (acultades que tiene la autoridad
competente para reglamentar el ser$icio, incluso modi(icando las condiciones de
su prestacin para adecuarlo a las cambiantes circunstancias ()cticas y tecnolgicas.
& 6ice as# el ConseFo de Estado de ;rancia que </a -dministracin tiene
derecho a disponer las modi(icaciones y agregados necesarios para asegurar,
en inters del p%blico, el normal (uncionamiento del ser$icio.A4 <-l imponer al
concesionario un ser$icio di(erente del pre$isto por las partes contratantes, la
-dministracin no ecede sus poderes.A -grega /I2N +/"9 en sus conclusiones
sobre el caso ompagnie )ran3aise des tram4a!s que! </a con$encin no establece,
de manera inmutable, ne varietur, las cargas asumidas por el concesio*
E.2 Der el mayor desarrollo que hacemos in)ra, t. 4, op. cit., cap. N,, <0ecurso de al'ada,A U
2.4, <1endencia normati$a a la supresin de la al'ada5A U &.4, <Entes reguladores5A U &.8, <Entes
tributarios5A U &.J, <Entes interFurisdiccionales.A Der tambin +20>2V-, D-NE?- y ;-,0?1E,N, C-02/,N-,
</a independencia de los entes reguladores y el recurso de al'ada,A LL, 2441*;, 14&.
8.1 Dict&menes# 144 y 14EQ9E, citados por C29-6,0-, op. cit., nota 28.
8.2 En igual sentido C,1-0-, op. ult. cit., p. 14J5 nuestro art. </as (acultades normati$as de los
entes reguladores,A RA%, 212! 124 =+uenos -ires, 1998@5 comp. C29-6,0-,</os reglamentos
delegados,A en "N,DE0?,6-6 -"?10-/, Acto administrativo ! reglamento, +uenos -ires, Ediciones
0-B ?.-., 2442, pp. 8C9*92, esp. p. 8J95 +,-NC.,, </a potestad reglamentaria de los entes
reguladores,A Acto...# op. ult. cit., pp. EJ9*812.
8.& Der nuestro art. </as (acultades normati$as de los entes reguladores,A op. cit.5 CN;ed.
C-, sala ,, "denor S.A. c. "stado nacional 5Secretara de "nerga6, LL, 1998*C, 44E, aMo 199E,
con nuestra nota <;acultades reglamentarias de los entes reguladores,A reproducida en ien
notas de Agustn, +uenos -ires, ;6-, 1999, U &8, pp. 144*2. "n caso especial es el de
C.-.9.9.E.?.-., en el cual el Estado tiene dos directores con inequ#$oco derecho de $eto y hay
control de la ?ecretar#a de Energ#a! $er 62NCE/ :2NE?, :"-N C-0/2?, </os organismos descentrali'ados
del Estado que act%an como empresas del derecho pri$ado =con especial re(erencia a
C.-.9.9.E.?.-.@,A op. cit., quien lo asimila a un ente aut)rquico, aunque por su composicin
nos parece m)s primo a una corporacin p%blica! supra, cap. N,D, U 11.2.1.
8.4 ConseFo de Estado, arr7t del 11 de mar'o de 1914, ompagnie )ran3aise des tram4a!s#
Recueils, p. 218 y ss., RD%, 1914, p. 2C4 y ss., que transcribe >-?12N :[GE, %rincipios generales
del derecho administrativo, t. ,D, 8eora general de los contratos de la administracin. %rimera
%arte. 'ormacin. "jecucin de los contratos, +uenos -ires, 6epalma, 19E4, p. 1&9, nota JC.
ND*C /2? EN1E? 0E>"/-620E?
nario5AE en el caso Socit d9clairage de %oiss!8 C20NE,//E seMala que <la organi'acin
del ser$icio no es de competencia del concesionario \...], que, por consiguiente,
esta organi'acin podr) modi(icarse en cualquier momento, seg%n las
necesidades sociales y econmicas del momento.AC Concluye :[GE, luego seguido
por la doctrina nacional en este punto, que <Este principio es hoy indiscutido
en la Furisprudencia.AJ
En la doctrina nacional es $ieFa la conclusin de que <la concesin crea dos
situaciones Fur#dicas! a6 una legal o reglamentaria, que es la m)s importante y
domina toda la operacin5 b6 otra contractual, pero que no es necesariamente de
derecho ci$il, sino de derecho administrati$o y que, como acto administrati$o que
es, atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario.A9 <,mportante es la
cuestin relati$a a la (acultad que la -dministracin p%blica tiene de modi(icar
las condiciones y especialmente el (uncionamiento del ser$icio p%blico obFeto de la
concesin. 6esde luego, el ser$icio p%blico, por de(inicin, tiene en $ista el inters
p%blico y ante esta consideracin primordial el argumento contractual pierde toda
importancia.A14 <?i se pudiese admitir por un instante que, por e(ecto de los contratos
de concesin, la $oluntad de los concesionarios pudiera poner en Faque las
decisiones tomadas por la -dministracin en un (in de utilidad p%blica, necesario
ser#a condenar irremisiblemente el sistema de concesin como contrario al inters
general.A
1ambin recuerda +,E/?- la opinin de .-"0,2" cuando aqul dice que <la situacin
reglamentaria obedece a dos principios \...] el ser$icio p%blico deber) ser
meForado por nue$as reglamentaciones \...] En suma, los usuarios \...] no deben
su(rir las consecuencias que pudieran deri$ar del hecho de que el ser$icio haya
sido concedido5 el ser$icio debe conser$ar su (leibilidad institucional.A11
1oda esa construccin de la doctrina argentina pre$ia a las nacionali'aciones
y estati'aciones (ue elaborada con un importante sustento Furisprudencial de la
Corte ?uprema de :usticia de la Nacin! 'allos, 148! 29C, 149! 219, 114!124,
111! &&9. En el leading case "rcolano v. Lante de Rensha4, 'allos, 1&8! 181,
8.E :[GE, op. cit., p. 244, nota JJ in )ine.
8.8 Socit d9clairage de %oiss!# Recueils, p. 1245 R.D.%., Bar#s, 191J, p. 242 y ss.
8.C :[GE, op. cit., p. 244, nota J9.
8.J :[GE, op. loc. cit.
8.9 +,E/?-, 0-;-E/, Derecho administrativo ! ciencia de la administracin. Legislacin administrativa
argentina, t. ,, +uenos -ires, /aFouane ^ C#a. Editores, 1929, p. 12& y ss. /as
posteriores ediciones han mantenido el mismo principio.
8.14 +,E/?-, op. cit., p. 1&4. En igual sentido su Derecho administrativo, t. ,,, +uenos -ires, /a
/ey, 1984, 8R ed., p. 2E9 y ss.5 del mismo autor, onsideraciones sumarias sobre la concesin de
servicios pblicos 5A propsito de la :; on)erencia <acional de Abogados6, +uenos -ires,
-beledo, 19&C5 ,D- C2N;E0ENC,- N-C,2N-/ 6E -+2>-62?, Rgimen jurdico de la concesin de servicio
pblico, +uenos -ires, 1alleres de <-rtes >r)(icas,A 19&85 B,CC,0,//,, 0262/;2, "l privilegio
en las concesiones de servicios pblicos, +uenos -ires, Dalerio -beledo, 19&8, prlogo de
0-;-E/ +,E/?-5 C-00,//2, BE602, <Concesin de ser$icios p%blicos,A LL, 82! 94J.
8.11 +,E/?-, op. cit., p. 124, quien cita a .-"0,2", p. J88.
ND*J B-01E >ENE0-/
nuestra Corte ?uprema de :usticia hi'o tambin mrito de la Furisprudencia americana
del caso 1unn v. Illinois =94 "? 11&@ en el cual se epresara que! <todo
aquel que dedica su propiedad a un uso de inters p%blico, con(iere por ese hecho
al p%blico un inters en ese uso y debe someterse a su contralor, para el
bien com%n, en la etensin del inters que le ha creado.A /a Corte recuerda por
lo dem)s la Furisprudencia norteamericana en igual sentido, en litigios tales como
los $ranger ases 94 ". ?. 1EE y siguientes, Spring =alle! >ater >or?s v.
Shottler 114 ". ?. &4C, etc.
En la doctrina cabe tambin recordar a ?-H->"I? /-?2! </a circunstancia de
que eplote el ser$icio en base a la concesin otorgada por una entidad p%blica,
no ecluye el Fuego normal de la competencia legislati$a. \...] /a regla legislati$a
puede emanar del mismo ente p%blico que inter$ino en el otorgamiento de la
concesin o de un ente p%blico distinto. Esto %ltimo es (recuente a causa de la
descentrali'acin cada $e' mayor que impera en la generalidad de los pa#ses.A12
-grega este autor que <-dem)s, como al concesionario se le otorgan potestades
p%blicas, coloc)ndolo en una situacin de ecepcin, la ambig_edad de las cl)usulas
bene(icia a la administracin concedente, debiendo interpretarse estrictamente
los pri$ilegios y eenciones, siendo la oscuridad o la duda en contra
del concesionario.A1&
En igual sentido epresa m)s recientemente 9-0,EN.2;; que <1odo lo atinente
a la `organi'acina o al `(uncionamientoa del ser$icio p%blico puede ser modi(icado
en cualquier momento por el Estado. Es ste un `principioa establecido
`ab * initioa por los constructores de la teor#a del ser$icio p%blico y aceptado sin
discrepancias por la doctrina actual.A14 H concluye, citando a .-"0,2" al igual
que antes lo hiciera +,E/?-, que <Ning%n obst)culo Fur#dico puede impedir esa
modi(icacin.A1E
/a modi(icacin puede ser en perFuicio de los intereses econmicos del concesionario
o licenciatario cuando el Estado contrat en condiciones de estado de
necesidad, por el principio de la lesin, o cuando han eistido ganancias que eceden
la equi$alencia honesta que debe haber en el contrato, tal como lo eplicamos
en el cap. N, sobre los contratos administrati$os, al tratar los celebrados en
condiciones de monopolio o eclusi$idad. En los dem)s supuestos corresponde re*
8.12 ?-H->"I? /-?2, EN0,S"E, 8ratado de derecho administrativo, t. ,,, &R ed. puesta al d#a por
6-N,E/ .. 9-01,N?, 9onte$ideo, 19C4, p. E4.
8.1& ?-H->"I? /-?2, op. cit., p. 28. En esto recuerda en apoyo de la misma tesis a la Furisprudencia
uruguaya =notas 1 a &@ con m)s la doctrina comparada =nota 4@, incluso la del derecho
pri$ado argentino! 6K-G 6E >",:-002, EN0,S"E, </a tutela de los establecimientos de bene(icencia.
Condiciones que deben concurrir para que sea de(initi$a,A 2A, aMo 192J, 2C! 1241.
8.14 8ratado de derecho administrativo, t. 1, op. cit., pp. 144*E. Este autor, a cuyas citas nos
remitimos, recuerda en el mismo sentido a >-0CK- 2D,E62, +EN:-9KN D,//E>-? +-?-D,/+-?2, EN0,S"E
?,/D- C,99-, :E-N 0,DE02, 9-"0,CE .-"0,2".
8.1E Es sta la conclusin de .-"0,2" sobre la Furisprudencia, a la que 9-0,EN.2;; adhiere sin
reser$as y con n(asis para nuestro derecho! p. 144, nota 144, ed. de 1988.
ND*9 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
aFustar la tari(a para preser$ar el derecho de propiedad del contratista, pues <los
derechos que emanan de una concesin de ser$icios p%blicos, tal como la aplicacin
de las tari(as \...] re$isten los caracteres de una $erdadera propiedad, de la
cual no puede ser pri$ada por la sola $oluntad del concedente.A18
C. La audiencia pblica1
Es conocido que la audiencia p%blica pre$ia a modi(icaciones tari(arias o aprobacin
de grandes proyectos, eigida por las leyes regulatorias eistentes, ya se
considera hoy en d#a un principio constitucional cuyo incumplimiento, o de(ectuoso
cumplimiento, a(ecta la $alide' del acto que se dicte con su omisin o en su
consecuencia. /a doctrina y la Furisprudencia se han inclinado por compartir los
principios seMeros establecidos por el rgimen de audiencias p%blicas del EN0E,
Ente Nacional 0egulador de la Electricidad.
J. "l ente regulatorio no tiene jurisdiccin administrativa
?i bien el antecedente de los entes reguladores es el norteamericano, ello no signi(ica
que pueda in$ocarse aquella (uente en supuesto (a$or de la eistencia de
tribunales administrati$os con (acultades Furisdiccionales, ol$idando que esa no
es nuestra Furisprudencia constitucional, ni la ha recibido operati$amente tribunal
alguno en las %ltimas dcadas, sal$o ol$idables obiter dicta.1
-un en ese derecho no es necesario agotar la instancia del tribunal administrati$o2
que este ente no es, cuando se dan hiptesis an)logas a las de nuestra
Furisprudencia para tornar ineigible el agotamiento de la $#a administrati$a.
Bor lo dem)s, en el derecho norteamericano hay una multiplicidad de normas,
de estado a estado, materia a materia, ley a ley! no eiste regla general alguna
que pueda ra'onablemente in$ocarse en materia de competencia Fudicial (ederal.
& Bareciera casi super(luo destacar que en las leyes de la materia los entes
en cuestin no son rganos del poder Fudicial de la Nacin, sino una autoridad
8.18 C?:N, (unge ! (orn Ltda. S.A., 19&4, 'allos, 1C1!1E& =8P cons.@5 +E0b-,1G, 9,>"E/ 3N>E/,
8eora $eneral de los ontratos Administrativos, +uenos -ires, 6epalma, 19J4, p. &9J.
C.1 -mpliar in)ra, t. 2, op. cit., cap. N,, <El procedimiento de audiencia p%blica.A
J.1 Supra, cap. D,,, U 1J.4., </a seudo doctrina de algunos (allos5A nuestra Introduccin al
Derecho, edicin electrnica en www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar, cap. D, <Cmo
leer una sentencia,A U C, </o que el (allo dice de m)s y de menos5A ->"?1KN, <Enargas! interpretacin
restricti$a de su `Furisdiccina,A LL, 1998*C, p. &8, nota al (allo @.%.'. c. "nargas, 1998,
CN;ed. C-, sala ,, reproducido en ien notas de Agustn, op. cit., U &1, p. 9E. Con(. 0E:19-N
;-0-., 9-0,2, Impugnacin judicial de la actividad administrativa, +uenos -ires, /a /ey,
2444, p. E4.
J.2 :-;;E, /2",? /., 2udicial ontrol o) Administrative Action, +oston y 1oronto, /ittle,
+rocn and Company, 198E, cap. 11, p. 424 y ss., <1he Ehaustion o( -dministrati$e 0emedies5A
ampliar en CE06E,0-?, 02?-"0-, </a acti$idad Furisdiccional de los entes reguladores y la re(orma
constitucional,A RA%, 21J! 9J =+uenos -ires@.
J.& ?1-?2N, E. +/H1.E, 8he La4 o) Administrative 8ribunals, Chicago, Callaghan and Company,
194C, p. E4E y ss., cap. D,,,, <9ethods o( :udicial 0elie(5A ampliar en CE06E,0-?, op. loc. cit.
ND*14 B-01E >ENE0-/
administrati$a independiente, no Furisdiccional.4 0esulta en $erdad imposible con(undirlo,
o pretender con(undirlo, con un rgano del poder Fudicial, cualquiera
que (uere la terminolog#a que emplearen las leyes. Bero cabe reconocer que tanto
la Furisprudencia como la doctrina son liberales en el uso de la terminolog#a,
lo cual no es bueno para el Estado de 6erecho.
Bor de pronto, las normas aplicables establecen que se regir)n por la ley
stricto sensu, de procedimientos administrativos de la Nacin y su reglamentacin5
admiten el recurso administrati$o de al'ada, contra los actos del ente,
para ante el Boder EFecuti$o nacional. ?us normas aclaran que los miembros
del directorio de los entes son (uncionarios p%blicos administrati$os =aunque
como ya $imos cabe hacer ecepcin de los que representan a los usuarios@, no
magistrados o :ueces de la Nacin. En materia (inanciera los entes est)n suFetos
al control eterno que establece el rgimen de contralor p%blico de la administracin.
1ampoco las leyes con(ieren a los entes aquellas notas caracter#sticas de la
potestad Fudicial, como son la e+ecutio, nota distinti$a, si las hay, del imperio
Furisdiccional. Ello surge de las normas que en caso de in(racciones (acultan al
ente para requerir al Fue' competente el auilio de la (uer'a p%blica con Furisdiccin
en el lugar del hecho5 si el hecho obFeto de pre$encin o comprobacin constituyera
un delito de accin p%blica deber) dar inmediata inter$encin a la Fusticia
(ederal con Furisdiccin en el lugar.
9. Acciones ! recursos contra los actos
de los entes reguladores
/as leyes que regulan estos entes pre$n un recurso de apelacin en la Capital
;ederal ante la C)mara Nacional de -pelaciones en lo Contencioso -dministrati$o
;ederal, pero hasta ahora se han intentado tambin acciones de amparo en
primera instancia contencioso administrati$a (ederal y no debe ecluirse in totum
la posibilidad de acciones ordinarias en lugar de recursos de apelacin.1 6esde
luego, cuando no eiste una ley que determine la obligatoriedad de acudir a la
C)mara en recurso de apelacin,2 lo procedente es la accin ordinaria, sumaria,
sumar#sima, o en su caso el amparo, sin perFuicio en todos los casos de los dem)s
medios! la accin de amparo por mora de la administracin y los recursos del
J.4 -lgunos pronunciamientos Fudiciales que no habilitan la $#a ante la C)mara por no
haberse agotado la $#a administrati$a pre$ia eigida por el art. 88 de la ley 24.4C8 del EN-0>-?,
si bien aFustados a derecho, no deben inducir a con(usin por repetir la terminolog#a legal de
<Furisdiccin del enteA! ?-/- ,,, 8errabusi, J*D,,*9&5 ?ala ,D, =ila, 11*,D*9E.
9.1 ?iempre, claro est), que la accin ordinaria $erse sobre un supuesto distinto del que la ley
pre$ea como obligatorio para utili'ar la apelacin directa.
9.2 =ila, ?ala ,D, 11*,D*9E5 8errabusi, ?ala ,,, J*D,,,*9& y otros5 ampliar en 1-d,/, >",62
?-N1,->2, <- propsito de la tutela cautelar (rente a las decisiones de los nue$os entes reguladores,A
en Aomenaje al Dr. 1iguel S. 1arienho)), +uenos -ires, -beledo*Berrot, 199C, cap. ,N.
ND*11 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
procedimiento administrati$o. Bero no el recurso directo, que requiere teto legal
epreso. En esto al menos hay unanimidad.&
14. Amparo
El art. 4& de la Constitucin nacional pre$ la accin de amparo para la de(ensa
de estos derechos de los usuarios y consumidores y de los derechos de incidencia
colecti$a en general.1 <1oda persona puede interponer accin epedita y r)pida
de amparo, siempre que no eista otro medio Fudicial m)s idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades p%blicas o de particulares, que en (orma actual o
inminente lesione, restrinFa, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani(iesta,
derechos y garant#as reconocidos por esta Constitucin, un tratado o
una ley. En el caso, el Fue' podr) declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se (unde el acto u omisin lesi$a.A <Bodr)n interponer esta accin contra
cualquier (orma de discriminacin y en lo relati$o a los derechos *ue protegen
al ambiente# a la competencia# al usuario ! al consumidor# as como a los derechos
de incidencia colectiva en general# el a)ectado# el de(ensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos (ines, registradas con(orme a la ley, la que
determinar) los requisitos y (ormas de su organi'acin.A ?urge de la norma constitucional
que <el a)ectadoB podr) interponerla en lo relati$o a <los derechos que
protegen \...] a la competencia# al usuario ! al consumidor# as como a los derechos
de incidencia colectiva en general.B /a norma constitucional tiene primac#a
sobre las normas legales que dan solamente recurso de apelacin ante los
tribunales de apelacin de la Capital ;ederal.
11. %roblemas de la apelacin en la apital 'ederal
11.1. C"s DapelacinB de DjurisdiccinBE
En el caso de los recursos a ser interpuestos ante las salas de la C)mara de la
Capital eisten di$ersos problemas a considerar. "no de ellos es que las leyes
que tratan el tema le niegan al ente regulador car)cter de parte, lo cual es inconstitucional5
1 tambin le reconocen en alg%n caso una igualmente inconstitucional
Furisdiccin administrati$a.
9.& /o hemos eplicado desde las primeras ediciones5 supra, cap. ,N, U 1&.
14.1 Der nuestro art. <"n d#a en la Fusticia! los amparos de los arts. 4& y CE inc. 22 de la
Constitucin Nacional,A LL, 199E*E, 9JJ5 Derechos Aumanos, +uenos -ires, ;6-, 1999, 4R ed.,
cap N,,5 -+0E>e, 9-01KN y C2"01,?, C.0,?1,-N =comp.@, La aplicacin de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales, +uenos -ires, CE/?, del Buerto ?.0./., 199C, p. 241
y ss.5 <6erechos de incidencia colecti$a,A en "l Derecho Administrativo Argentino# Ao!, op.
cit., p. 2C4 y ss.
11.1 Cuando alguna ?ala le da traslado como parte, el EN-0>-? elige deFar desierto el
traslado, asumiendo equi$ocadamente que eFerce potestad Furisdiccional! nota EN-0>-?
&.&2C, o(icio E44Q9E, $as <atural (an S.A.5 CE06E,0-?, op. loc. cit./ 0E:19-N ;-0-., op. cit., p.
EC.
ND*12 B-01E >ENE0-/
/a produccin de prueba en sede Fudicial, de $erse limitada por el tribunal,
puede lle$ar a una nue$a pri$acin de Fusticia del indi$iduo que acuda a sus
estrados. Era m)s lgico crear m)s tribunales de primera instancia, antes que
reintentar ataFos que a la larga no lle$an a ninguna parte, adem)s de pri$ar al
indi$iduo en (orma discriminatoria de la segunda instancia que eiste en todas
las dem)s materias, pri$acin que es contraria al principio del art. primero de la
Con$encin -mericana de 6erechos .umanos.
11.2. C<o e+iste otra jurisdiccin )ederal *ue la de (uenos AiresE
2tro de sus problemas es determinar si la ley tericamente obliga a todos los
usuarios del pa#s a litigar en la Capital ;ederal,2 algo que solamente se Fusti(ica
en el caso del recurso etraordinario para ante la Corte ?uprema de :usticia de la
Nacin en su calidad de %ltima instancia nacional eistente, pero no parece igualmente
apropiado ni ra'onable cuando los actos dictados producen sus e(ectos en el
interior del pa#s. -l ecluir la ley la inter$encin de la Fusticia (ederal del interior
del pa#s produce un eceso de causas en la Capital que a(ecta su tratamiento en el
pla-o ra-onable que eige el Bacto de ?an :os en su art. JT. ?i por esa tardan'a
condenaron a ?ui'a en Fimmermann ! Steiner, ni qu decir qu nos puede ocurrir
a nosotros ante la Corte ,nteramericana de 6erechos .umanos.&
11.&. La norma legal invocada
El art. 88 de la ley 24.4C8 establece en (orma similar a la 24.48E que! <1oda
contro$ersia que se suscite entre los suFetos de esta ley, as# como con todo tipo de
terceros interesados, ya sean personas (#sicas o Fur#dicas, con moti$o de los ser$icios
de captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribucin y
comerciali'acin de gas, deber)n ser sometidos en (orma pre$ia y obligatoria a la
Furisdiccin del ente.A
</as decisiones de naturale'a Furisdiccional del ente ser)n apelables ante la
C)mara Nacional de -pelaciones en lo Contencioso -dministrati$o ;ederal de la
Capital ;ederal.A <El recurso deber) interponerse (undado ante el mismo ente
dentro de los quince =1E@ d#as de noti(icada la resolucin. /as actuaciones se ele$a*
11.2 /o mismo ocurre con las contro$ersias contra la -;,B que se lle$an al 1ribunal ;iscal de
la Nacin. .ay reconocimientos #n(imos de esta irracionalidad, p. eF. que los abogados del
interior no deban en estos casos pagar el bono (iFo para el CB-C;.
11.& Nos remitimos al cap. ,,, y sus aneos de nuestro libro Derechos Aumanos# op. loc. cit.5
</a Fusticia nacional y su articulacin con la Fusticia supranacional,A 0e$ista 'undejus, aMo &,
no &, 199E, p. 2& y ss.5 reproducido en "studios 2urdicos en 1emoria de Alberto Ramn Real,
9onte$ideo, ;undacin de Cultura "ni$ersitaria, 1998, p. 28E y ss.5 reproducido tamb#en como
</a obligatoria aplicacin interna de los (allos y opiniones consulti$as supranacionales,A RA%,
21E! 1E1 =+uenos -ires@. Ha algo se atisb en la denuncia del 6e(ensor del Bueblo =RA%, 21J!
EJ@ fy su pronto resultado! C?:N, hocobar, 1998, LL, 199C*+, 24C,f con moti$o de la
demora de nuestra C?:N en materia de Fubilaciones! supra, cap. N,,, p. 42, nota CC y teto y en
'allos, &19*&! &241 =1998@.
ND*1& /2? EN1E? 0E>"/-620E?
r)n a la c)mara dentro de los cinco =E@ d#as contados desde la interposicin del
recurso y sta dar) traslado por quince =1E@ d#as a la otra parte.A
11.4. Su alcance en la propia le!
?i bien el mentado art. 88 agrega que incluye en su disposicin a todo tipo de
tercero, lo cierto es que se re(iere en primer lugar a los <suFetosA de la ley, que de
acuerdo al cap. D se di$iden en <suFetos acti$osA y meros <suFetos,A ninguno de los
cuales comprende el usuario domiciliario. 6ice el art. 9T de la ley que! <?on suFetos
acti$os de la industria del gas natural los productores, captadores, procesadores,
transportistas, almacenadores, distribuidores, comerciali'adores y consumidores
que contraten directamente con el productor de gas natural.A <?on suFetos de esta
ley los transportistas, distribuidores, comerciali'adores, almacenadores y consumidores
que contraten directamente con el productor.A
El concepto de consumidor D*ue contrate directamente con el productorB reaparece
en la ley en di$ersas disposiciones, p. eF.! art. &4 primer y tercero p)rrs.
11.E. "l usuario no es sujeto pasivo del ente
?urge de ello que una (igura tan clara como es el usuario del ser$icio no puede ser
considerado, a la lu' de esta normati$a legal y a los (ines de una supuesta Furisdiccin
obligatoria del ente, como un <suFeto,A ni siquiera pasi$o, de la ley. Cuando
la norma se re(iere a terceros, no puede sino estar mentando a otros suFetos de
igual entidad a los productores, transportistas y distribuidores que estn unidos
entre s# por relaciones que hacen en (orma directa e inmediata a la concesin o
licencia otorgada por el Estado, %nica causa ()ctica que puede sustentar la pre$ia
inter$encin obligatoria del ente antes de acudir a la nica $#a Furisdiccional
stricto sensu pre$ista en nuestro sistema constitucional.4
11.8. "l absurdo de millones litigando en apital
No puede pretenderse endilgar al Congreso nacional haber cometido el absurdo de
someter a la <FurisdiccinA =g@ obligatoria del ente y subsecuente re$isin por la
C)mara Contencioso -dministrati$a de la Capital ;ederal todos los con(lictos de
todos los usuarios con todos los productores, transportistas y distribuidores del
pa#s...
Ello signi(ica tanto como que todos los usuarios de todo el pa#s deber)n acudir
como %nica $#a Fudicial posible a la C)mara ;ederal de la Capital, en otra (aceta no
despreciable de pri$acin de Fusticia, en un pa#s de ya m)s de treinta y seis millones
de habitantes y m)s de seis millones de consumidores.
11.4 >E//,, 9-0K- -N>I/,C-, onstitucin de la <acin Argentina. omentada ! concordada,
+uenos -ires, /a /ey, 244&, 2R ed., p. &J8! <la decisin de los rganos administrati$os al
resol$er los con(lictos debe estar condicionada, siempre, a una re$isin Fudicial su(iciente.A
ND*14 B-01E >ENE0-/
Es tan absurda la tesis que se postula, que puede lle$ar a una absoluta pri$acin
de Fusticia a la totalidad de usuarios de todo el pas, pri$ados de su instancia
Fudicial natural ante la Fusticia (ederal contencioso administrati$a del lugar y
sometidos en cambio a un disparatado cuello de botella de un %nico ente nacional y
una %nica C)mara nacional.
1endr#an que pro$eerla de decenas de nue$as ?alas para atender todas las apelaciones
contra los recursos de todos los usuarios de todo el pa#s contra todas las
transportistas y distribuidoras, etc.
Es cierto que la admisin de las class actions pone remedio a esta parte de la
cuestin y ellas se hallan pre$istas por la ley de de(ensa del consumidor y los
derechos de incidencia colecti$a.E
12. 2urisdiccin )ederal !Go localH in bre$is1
12.1. "n general
-cabamos de eponer una cr#tica al ecesi$o centralismo de una solucin que
traiga todos los con(lictos Fudiciales a los tribunales (ederales de la Capital. Bero
esto no es una cuestin que pueda interpretarse a (a$or de las autoridades locales
de cada pro$incia, en materia de Furisdiccin. ?i se presta atencin al argumento,
se ad$ertir) que en todos los casos l se resuel$e en (a$or de la Furisdiccin (ederal,
no local.
Ello no es sino una deri$acin del problema m)s general que se presenta en
este tiempo! cu)l es el )mbito de Furisdiccin pro$incial para regular los grandes
ser$icios p%blicos en su )rea de in(luencia y la etensin de la Furisdiccin (ederal
en la materia. /a Constitucin de 1994, que algo de mayor poder trans(iere a las
Bro$incias y les reconoce adem)s el dominio de sus recursos naturales, nada dice
que modi(ique el anterior esquema constitucional en materia de jurisdiccin. Ha
la interpretacin constitucional tradicional les reconoc#a a las pro$incias el dominio
de sus recursos naturales, pero en materia de Furisdiccin no se ad$ierten
sustanciales di(erencias. /o mismo puede decirse en materia de Furisdiccin nacional
y local sobre establecimientos de utilidad nacional, que la Furisprudencia
anterior hab#a ya establecido en la (orma que ahora regula el art. CE inc. &4 de la
nue$a Constitucin. ?in embargo es moneda corriente a (ines del siglo NN arg_ir
las mismas cuestiones que se debatieron a (ines del siglo N,N. Es posible que el
11.E Sue eplicamos supra, cap. N, U 1J, e in)ra, t. 2, cap. ,,. Der +,-NC.,, -/+E012 +., Las
acciones de clase. Ina solucin a los problemas procesales de la legitimacin colectiva a gran
escala, +uenos -ires, 3baco, 2441.
12.1 En este punto y el siguiente utili'amos in(ormacin de base elaborada originariamente,
Funto a los 6res. >E093N +,6-01 C-9B2?, 9-0,2 0E:19-N ;-0-. y 02+E012 ?2/3, para el EN0E, Ente
Nacional 0egulador de la Electricidad, en los aMos 1994 y 199E. 1ambin se ha utili'ado material
del libro del EN0E, 2ornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad# +uenos -ires,
1998. 2b$iamente las tesis aqu# sostenidas no representan la opinin del Ente ni de los coautores,
aunque hemos apro$echado de su trabaFo.
ND*1E /2? EN1E? 0E>"/-620E?
medio siglo que duraron las nacionali'aciones hayan temporalmente acallado las
discusiones, en el sentido de que no ten#a importancia pr)ctica discutir a la propia
Nacin su derecho a actuar en el )mbito local prestando un ser$icio baFo Furisdiccin
nacional y no local.
-l retirarse el Estado nacional como prestador de ser$icios locales y reaparecer
los particulares como sus concesionarios, resurge el inters pro$incial por cuestionar
la etensin de la Furisdiccin nacional. Bero el sistema del siglo N,N est) aun
en la re(orma de 1994. /a cuestin de las competencias (ederales versus locales
inclina el (iel de la balan'a a (a$or del ente regulador nacional y no de la autoridad
local. Cuando el pa#s mismo est) (uertemente condicionado internacionalmente,2
no tiene mucho sustento ()ctico querer re$erdecer el pro$incialismo. ?e puede en
cambio crear el regionalismo interpro$incial en el nue$o sistema constitucional y
mundial.
/as ra'ones normati$as que determinan la Furisdiccin nacional son tres! la
Furisdiccin del Congreso de la Nacin en lo re(erente a los establecimientos de
utilidad nacional =art. CE inc. &4 de la Constitucin de 1994@, el comercio interpro$incial
y los poderes impl#citos del Congreso =art. CE inc. &2@. Bero ello debe $erse
dentro de un conteto aun mayor, de m)s poderes (ederales subyacentes al sistema
constitucional.
El art. 8C inc. 12 establec#a como (acultad del Congreso <0eglar el comercio mar#timo
y terrestre con las naciones etranFeras y de las pro$incias entre s#.A El actual suprime
<mar#timo y terrestre,A con lo cual ninguna clase de comercio interpro$incial queda
ecluida de la Furisdiccin nacional! <0eglar el comercio con las naciones etranFeras y
de las pro$incias entre s#A =art. CE, inc. 1&@. %rima )acie, la nue$a norma es m)s terminante
en cuanto a la etensin de la Furisdiccin (ederal en el comercio interpro$incial.
/a Furisdiccin es (ederal toda $e' que eista comercio interpro$incial, lo cual incluye no
solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o acti$idad que
(#sicamente traspase los l#mites de una pro$incia, sino tambin los casos en que, aunque
el medio de transporte utili'ado termine en los l#mites de una pro$incia, la mercader#a
contin%e su tr)nsito m)s all) de ese l#mite.
-s# como el Congreso puede <.acer todas las leyes y reglamentos que sean con$enientes
para poner en eFercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al >obierno de la Nacin -rgentinaA =art. CE inc. &2@, as#
tambin las Bro$incias no pueden <eFercer (acultades cuya asuncin por los poderes
locales obstar#a o har#a ine(ica' el eFercicio de las atribuciones que corresponden al
gobierno (ederal.A& <6ado un poder por la Constitucin, los medios necesarios para
lle$arlo a cabo se Fu'gan siempre impl#citos y el alcance de los mismos es que el Congreso
tenga todas las atribuciones que sean necesarias y con$enientes para hacer e(ecti$os
los poderes que le han sido con(eridos de una manera epresa.A4 /a Constitucin actual
12.2 Como eplicamos en el cap. D, y su remisin al cap. ,D.
12.& +,6-01 C-9B2?, >E093N :., Derecho constitucional, t. ,, +uenos -ires, Ediar, 1984, p. 4995
C?:N, 'allos, 14! &J4, "l %rocurador 'iscal de la %rov. de San 2uan cG el %rior del onvento
de Santo Domingo, aMo 1JC15 +,E/?-, op. cit., p. C94.
12.4 Der G-D-/K-, C/2629,02, Lecciones de derecho pblico provincial ! municipal# t. ,, 192J,
-riel, p. E&.
ND*18 B-01E >ENE0-/
no cambia el esquema b)sico del poder (ederal preeistente! la base de los poderes
impl#citos =antes en el art. 8C inc. 2J@ no se modi(ica en el art. CE inc. &2. /o mismo
ocurre con el anterior inc. 18 del art. 8C, hoy inc. 1J del art. CE! <la industria, la inmigracin,
la construccin de (errocarriles y canales na$egables, la introduccin y establecimiento
de nue$as industrias, la importacin de capitales etranFeros y la eploracin
de los r#os interiores, por leyes protectoras de estos (ines y por concesiones temporales
de pri$ilegios y recompensas de est#mulo.A Estos poderes epresos de conceder nue$as
industrias y acti$idades en todo el territorio del pa#s implican los poderes <impl#citosA
del actual inc. &2 del mismo art. CE, antes inc. 2J del art. 8C.
Eisten $arios temas alrededor de los cuales se (ue construyendo el sistema
legal y Furisprudencial que con(orma la Constitucin de 1JE&Q84! cabe mencionar
en primer lugar la cl)usula que, al igual que la Constitucin de los Estados "nidos,
somete a Furisdiccin (ederal el comercio interpro$incial.
- su $e', eisten algunas consecuencias pr)cticas, que no son ecluyentes de
otras, de esta Furisdiccin (ederal sobre el comercio interpro$incial. Es aplicacin
del mismo principio de libre comercio y libre na$egacin de los r#os interiores, que
incluye la de los lagos, en ambos casos aunque sean meramente (lotables por
balsas, Funcos o Fangadas. ?e establece a t#tulo epreso la prohibicin de aduanas
interiores, de cobrar derechos de tonelaFe u otros a los barcos y de cobrar derechos
de naturale'a alguna, actuales o (uturos, por el tr)nsito de mercader#as de cualquier
naturale'a por el territorio pro$incial. El art. 4T de la Constitucin puede considerarse
(undado en la necesidad de que toda comunicacin escrita, que por esencia
puede ser o es potencialmente interFurisdiccional, quede asegurada por el poder (ederal!
por ello la tele(on#a y dem)s (ormas contempor)neas de comunicacin son
tambin de Furisdiccin (ederal, incluso aunque la comunicacin se complete dentro
de una misma Bro$incia.
12.2. %oderes implcitos )ederales vs. poderes reservados provinciales
?i bien puede a(irmarse que las pro$incias retienen todo el poder que no han
delegado en el gobierno nacional, lo cierto es que en la $ida pol#tica argentina ha
primado, desde el nacimiento mismo del sistema constitucional, la aceptacin
de poderes residuales impl#citos en la Constitucin para el Congreso de la Nacin.
En otras palabras, el Congreso puede hacer todo lo dem)s que crea con$eniente
para cumplir con los obFeti$os nacionales.E Es una cl)usula eactamente
contraria, en esp#ritu y en lenguaFe, a la cl)usula de los poderes residuales pro$inciales.
Esos poderes impl#citos del gobierno nacional han primado y han sido
concretados en la aplicacin secular de la Constitucin, con una consecuente negacin
o limitacin del principio de las (acultades no delegadas por las Bro$incias.
/a conclusin interpretati$a de la Constitucin real es que las pro$incias s# han
12.E -lgunos autores que no obFetan la eistencia de (acultades impl#citas del Congreso
=supra, nota 12.& y art. CE inc. &2 de la Constitucin nacional@ (rente a las Bro$incias, en
cambio las minimi'an o desconocen, (rente al Boder EFecuti$o.
ND*1C /2? EN1E? 0E>"/-620E?
delegado epresamente tales poderes impl#citos al estado nacional y poco se han
reser$ado, en la pr)ctica5 nada de ello ha sido modi(icado en la actual Constitucin
de 1994. -s# como el Congreso nacional puede, a tenor del art. CE inc. &2,
<.acer todas las leyes y reglamentos que sean con$enientes para poner en eFercicio
los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin
al >obierno de la Nacin -rgentina,A as# tambin y en equiparable acompaMamiento,
las Bro$incias no pueden <eFercer (acultades cuya asuncin por los
poderes locales obstar#a o har#a ine(ica' el eFercicio de las atribuciones que corresponden
al gobierno (ederal.A8 Es lo que puede leerse del pronunciamiento de
la Corte ?uprema con(orme al cual! <6ado un poder por la Constitucin, los medios
necesarios para lle$arlo a cabo se Fu'gan siempre impl#citos y el alcance de
los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias
y con$enientes para hacer e(ecti$os los poderes que le han sido con(eridos de una
manera epresa.AC
El principio de los poderes impl#citos ha Fugado histricamente a (a$or del poder
central. /a nue$a Constitucin, si bien traslada algo m)s de poder a las autoridades
pro$inciales y municipales, no cambia en esta materia el esquema b)sico
del poder (ederal eistente al momento de su sancin. 1anto es ello as# que la base
tradicional de los poderes (ederales impl#citos, que se encuentra seg%n la re(orma
de 1J84 en el art. 8C inc. 2J, queda inmodi(icada en la Constitucin de 1994 como
art. CE inc. &2. - su $e', cabe recordar que el $ieFo inc. 18 del art. 8C, hoy inc. 1J
del art. CE, est) intacto en cuanto da poderes epresos a la Nacin para promo$er!
<la industria, la inmigracin, la construccin de (errocarriles y canales na$egables,
la introduccin y establecimiento de nue$as industrias, la importacin de
capitales etranFeros y la eploracin de los r#os interiores, por leyes protectoras
de estos (ines y por concesiones temporales de pri$ilegios y recompensas de est#mulo.A
Estos poderes epresos de conceder y establecer nue$as industrias y acti$idades
en todo el territorio del pa#s arrastran los poderes <impl#citosA mentados en el
actual inc. &2 del mismo art. CE. /a Constitucin actual no cambia el esquema
b)sico del poder (ederal preeistente! la base de los poderes impl#citos =antes en el
art. 8C inc. 2J@ no se modi(ica en el art. CE inc. &2.
12.&. "l concepto de DlegislacinB o DjurisdiccinB )ederal
Cuando se habla, en cualquiera de estos temas, de <Furisdiccin,A <reglamentacinA
o <legislacinA (ederal, en rigor de $erdad se hace re(erencia ine$itable tanto
a la acti$idad legislati$a como administrati$a y Furisdiccional del Estado nacional
y a la de los entes reguladores en especial.
12.8 C?:N, "l %rocurador 'iscal de la prov. de San 2uan cG el %rior del onvento de Santo
Domingo, aMo 1JC1, 'allos, 14! &J45 +,E/?-, op. cit., p. C94.
12.C Citado por G-D-/K-, Lecciones..., op. cit., p. E&.
ND*1J B-01E >ENE0-/
Barece ob$io que no ser#a muy coherente sostener que se aplica la administracin
(ederal pero la jurisdiccin local y tampoco se ha entendido nunca que
cuando se aplica la legislacin )ederal no sea aplicable tambin la jurisdiccin
)ederal. El caso de la legislacin de derecho com%n que es aplicada por los tribunales
locales se re(iere precisamente a la legislacin com%n, no a la (ederal. En
temas que resultan por su naturale'a de derecho (ederal la aplicacin de la legislacin
(ederal apareFa ine$itablemente tanto la administracin como la Fusticia
(ederal. Bor lo dem)s, la eistencia de normas emanadas del poder (ederal
abre la $#a del recurso etraordinario por ante la C?:N, con lo cual de hecho se
re(uer'a otra especie de la Furisdiccin (ederal.
12.4. La cl&usula del comercio interprovincial
En lo que hace al comercio interpro$incial, el art. 8C inc. 12 establec#a como
(acultad del Congreso de la Nacin <0eglar el comercio mar#timo y terrestre con
las naciones etranFeras y de las pro$incias entre s#.A El actual teto suprime
<mar#timo y terrestre,A con lo cual ninguna clase de comercio interpro$incial queda
ecluida de la Furisdiccin nacional! <0eglar el comercio con las naciones
etranFeras y de las pro$incias entre s#A =art. CE, inc. 1&@. /a nue$a norma parece
incluso m)s terminante en cuanto a la etensin de la Furisdiccin (ederal
en materia de comercio interpro$incial.
/a Furisdiccin es (ederal toda $e' que eista comercio interpro$incial, lo cual
incluye no solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o
acti$idad que (#sicamente traspase los l#mites de una pro$incia o de la Capital
;ederal, sino tambin los casos en que, aunque el medio de transporte utili'ado
termine en los l#mites de una pro$incia, la mercader#a contin%e su tr)nsito m)s
all) de ese l#mite, por otro medio.
Bor ello es que con acierto ha podido seMalarse que <la tendencia de nuestra
organi'acin ha sido siempre hacia \...] una (orti(icacin de la autoridad central.A
J /a Constitucin de 1994 ensaya una disminucin del poder central y un
aumento de las (acultades pro$inciales, pero no ha alterado el sistema constitucional
como para poder a(irmarse que es letra muerta lo construido durante
un siglo y medio de Furisprudencia sobre establecimientos de utilidad nacional,
comercio interpro$incial, poderes impl#citos de la Nacin, etc. Es una conclusin
eagerada. /os principios b)sicos en materia de Furisdiccin (ederal siguen
$igentes, con la %nica sal$edad, ya hecha anteriormente por la C?:N, de que
en los lugares donde se hallen instalados establecimientos de utilidad nacional
las Bro$incias pueden eFercer sus poderes, en tanto y en cuanto, no se re(ieran
al obFeto mismo del establecimiento ni in$adan lo que es comercio interpro$incial.
12.J G-D-/K-, Lecciones..., op. cit., p. EE.
ND*19 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
/os ser$icios p%blicos nacionales claramente importan comercio interpro$incial5
de ello no puede caber duda desde las leyes de (errocarriles del siglo pasado y
la interpretacin que tu$ieron. Cuando el Congreso de la Nacin, con el $oto de
todas las representaciones pro$inciales, se apreste a negar Furisdiccin a la Ciudad
de +uenos -ires en estas materias, no est) sino aplicando los principios constitucionales
que le son aplicables a las Bro$incias mismas.
12.E. "l ente regulador como establecimiento de utilidad nacional
Bara el caso es m)s determinante el principio que establece la Furisdiccin (ederal
en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en el territorio de las pro$incias
=todas las entidades nacionales de cualquier naturale'a Fur#dica que tienen
acti$idad en una pro$incia@. En algunas pocas se le reconoci a la Nacin Furisdiccin
eclusi$a y ecluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara o acaeciera
dentro del l#mite (#sico del establecimiento de utilidad nacional y hasta se
lleg a hablar de una supuesta (ederali'acin del lugar.9
?in embargo, tanto la legislacin como la Furisprudencia se inclinaron (inalmente
por la tesis de la Furisdiccin concurrente de la Nacin y las autoridades
locales, tanto pro$inciales como municipales y sta es la solucin eistente al
momento de la re(orma de 1994. Bero esa concurrencia tiene particularidades
muy de(inidas! es slo concurrente en cuanto a que lo que no hace de manera
directa e inmediata al obFeto del establecimiento de utilidad nacional, queda baFo
Furisdiccin local. /o que entra dentro del (in u obFeto del establecimiento nacional,
sigue siendo Furisdiccin (ederal eclusi$a y ecluyente. 6icho en otras palabras,
no hay concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el (in espec#(ico
del establecimiento de utilidad nacional. En este sistema constitucional, la Furisdiccin
(ederal es eclusi$a y ecluyente en lo que hace en (orma directa =y en
alg%n caso indirecta@ al obFeto mismo de la acti$idad del establecimiento (ederal y
es local en lo restante.
-s#, en un puerto (ederal en territorio pro$incial ser) de Furisdiccin (ederal
todo lo atinente a la acti$idad portuaria, pero es aplicable la Furisdiccin local,
tanto pro$incial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad e
higiene, habilitaciones, etc. de las acti$idades no estrictamente portuarias! restaurantes,
etc. /a seguridad portuaria en lo que hace a la operacin espec#(ica
del puerto es, desde luego, de Furisdiccin (ederal. /a pri$ati'acin o
pro$inciali'acin de puertos, ahora admitida por la legislacin, traspasa Furisdiccin
portuaria a la autoridad local pero no modi(ica la cl)usula del comercio
interpro$incial.14
12.9 C?:N, 'allos, 244! &11, ardillo, 19EJ5 282! 1J8, 'rigor)ico Armour de La %lata S.A.,
198E, entre otros.
12.14 <6esregulacin y pri$ati'acin portuaria,A RDA, 9! &1 =+uenos -ires, 1992@, reproducido
en Despus de la Re)orma del "stado, op. cit., cap. D,,,.
ND*24 B-01E >ENE0-/
6e este modo, la tendencia no es tanto a considerar la Furisdiccin (ederal en
ra'n del territorio ocupado por el establecimiento, sino en ra'n del obFeto (in de
ste. Como diFo en tal sentido la Corte ?uprema de :usticia de la Nacin! <No
basta que un lugar situado dentro de una pro$incia sea de propiedad de la Nacin
para que sta eFer'a en l una Furisdiccin eclusi$a, en ra'n de que la ley constitucional
determina los (ines nacionales a que debe estar destinado. 1ampoco es
indispensable ese derecho de propiedad cuando el empleo de la cosa eige la Furisdiccin
nacional. H la ra'n es ob$ia! es la destinacin de los lugares, la construccin
en ellos de (ortale'as, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad
nacional lo que determina y Fusti(ica el eFercicio de la legislacin eclusi$a del
Congreso, o sea la Furisdiccin de las autoridades (ederales.A11 Es (recuente la
solucin de que no hace (alta el dominio o propiedad de la tierra.12 ?i el ser$icio se
otorga en concesin a una Bro$incia deFa de ser un establecimiento de utilidad
nacional51& ello muestra que la titularidad del establecimiento es esencial. /a concesin
es otorgada a particulares pero el poder concedente es nacional y ste otorga
epresamente el control a un establecimiento de utilidad nacional, para m)s
creado a ese espec#(ico e(ecto por ley del Congreso de la Nacin, entonces ob$iamente
la Furisdiccin es (ederal. /a mera calidad de propietario no le con(iere
Furisdiccin (ederal al Estado nacional, a menos que haya una a(ectacin a un (in
que encuadre en los supuestos de Furisdiccin (ederal514 a la in$ersa, que no tenga
la calidad de titular del dominio donde el ser$icio concedido se instala no le pri$a
de su Furisdiccin (ederal, cuando la tiene en ra'n del (in del establecimiento. El
trmino <NacinA es comprensi$o de los entes aut)rquicos nacionales.1E 1ambin
la Furisdiccin (ederal se etiende sobre los lugares adyacentes a la obra de car)cter
nacional.18
12.11 Citado por G-D-/K-, op. cit., p. &E8. -n)lisis de un caso concreto en 6-N,E/E, NI/,6- 9-+E/
</a autolimitacin del tribunal como criterio $)lido para deslindar la competencia (ederal y
local. ?us implicancias para la sentencia de(initi$a o para su cumplimiento,A LL, 2442*6, 294.
12.12 C?:N, 'allos, 1E! 1&C, D. a!etano %ines, 1JC45 21! 491, Loren-o %elu))o, 1JC95 14&! 44&,
Facaras 'uentes Aranguna ! Dominga "strella, 19485 1E4! &12, 1arconetti# (oglione ! ca.,
19295 21E! 284, Servicios Areos ru-eiro Do Sul Ltda., 19495 224*,,! 1&E4, Amaro, 19E1.
>2N60-, :20>E 9., 2urisdiccin )ederal, +uenos -ires, ed. de la 0e$ista de :urisprudencia
-rgentina, 1944, p. &E9, critica la solucin, pero su opinin no se ha impuesto en nuestro
derecho.
12.1& C?:N, 'allos, 1E4! &12, 1arconetti# (oglione ! a., 1929.
12.14 C?:N, 'allos, E&! 2E4, Sollecito Alla*ua, 1J9&5 14&! 44&, 41E, Araguna ! "strella, 19485
1E4! &12, 1arconetti# (oglione ! a., 19295 1EE! 144, 11&, 'rigor)ico Armour de La %lata
contra la %rovincia de (uenos Aires, 19295 6E DE6,-, ->"?1KN, onstitucin argentina, +uenos
-ires, ,mprenta y Casa Editora de Coni .ermanos, 194C, p. &8E.
12.1E -s# p. eF. en 'allos 141! 84, 84, ontardi, 1924, se diFo que el ente <es de propiedad de la
Nacin costeado con dinero de la misma y creado con (ines de utilidad nacional.A ,gual a(irmacin
respecto al ConseFo Nacional de Educacin en 'allos 11E! 44J, 414, lavelles, 1912! <Sue
el establecimiento de la re(erencia es de propiedad de la nacin, costeado con dineros de la
misma y creado con (ines de utilidad nacional, por todo lo que debe consider)rselo comprendido
en la disposicin del art. 8C, inc. 2C de la Constitucin.A
12.18 C?:N, 'allos, 19C! 292, &1CQJ, %rovincia de (uenos Aires cG S4i)t de La %lata, aMo 194&.
ND*21 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
12.8. La norma constitucional actualH art. JK inc. LM
.emos epuesto anteriormente cmo (ue interpretada la Constitucin cuando su
teto dec#a en el entonces art. 8C, inc. 2C, que correspond#a al Congreso de la
Nacin! <EFercer una legislacin eclusi$a en todo el territorio de la Capital de la
Nacin y sobre los dem)s lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera
de las pro$incias, para establecer (ortale'as, arsenales, almacenes u otros establecimientos
de utilidad nacional.A
-hora la Constitucin dispone en el art. CE inc. &4 que corresponde al Congreso!
<EFercer una legislacin eclusi$a en el territorio de la Capital de la Nacin y
dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los (ines espec#(icos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la 0ep%blica. /as autoridades
pro$inciales y municipales conser$ar)n los poderes de polic#a e imposicin
sobre estos establecimientos, en tanto no inter(ieran en el cumplimiento de aquellos
(ines.A
El actual teto omite la propiedad nacional como base de la jurisdiccin (ederal,
tal como ya hab#a sido resuelto por la Corte ?uprema y adem)s establece
que esa legislacin es slo aplicable a los (ines espec#(icos del establecimiento,
como igualmente lo resol$iera la Furisprudencia en las dcadas pre$ias a la re(orma
de 1994. No modi(ica pues el derecho constitucional $igente con anterioridad.
12.C. La le! es la *ue )ija la jurisdiccin )ederal
Es (irme la solucin seg%n la cual <corresponde al Congreso elegir en cada caso el
car)cter y etensin con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos5A1C en
(orma paralela, la Furisprudencia de la C?:N ha establecido que la etensin de la
Furisdiccin local depende de la ley nacional.1J
<?lo la legislacin nacional mencionada podr#a establecer y delimitar la compatibilidad
de dicho eFercicio con las atribuciones ecluyentes de la Nacin en
todo cuanto concierne a las condiciones baFo las cuales han de desen$ol$erse las
acti$idades con las que se preste el ser$icio p%blico de car)cter nacional5A19 la
legislacin local es inaplicable <si no hay ley nacional que estable'ca esa compatibilidad.A
24
9)s aun, a $eces se ha resuelto que es aplicable la Furisdiccin (ederal aun sin
ley que decida asumirla en (orma epresa.21 /o cual indica una interpretacin de
hecho etensi$a de la ley (ederal en la materia! la Furisdiccin (ederal nace del
12.1C C?:N, 'allos, 184! &42, &E4, 8un?ievie-, 19&1.
12.1J 'allos, 1J2! 1EC, 182, 'rigor)ico S4i)t de La %lata, aMo 19&J.
12.19 C?:N, 'allos, 21E! 284, 2C9, Servicios Areos ru-eiro do Sul Ltda., 1949.
12.24 C?:N, 'allos, 21E! 284, 2J4.
12.21 'allos, 2C1! 1J8, 191, 1arconetti Ltda. S.A.I.., 198J5 anteriormente 1EE! 144, 111,
'rigor)ico Armour de La %lata, 1929.
ND*22 B-01E >ENE0-/
obFeto o (in mismo del establecimiento de utilidad nacional, de acuerdo a esta
lectura de la Constitucin.
12.J. %ermanencia del problema jurisdiccional
El con(licto interFurisdiccional eplicado es permanente. 9)s all) de la claridad
de los tetos o la Furisprudencia y doctrina, eisten siempre (uer'as pol#ticas reales
en Fuego que plantean una y otra $e' la cuestin. Es de recordar que la Corte
?uprema de :usticia de la Nacin diFo en 1929 <Sue en presencia de los antecedentes
epuestos y la (acultad atribuida al Congreso de `eFercer una legislacin
eclusi$a \...]a, no parece posible que el eFercicio de aqulla pudiera dar lugar a
discusiones Fur#dicas y aun a con(lictos Fudiciales.A22 /o mismo en 198J cuando
comenta <la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitadoA2& no obstante el
<sentido intergi$ersable de la palabra `eclusi$aaf que quiere decir %nica y no
compartidaf.A24
Ha ocurri, en 19&4 y 19&8,2E que la administracin central admitiera la Furisdiccin
local. /a respuesta de la Corte ?uprema de :usticia de la Nacin (ue
la misma! <Sue la presente contienda importa traer de nue$o a los estrados
Fudiciales una cuestin ya resuelta por esta Corte ?uprema.A <,gual cuestin (ue
reproducida entre las mismas partes cuatro aMos despus, lleg)ndose a idnticos
resultados con el 1ribunal integrado de otra manera.A <Sue la conclusin
establecida en aquellas sentencias \...] debe ser mantenida. /as ra'ones de orden
Fur#dico detenidamente epuestas en aquellos pronunciamientos son de(initi$as
y se dan aqu# por reproducidas, con el (in de e$itar repeticiones innecesarias.A
28
Esa Furisprudencia cambia antes de la re(orma de 1994, pero con el %nico alcance
de circunscribir la Furisdiccin (ederal al obFeto del establecimiento de utilidad
nacional, no al territorio que l ocupa. Es la interpretacin que recoge la
re(orma de 1994 en el inc. &4 del art. CE! <dictar la legislacin necesaria para el
cumplimiento de los (ines espec#(icos de los establecimientos de utilidad nacional
en el territorio de la 0ep%blica. /as autoridades pro$inciales y municipales conser$ar)n
los poderes de polic#a e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto
no inter(ieran en el cumplimiento de aquellos (ines.A
Esta redaccin no altera la solucin precedente! el Congreso de la Nacin sigue
teniendo Furisdiccin (ederal eclusi$a y ecluyente en todo lo que ataMe al obFeto
o (in del establecimiento de utilidad nacional. 6ado que esta solucin y esta interpretacin
no es pac#(ica en la pra+is constitucional, pues de hecho las pro$incias
12.22 'allos, 1EE! 144, 111, 'rigor)ico Armour de La %lata cG la %rov. de (s. As., 1929.
12.2& 'allos, 2C1! 1J8, 1arconetti Ltda. S.A.I., aMo 198J.
12.24 'allos, 2C1! 1J8, 192, citado.
12.2E Citado en 'allos, 292! &4C y &4J, %alma =19CE@.
12.28 'allos, 19C! 292, &1E, &18, %rovincia de (uenos Aires v. S4i)t de La %lata, 194&.
ND*2& /2? EN1E? 0E>"/-620E?
cuestionan la Furisdiccin (ederal e intentan eFercer Furisdiccin pro$incial en las
materias propias de los entes reguladores pre$istos en el art. 42 de la Constitucin,
pensamos que tal $e' se Fusti(ique reiniciar la eposicin m)s detalladamente.
El lector Fu'gar) si le interesa o no $ol$er una $e' m)s sobre el tema, en el
ac)pite siguiente. En todo caso reiteramos que la solucin de obtener m)s poder
para las pro$incias pasa por la $#a de integrar $oluntariamente rganos o entes
regionales, con participacin nacional pero predominio pro$incial.2C
1&. ,n etensoH el comercio interprovincial
El anterior art. 8C inc. 12 establec#a como (acultad del Congreso de la Nacin <0eglar el
comercio mar#timo y terrestre con las naciones etranFeras y de las pro$incias entre s#.A
El actual teto suprime la cali(icacin de <mar#timo y terrestre,A con lo cual ninguna
clase de comercio interpro$incial queda ecluida de la Furisdiccin nacional! <0eglar el
comercio con las naciones etranFeras y de las pro$incias entre s#A =art. CE, inc. 1&@.
%rima )acie, la nue$a norma es m)s terminante, si se quiere, en cuanto a la etensin
de la Furisdiccin (ederal en materia de comercio interpro$incial.
6esde que en la segunda mitad del siglo pasado se dict la legislacin (erro$iaria y
ella (ue interpretada en su alcance por la Corte ?uprema de :usticia de la Nacin,
eisten algunos supuestos que son b)sicos en el sistema constitucional argentino en la
materia que aqu# estamos tratando.
/a Furisdiccin es (ederal toda $e' que eista comercio interpro$incial, lo cual incluye
no solamente los supuestos en que haya una comunicacin, transporte o acti$idad que
(#sicamente traspase los l#mites de una pro$incia o de la Capital ;ederal =un tren que
cruce un l#mite pro$incial@, sino tambin los casos en que, aunque el medio de transporte
utili'ado termine en los l#mites de una misma pro$incia, la mercader#a contin%e su
tr)nsito m)s all) de ese l#mite, por otro medio de transporte. /o mismo es ob$iamente
aplicable tanto si el obFeto del comercio es una cosa mueble o un bien inmaterial.
"n eFemplo temprano de la etensin dada originariamente a la Furisdiccin nacional
es la ley 9itre E&1E que liberaba a las concesionarias nacionales de los impuestos
pro$inciales y municipales.
Bor ello ha podido decirse que <la tendencia de nuestra organi'acin ha sido siempre
hacia \...] una (orti(icacin de la autoridad central.A1
1&.1. %rohibicin de aduanas interiores
/a Constitucin es categrica en prohibir las aduanas interiores, es decir pro$inciales,
lo cual implica el principio de la libre circulacin de bienes por todo el interior del pa#s
sin restricciones ni controles de ninguna especie! -rt. 9T.f <En todo el territorio de la
Nacin no habr) m)s aduanas que las nacionales, en las cuales regir)n las tari(as que
sancione el Congreso.A -rt. 14.f <En el interior de la 0ep%blica es libre de derechos la
circulacin de los e(ectos de produccin o (abricacin nacional, as# como la de los gneros
y mercanc#as de todas clases, despachadas en las aduanas eteriores.A -rt. 11.f </os
art#culos de produccin o (abricacin nacional o etranFera, as# como los ganados de toda
12.2C Nuestro art. </a regin \...],A en el libro Despus de..., op. cit., 2R ed., cap. N.
1&.1 G-D-/K-, op. cit., p. EE, quien adem)s epresa y en()ticamente apoya en la p. E& la
eencin nacional de impuestos locales.
ND*24 B-01E >ENE0-/
especie, que pasen por territorio de una pro$incia a otra, ser)n libres de los derechos
llamados de tr)nsito, sindolo tambin los carruaFes, buques o bestias en que se transporten5
y ning%n otro derecho podr) imponrseles en adelante, cualquiera que sea su
denominacin, por el hecho de transitar el territorio.A -rt. 12.f </os buques destinados
de una pro$incia a otra, no ser)n obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa
de tr)nsito, sin que en ning%n caso puedan concederse pre(erencias a un puerto respecto
de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.A
El mismo principio se establece en el art. CE cuando se trata de las atribuciones del
Congreso de la Nacin, al cual corresponde! 1.f </egislar en materia aduanera. Establecer
los derechos de importacin y eportacin, los cuales, as# como las e$aluaciones
sobre las que recaigan, ser)n uni(ormes en toda la Nacin.A 14. <0eglamentar la libre
na$egacin de los r#os interiores, habilitar los puertos que considere con$enientes y
crear o suprimir aduanas.A
-l re(erirse a los gobiernos de Bro$incia, la Constitucin es igualmente epl#cita en
la obligacin contraria de no inmiscuirse en materia de comercio, na$egacin ni establecer
aduanas pro$inciales o derechos de tonelaFe, lo cual signi(ica ning%n derecho ni
limitacin sobre la circulacin de bienes en el pa#s, como ya surg#a de los arts. 14 y 11.
-rt. 128.f </as pro$incias no eFercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar
tratados parciales de car)cter pol#tico5 ni epedir leyes sobre comercio, o na$egacin
interior o eterior5 ni establecer aduanas pro$inciales5 ni acuMar moneda5 ni establecer
bancos con (acultades de emitir billetes, sin autori'acin del Congreso ;ederal5 ni dictar
los Cdigos Ci$il, Comercial, Benal y de 9iner#a, despus que el Congreso los haya
sancionado5 ni dictar especialmente leyes sobre ciudadan#a y naturali'acin, bancarrotas,
(alsi(icacin de moneda o documentos del Estado5 ni establecer derechos de tonelaFe5
ni armar buques de guerra o le$antar eFrcitos, sal$o el caso de in$asin eterior o de
un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al >obierno (ederal5
ni nombrar o recibir agentes etranFeros.A
1&.2. 8ari)as# derechos# etc.# de tr&nsito
Es e$idente la preocupacin del constituyente por impedir el cobro de derechos o tari(as
de cualquier naturale'a por el tr)nsito de mercader#as, de la #ndole que (uere, por
territorio pro$incial. -s# surge del art. 9, que al establecer el principio de que <no habr)
m)s aduanas que las nacionales,A puntuali'a que en ellas <regir)n las tari(as
que sancione el Congreso.A En otras palabras, que no habr) tari(as pro$inciales por
tr)nsito de bienes en el interior del pa#s. En igual sentido es categrico el art. 14 en
cuanto puntuali'a que en el interior de la 0ep%blica <es libre de derechos la circulacin
de los e(ectos de produccin o (abricacin nacional.A 2tra $e', que las pro$incias
no pueden establecer derechos de circulacin para los bienes producidos en el pa#s, ni
tampoco para los importados como luego aclara. Es m)s que terminante el art. 11 al
disponer que </os art#culos de produccin o (abricacin nacional o etranFera \...] que
pasen por territorio de una pro$incia a otra, ser)n libres de los derechos llamados de
tr)nsito, sindolo tambin los carruaFes, buques o bestias en que se transporten5 y
ning%n otro derecho podr) imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin,
por el hecho de transitar el territorio.A Es una (rase que parece pensada e
pro(eso para los derechos de peaFe que ahora las pro$incias pretenden cobrar por el
tr)nsito del (luido elctrico. El art. 12, como ya $imos, prohibe que los buques sean
obligados a <pagar derechos por causa de tr)nsito.A Bor %ltimo, el art. 128 prohibe a
ND*2E /2? EN1E? 0E>"/-620E?
las pro$incias tanto <epedir leyes sobre comercio, o na$egacin interior o eterior5 ni
establecer aduanas pro$inciales,A como <establecer derechos de tonelaFe,A con m)s la
prohibicin de eFercer los poderes delegados a la Nacin, entre los que est)n categricamente
incluidos toda y cualquier clase de derechos por el tr)nsito. No se trata de
una mera cuestin (iscalista, pro$incialista ni centralista! est) en Fuego el principio
del libre comercio interpro$incial e internacional que nuestra primigenia Constitucin
estableciera y luego se abandonara por la creciente legislacin inter$encionista
de este siglo. Bero ahora se ha retornado en la legislacin nacional, desde 19J9, al
nue$o principio internacional que es el mismo de la Constitucin de 1JE&Q84, el de la
libre circulacin de bienes y personas, sin limitaciones, barreras ni derechos de naturale'a
alguna. ?i ese es el principio que ahora rige en el nue$o orden econmico mundial,
no se ad$ierte la ra'n por la cual no ser#a l de aplicacin en el orden interno de
nuestro pa#s.
1&.&. Su aplicacin sobre el Dpeaje elctricoB
En la actualidad, luego de la re(orma del Estado y de la Constitucin, las pro$incias
$uel$en a (ormular los planteos de antaMo y as# es como en materia elctrica, p. eF., a
$eces se pretende a ni$el local cobrar derechos llamados de <peaFeA por el tr)nsito de
(luido elctrico por redes locales. -lgunos in$ocan la propiedad de la red local como
argumento, no ad$irtiendo que tambin los r#os interpro$inciales y las riberas son de
propiedad local y sin embargo les est) $edado cobrar derechos de tonelaFe5 ol$idando
que aun cuando los caminos sean locales tampoco pueden cobrar tales derechos de
tr)nsito. Espec#(icamente, se transgreden las normas constitucionales seg%n las cuales!
<En el interior de la 0ep%blica es libre de derechos la circulacin de los e(ectos de
produccin o (abricacin nacionalA =art. 14@ y que </os art#culos de produccin o (abricacin
nacional o etranFera \...] que pasen por territorio de una pro$incia a otra, ser)n
libres de los derechos llamados de tr)nsito, sindolo tambin los carruaFes, buques o
bestias en que se transportenA =art. 11, primera parte@5 <y ning%n otro derecho podr)
imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar
el territorioA =art. 11, segunda parte@.
1&.4. La navegacin
El art. 12 de la Constitucin, continuando lo establecido en igual sentido por los arts.
9 a 11, dispone que </os buques destinados de una pro$incia a otra, no ser)n obligados
a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tr)nsito, sin que en ning%n caso
puedan concederse pre(erencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos
de comercio.A 6e igual modo, el art. 28 establece que </a na$egacin de los
r#os interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con suFecin %nicamente
a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. - su $e', la actual Constitucin
contiene en su art. CE inc. 14 la primera parte del $ieFo art. 8C inc. 9T! <0eglamentar
la libre na$egacin de los r#os interiores, habilitar los puertos que considere con$enientes
y crear o suprimir aduanas.A ?urge de all# que todo lo atinente a la libre na$egacin
de los r#os corresponde a la legislacin nacional, sin ni siquiera la eigencia de
que se trate de r#os interpro$inciales. 6el mismo modo el anterior art. 144 y actual
118, al (iFar las atribuciones de la Corte ?uprema y dem)s tribunales (ederales in(eriores,
incluye <el conocimiento y decisin \...] de las causas de almiranta'go y Furisdiccin
mar#tima.A /a regla guarda concordancia con la anterior y la que luego epli*
ND*28 B-01E >ENE0-/
camos. /a ratio juris es la misma, aun cuando se trata espec#(icamente de bienes que
se reconocen del dominio p%blico de las pro$incias. El reconocimiento de la propiedad
pro$incial de las aguas, el lecho y las playas es $irtualmente un)nime desde el dictamen
de 1J94 del procurador general de la Nacin 6r. E6"-062 C2?1-.2 Bero no obstante
pertenecerles el dominio, la doctrina constitucional nunca les reconoci la Furisdiccin
en lo que hace a la na$egacin, atento al claro teto constitucional y a la idea de
que con ello se sir$e al comercio interpro$incial e internacional. -unque el dominio de
los r#os =o lagos na$egables@ pertenece a las Bro$incias, la Furisdiccin, tanto legislati$a
como Fudicial y por consecuencia administrati$a, le corresponde a la Nacin.& En
el debate en el ?enado ?-09,EN12 y DI/EG ?-0?;,E/6 sostu$ieron la tesis de la propiedad
nacional del suelo o lecho5 predomin la opinin contraria de 9,10E, por la pro$incia
de +uenos -ires, quien sin embargo sostu$o que la Nacin! <Como poder p%blico,
representante de la propiedad com%n, hay un campo $asto en que eFerce una Furisdiccin,
o un imperio eclusi$o y absoluto y es sobre la super(icie de las aguas na$egables.
Esto no quiere decir que el poder nacional sea dueMo de esas aguas5 es simplemente
regulador.A4 En las riberas, la Nacin tiene Furisdiccin <al %nico y eclusi$o
obFeto de asegurar la libre na$egacin y (acilitar, por lo tanto, el comercio internacional
e interpro$incial.AE /a libre na$egacin sigue la regla del libre comercio y circulacin5
no hace entonces sino adelantar a ni$el del pa#s lo que es la tendencia internacional.
/a Furisdiccin $a lentamente deFando de ser nacional en determinadas materias,
para trans(ormarse en supranacional.
1&.E. Las represas hidroelctricas como lagos navegables
El rgimen de los r#os es el mismo para los lagos na$egables.8 Ese concepto abarca a
todas las represas hidroelctricas, porque el concepto de na$egabilidad es sumamente
amplio, incluyendo la mera (lotabilidad5 de all# que eista otro elemento m)s de Furisdiccin
(ederal en materia de energ#a elctrica. ?e ha dicho as#, en e(ecto, que un cauce de
agua o un lago es na$egable en sentido Fur#dico <cuando sea `pr)cticamentea (lotable, es
decir, que sea susceptible de transportar balsas o Fangadas y no precisamente `buquesa
=cualquiera sea el tonelaFe de estos@.AC El uso tur#stico del lago tambin encuadra dentro
del concepto de na$egabilidad! como dec#a ;0E,1-? en su Broyecto, son cauces na$egables
<aquellos en que la na$egacin es posible, natural o arti(icialmente, en todo su curso o
en parte de l, a $ela, remo o a la sirga por embarcaciones de cualquier especie, como
tambin por Fangadas, lanchas y balsas de madera.AJ
1&.8. 0tras comunicaciones
Con(orme al art. 4P de la Constitucin, lo atinente al rgimen de Correos es (ederal.
+aFo esta primera de(inicin podemos luego encuadrarlo tambin como establecimien*
1&.2 Citado por G-D-/K-, op. cit., p. &E2.
1&.& 9-0,EN.2;;, 9,>"E/ ?., Rgimen ! legislacin de las aguas pblicas ! privadas, +uenos
-ires, 19J1, p. &11 y ss.
1&.4 Citado por G-D-/K-, op. cit., p. &E&.
1&.E G-D-/K-, op. cit., p. &E1.
1&.8 9-0,EN.2;;, op. cit., p. 442 y sus remisiones.
1&.C 9-0,EN.2;;, op. cit., p. 28C5 D,//E>-? +-?-D,/+-?2, +EN:-9KN, Derecho administrativo, t. ,D,
+uenos -ires, 1E-, 19E2, p. ECE.
1&.J Cdigo Ci$il, t. ,, art. &&1, p. 1JJ.
ND*2C /2? EN1E? 0E>"/-620E?
to de utilidad nacional y como supuesto de comunicacin interpro$incial e internacional.
H el hecho de que alguna carta sea emitida y tenga como destinatario alguien que se
encuentra en el mismo territorio de una Bro$incia, no por ello la Furisdiccin ser) pro$incial!
es que una carta sir$e a las comunicaciones y como tal es de necesaria trascendencia
material e inmaterial m)s all) de una sola Furisdiccin. +ien se ad$ierte que la
ratio juris constitucional es la misma que con la na$egacin de los r#os interiores, o con
la prohibicin a las pro$incias de (iFar tari(as a los barcos que recorren los r#os, o
aduanas interiores, etc. /a lgica constitucional es siempre la misma y ello tiene luego
aplicacin al momento de considerar nue$as (ormas de transaccin comercial, de produccin
y $enta de bienes o ser$icios que aunque no eistieran al momento de sancionarse
la Constitucin, entran dentro de su misma ratio! eadem ratio# idem jus. Ello es de
aplicacin en materia de tele(on#a y dem)s (ormas modernas de comunicacin, sean
ellas interpro$inciales o dentro del territorio de una misma Bro$incia. /a lgica del
sistema lle$a a igual solucin para los casos an)logos! tele(on#a nacional e internacional,
transmisin de datos punto a punto, ser$icios de )a+# store and )or4ard# etc.
1&.C. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional
1ambin eiste Furisdiccin (ederal en los establecimientos de utilidad nacional ubicados
en el territorio de las pro$incias =todas las entidades nacionales de cualquier naturale'a
Fur#dica que tienen acti$idad en una pro$incia@. En algunas pocas se le reconoci
a la Nacin Furisdiccin eclusi$a y ecluyente en cualquier acto o hecho que se celebrara
o acaeciera dentro del l#mite (#sico del establecimiento de utilidad nacional y hasta
se lleg a hablar, en lo que hoy se reconoce como eageracin, de una supuesta
(ederali'acin del lugar.9 Era as# como las habilitaciones para comercios en el )rea las
e(ectuaba la autoridad nacional =es conocido en la Capital ;ederal cmo ;E9E?-
otorgaba las habilitaciones municipales en lugar de la 9unicipalidad de la Ciudad de
+uenos -ires@ y hasta los cr#menes de derecho com%n all# ocurridos eran Fu'gados en
algunos casos por la Fusticia (ederal y no la pro$incial. ?in embargo, tanto la legislacin
como la Furisprudencia se inclinaron (inalmente por la tesis de la Furisdiccin concurrente
de la Nacin y las autoridades locales, tanto pro$inciales como municipales5 sta
es la solucin eistente al momento de la re(orma de 1994.
/uego $eremos cmo cabe plantear la cuestin a partir del teto constitucional actual.
En este sistema constitucional, la Furisdiccin (ederal es eclusi$a y ecluyente en
lo que hace en (orma directa =y en alg%n caso indirecta@ al obFeto mismo de la acti$idad
(ederal y es local en lo restante. -s#, en un puerto (ederal en territorio pro$incial ser) de
Furisdiccin (ederal todo lo atinente a la acti$idad portuaria, pero es aplicable la Furisdiccin
local, tanto pro$incial como municipal, en materia de impuestos locales, seguridad
e higiene, habilitaciones, etc. de las acti$idades no estrictamente portuarias! restaurantes,
etc.
1&.J. <o hace )alta el dominio# sino el )in
2tra cuestin es si se trata en la especie de una Furisdiccin en ra'n del lugar, de la
propiedad de la tierra, o del obFeto. /a respuesta de nuestra C?:N ha sido que es
determinante el (in al que el establecimiento sir$e. 6iFo a propsito! <No basta que un
1&.9 'allos, 244! &11, ardillo, 19EJ5 282! 1J8, 'rigor)ico Armour de La %lata S.A.# 198E,
entre otros.
ND*2J B-01E >ENE0-/
lugar situado dentro de una pro$incia sea de propiedad de la Nacin para que sta
eFer'a en l una Furisdiccin eclusi$a, en ra'n de que la ley constitucional determina
los (ines nacionales a que debe estar destinado. 1ampoco es indispensable ese derecho
de propiedad cuando el empleo de la cosa eige la Furisdiccin nacional. H la ra'n es
ob$ia! es la destinacin de los lugares, la construccin en ellos de (ortale'as, arsenales,
almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional lo que determina y Fusti(ica el
eFercicio de la legislacin eclusi$a del Congreso, o sea la Furisdiccin de las autoridades
(ederales.A14 Es (irme la solucin de que no hace (alta el dominio o propiedad de la
tierra para que haya Furisdiccin (ederal.11 6esde luego, si la Nacin se desprende de la
operacin de un establecimiento de utilidad nacional, aun guardando la propiedad del
terreno y otorga el ser$icio en concesin a una Bro$incia, eso deFa de ser un establecimiento
de utilidad nacional y pasa a Furisdiccin pro$incial.12 Ello es as#, claro est),
siempre que no est a(ectada la cl)usula del comercio interpro$incial, supuesto en el
cual opera lo prescripto en el inc. 1& del art. CE y no el inc. &45 lo propio puede decirse en
materia de la libre na$egacin de los r#os y lagos =inc. 14@.
1&.9. <o alcan-a el dominio sin el )in
,n$ersamente ocurre lo mismo! la mera calidad de propietario que el Estado nacional
tenga de determinados inmuebles no le con(iere Furisdiccin (ederal si no hay una a(ectacin
a un (in que encuadre en los supuestos de Furisdiccin (ederal.1&
1&.14. La D<acinB comprende los entes aut&r*uicos nacionales
El trmino <NacinA no ha sido tomado como aplicable eclusi$amente a la persona
Fur#dica del Estado nacional, sino que ha sido considerado como comprensi$o de los
entes aut)rquicos nacionales. 9uchas $eces la Corte lo dice sin mayores desarrollos
pero con un claro sentido emp#rico y $alorati$o. -s# p. eF. se diFo que el ente <es de
propiedad de la Nacin costeado con dinero de la misma y creado con (ines de utilidad
nacional5A14 <Sue el establecimiento de la re(erencia es de propiedad de la nacin, costeado
con dineros de la misma y creado con (ines de utilidad nacional, por todo lo que
debe consider)rselo comprendido en la disposicin del art. 8C, inc. 2C de la Constitucin.A
1E
1&.11. Lugares ad!acentes
1ambin tiene resuelto la C?:N que la Furisdiccin (ederal se etiende sobre los lugares
adyacentes a la obra de car)cter nacional.18 Barece una solucin lgica, compatible
con otros precedentes, pero no puede desconocerse su claro car)cter epansi$o.
1&.14 Citado por G-D-/K-, op. cit., p. &E8.
1&.11 D. a!etano %ines, aMo 1JC4, 'allos, 1E! 1&C5 21! 491, Loren-o %elu))o, 1JC95 14&! 44&,
Aranguna ! "strella, 19485 1E4!&125 21E! 284, Servicios Areos ru-eiro Do Sul Ltda., 19495
224! 1&E4, Amaro, 19E1. Barte de la doctrina critica la solucin! >2N60-, 2urisdiccin..., op. cit.,
p. &E9.
1&.12 1E4!&12, 1arconetti# (oglione ! a., 1929.
1&.1& 'allos, E&! 2E4, Sollecito Alla*ua, 1J9&5 14&! 44&, 41E, Araguna ! "strella, 19485 1E4!
&12, 1arconetti# (oglione ! a., 19295 1EE! 144, 11&, 'rigor)ico Armour de La %lata contra la
%rovincia de (uenos Aires, 19295 6E DE6,-, onstitucin argentina, op. cit., p. &8E.
1&.14 'allos# 141! 84, 84, ontardi, 1924.
1&.1E ?e trataba del ConseFo Nacional de Educacin en 'allos# 11E! 44J, 414, lavelles, 1912.
1&.18 'allos, 19C! 292, &1CQJ, %rovincia de (uenos Aires cG S4i)t de La %lata, aMo 194&.
ND*29 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
1&.12. Las normas constitucionales
.emos epuesto anteriormente cmo (ue interpretada la Constitucin cuando su teto
dec#a en el entonces art. 8C, inc. 2C, que correspond#a al Congreso de la Nacin! <EFercer
una legislacin eclusi$a en todo el territorio de la Capital de la Nacin y sobre los
dem)s lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las pro$incias, para
establecer (ortale'as, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.A
-hora la Constitucin dispone en el art. CE inc. &4 que corresponde al Congreso!
<EFercer una legislacin eclusi$a en el territorio de la Capital de la Nacin y dictar la
legislacin necesaria para el cumplimiento de los (ines espec#(icos de los establecimientos
de utilidad nacional en el territorio de la 0ep%blica. /as autoridades pro$inciales y
municipales conser$ar)n los poderes de polic#a e imposicin sobre estos establecimientos,
en tanto no inter(ieran en el cumplimiento de aquellos (ines.A 2 sea que el
actual teto constitucional prescinde epresamente de la propiedad nacional como base
de la Furisdiccin (ederal, tal como ya hab#a sido resuelto por la Corte ?uprema desde
los albores de la 0ep%blica. Esa legislacin (ederal es slo aplicable en lo atinente a los
(ines espec#(icos de los establecimientos de utilidad nacional, como tambin lo resol$iera
la Furisprudencia en las dcadas pre$ias a la re(orma de 1994. Esa nue$a redaccin
constitucional recoge as# la antigua interpretacin.
1&.1&. Derecho comparado
?i bien eisten muchos paralelos entre las normas constitucionales argentinas y su
precedente norteamericano, cabe destacar que el poder central argentino es mucho m)s
(uerte, lamentablemente, que el poder central en los Estados "nidos5 el histrico
<hiperpresidencialismoA argentino que seMala +-00-, decididamente no eiste en los
Estados "nidos. -dem)s de ello es muy distinta la distribucin de poder entre el
estado nacional y los estados locales. Ello es as# no slo por la (acultad de sus estados
locales para dictar la legislacin sustanti$a o de (ondo, de la que nuestras pro$incias
carecen, sino tambin por una di(erente normati$a del teto constitucional en materia
de establecimientos de utilidad nacional. - guisa de eFemplo, en los Estados "nidos el
teto constitucional requiere ley epresa del Estado local, lo que no ocurre en nuestra
Constitucin. "na di(erencia contraria es que en la Constitucin de Estados "nidos la
Furisdiccin (ederal es eclusi$a en tales lugares, en tanto que la nuestra, con la modi(icacin
de 1994 que recoge en cualquier caso la Furisprudencia, es concurrente. En los
Estados "nidos, en cambio, la cl)usula del -rt. 1, seccin D,,,, inc. 1C se re(iere a que el
Congreso tendr) la (acultad de eFercer <legislacinA eclusi$a en los supuestos que
enuncia =8he ongress shall have po4er N...O 8o e+ercise e+clusive legislation in all ases
4hatsoever N...O@. En Steele v. Aalligan, 229 ;ed. 141 =1918@, se entendi que ello comprend#a
la Furisdiccin en sentido amplio. En ohens v. =irginia, 8 dheat. 284, 42J
=1J21@, se diFo que la eistencia de Furisdiccin (ederal legislati$a y Fudicial implica
tambin la Furisdiccin o actuacin administrati$a, pues la Furisdiccin general lle$a en
s#, como incidental, el derecho a hacer e(ecti$o el poder (ederal.1C Ese sentido amplio,
comprensi$o de legislacin, Furisdiccin y administracin, puede considerarse $igente
entre nosotros, con el alcance y la limitacin que surge del par)gra(o siguiente.
1&.1C 8he onstitution o) the Inited States o) America 5Annotated6, dashington, del ?enado,
19&J, p. 2J95 ?120H, :2?EB., ommentaries o) the onstitution o) the Inited States, +oston,
/ittle, +rocn and Co., 1JC&, t. ,,, pp. 128*&45 d,//2">.+H, dE?1E/ d226+"0H, 8he onstitutional
La4 o) the Inited States, t. 1, Nue$a Horh, +aher, Doorhis and Co., 1929, 2R ed., p. 4E&, etc.
ND*&4 B-01E >ENE0-/
En tales supuestos, seg%n se record en 'ort Leaven4orth R. R. o. v. Lo4er =114 ".?.
E2E, E&2, aMo 1JJE@, se hab#a sostenido que la Furisdiccin estadual quedaba etinguida.
1J Ese no es el caso en nuestro pa#s, a partir de la epresa consagracin constitucional
en 1994 de la pre$ia regla Furisprudencial. Nuestro derecho se aparta del precedente
norteamericano con(orme al cual hac#a (alta no slo t#tulo de dominio nacional por
compra, cesin o epropiacin, sino tambin una ley especial estadual, como conditio
sine *ua non del nacimiento de la Furisdiccin (ederal. ?in esa ley estadual, la mera
calidad de propietario aun para (ines p%blicos, en el derecho norteamericano, no hac#a
nacer la Furisdiccin (ederal!19 la legislatura local pod#a establecer cualquier condicin
que no (uera incompatible con el uso p%blico contemplado.24 -ll# aparece el germen de
nuestra propia Furisprudencia que tiene en cuenta m)s el obFeto de la acti$idad (ederal
que el espacio (#sico en el cual se desarrolla, a tenor de la $ieFa Furisprudencia y el nue$o
teto constitucional.
En nuestro derecho el Estado nacional puede epropiar bienes hasta del dominio
p%blico pro$incial y organi'ar all# un establecimiento de utilidad nacional suFeto a
Furisdiccin (ederal, sin necesidad de consentimiento o ley pro$incial.21
/a concentracin del poder (ederal es, en suma y sal$ando las di(erencias, mayor en
nuestro sistema que en el del precedente norteamericano.
1&.14. (ase legislativa de la jurisdiccin )ederal
En muchos casos se ha dicho que <corresponde al Congreso elegir en cada caso el car)cter
y etensin con que ha de legislar sobre los territorios adquiridos5A22 la etensin de
la Furisdiccin local depende de lo que estable'ca al respecto la ley nacional.2&
<?lo la legislacin nacional mencionada podr#a establecer y delimitar la compatibilidad
de dicho eFercicio con las atribuciones ecluyentes de la Nacin en todo cuanto
concierne a las condiciones baFo las cuales han de desen$ol$erse las acti$idades con las
que se preste el ser$icio p%blico de car)cter nacional5A24 <si no hay ley nacional que
estable'ca esa compatibilidad,A la legislacin local es inadmisible.2E En suma, est) en
manos del Congreso de la Nacin, donde por cierto tienen representacin las pro$incias
del pa#s en ambas c)maras, resol$er la etensin de la Furisdiccin (ederal. En ocasiones
se ha resuelto que corresponde la Furisdiccin (ederal aun sin ley que decida asumirla
en (orma epresa.28
1&.1J Der 8he onstitution o) the Inited States o) America 5Annotated6, op. cit.# pp. 2JC*J.
1&.19 d,//2">.+H, op. cit., t. ,,, p. 4E45 Pohl v. Inited States, 91 ".?. &8C5 Surplus 8rading o.
v. oo?, 2J1 ".?. 84C, 8E4, aMo 19&4.
1&.24 %eople v. $od)re!, 1C :ohns 22E5 1"C7E0, :2.N 0-N62/B., 8he onstitution o) the Inited
States, Chicago, Callaghan ^ Co, 1J99, p. E9J5 'ort Leaven4orth R.R. o. v. Lo4e, 114 ".?.
E2J, E&J, aMo 1JJE.
1&.21 'allos, 12J!8C, C4, "mpresa del 'errocarril del Sud v. 1unicipalidad de La %lata# aMo
191J5 9-0,EN.2;;, 8ratado del dominio pblico, op. cit., p. 124 y ss.5 +,E/?-, 0-;-E/, Derecho
administrativo, t. ,,,, +uenos -ires, /a /ey, 1984, 8R ed., pp. 4C8*C5 D,//E>-? +-?-D,/+-?2, +EN:-9KN,
Derecho administrativo, t. 4, +uenos -ires, 1E-, 19E2, pp. 144*E5 /E>ON, ;E0N-N62, 8ratado
integral de la e+propiacin pblica, +uenos -ires, 19&4, p. &C2 y ss., etc.
1&.22 184! &42, &E4, 8un?ievie-, 19&1.
1&.2& 1J2! 1EC, 182, 'rigor)ico S4i)t de La %lata, aMo 19&J.
1&.24 21E! 284, 2C9, Servicios Areos ru-eiro do Sul Ltda., 1949.
1&.2E 21E! 284, 2J4.
1&.28 2C1! 1J8, 191, 1arconetti Ltda. S.A.I.., 198J5 anteriormente 1EE! 144, 111, 'rigor)ico
Armour de La %lata, 1929.
ND*&1 /2? EN1E? 0E>"/-620E?
1&.1E. uestin litigiosa permanente
9uchas $eces la Corte ?uprema se ha sorprendido de la cantidad de causas Fudiciales
por este tipo de cuestiones Furisdiccionales y no parece muy probable que en el (uturo,
con nue$a Constitucin y legislacin, la litigiosidad desapare'ca. .a dicho as# el tribunal
en 1929 <Sue en presencia de los antecedentes epuestos y la (acultad atribuida al
Congreso de `eFercer una legislacin eclusi$a \...],a no parece posible que el eFercicio de
aqulla pudiera dar lugar a discusiones Fur#dicas y aun a con(lictos Fudiciales5A2C o en
198J cuando comenta <la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitadoA2J no
obstante el <sentido intergi$ersable de la palabra `eclusi$aa f que quiere decir %nica y
no compartida.A29 9)s aun, cuestiones que la Corte entendi <de(initi$amenteA resueltas
en alguna oportunidad, $ol$ieron una y otra $e' a ser planteadas y el nue$o teto
constitucional, menos en()tico que el anterior, deFa necesariamente la puerta abierta a
(uturos con(lictos. Ello no parece, en modo alguno, posible de e$itar. -s# p. eF. $ale como
ancdota recordar que en 19&4 la Corte dec#a <Sue en esta causa ha reno$ado una
cuestin de(initi$amente resuelta por el 1ribunal en la sentencia de (echa 18 de Fulio de
1929 inserta en el t. 1EE, p)g. 144 de sus (allos,A&4 <cuestin aquella que importa
debatir nue$amente, sin meFores (undamentos de (ondo, el alcance del art. 8C, inc. 28.A&1
Buede incluso ocurrir, como ya ha acaecido en 19&4 y 19&8&2 que la administracin
central admitiera la Furisdiccin local, obligando a la Corte a decir <Sue la presente
contienda importa traer de nue$o a los estrados Fudiciales una cuestin ya resuelta por
esta Corte ?uprema5A <,gual cuestin (ue reproducida entre las mismas partes cuatro
aMos despus, lleg)ndose a idnticos resultados con el 1ribunal integrado de otra manera.5A
<Sue la conclusin establecida en aquellas sentencias \...] debe ser mantenida.A
</as ra'ones de orden Fur#dico detenidamente epuestas en aquellos pronunciamientos
son de(initi$as y se dan aqu# por reproducidas, con el (in de e$itar repeticiones innecesarias.A
&&
1&.18. <avegacin# comercio# establecimiento
0esulta as# que la Furisdiccin (ederal en sentido amplio, comprendiendo legislacin,
administracin y Fusticia, puede deri$ar de la na$egacin, del comercio interpro$incial
o del (uncionamiento de establecimientos de utilidad nacional. ?i eiste propiedad nacional
de inmuebles situados en las pro$incias, pero no eiste all# un establecimiento de
utilidad nacional, no emerge con ello la Furisdiccin (ederal. "n eFemplo son los caminos
nacionales, que a pesar de tener la doble condicin de ser de propiedad del Estado nacional
y estar destinados a un (in de utilidad p%blica nacional, no caen en la Furisdiccin
(ederal eclusi$a&4 y posiblemente la Furisdiccin (ederal slo alcance al mantenimiento
del camino. Bero si, como ocurre en la actualidad, el Estado nacional otorga una concesin
para la operacin del camino, all# tenemos ya, posiblemente, un establecimiento
de utilidad nacional que encuadra en la nue$a pre$isin constitucional.
1&.2C 1EE! 144, 111, 'rigor)ico Armour de La %lata, 1929.
1&.2J 2C1! 1J8, 1arconetti Ltda. S.A.I..
1&.29 2C1! 1J8, 192, (allo citado.
1&.&4 18J! 98, 14&, 'rigor)ico Armour de La %lata contra la %rovincia de (uenos Aires, aMo 19&&.
1&.&1 18J! 98, 144.
1&.&2 Citado en 'allos, 292! &4C y &4J, %alma, 19CE.
1&.&& 19C! 292, &1E, &18, %rovincia de (uenos Aires v. S4i)t de La %lata, 194&.
1&.&4 'allos, 241! E&8, S.A. aminos, 194E.
ND*&2 B-01E >ENE0-/
1&.1C. "l caso del sistema elctrico
En materias no pre$istas en la Constitucin la solucin legislati$a no puede sino seguir
el mismo criterio! la red troncal del sistema elctrico ha sido dada en concesin o licencia
por la Nacin, baFo clara decisin de estar sometida a la Furisdiccin (ederal. 1enemos
en primer lugar un establecimiento de utilidad nacional como (undamento de la
Furisdiccin (ederal en cuanto ataMe al cumplimiento de sus (ines u obFeto, a tenor del
art. CE inc. &4 y del CE inc. 1J. /o cual le da tambin los poderes impl#citos que reser$a
el inc. &2 del mismo art. CE. Bero a ello cabe agregar que el uso de la red elctrica
nacional tambin sir$e al comercio interpro$incial, con lo cual tambin encuadra dentro
del inc. 1& del art. CE. Corresponde toda$#a agregar que puesto que se utili'a la energ#a
de las represas hidroelctricas, ellas son lagos na$egables que tambin est)n baFo
Furisdiccin (ederal por el inc. 14 del art. CE. /a misma regla de accesoriedad que
permit#a que los terrenos adyacentes a un establecimiento nacional tambin estu$ieren
baFo la Furisdiccin (ederal en lo que ataMe al menos al obFeto del establecimiento,
lle$a a la conclusin de que aqu# tenemos un e(ecto acumulati$o de Furisdiccin (ederal.
Este caso permite ad$ertir que el sistema constitucional argentino tradicional, que la
Constitucin de 1994 no ha modi(icado en este aspecto, no deFa alternati$a alguna para
el eFercicio de Furisdiccin pro$incial sobre el obFeto mismo del ser$icio p%blico (ederal.
1&.1J. Algunos interrogantes
Sue el legislador o la administracin eliFan, por pol#tica legislati$a o tcnica, deFar librado
a la Furisdiccin pro$incial todo o parte de la distribucin y $enta (inal interna en
cada pro$incia, puede incluso resultar susceptible de cuestionamiento (rente al compleFo
normati$o constitucional respecto a la Furisdiccin (ederal en las m%ltiples causales
que estamos anali'ando. H ya $imos que alguna $e' en el pasado se ha declarado la
inconstitucionalidad de actos de la administracin que resignaran el eFercicio de la Furisdiccin
(ederal all# donde ella correspond#a. 1ambin cabe preguntarse, a la in$ersa,
si este Fuego de normas constitucionales puntuales no termina (rustrando el esp#ritu
del nue$o sistema constitucional, que parte de la supuesta base de dar m)s poder a las
pro$incias =art. 41 tercer p)rra(o5 art. 42 tercer p)rra(o5 art. CE incs. segundo y tercero5
nue$o art. CE inc. &45 arts. 12& y 1245 seta disposicin transitoria@. /a trans(erencia de
poder a las Bro$incias no parece alcan'ar el caso de un sistema integrado de $arios establecimientos
de utilidad nacional que sir$en al comercio interpro$incial, donde sigue
$igente el sistema constitucional anterior, incluso con la modi(icacin del inc. &4 del art.
CE. /a acti$idad de los entes regulatorios pre$istos en el art. 42 de la Constitucin, pues,
es de(initi$amente Furisdiccin nacional en lo que hace a su obFeto espec#(ico. H la participacin
decisoria que las Bro$incias deben tener en sus cuerpos directi$os no es sino
una rati(icacin de que ellas mismas carecen de Furisdiccin propia y por ello deben $enir
a concurrir al eFercicio de la Furisdiccin nacional. /a %nica alternati$a a ello es la constitucin
de entes regionales asociati$os de las Bro$incias y la Nacin.
14. iSuis custodies custodiatg
14.1. Introduccin
El $ieFo interrogante latino de quin controla al controlador tiene ac) ()cil y clara
respuesta. ?e trata de entes de control =y autoridades de aplicacin@ suFetos ellos
ND*&& /2? EN1E? 0E>"/-620E?
14.1 Der >E//,, op. cit., U 2.&.2.2, <-mparo colecti$o,A pp. &98*J, como as# tambin sus comentarios
a las dem)s normas constitucionales re(eridas a las instituciones arriba mencionadas.
14.2 ;E0N-N62 /"N-, E6"-062, <El de(ensor del pueblo,A en --.DD., Derecho pblico provincial,
t. ,,,, 9endo'a, 6epalma, 199&, p. 29& y ss. y notas J8 a J9 del cap. ,,, U E.2., ap. e@5 cap. N,,, pp.
41*2, nota CC.
mismos a m%ltiples controles sobre la (orma en que eFercen su control! no slo el
Congreso de la Nacin y los Fueces del Boder :udicial, sino tambin el 6e(ensor del
Bueblo nacional, la -uditor#a >eneral de la Nacin, la ?indicatura >eneral de la
Nacin, la ;iscal#a Nacional de ,n$estigaciones -dministrati$as y desde luego la
opinin p%blica y los usuarios, re(or'ada por la necesaria participacin de las
Bro$incias y asociaciones de usuarios en el cuerpo, que qued pendiente de cumplimiento
desde la $igencia del art. 42 in )ine de la Constitucin de 1994. 1odo ello
sin ol$idar la de(ensa Fudicial de los derechos de incidencia colecti$a a tenor del
art. 4&.1
14.2. "l De)ensor del %ueblo nacional
/a tendencia que obFeti$amente, por la propia (uer'a de las circunstancias, deber)
asumir el 6e(ensor del Bueblo nacional, es la de cuestionar a los entes reguladores
y a los concesionarios o licenciatarios. Bor de pronto, es ob$io que tiene
muy amplias atribuciones constitucionales! <-rt. J8. El 6e(ensor del Bueblo
es un rgano independiente instituido en el )mbito del Congreso de la Nacin,
que actuar) con plena autonom#a (uncional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. ?u misin es la de(ensa y proteccin de los derechos humanos y dem)s
derechos, garant#as e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la -dministracin5 y el control del eFercicio
de las (unciones administrati$as p%blicas.A Bero ese )mbito tan etenso de acti$idad
debe (ocali'arlo de alg%n modo, para preser$ar su propia e(icacia de actuacin.
Ese es un tema bien conocido en toda la literatura sobre la materia.2
Bor una cuestin de Realpoliti? o pol#tica pr)ctica, su m)s de(inido campo de
actuacin son los grandes ser$icios nacionales pri$ati'ados y su medio casi natural
e ine$itable de canali'ar sus obser$aciones, cr#ticas, reclamos y sugerencias
habr)n de ser necesariamente los entes nacionales reguladores o de control
de tales ser$icios pri$ati'ados. En cada in(orme p%blico anual que haga,
en$#e al Congreso y publique, una parte sustancial lo habr)n de ocupar las acti$idades
de estos entes y las suyas propias sobre ellos y sus respecti$os controlados.
-ll# constar) el grado de recepti$idad que crea haber encontrado en
cada uno de ellos5 las reticencias5 las (alencias, etc. H tambin sus logros, en
cuanto haya conseguido modi(icacin de actitudes o normas proyecto de
renegociacin tari(aria.
?e ad$ertir), en este tipo de an)lisis, que no tiene en $erdad otra alternati$a
pol#tica ni pr)ctica que hacer precisamente eso! cuestionar a los entes reguladores
ND*&4 B-01E >ENE0-/
para a tra$s de ello cuestionar la prestacin del ser$icio. Cabe pues esperar en los
primos cinco aMos =pues seg%n el art. J8 <6urar) en su cargo cinco aMos, pudiendo
ser nue$amente designado por una sola $e'A@ del actual 6e(ensor del Bueblo
un accionar constante e in(atigable sobre los entes reguladores, pues es el
%nico obFeti$o claro e importante que tiene (rente a s#. H con$iene recordar que
tambin posee legitimacin acti$a para acudir a los tribunales si as# lo desea, en
cualquier (uero o Furisdiccin.
El 2mbudsman municipal se ha presentado $arias $eces ante la Fusticia penal
local pidiendo ser tenido por parte querellante. Ello le ha sido denegado. No le ser)
recha'ado al 6e(ensor del Bueblo nacional, pues la tiene ya reconocida por la
propia Constitucin! <El 6e(ensor del Bueblo tiene legitimacin procesal \...] >o'a
de las inmunidades y pri$ilegios de los legisladores.A
/a $entaFa que para el 6e(ensor del Bueblo tiene asumir el rol de querellante es
que puede lograr la e(icacia, al menos en los primeros momentos, propia de la
instruccin penal! tanto en materia de medios probatorios, sobre todo en la r)pida
determinacin de los hechos tal como ellos aparecen prima )acie, traslacin del
problema a otra Furisdiccin.
/a cuestin de dar o no trascendencia p%blica a estas acciones penales de la
de(ensor#a del pueblo es distinta! pensamos que debe ocurrir ante la opinin p%blica
cuando cuestiona la e(iciencia de un (uncionario o una reparticin, sus mtodos,
normas, procedimientos. Ello entra dentro de la cr#tica p%blica del de(ensor
del pueblo. En cambio, la acusacin de un delito re$iste distinta gra$edad y es de
di(#cil o imposible reparacin si la decisin penal no es condenatoria. En esta
materia, pensamos, se debe obrar con prudencia y esperar la decisin penal (irme
antes de hacer p%blica la cuestin.&
14.&. La Auditora $eneral de la <acin
En mucho menor grado, algo parecido puede decirse de los otros dos grandes rganos
nacionales de control de la administracin p%blica. /a -uditor#a >eneral de la
Nacin, por una parte y la ?indicatura >eneral de la Nacin, por la otra. 6e la
primera dice el art. JE de la Constitucin! <El control eterno del sector p%blico
nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, (inancieros y operati$os, ser)
una atribucin propia del Boder /egislati$o.A <El eamen y la opinin del Boder
/egislati$o sobre el desempeMo y situacin general de la administracin p%blica
estar)n sustentados en los dict)menes de la -uditor#a >eneral de la Nacin.A <1endr)
a su cargo el control de legalidad, gestin y auditor#a de toda la acti$idad de la
administracin p%blica centrali'ada y descentrali'ada, cualquiera (uera su modalidad
de organi'acin y las dem)s (unciones que la ley le otorgue. ,nter$endr)
14.& Es la misma cuestin que mencionamos en el cap. D, al recordar la <real maliciaA como
contraposicin entre libertad de prensa y derecho al honor! U C, nota C.2 y sus re(erencias.
ND*&E /2? EN1E? 0E>"/-620E?
necesariamente en el tr)mite de aprobacin o recha'o de las cuentas de percepcin
e in$ersin de los (ondos p%blicos.A
14.4. La Sindicatura $eneral de la <acin
6e la segunda dice la ley 24.1E8, art. 9J, que <Es materia de su competencia el
control interno de las Furisdicciones que componen el Boder EFecuti$o Nacional y
los organismos descentrali'ados y empresas y sociedades del Estado que dependen
del mismo, sus mtodos y procedimientos de trabaFo, normas orientati$as y estructura
org)nica.A ?u control no ser) slo de legalidad, sino tambin de gestin y
e(icacia5 al igual que el 6e(ensor del Bueblo, debe controlar cmo los entes cumplen
sus (unciones =tanto en lo que hace a la legalidad como al mrito, oportunidad
o con$eniencia de sus decisiones@, si quiere a su $e' cumplir las propias.4 En el
esquema de poder actual ya no se trata tan slo de controlar lo que hace el sector
p%blico de la econom#a en su propio seno =cmo contrata, cmo gasta, etc.@5 ahora
hay que controlar principalmente qu resuel$e o deFa de resol$er, qu inspecciona
o deFa de inspeccionar, qu corrige o deFa de corregir, qu otorga, cmo interpreta,
en el control de las parcelas de poder econmico monopoli'ado o con eclusi$idad
concedidas por el Estado.
14.E. onclusiones preliminares
En suma, la independencia constitucional de los entes reguladores, sin suFecin al
Boder EFecuti$o, no supone que tengamos rganos pretendidamente sin control.
/o que ocurre es que en el sistema constitucional se ha pensado, correctamente,
que el control de tales entes no lo puede hacer bien el Boder EFecuti$o concedente,
demasiado cercano a los monopolios que l mismo ha concedido, sino que lo har)n
meFor otros rganos tambin independientes como los que hemos estado anali'ando
y desde luego el Boder :udicial de la Nacin. Es otra trans(erencia de poder, en
el caso a todo un sistema de autoridades administrati$as independientes que
interact%an en primer lugar en mecanismos de control rec#proco a la lu' de la
opinin p%blica y baFo super$isin parlamentaria y Fudicial. -l parlamento le toca
a su $e' eFercer su propio control de manera p%blica, no en sesiones reser$adas,
como ya se lo indica como principio orientador el art. 99, inc. 4T@, ap. 1T de la C.N.
1E. Responsabilidad del ente regulador
1E.1. "l derecho sustantivo
;rente al concedente y a terceros el responsable global por el ser$icio de(ectuosamente
prestado no puede ser sino el propio concesionario, sin perFuicio de que
14.4 H no ha de ol$idarse el deber que desde 199C impone el art. ,,,, inc. ET, de la Con$encin
,nteramericana contra la Corrupcin, para controlados y controlantes.
ND*&8 B-01E >ENE0-/
pueda repetir contra terceros o hacer e(ecti$os los seguros que se le impuso contratar
en las bases de la licitacin. El mismo principio de la responsabilidad in
eligendo o al menos in vigilando se puede tambin aplicar, respecti$amente, al
ente regulador y al propio Estado,1 sea por el principio de la responsabilidad subsidiaria
o de la responsabilidad principal del Estado.2 /a CN;ed. C- ha reiterado
el principio de que! <el reconocimiento de la responsabilidad estatal por acti$idad
il#cita o ileg#tima en el campo en eamen, eige siempre para su procedencia el
cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, por un lado, la eistencia
de un daMo cierto, la relacin de causalidad entre el accionar il#cito del
Estado, o (uncionamiento irregular o de(ectuoso del ser$icio, por no cumplirse de
manera regular las obligaciones emanadas de las normas Fur#dicas y aquel perFuicio
y por otro, la posibilidad de imputar Fur#dicamente esos daMos a dicho Estado.A&
6el mismo se ha dicho que! <las (unciones estatales atinentes al poder de polic#a
tales como el resguardo de la $ida, la salud, la tranquilidad, el bienestar de los
habitantes, si bien es l#cita, no obsta a la responsabilidad de Estado en la medida
en que con aquellas obras se pri$e a un tercero de su propiedad o se la lesione en
sus atributos esenciales.A4
Suien contrae la obligacin de prestar un ser$icio lo debe hacer en condiciones
adecuadas para llenar ese (in y es responsable de los perFuicios que causare su
incumplimiento o su eFecucin de(ectuosa o irregular.E El (uncionamiento de(ectuoso
del ser$icio se maneFa con el criterio de la culpa obFeti$a, de manera similar al que
resulta contagiado en un hospital. No es necesario demostrar culpa espec#(ica,
basta con que el daMo se haya producido, ello permite presuponer un (uncionamiento
de(ectuoso del ser$icio. Esto se aplica al presente caso tanto en lo que hace
al concesionario, en su deber de eleccin y control del contratista que elige para
hacer trabaFos, como al propio Estado y desde luego, ine$itablemente, al ente.
1E.1 /a responsabilidad del Estado es subsidiaria y nace solamente si el ente no puede satis(acer
la condena en tiempo ra'onable o ha sido liquidado por el Estado.
1E.2 /a responsabilidad indirecta del Estado que eplicamos in)ra, t. 2, op. cit., cap. NN, </a
responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatariosA y anteriormente en La
responsabilidad e+tracontractual directa e indirecta del "stado, tsis indita, +uenos -ires,
19EJ, que recuerda 9-0,EN.2;;, 8ratado de derecho administrativo# op. cit.# p. 4415 +-00-,
%rincipios de derecho administrativo# op. cit.# p. 1J25 9-,0-/, .IC120 -., </as sociedades del
Estado o los l#mites del 6erecho -dministrati$o,A LL, 19J1*-, C945 .-/BE0KN, </a responsabilidad
del Estado por el obrar de sus entidades descentrali'adas,A RDA, 8! EE =+uenos -ires,
1991@.
1E.& ?ala ,,, in re Albo, 24*N*94, cons. 8T. Con(r. 'allos# &48*2! 24&4, =adell, 19J45 &4C*1! J21,
Aotelera Ro de la %lata ?-C,, 19JE.
1E.4 CN;ed. C-, ?ala ,,, 'olino, 1994, con cita de C?:N, adesa S.A., 19J9, 'allos, &12*1! &4&5
8ejeduras 1agallanes, 19J9, 'allos, &12*2! 18E85 2uncal&n 'orestal Agropecuaria S.A., 'allos,
&12*2! 2288, 19J9. Der tambin >"-?1-D,N2, E/K-? B., <,ndemni'aciones por la -cti$idad
/#cita /esi$a del Estado,A "D, 11J*1945 9-0,EN.2;;, <0esponsabilidad etracontractual del Estado
por las consecuencias daMosas de su acti$idad l#cita,A RDA, 12Q1&! 1 =+uenos -ires@.
1E.E CN;ed. C-, ?ala ,D, Stancato, 2C*,,*925 ?ala ,,, D9Albo, 24*N*945 con cita de 'allos, &48*
2! 24&4, =edell, 19J45 &4C*1! J21, Aotelera Ro de la %lata SAI, 19JE.
ND*&C /2? EN1E? 0E>"/-620E?
1E.2. La cuestin procesal
-hora bien, no es di(#cil ponerse en la mente de un posible abogado demandante.
/a solucin ra'onable es demandar al contratista que eFecuta las obras y al concesionario,
8 pero no al ente regulador, porque en el primer caso lo puede tramitar en
la Fusticia ordinaria, en el segundo debe acudir a la contencioso administrati$a
(ederal en la Ciudad de +uenos -ires.
/os criterios de reparacin, por lo dem)s, suelen ser m)s generosos en sede
ci$il que en materia contencioso administrati$a. /os problemas que conlle$a la
accin procesal administrati$a =agotamiento de la $#a, habilitacin de instancia,
etc.@ tampoco se encuentran en una accin ci$il.
Ello no impide deslindar responsabilidades si el 6e(ensor del Bueblo, p. eF.,
pregunta luego cmo ha actuado el ente regulador para in$estigar el hecho y
determinar quin o quines son los responsables y qu medidas ha adoptado en su
consecuencia.
-simismo debe recordarse que hoy las responsabilidades no slo son internas,
sino tambin internacionales, siendo as# de aplicacin las obligaciones que en la
especialidad prescribe el inc. ET del art. ,,, de la Con$encin ,nteramericana contra
la Corrupcin, cuyas normas no requieren de la reglamentacin interna para
su inmediata operati$idad. H mientras el sistema penal argentino y etranFero
deciden qu hacer con las $iolaciones penales alcan'adas por la C,CC, los (uncionarios
administrati$os y magistrados Fudiciales har)n bien en comen'ar a aplicarla
en el derecho administrati$o.
No est)n los tiempos como para repetir los errores de ignorancia, negacin e
indi(erencia cometidos con los tratados de derechos humanos y la propia Constitucin
de 1994.
Bues no se equi$oque el lector ni el intrprete! la comunidad internacional
tiene hoy (uer'a para eigir su cumplimiento y en %ltimo an)lisis para aplicar
ella misma sus sanciones.
1E.8 -dem)s, <Cualquier pretensin meramente resarcitoria est) ecluida del recurso directo,
tramitando en ese supuesto la cuestin por ante el Fue' de primera instancia,A 0E:19-N
;-0-., op. cit., p. EJ.