Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
DI REI TO CONSTI TUCI ONAL Hlcio Corra RESUMO Objetivam demonstrar a divergncia doutrinria e jurispruden- cial sobre a promoo de polticas pblicas, mais especicamen- te no direito fundamental sade. Trazem os princpios procedimentalistas em favor da promo- o de direitos fundamentais mediante processos democrticos e substancialistas pela tutela de direitos essenciais mnimos, sob o fundamento da interpretao axiolgica dos preceitos constitucionais. PALAVRAS-CHAVE Direito Constitucional; direito fundamental; sade; procedimen- talismo; substancialismo; Supremo Tribunal Federal. SOBRE PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO NA PROMOO DE POLTICAS PBLICAS NA REA DA SADE Joo Carlos Leal Jnior Emilim Shimamura COMMENTS ON PROCEDURALISM AND SUBSTANTIALISM CONCERNING PUBLIC POLICIES FOR HEALTH ABSTRACT The authors intend to demonstrate both dogmatic and case law conflict on public policy-making , more specifically regarding the basic right to health. They bring forward both proceduralist principles for the fostering of basic rights through democratic processes and substantialist principles for the upholding of minimum essential rights, based on the axiological interpretation of constitutional precepts. KEYWORDS Constitutional Law; basic right; health; proceduralism; substantialism; Brazilian Supreme Court. 13 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 [...] surge um novo papel para o Poder Judicirio ou tribunais constitucionais, que passam a fazer parte da arena poltica no momento em que se tornam alternativa para a efetivao de direitos fundamentais, o que desloca a tenso antes alicerada apenas nos procedimentos polticos para ganhar novos contornos em sede judicial. 1 INTRODUO O presente trabalho tem por escopo analisar o debate entre o procedimenta- lismo e o substancialismo, no que con- cerne promoo de polticas pblicas, especicamente para a concretizao do direito sade, e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro. O tema, por seu relevo, tem levan- tado discusses das mais diversas, e as correntes tericas possuem ambas seus fundamentos, todos dotados de razovel grau de plausibilidade. O trabalho, ento, inicia-se com abordagem sobre as divergncias teri- cas sobre as vertentes procedimentalista e substancialista, apontando suas carac- tersticas basilares, os tericos fundamen- tais, seus alicerces e justicativas. Aps, so analisadas as doutrinas do procedimentalismo e do substancialismo especicamente quanto problemtica da concretizao, por parte do Poder Judicirio, do direito sade, em decor- rncia da absteno do Poder Pblico. H aluso ao choque de ideias entre a Teoria da Reserva do Possvel e a Teoria da M- xima Efetividade pelo Estado do Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais. Em um ltimo momento, enm, depois de serem trazidos apontamen- tos conceituais do direito sade, e aps explanao sobre sua importncia, o tema analisado luz do posiciona- mento adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreci-lo, rgo incumbido da guarda da Constituio e, por tal ra- zo, instncia ltima do Poder Judicirio brasileiro. 2 DIVERGNCIAS TERICAS SOBRE O PROCEDIMENTALISMO E O SUBSTANCIALISMO A principal discusso que envolve estas duas formas distintas de solucionar conitos jurdicos, o procedimentalismo e o substancialismo, diz respeito, sobre- tudo, divergncia terica sobre o papel do Poder Judicirio e da justia constitu- cional em relao ao novo trato conferido aos direitos e princpios aps o advento da Constituio de 1988, tendo em vis- ta que, a partir de ento, compromissos tico-comunitrios passaram a ser cobra- dos de modo incisivo, o que fez gerar o debate entre os defensores de ambas as correntes (STRECK, 2004, p.147). Isto porque a compreenso de um Estado democrtico de Direito no pode estar desarticulada da noo de efetiva- o de direitos fundamentais, tais como justia social e igualdade, proclamados desde a Modernidade. No entanto, a partir do momento em que os princpios ganham uma forma privilegiada no texto constitucional, passando a ser reconhe- cido seu carter normativo, comeam a ser interpretados como instrumentos de ao estatal, conferindo, deste modo, contedo material s Constituies (STRECK, 2004, p. 148). Assim, abre-se a discusso sobre a legitimidade dos fundamentos utilizados por cada corrente para a efetivao dos direitos fundamentais. De um lado, a po- sio substancialista defender o ativis- mo e a concretizao de valores constitu- cionais por meio de processos judiciais; por outro, os procedimentalistas defen- dem o regime democrtico-republicano no processo de construo dos referidos direitos (LIMA, 2009, p. 1). tornam alternativa para a efetivao de direitos fundamentais, o que desloca a tenso antes alicerada apenas nos pro- cedimentos polticos para ganhar novos contornos em sede judicial. Formam-se, desse modo, duas gran- des vertentes: de um lado, a perspectiva discursiva procedimentalista defendida principalmente por Habermas; de outro, a corrente axiolgica, ativista, propug- nada em certa medida por Dworkin. De modo geral, Habermas, Gadamer, Luhmann e Alexy so considerados pro- cedimentalistas, ao passo que Dworkin, Bonavides e Eros Grau exemplos de substancialistas. 2.1 O PROCEDIMENTALISMO HABERMASIANO Jrgen Habermas critica a viso substancialista quando de sua interpre- tao da obra de Dworkin, no que pese o gigantismo ou politizao do Judicirio ocorrido, principalmente, com a constru- o do Estado de Bem-Estar (STRECK, 2004, p. 155). Concorda, no entanto, com o referi- do autor, sobre o construtivismo princi- piolgico, no sentido de que as normas jurdicas possuem um contedo moral que, embora traduzido para o direito, A contextualizao histrica desta discusso retomada por Streck (2004, p. 148), segundo o qual a democratiza- o dos direitos, sobretudo os sociais, fruto do Estado de Bem-Estar Social, cujos textos positivaram os direitos fun- damentais. Assim, surge um novo papel para o Poder Judicirio ou tribunais cons- titucionais, que passam a fazer parte da arena poltica no momento em que se possibilita ao indivduo atuar juridica- mente por exigncia moral, bem como entende Dworkin sobre a deontologia das normas e no a axiologia da validade jurdica (STRECK, 2004, p. 156). Todavia, Habermas recusa o pro- cesso hermenutico de compreenso das normas como sinnimo de valores e tambm a posio do juiz como um ser dotado de privilgios quanto deci- 14 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 A tica deontolgica, tambm denominada no consequencialista, considera moral ou imoral um ato ou comportamento de acordo com outros padres que no sejam a anlise das consequncias da ao. so sobre a verdade dos fatos. Assim, segundo Streck (2004, p. 156): Habermas recusa a pretenso universalidade da hermenutica losca por considerar o pluralismo quan- do essa associa as normas a princpios eticamente assentados promovendo, a um s tempo, a dissoluo da justia, mes- mo que procedimentalmente considerada, na relatividade da historicidade das vivncias sociais e a sua absolutizao no interior de cada tradio. Jrgen Habermas, destarte, defende uma linha deontolgi- ca do direito, e no axiolgica. Para se compreender a acepo deontolgica da tica, em sentido losco, ser necessria uma breve remisso s principais linhas que tratam da questo. Neste sentido, de modo bastante genrico, a tica pode ser entendida, segundo Delamar Volpato Dutra e outros, como a disciplina que visa responder a seguinte questo: como e por que julgamos que uma ao moralmente errada ou correta? E que critrios devem orientar este julgamento? As vrias res- postas que podem ser dadas a essas perguntas iro classicar a tica em: normativa, metatica e aplicada (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 7). A normativa busca responder qual a melhor forma de viver ou o que devemos fazer. A metatica no se preocupa em dizer como se deve viver, mas faz um estudo sobre a natureza dos princpios morais se absolutos ou relativos. J a tica aplica- da faz uso dos princpios da tica normativa para resoluo de problemas cotidianos (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 7-8). A tica normativa, por sua vez, pode ser classicada em teleolgica e deontolgica. A primeira busca alcanar determi- nado m, e se subdivide em consequencialista (baseada nas consequncias da ao) e tica da virtude (que leva em conta o carter virtuoso das pessoas). J a deontolgica visa determinar o que o correto, no segundo uma nalidade a ser atingida, mas consoante regras e normas em que se fundamenta a ao (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 8). com certo contedo, mas criar um mtodo de justicao das normas para que o seu nascimento se d de modo correto, de acordo com procedimentos democrticos que evitem decises monocrticas sobre a questo pertinente a valores. Deste modo, de acordo com sua teoria moral, ao ser re- passada para o plano jurdico, o autor entende que, segundo a lgica da diviso dos poderes, a base legislativa deve estar em conformidade com as funes exercidas pelo Legislativo, e no pelo tribunal, tendo em vista que o Legislativo o rgo legitimado democraticamente para exercer a prerrogativa do controle abstrato das normas (STRECK, 2004, p. 157-158). Alm disso, Habermas critica a ideia de que existam valo- res materiais nas constituies, pois nesta perspectiva o tribunal passa a ser uma instncia autoritria, uma vez que as convices do juiz passam a se sobrepor aos procedimentos democrticos em razo de predominar a deciso interpretativa e subjetiva do magistrado (STRECK, 2004, p. 158). Defende, neste sentido, um modelo de democracia constitucional que no tem como con- dio prvia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao de cultura, mas sim, uma nao de cidados (STRECK, 2004, p. 159). Nesse contexto, o tribunal constitucional, para o autor, no deve restringir-se a uma comunidade de intrpretes da cons- tituio, que, segundo Antoine Garapon, lembrado por Lnio Luiz Streck (2004, p. 160), poderia levar ao enfraquecimento da democracia representativa. De acordo com Vieira (2008, p. 1), tm predominado no Supremo Tribunal Federal decises monocrticas, motivo pelo qual o autor traz o seguinte alerta: O STF est hoje no centro de nosso sistema poltico, fato que demonstra a fragilidade de nosso sistema representativo. Tal tribunal vem exercendo, ainda que subsidiariamente, o papel de criador de regras, acumulando a autoridade de intrprete da constituio com o exerccio de poder legislativo, tradicio- nalmente exercido por poderes representativos. E prossegue nas crticas: A cada habeas corpus polmico o Supremo torna-se mais presente na vida das pessoas; a cada julgamento de uma Ao Direita de Inconstitucionalidade, pelo plenrio do Supremo, acompanhado por milhes de pessoas pela TV Justia ou pela internet, um maior nmero de brasi- leiros vai se acostumando ao fato de que questes cruciais de natureza poltica, moral ou mesmo econmicas so decididas por um tribunal, composto por onze pessoas, para as quais ja- mais votaram e a partir de uma linguagem de difcil compreen- so, para quem no versado em direito. (VIEIRA, 2008, p. 1). Segundo Willis Santiago Guerra Filho (2001, p. 157), a cor- rente procedimental pode ser estudada tambm pelo vis de John Rawls, em um interessante estudo sobre a discusso tica da justia, segundo o qual a Constituio ideal seria um proce- dimento balizado por princpios de justia, capaz de conformar as foras polticas responsveis pela produo normativa. H ainda outra importante corrente que preconiza a cha- mada Sociedade Aberta aos Intrpretes da Constituio 1 , expresso cunhada por Karl Popper, mas de vertente terica defendida por Peter Hberle, que propugna o amplo deba- te sobre a compatibilizao dos valores em conito, uma vez A tica deontolgica, tambm denominada no conse- quencialista, considera moral ou imoral um ato ou comporta- mento de acordo com outros padres que no sejam a anlise das consequncias da ao. Assim, suas principais correntes dividem-se em: intuicionismo moral, tica do dever, tica do discurso e contratualismo moral (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 11). Tendo em vista esta categorizao, cabe destacar que a teo ria preconizada por Habermas um ramo da tica norma- tiva deontolgica, que guarda relao com a tica do discurso. Aponta-se, ainda, que aquele, ao lado de Apel, fora o criador desta ltima corrente. A tica do discurso, assim sendo, tende a tratar como corretas as regras pertinentes a uma comunidade ideal de comunicao (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 12). O seu objetivo no o de delimitar um conjunto de normas 15 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 [...] o substancialismo entende legtimas as decises do Judicirio no tocante promoo de polticas pblicas mediante os atos jurisdicionais em razo do compromisso com os princpios constitucionais [...] que, diante a complexidade da socieda- de contempornea, somente os proce- dimentos poderiam levar melhor so- luo, uma vez que primam pela possi- bilidade de que cada posio divergente tenha espao para demonstrar a parcela de razo que lhe cabe (GUERRA FILHO, 2001, p. 157-158). Deste modo, resta claro que esta cor- rente discorda da jurisprudncia de valo- res ou da interpretao dirigida por princ- pios, situao que ser abordada quando do estudo da teoria substancialista. 2.2 A CORRENTE SUBSTANCIALISTA E A DEFESA DE UMA INTERPRETAO PRINCIPIOLGICA DA CONSTITUIO A teoria substancialista defende a presena do Judicirio como ferramen- ta para garantir que grupos marginais, destitudos dos meios para acessar os poderes polticos, criem uma oportuni- dade para consecuo de suas expecta- tivas e direitos em um processo judicial (STRECK , 2004, p. 161). Segundo um dos seus principais defensores, L. H. Tribe (apud STRECK, 2004, p. 161), necessria uma profunda crtica ao pensamento procedimentalista, uma vez que o processo democrtico so- mente pode ser observado em relao participao ao sistema, sendo necess- rio o carter substantivista para comple- tar a teoria dos direitos e valores. Tambm neste entendimento, Cas- toriadis (apud STRECK, 2004, p. 152) critica o procedimentalismo sob dois as- pectos. O primeiro diz respeito inter- pretao das leis e matria de julgar, em que o sentido estritamente lgico inadequado quando o tema for equida- de, sendo necessrio o trabalho criativo do juiz. O segundo problema nasce na prpria ideia de esprito democrtico, uma vez que depende de uma socie- dade previamente educada para atingir este m, e, assim, quando educados, os indivduos atingem um esprito crtico, que, por consequncia, levar inter- pretao das normas, no podendo o substantivismo ser afastado. Para seus defensores, toda ideia de participao poltica j pressupe um fundamento substantivo. Consoante Tribe (apud STRECK, 2004, p. 162), a legislao que discrimina qualquer ca- tegoria de pessoas deve ser rechaada com base em uma idia sobre o que signica ser pessoa, e a prpria idia de segregao dos negros ou das mulheres somente pode ser rechaada encontran- do uma base constitucional para armar que, em nossa sociedade, tais idias es- to substantivamente fora do lugar. Defende-se, destarte, que a inter- pretao constitucional pressuposto para a prpria abertura poltica, e cabe ao Judicirio este modo de interpretao. Nas palavras de Streck (2004, p. 162): A corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judicirio deveria as- sumir o papel de um intrprete que pe em evidncia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecio- nados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. Coloca, pois, em xeque o princpio da maioria em favor da maioria fundante e constituinte da comunidade poltica. entende-se que a lentido do Legislati- vo e a falta de vontade poltica legitima- ria o Judicirio a fornecer tratamentos e medicamentos populao, mediante atos sentenciais, mesmo que tais gastos no estejam previstos em lei, tendo em vista a fora normativa dos princpios constitucionais. Em contrapartida, a corrente procedi- mentalista fundamenta-se sob dois enfo- ques: o primeiro diz respeito escassez dos recursos pblicos, situao que leva necessria previso dos gastos median- te a adoo de lei que vise a atender o maior nmero de pessoas e de acordo com as dotaes oramentrias; o segun- do funda-se nos processos democrticos decorrentes da formao da vontade mediante o processo legal, que restaria violado com as decises monocrticas dos magistrados. Deste modo, duas teses centrais en- tram em conito: de um lado, a Teoria da Reserva do Possvel (procedimentalismo) Alm disso, critica-se a falta de espaos pblicos que garantam a dis- cusso participativa e a falta de vontade poltica do Parlamento em produzir leis que atendam a demanda social (LIMA, 2009, p. 15). Por m, a temtica ganha foras quan- do o debate diz respeito ao papel do Ju- dicirio como promotor de polticas pbli- cas. Para os seus defensores, por meio do processo de interpretao e sopesamento de provises constitucionais, legtima a atuao dos magistrados em fornecer direitos fundamentais no previstos em esfera infraconstitucional, tendo em vista a tutela de princpios constitucionais ante a inecincia do Estado na implementao de polticas pblicas (HERRERA, 2009). 3 PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO DIANTE DO DEBATE SOBRE A PROMOO DE POLTICAS PBLICAS NA REA DA SADE O debate entre procedimentalistas e substancialistas tem sido aventado, sobretudo, no campo das polticas p- blicas da rea de sade. De um lado, e do outro, a Teoria da Mxima Efetivida- de pelo Estado do Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais (substancialismo). Cabe notar, no entanto, que, apesar de a primeira corrente alicerar suas teses sob o fundamento contrrio a uma ao ativis- ta dos juzes, no descarta a possibilidade de serem proporcionados direitos sociais mediante demandas judiciais, desde que pautados pela razoabilidade quanto ao oramento disponvel pelo Estado. Segundo Marcos Antonio Striquer Soares (2010, p. 2), h tcnicas tradicio- nais para a interpretao do Direito, mas todas passam pela racionalidade do juiz. Aduz que, rebuscando a bibliograa sobre mtodos ou tcnicas tradicionais de interpretao no Direito, constata-se que elas partem de uma racionalidade do juiz. Parte-se da idia de um juiz racional, conhecedor do direito, o qual deve adequar a lei ao fato que se lhe apresenta, utilizando-se de mtodos ou tcnicas para chegar ao resultado mais apropriado para o caso concreto. Essa orientao continua vlida para a inter- pretao e a aplicao do direito, ainda 16 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 [...] a coao do Judicirio sobre o Poder Pblico para liberao de verbas a patrocinar tratamentos no previstos no oramento para a sade poderia inclusive suprimir o direito sade de outras pessoas [...] hoje, diante de novas teorias de interpre- tao e aplicao do direito. Assim, cabe notar que o debate subs- tancialista-procedimentalista abre tambm a discusso sobre o papel deste juiz racio- nal e qual a extenso de suas decises, situao que ser analisada a seguir. 3.1 POLTICAS PBLICAS NA REA DE SADE E O SUBSTANCIALISMO Como visto, o substancialismo en- tende legtimas as decises do Judici- rio no tocante promoo de polticas pblicas mediante os atos jurisdicionais em razo do compromisso com os prin- cpios constitucionais, defendido, como pode ser vericado, por Paulo Bonavi- des (apud HERRERA, 2009, p. 76): A Constituio Substantiva considera que mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judicirio deveria as- sumir o papel de um intrprete que pe em evidncia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecio- nados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. O modelo substancialista [...] trabalha na perspectiva que a Constituio Fe- deral estabelece as condies do agir poltico estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social [...] Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbi- to das relaes dos Poderes do Estado, levando-o a transcender as funes de cheks and balances. Alm disso, segundo esta verten- te, as polticas pblicas devem refletir a concretizao das normas constitu- cionais programticas, e significam, de acordo com o art. 197 da lex funda mentalis, um conjunto organi- zado de normas e atos da adminis- trao pblica tendentes realizao de um objetivo determinado no senti- do de efe tivao dos valores tutelados pelo Estado democrtico de Direito (HERRERA, 2009, p. 5). Em outras pa- lavras, busca-se defender a Teoria do Ncleo Essencial dos Direitos Funda- mentais, segundo a qual h condies mnimas de existncia humana digna e que exigem prestaes positivas do Es- tado, independentemente de restarem ou no configuradas por amparo legal (HERRERA, 2009, p. 80). So os chamados ncleos duros ou essenciais, que, segundo Ricardo Lobo Torres (apud HERRERA, 2009, p. 81) englobam os direitos alimentao, sade e educao, que embora no originariamente fundamentais, adqui- rem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive, sendo obrigao do Es- tado a sua observncia. 3.2 POLTICAS PBLICAS NA REA DE SADE E O PROCEDIMENTALISMO O procedimentalismo, no que tange ao tema em estudo, utiliza-se da teoria da reserva do possvel, segundo a qual o Estado tem limitaes oramen- trias, de modo que a concretizao dos direitos fundamentais deve estar pauta- Segundo Robert Alexy (apud WANG, 2008, p. 540), a reserva do possvel seria tudo aquilo que o indivduo pode exigir, de modo razovel, do Estado. Isto signi- ca que os direitos devem ser pondera- dos, inclusive os direitos sociais, que, por no terem carter absoluto, devem estar delimitados pela coliso de valores veri- cados no caso concreto. Assim, para os defensores da corren- te procedimentalista, a reserva do poss- vel deve estar amparada por trs pilares: a) efetiva existncia de recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) disponibilidade jurdica em dispor destes recursos em razo da distribuio de re- ceitas e competncias; c) razoabilidade daquilo que est sendo pedido (WANG, 2008, p. 541). Segundo o entendimento de Ca- notilho (apud HERRERA, 2009, p. 84), a limitao dos recursos pblicos um verdadeiro limite ftico para efetivao dos direitos sociais, de modo que devem ser observadas as disponibilidades ora- mentrias do Estado para que ocorra o gasto pblico. Nas palavras de Herrera (2009, p. 84): De fato, a Constituio Federal (Art. 165 e seguintes) ordena que o oramento pblico deve ser pre- visto em leis plano plurianual, diretri- zes oramentrias e oramentos anuais. Assim, inquestionavelmente, impem-se certo limite atuao judicial, uma vez que se alega que o Judicirio no pode obrigar a Administrao Pblica a agir em desconformidade com a determina- o constitucional, pois, no havendo previso oramentria para executar a assistncia sade, no haver, por conseguinte, capacidade jurdica de dis- por do recurso. Cabe notar que, segundo Sarlet e Figueiredo (apud WANG, 2008, p. 540), a reserva do possvel no impede o Po- der Judicirio de zelar pela efetivao de direitos sociais, mas deve faz-lo com cautela e responsabilidade, consciente do problema da escassez dos recursos. Entende-se, por m, que a coao do Judicirio sobre o Poder Pblico para liberao de verbas a patrocinar tratamentos no previstos no oramento para a sade poderia inclusive suprimir o direito sade de outras pessoas ou o atendimento de um nmero maior com o mesmo valor do recurso (HERRERA, 2009, p. 84). Para seus defensores, mesmo sob o fundamento da diviso de poderes utili- zada pelos procedimentalistas, no senti- do de compreender ilegtima a atuao dos juzes em sede de polticas pblicas, a teoria dos freios e contrapesos obriga a uma compreenso mais ampla sobre os poderes do Estado, uma vez que devem scalizar-se mutuamente, com vista tu- tela dos direitos fundamentais, e, neste sentido, o Poder Judicirio poderia agir como promotor de tais polticas. da no uso racional do gasto pblico, em ateno s verbas oramentrias dispo- nveis (HERRERA, 2009, p. 82). Assim, as polticas pblicas e a efe- tivao de direitos sociais exigem que o Estado tenha recursos sucientes para arcar com todas as despesas decorren- tes e, diante da escassez de recursos pblicos, nasce a necessidade de que faa escolhas, o que pressupe a tute- la de um bem em detrimento de outro (WANG, 2008, p. 540). 17 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 4 O DIREITO SADE E A POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE DEMANDAS QUE BUSCAM CONCRETAMENTE SUA IMPLEMENTAO O direito sade mostra-se como um dos mais relevantes dentre os que compem o rol dos direitos sociais pro- clamados na ordem jurdica brasileira. Em virtude de sua natureza, as medidas para a concretizao do aludido escopo constitucional so implementadas por meio de polticas pblicas, que viabilizam a efetividade de determinadas prerrogati- vas individuais e/ou coletivas, com o to de reduzir as desigualdades sociais exis- tentes e garantir uma existncia humana mais digna (NOVELINO, 2008, p. 372). Na sociedade atual, entretanto, a prestao deste direito tem-se mostrado defasada e carecedora de maior desvelo, que deveria ser propiciado pelo Estado, seu principal provedor, especicamente por meio das funes executiva e legisla- tiva o primeiro, por exemplo, mediante a apresentao de projetos de lei volta- dos concretizao e universalizao do direito em tela, e o segundo por inter- mdio do debate legislativo e aprovao dos textos legais. Em razo do descaso existente, observa-se uma crescente par- ticipao popular na exigncia desses direitos bsicos, induzindo a elaborao de novos programas e polticas pelo Sis- tema nico de Sade (SUS), que devem caminhar para o gradual alcance de um patamar satisfatrio de desenvolvimento da qualidade de vida. Pela notria legi- timidade na persecuo deste direito, deve a populao, dessarte, continuar a reclamar uma atuao estatal mais com- prometida a efetivar o acesso vida com dignidade em sua plenitude. 4.1 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Traando esboo histrico, para oportunizar melhor apreenso do con- tedo, ventila-se que, em 1988, pela primeira vez no ordenamento jurdico ptrio, o direito sade restou assegura- do em nvel constitucional. Somente com a promulgao da Constituio vigente houve a incorporao da sade, em toda sua amplitude terminolgica, no elenco dos direitos fundamentais sociais 2 , alcan- ando destaque nas disposies respei- tantes seguridade social 3 , em que h uma seo especca sobre o assunto 4 . Uma vez que integra a predita ca- tegoria de direitos, pertinente se faz conceitu-los, ainda que de forma bre- ve: Direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos e que tendem a re- alizar a igualizao de situaes sociais desiguais
(SILVA, 1990, p. 284). Desta feita, apreende-se a incum- bncia essencialmente estatal de pro- porcionar sua concretizao, pois caracterstica mpar dos direitos sociais a demanda de prestaes de ordem f- tica. Devem-se adotar condutas a m de prover, ao titular do direito, o bem jurdi- co tutelado pela norma jusfundamental (OLSEN, 2008, p. 56). entre todos os entes da federao, com o intento de concretizar a atuao pro- tetiva e garantidora do Estado (RESSUR- REIO, 2009). Destaca-se que esse direito no di- rigido somente aos cidados brasileiros, mas a todo indivduo, nacional ou es- trangeiro, que se encontre em territrio ptrio (FABRIZ, 2003, p. 266), consoante indica o caput do art. 5 da Constituio 5 . A vida congura-se como um princpio que deve ser observado sem distino, de modo que os seus titulares so todas as pessoas que se encontram submeti- das ao ordenamento jurdico nacional (FABRIZ, 2003, p. 267). Insta salientar, ademais, que, ainda que no explicitamente, encontra-se a proteo ao direito sade e vida no fundamento-mor da Repblica brasileira, qual seja, o princpio da dignidade da A vida configura-se como um princpio que deve ser observado sem distino, de modo que os seus titulares so todas as pessoas que se encontram submetidas ao ordenamento jurdico nacional. Ainda sobre a regulamentao do direito sade na lex major, de suma importncia enfatizar que [...] o direito fundamental sade tem, na Constitui- o Federal de 1988, uma regulamen- tao que lhe permite atribuir posies jurdicas inerentes a direito prestao em sentido estrito no caso, o direito ao tratamento em hospitais, e a medica- mentos como prestao em sentido amplo como o direito edio de leis que regulamentem o Sistema nico de Sade (OLSEN, 2008, p. 56).
Sob esse prisma, erige-se a premen- te e indiscutvel necessidade de proteo sade, a m de que se efetive um direi- to de maior vultuosidade, o direito vida, igualmente previsto na Constituio Fe- deral e que, com efeito, encontrou guari- da normativa em vrios pontos histricos do ordenamento jurdico brasileiro, des- de seus primrdios. A diferena que a Magna Carta de 1988 trouxe em relao aos seus antepassados legislativos e bem por isso deve ser considerada um divisor de guas na ordem jurdica nacio- nal foi a amplitude dada garantia desse direito, seja pelo seu desdobra- mento em outros princpios e direitos, seja pela diviso de responsabilidades pessoa humana 6 . E essa s alcanar ple- nitude de existncia com a efetivao da sade em todos os seus aspectos (LEAL JNIOR et al, 2009). O direito vida somente se realiza em sua integralidade quando dotado de carter digno, o que implica, consequen- temente, a preservao da integridade fsica, psquica e moral do ser humano (FABRIZ, 2003, p. 273). Tem-se, por ilao, que o respeito dedicado digni- dade da pessoa humana resulta na es- correita e almejada efetivao do direito vida. Sobre o contedo da expresso em observncia, assim preleciona Jorge Miranda (apud FABRIZ, 2003, p. 274): [...] a dignidade da pessoa da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; no de um ser ideal e abstrato. o ho- mem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurdica considera irredutvel e insubstituvel e cujos direitos fundamen- tais a Constituio enuncia e protege. Em todo homem e em toda a mulher esto presentes todas as faculdades da humanidade. Se a vida o pressuposto funda- mental da ordem jurdica, sua premissa maior, a dignidade se absolutiza em ra- zo de uma vida que somente signi- 18 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 cativa se digna (FABRIZ, 2003, p. 275). ainda sob este enfoque que a sade, fundamental para a efetivao do direito vida, conceituada pela Organizao Mundial da Sade 7 como um es- tado de completo bem-estar fsico, mental e social e no consis- tindo meramente da ausncia de uma doena ou enfermidade. Uma das principais criaes da Constituio de 1988 foi a concepo de um sistema totalmente pblico de sade, para acesso de toda a populao brasileira: o Sistema nico de Sa- de (SUS), em substituio ao antigo Instituto Nacional de Assis- tncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS), criado em 1974, como autarquia do ento Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, com atendimento restrito aos empregados contribuintes da Previdncia Social. Aps a entrada em vigor da atual Constituio, conforme as- severado, deu-se a implantao gradual do SUS, principalmente por intermdio da Lei n. 8.080/90, a Lei Orgnica da Sade, que dispe sobre sua promoo, proteo e recuperao, bem como acerca da organizao e funcionamento dos servios correspondentes. As principais incumbncias do aludido rgo encontram-se dispostas no art. 200 do Texto Constitucional: controlar e scalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de me- dicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; or- denar a formao de recursos humanos na rea de sade; participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico. da impossibilidade de implementao de polticas pblicas ecientes na rea da sade, mister que os agentes do Estado tenham conscincia do seu compromisso constitucional. Cum- pre que haja uma responsabilidade em torno da proteo e promoo da vida humana, como forma de justicar a razo de existir do prprio Estado (RESSURREIO, 2009). Alguns juristas defendem at mesmo a criao de um ins- tituto semelhante ao habeas corpus, que tutela a liberdade, para a proteo do direito vida, possivelmente denominado habeas vita ou habeas salu, como aponta Evandro Lus Falco (2009): sempre que se deparar com um problema de sade do indivduo que coloque, de forma direta e imediata, risco a sua vida e no houver a devida prestao de auxlio, seja por meios privados ou pblicos, deve haver mecanismo que lhe propicie exigir do Estado a assistncia necessria, com a devi- da celeridade e informalidade que a situao exige. Por isso, assim como h para proteo do direito liberdade o habeas corpus, tambm deve existir nessas hipteses um instrumen- to jurdico de amparo equivalente, podendo ser denominado de habeas vita ou habeas salus, o qual, por emenda constitu- cional, deve ser includo em nossa Constituio Federal. No sculo XXI, a sade uma responsabilidade partilhada, que exige o acesso equitativo ateno sanitria. Fundamental para a concretizao do direito vida, a sade a chave-mestra que permite a cada ser humano exercer todos os outros direitos em sua plenitude. 4.2 O POSICIONAMENTO DA CORTE CONSTITUCIONAL PTRIA ACERCA DA JUDICIALIZAO E DA CONCRETIZAO DO DIREITO SADE Em razo da reconhecida importncia dada sade e sua proteo, como forma de consagrar a dignidade, a problemtica da escassez dos recursos, dos custos dos direitos e a clusula de reserva do possvel assunto corriqueiro na academia e no mbito forense. crescente o nmero de demandas voltadas a obter prestao positiva do Judicirio no sentido de realizar a prescrio constitucional que garante a todos o direito sade, consubstanciada nas mais variadas formas, seja por meio da concesso de medicamentos excepcionais, seja por meio de interveno cirrgica ou qualquer forma de tratamento mdico. Como os valores envolvidos no objeto das aes em que a efetivao da sade buscada so quase sempre altos, as par- tes envolvidas, responsveis pela prestao acenada Unio, Estado e Municpio , tendem a recorrer quando obtm deciso desfavorvel, e no raras vezes a questo levada para apre- ciao do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio brasileira conforme previso textual, inclusive. trivial, ento, na atualidade, encontrar-se ao judicial em que se pleiteia que o Judicirio obrigue o Poder Pblico a efeti- var o direito social sade. Com isso surgem posicionamentos antagnicos, cada qual embasado em fundamentos plausveis. As polticas pblicas para efetivao de direitos sociais de- mandam, na maior parte das vezes, alto gasto de recursos p- blicos. Esse o ponto fulcral no debate acerca da exigibilidade judicial dos direitos sociais, porquanto uma deciso judicial para a tutela do direito sade no caso concreto pode obrigar o Estado a realizar gastos pblicos e, uma vez que os recursos disponveis so menores do que o necessrio para oferecer a tambm de sua alada: incrementar em sua rea de atua o o desenvolvimento cientco e tecnolgico; scalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e gua para consumo humano; participar do controle e scalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, t- xicos e radioativos; e colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O SUS abrange desde o simples atendimento ambulatorial at o transplante de rgos, garantindo acesso integral, uni- versal e gratuito para toda a populao do Pas. Dentre suas atuaes, o organismo oferece consultas, exames e internaes, promovendo, outrossim, campanhas de vacinao e diversas aes preventivas. inquestionvel, assim sendo, a funo precpua do Estado de garantir o direito sade. Corroborando tal armao: O Estado no uma realidade em si justicada, mas uma cons- truo voltada integral satisfao dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos fundamentais demandantes de uma atuao positiva. Antes de qualquer justicativa acerca trivial, ento, na atualidade, encontrar-se ao judicial em que se pleiteia que o Judicirio obrigue o Poder Pblico a efetivar o direito social sade. Com isso surgem posicionamentos antagnicos, cada qual embasado em fundamentos plausveis. 19 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 todos os direitos que a Constituio pre- v, no raras vezes, a Administrao no tem ou no pode dispor dos recursos ne- cessrios para atender ao decisum sem prejudicar a tutela de um outro direito que o Poder Pblico entendeu ser mais importante (WANG, 2008). Em decorrncia da constatao pre- dita, a linha contrria concretizao do direito sade por meio da atuao do Poder Judicirio pauta-se, como j venti- lado, no limite oramentrio do Estado e na consequente impossibilidade de con- ferir a todos os cidados a totalidade de direitos previstos na lei constitucional. A corrente contrria advoga a obrigatorie- dade de efetivao do Texto Constitucio- nal, base do ordenamento jurdico. O Supremo Tribunal Federal, j no ano de 2000, emitia decises na sen- da da segunda vertente, como se v a seguir: MANDADO DE SEGURANA ADEQUAO INCISO LXIX, DO AR- TIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. Uma vez assentado no acrdo proferi- do o concurso da primeira condio da ao mandamental direito lquido e certo descabe concluir pela transgres- so ao inciso LXIX do artigo 5 da Cons- tituio Federal. Sade Aquisio e for- necimento de medicamentos Doena rara. Incumbe ao Estado (gnero) pro- porcionar meios visando a alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e adolescente. O Sistema ni- co de Sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. (Grifo nosso).
(RE 195.192/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ. 31/3/2000) PACIENTE COM PARALISIA CERE- BRAL E MICROCEFALIA. PESSOA DES- TITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO VIDA E SADE. FORNECI- MENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E DE APARELHOS MDICOS, DE USO NECESSRIO, EM FAVOR DE PESSOA CARENTE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF). [...] O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem ju- rdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso uni- versal e igualitrio assistncia mdico- hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 [...] que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado bra- sileiro no pode converter-se em pro- messa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando jus- tas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ile- gtima, o cumprimento de seu imposter- gvel dever, por um gesto irresponsvel de indelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Precedentes do STF.
(RE 273.834- 4/RS, Min. Celso de Mello, j. 12/9/2000) tico-jurdico , a possibilidade de inter- veno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
(APDF 45, Min. Celso de Mello, DJ 4/5/2004). A partir de ento, contudo, houve uma variao na atuao do tribunal: foi feita ponderao sobre a reserva do possvel. Assim, analisou-se o tema da limitao de recursos e dos custos dos direitos, o que no aparecia nas decises anteriores. H, inclusive, a armao de que a formulao e a implementao de polticas pblicas no se incluem, ordina- riamente, no mbito da funo institucio- nal do Judicirio (WANG, 2008). S ex- cepcionalmente que cabe ao Judicirio denir o tema: quando houver compro- metimento da eccia e da integralidade dos direitos fundamentais. As polticas pblicas para efetivao de direitos sociais demandam, na maior parte das vezes, alto gasto de recursos pblicos. Esse o ponto fulcral no debate acerca da exigibilidade judicial dos direitos sociais [...] Conforme passava o tempo, a Corte prosseguia no mesmo entendimento, consoante se v do trecho do voto re- lativo Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45: No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, recebe- ram investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, com- prometendo-a, a eccia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetan- do, como decorrncia causal de uma injusticvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamen- tal, aquele ncleo intangvel consubs- tanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justicar-se-, como preceden- temente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo O julgamento da ADPF 45/DF, en- to, trouxe importantes apontamentos se comparado com outras decises, anteriores. Com o pedido de Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n. 91, conforme Wang (2008), houve mudana de para- digma no Supremo Tribunal Federal. A Ministra Ellen Gracie 8 , que julgou o caso, determinou a no obrigatoriedade do Es- tado em fornecer o medicamento objeto da demanda, fundamentando sua deci- so exatamente na escassez de recursos nanceiros e na necessidade de raciona- lizao dos gastos para o atendimento de um maior nmero de pessoas (WANG, 2008). Aduziu que a execuo de deci- ses como a impugnada afeta o j abala- do sistema pblico de sade, bem como que a poltica de sade deve ser feita de forma a buscar maior racionalizao en- tre custos e benefcios dos tratamentos gratuitamente fornecidos, com o intuito de atingir o maior nmero possvel de cidados (WANG, 2008). De acordo com essa nova linha de fundamentao, a ministra alegou, ou- trossim, que o direito sade no direito a ser aplicado a situaes indivi- dualizadas, mas, isto sim, por meio de 20 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 polticas pblicas, com vistas a se garantir acesso igualitrio e universal. Com base nisso, secretarias de sade passaram a buscar a justia pleiteando a interrupo do fornecimento de drogas que no constavam da lista do Ministrio da Sade, mas que vinham sendo fornecidas por fora de determina- es judiciais. Posteriormente, Gracie apontou a incorreo em se atribuir interpretao ampliativa a seu posicionamento. Indicou, ento, a necessidade de, em feitos desta seara, ser fundamental a an- lise casustica, e no de forma abstrata e genrica [...] no se estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de medida tpica, pontual
(STA 185-2/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10/11/2007). A partir de ento, tornou-se mais evidente a preocupao em se proceder a ponderaes e aplicao do princpio da proporcionalidade 9 para a busca da melhor soluo. Pela repercusso do tema, foi realizada pela suprema corte Audincia Pblica sobre sade nos meses de abril e maio de 2010, a m de se angariar mais subsdios para futuros julgamen- tos. Isso tem sido levado em considerao, como se pode ver da anlise feita pelo Ministro Gilmar Mendes no voto lanado ao julgar agravo regimental na STA n. 75/CE 10 . Fica evidente o re- conhecimento pelo tribunal da necessidade de juzo valorativo diante do caso concreto, no sendo possvel o estabelecimento apriorstico de uma opinio mais acertada. A posio ventilada mostra-se presente na argumentao da maioria dos membros do tribunal, como se infere do exame dos demais votos do aludido acrdo. Assim sendo, perceptvel que o Supremo Tribunal Federal, atualmente, reconhece o valor tanto dos argumentos procedimentalistas quanto dos substan- cialistas. Todavia, prima pelo exame das particularidades envol- vidas em cada caso trazido apreciao, pois, evidentemente, h uma gama de contingncias variveis em cada situao. tivao dos direitos presentes na Constituio, notadamente a sade, e da necessidade de alterao desta situao para que alcance real pujana o Texto Constitucional. A decincia do sis- tema de sade ptrio sobeja, o que afeta a toda a sociedade. Tendo isto assente, tornou-se possvel, no decorrer deste feito, chegar a certas ilaes. Formas distintas de solucionar conitos de interesse, proce- dimentalismo e substancialismo divergem especialmente sobre o papel do Poder Judicirio e da justia constitucional em rela- o ao novo trato conferido aos direitos e princpios a partir da promulgao da Constituio de 1988. A democratizao dos direitos, sobretudo os sociais, fruto do Estado de Bem-Estar Social, cujos textos positivaram os direi- tos fundamentais. Assim, surge um novo papel para o Poder Ju- dicirio quando se torna alternativa para a efetivao de direitos fundamentais, o que desloca a tenso antes alicerada apenas nos procedimentos polticos para ganhar novos contornos em sede judicial. A teoria substancialista, assim, defende a presena do Judicirio como ferramenta para garantir que grupos hipos- sucientes tenham uma oportunidade para consecuo de suas expectativas e direitos em um processo judicial. A teoria procedimentalista, de seu turno, refuta as alegaes da ante- rior, tendo posio antagnica. Duas teses centrais, portanto, contrapem-se: a Teoria da Reserva do Possvel e a Teoria da Mxima Efetividade pelo Estado do Ncleo Essencial dos Di- reitos Fundamentais. O direito sade mostra-se como um dos mais relevantes dentre os que compem o rol dos direitos sociais proclama- dos na ordem jurdica brasileira. Fundamental para a concreti- zao do direito vida, a sade a chave-mestra que permite a cada ser humano exercer todos os outros direitos em sua plenitude. por tal razo que este direito possui grande desta- que na Constituio Federal, alm de estar tambm regulado em diversos outros diplomas legais, tais como a especca Lei Orgnica da Sade. A sade integra os ditos direitos sociais, pertencendo es- ses categoria de direitos fundamentais da pessoa humana, tutelados pela Constituio no nvel mais elevado da pirmide normativa do Estado brasileiro. Em razo da importncia dada sade, a problemtica da escassez dos recursos, dos custos dos direitos e a clusula de reserva do possvel assunto deveras proeminente. crescente o nmero de demandas voltadas a obter prestao positiva do Judicirio no sentido de realizar a prescrio constitucional que garante a todos o direito sade, consubstanciada nas mais variadas formas, seja por meio da concesso de medicamentos excepcionais, seja por meio de interveno cirrgica ou qual- quer forma de tratamento mdico. O Supremo Tribunal Federal, ao ser provocado em ordem a emitir posio sobre o tema, vinha defendendo a irrestrita pre- valncia do direito sade sobre qualquer outro valor com ele em tenso. Aos poucos, porm, a problemtica da reserva do possvel, relativa limitao de recursos estatais passou a ser levada em considerao nas decises, de forma que passaram a ser vistas, no Supremo Tribunal Federal, decises denegando a concretizao individual do direito. [...] o Supremo Tribunal Federal mostra, no presente, certa tendncia substancialista, ao reconhecer a possibilidade de concretizar o direito sub examine por meio do acesso justia. V-se que o Supremo Tribunal Federal mostra, no presente, certa tendncia substancialista, ao reconhecer a possibilidade de concretizar o direito sub examine por meio do acesso jus- tia. De qualquer forma, deixa assente a necessidade de exame in concreto do caso para avaliao de suas peculiaridades. Al- mejando superar o debate em comento, espera-se que o Estado passe a ter maior cautela com o oramento e a aplicao do di- nheiro pblico. Desta forma, certamente o direito sade seria efetivado, se no a todos, a um contingente populacional bem maior do que o vericado na atualidade. 5 CONCLUSO Em sede de consideraes nais, diante da pesquisa leva- da a cabo, pode-se armar que a temtica em apreo detm notria e inegvel importncia. So constantes e crescentes os debates acerca da decincia do Estado no que concerne efe- 21 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011 Na atualidade, de qualquer forma, o pretrio excelso apresenta certa ten- dncia voltada vertente substancialista, uma vez que reconhece ser possvel con- cretizar individualmente o direito sa- de pela via judicial. Contudo, prega-se a necessidade de anlise casustica sobre o tema, e no de forma abstrata e genri- ca: valoriza-se a ponderao dos valores em jogo, com a aplicao do princpio da proporcionalidade para a busca da me- lhor soluo. Por m, espera-se que o Estado passe a expressar maior desvelo com a aplicao do dinheiro pblico, o que, por certo, efetivaria o direito sade a par- cela populacional bem maior do que a presentemente vericada. NOTAS 1 A chamada sociedade aberta, conforme a lio de Peter Hberle (2009, p.190), es el prototipo diseado em 1945 por Sir Popper como contraprograma a los sistemas filosfi- cos de um Platn y um Hegel, pero tambin al fascismo y comunismo totalitarios. Ella tiene trs de si, como palabra y como concepto, una historia de xito sin igual, en principio en el mundo occidental, y despus de 1989, por lo menos segn los textos constitucionales (por ejemplo, el Prembulo de la Constitucin de Per de 1979, as como en la Europa del Este: el Prembulo de la Constitucin de Lituania de 1992: Sociedad abierta, burguesa armnica) y es casi indiscutida en la ciencia [...]. Su objeti- vo es fortalecer al ciudadano, moverlo hacia el centro del Estado constitucional y su sociedad pluralista, y tambin frente a las competencias del Estado hiperfortalecidas, as como frente al seorio del mercado y de los partidos polti- cos que se establecen en no raras ocasiones con autosuficiencia. [...]. 2 Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a se- gurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 3 Art. 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previ- dncia e assistncia social. 4 Art. 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso uni- versal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 5 Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e pro- priedade [...]. 6 Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, for- mada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] a dignidade da pes- soa humana. 7 A Organizao Mundial da Sade (OMS) a autoridade diretiva e coordenadora da ao sa- nitria no sistema da Organizao das Naes Unidas (ONU). a responsvel por desempe- nhar uma funo de liderana em assuntos sanitrios mundiais, configurar a agenda de investigaes em sade, estabelecer normas, articular opes de polticas baseadas em evi- dncia, prestar apoio tcnico aos pases e vigiar as tendncias sanitrias mundiais. 8 Percebe-se radical mudana no posiciona- mento da Ministra, j que, por exemplo, no RE 342413/PR, em que o impetrante pedia medicamento para o tratamento de tumor carcinide de fgado, aquela sustentou que obstculo de ordem burocrtica ou oramen- tria [...] no podem ser entraves ao cumpri- mento constitucional que garante o direito vida (WANG, 2008). 9 Encontrando guarida na jurisprudncia alem do sculo passado, sua origem est intimamen- te ligada ao surgimento do Estado de Direito, haja vista que, a partir de ento, valorizaram-se os direitos e garantias fundamentais reconheci- dos ao homem para que este alcanasse uma vida digna, advindo disso situaes de coni- tos de direitos individuais, sendo necessrio um critrio solucionador para tal conjuntura. O aventado princpio utilizado para dirimir conitos existentes entre dois outros princ- pios fundamentais, de forma que harmoniza o sistema, submetendo o princpio de menor relevncia ao de maior valor social, procurando desrespeitar o mnimo possvel aquele (LEAL JNIOR; MACHADO, 2010). O conito deve, desta feita, ser solucionado mediante valora- o dos interesses opostos, de forma a gerar avaliao sobre qual deles, abstratamente da mesma categoria, possui maior peso no caso in concreto (ALEXY, 2001). Por intermdio dos esclios de Luiz Guilher- me Marinoni (2007), apreende-se que, se um princpio vale para dado caso concreto, no signica que valha pra todos os outros. aqui que entra a valorao e ponderao do herme- neuta, tomando em conta o peso dos princ- pios em tenso segundo as circunstancias casusticas. Por sua natureza superior, devero conviver, sendo, a, ento, que se lana mo do postulado da proporcionalidade. Por meio do mesmo, devem ser averiguados os valores de cada um, devendo ser afastado o de menor, naquele caso, para que o outro prevalea. 10 Ementa: Suspenso de Liminar. Agravo Regi- mental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade SUS. Polti- cas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para solu- o judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade. Ordem de regularizao dos servios presta- dos em hospital pblico. No comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblica. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento (SL 47 AgR, Rel Min. Gilmar Mendes (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17.03.2010, DJe-076 D. 29-04-2010 P. 30- 04-2010 V.-02399-01 P-00001). REFERNCIAS ACHOCHE, M. S. 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