INTRODUCCIN AL CONSTITUCIONALISMO (apuntes de clases Vctor Manuel

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Concepto de derec&o constitucional ' constitucionalis(o)
El derecho constitucional es el estudio del fenmeno del constitucionalismo,
principalmente, en su fase jurdica. No obstante ello, el entendimiento del derecho
constitucional requiere ciertos conocimientos previos del constitucionalismo en sus
aspectos polticos, sociolgicos y filosficos.
El constitucionalismo es un movimiento que busca establecer una Constitucin en un
sentido formal (es decir, un documento normalmente escrito y orgnico! y material
(estatuto con supremaca sobre el resto de las normas, que regula las organi"acin del
Estado y sus fines, el ejercicio de la autoridad y los derechos de las personas. #ras esta
b$squeda se intenta establecer un %gobierno de la ley
&
', donde e(istir una ley superior o
Constitucin y un conjunto de normas de inferior jerarqua (tales como la ley, en el sentido
propio, los reglamentos, etc!.
Or*enes ' antecedentes del constitucionalis(o)
)ese a que suele identificarse el constitucionalismo con un movimiento que se desarrolla en
el siglo *+,, y *+,,,, e(isten e(presiones constitucionales precarias desde mucho antes,
entendiendo por tales la organi"acin bsica del poder y el reconocimiento de una norma de
rango superior al legal. -oma y .recia dan cuenta ya de este fenmeno.
)or su parte, es justo decirlo, la nocin moderna del constitucionalismo, al menos en sus
orgenes, se vali de la idea de la e(istencia de un derecho natural por sobre el derecho
positivo. /s, el monarca absoluto y su poder se encuentra limitado por una norma superior
y previa, de manera tal que el mismo se limita sea por los derechos de las personas sea por
la necesidad de que la norma inferior no contradiga la superior.
/simismo, el constitucionalismo moderno tom nociones como el %rechstsstaat' medieval
germano (estado de derecho! o el rule of la0 ingl1s. Estas concepciones reconocen la
e(istencia de un derecho previo y superior al del monarca, el que debe sujetarse al mismo
en su actuar y dar cumplimiento a los poderes2deberes que el mismo le impone, so pena de
la caducidad de su mandato. /s, por ejemplo, consta en la Carta 3agna de 4uan 5in #ierra
(&6&7!, reconoca que en casos limites un grupo de privilegiados (barones! hacerse de los
bienes del monarca que desconoca en forma persistente esta fuente normativa superior.
/$n antes que en el mundo germano o anglosajn, los fueros de los reinos de la pennsula
ib1rica, si bien otorgados por el rey, obligaban al mismo al punto de que si sus actos no
eran acordes a los mismos seran nulos (dentro de los fueros del siglo *, destacan el de
#oledo, Njera y 5obrarbe, este $ltimo, del &&88 y particularmente completo!.
9a en el siglo *+,, 4ean :odin en los 5eis ;ibros de la -ep$blica, reconoce como
fundamento del poder soberano de la autoridad, un conjunto de leyes de una jerarqua
&
Nomocracia, es la e(presin que entrega 5/.<=5, N=5#>- )E?->, en #eora de la Constitucin,
)rimera reimpresin, Editorial /strea, :uenos /ires, /rgentina, 6@@7, pgina &.
superior (fundamentales o legis imperii! que, en tal calidad, no podran ser desconocidas
por el propio monarca. En ,nglaterra de principios del siglo *+,, se reconoca la
superioridad del common la0 (derechos consetudinario asentado en lo precedentes! sobre
el derecho estatutario que emanaba del )arlamento, de modo que este $ltimo Aal igual que
el monarca2 no poda desconocer los preceptos del primero.
No obstante, fuer"a seBalar que en las etapas primitivas del constitucionalismo, el mismo
no era un movimiento popular en el sentido moderno. )or el contrario, probablemente la
principal motivacin a su respecto fue el resguardo de los derechos de un grupo de
privilegiados que, no obstante su posicin, se vean en constante conflicto con quien
ostentaba el poder superior. /$n en las primeras etapas del constitucionalismo, en su
sentido moderno, el mismo no fue popular y, qui" por ello, algunos autores hablan de una
etapa individualista de este movimiento.
+tapas del constitucionalis(o
/ principios del siglo *+,, aparecen las primeras constituciones escritas o en el sentido
actual. No obstante ello, desde el punto de vista de la evolucin de la amplitud del
movimiento constitucional, suele distinguirse entre el constitucionalismo individualista o
liberal y el constitucionalismo social.
a. Constitucionalismo individualista. El constitucionalismo individual o liberal es el propio
de la incorporacin del tercer estado (o estado llano, conformado por las clases medias
burguesas y, la menos conceptualmente, la clase trabajadora! al poder poltico y social
ostentado hasta el siglo *+, y *+,,, casi monoplicamente, por el primer estado (la
noble"a! y el segundo estado o clero. En estas primeras constituciones ya se aprecia, por un
lado, la regulacin de la estructura del poder y, por el otro, el establecimiento de derechos y
libertades de corte, inicialmente, individualista.
En el enfoque ideolgico, suele acudirse a los postulados de Cobbes en cuanto a que el
%hombre es un lobo para el hombre' y que, por lo mismo, el Estado est llamado a encau"ar
esta ley natural de la lucha continua de manera de que la especie no desapare"ca,
asegurando el cumplimiento de los acuerdos. ;uego, ;ocDe aporta con el desarrollo de las
garantas individuales, la libertad y el valor de la propiedad, sobre la base de una igualdad
natural de todos los hombres. Esta idea de la e(istencia de derechos naturales no es nueva
pero, a diferencia de las inspiraciones medievales religiosas, se funda en el racionalismo
puro. Cugo .rocio destaca en esta lnea.
/s, las primeras constituciones escritas buscan darle contenido preciso y certe"a jurdica a
esta serie de ideas. :sicamente, se consagran una serie de libertades individuales
(comercio, reunin, trabajo, asociacin, informacin, religin, e(presin, etc.! se declaraba
la igualdad de las personas y se resguardaba la propiedad privada en t1rminos absolutos.
?esde el punto de vista de la organi"acin poltica, se tiende hacia la eleccin de
representantes por parte de un cuerpo electoral al que, por cierto, no se incorpora la masa de
los miembros tericos del tercer estado pues el sufragio universal es una conquista
posterior. El Estado se regula en cuanto al alcance de sus prerrogativas y, frente al mismo,
se crean una serie de derechos p$blicos subjetivos que, como tales, se radican en el
individuo.
En ,nglaterra del &E7F, luego de la revolucin puritana de >liverio Crom0ell, se establece
un %,nstrument of .overnment', que para 4ellineD sera la primera y $nica constitucin
escrita en ,nglaterra. ;a misma regulaba la distribucin de los poderes entre el ;ord
)rotector (bsicamente, la cabe"a del ejecutivo! su Consejo (que reempla"aba al
)arlamento durante su receso! y el )arlamento (rgano legislativo, en conjunto con el ;ord
)rotector!. El ,nstrument of .overnment tuvo una corta vigencia, hasta la restauracin
monrquica.
;uego, en &E88, junto con el avenimiento al trono de 3ara y .uillermo de >range, luego
de la revolucin que destituy a 4acobo ,,, se produce una segunda revolucin liberal en
,nglaterra, con fuerte influencia del pensamiento de ;ocDe. 5e aprueba el :ill of -ights,
donde se limita el poder del -ey frente al )arlamento, estableciendo elecciones libres a su
respeto y resguardndose una serie de garantas individuales. Este documento, ms la Carta
3agna de &6&7, la )etition of -ights de &E6G, junto con las normas sobre el )arlamento de
&G&&, constituyen la base del derecho ingl1s.
En Estados <nidos, durante la 1poca colonial, el -ey estableca las colonias mediante las
llamadas cartas (por ejemplo, la de +irginia de &E@E!. )or su parte, e(istieron tambi1n
acuerdos o pactos entre los colonos que establecan ciertas instituciones bsicas (por
ejemplo, la de los padres peregrinos a bordo del 3ayflo0er el &E6@!. ;a relevancia de estos
documentos de las colonias norteamericanas fue su carcter de escritos, de ser normas
fundamentales, contener la organi"acin bsica del Estado y el reconocimiento en ellas
derechos fundamentales.
;uego, en el $ltimo cuarto del siglo *+,,,, las distintas colonias fueron estableciendo
nuevos te(tos fundamentales, como el :ill of -ights (derechos y libertades! y la
Constitucin de +irginia (organi"acin del poder!, ambos documentos de &HHE.
)aralelamente, a contar del &HHI se re$ne en Jiladelfia un Congreso Continental, del que
ms tarde nace los llamados /rtculos de Confederacin y <nin )erpetua, los que
contienen ciertos acuerdos entre los diferentes estados en materia de libre comercio, militar,
relaciones e(teriores, principalmente. Este documento no era una constitucin pero sentaba
las bases de lo que posteriormente sera la Constitucin Jederal de los Estados <nidos.
;a Constitucin Jederal de los Estados <nidos de /m1rica fue aprobada en la convencin
reunida en Jiladelfia en &H8H y luego ratificada por los &F estados. ?entro de la convencin
que aprob el te(to tuvieron figuracin los llamados padres fundadores o founding fathers
(Camilton, JlanDlin, 3adison Aredactor del documento sobre el que se trabaj2 y otros! as
como las ideas de pensadores tales como ;ocDe (en cuanto al debido proceso! y
3ontesquieu (en lo relativo a la separacin de los poderes!. <no de los temas centrales de
la discusin fue la forma de repartir el poder entre el gobierno central o federal y los
gobiernos de los Estados. ,ncluso dentro de las posiciones de quienes queran mantener
mayor incidencia del poder de los Estados, e(isti discusin sobre si su participacin en el
las decisiones federales fuere sobre la base de igualdad o en consideracin al n$mero de
habitantes. Jinalmente, el pensamiento de #homas 4efferson tuvo incidencia en el te(to
constitucional. Este documento fue propiamente una constitucin, la que se apart de la
tradicin oral inglesa. Cre el ejecutivo federal, en manos del )residente, y un congreso
federal bicameral, en donde en la cmara de los representantes se refleja la poblacin de los
diferentes estados y en el 5enado e(iste representacin igualitaria de cada uno de ellos. 5e
dio primaca al orden federal sobre el estadual, pero se resguard la autonoma de este
$ltimo. )or su parte, se entreg competencia al gobierno federal en lo relativo a regular el
comercio entre distintos estados. Es la llamada commercial clause, misma que seg$n la
mayor o menor amplitud de su entendimiento, a lo largo de los aBos, ha permitido un mayor
o menor estatismo, seg$n las concepciones polticas imperantes. 5e establece, a diferencia
del sistema ingl1s, que el Congreso queda limitado por la supremaca de la Constitucin. 5e
reconoce un poder judicial federal, independiente de los estaduales, cuya culminacin es la
Corte 5uprema Jederal, la que opera como un verdadero tribunal constitucional en cuanto
es el int1rprete final de la Constitucin y quien resguarda su supremaca frente a la ley.
3ediante las enmiendas o modificaciones constitucionales del aBo &H8G se incorporan a los
H artculos originales del te(to constitucional un conjunto de derechos y libertades. Esta
constitucin, con sus modificaciones, rige hasta el da de hoy y ha sido muy e(itosa y de
gran influencia.
El caso franc1s tiene como antecedente al proceso que se inicia con la revolucin francesa
(&H8G! el pensamiento de autores como 3ontesquieu y -ousseau. El primero de ellos, autor
del Espritu de las ;eyes (&HI8! era un admirador del modelo ingl1s y un crtico del poder
absoluto, por lo que en resguardo de la libertad y la seguridad individual postula la
necesidad de que el gobierno sea representativo y que e(ista una separacin de los poderes
del Estado, de manera que entre ellos se controlen. -ousseau, autor del Contrato 5ocial
(&HE6!, postula el traspaso contractual de los derechos de los hombres libres a la
comunidad, la que se administra por la voluntad general mayoritaria, la que es infalible en
su persecucin del bien colectivo. 3s concretamente en lo relativo al poder constituyente,
5iey1s en su obra KLu1 es el #ercer EstadoM (&H8G! postula al estado llano (o tercer estado!,
en su conformacin ms elitista que e(cluye el sufragio universal y se inclina por el
censitario, como el titular e(clusivo de dicho poder (con e(clusin del clero y la noble"a!.
?istingue el poder constituido (legislativo o judicial! del poder constituyente que recae en
la nacin (en verdad, al estado llano o tercer estado, $nicos representados en la /samblea
Nacional! por derecho natural, que por lo mismo no presupone poder previo alguno, que no
tiene lmites y que es inalienable.

;a ?eclaracin de los ?erechos del Combre y del Ciudadano (tambi1n de &H8G! es un
documento que ha tenido gran influencia en los procesos constitucionales posteriores.
-econoce, en una perspectiva iusnaturalista, la igualdad esencial de los hombres y su
libertad, situando a la asociacin poltica como la llamada a la conservacin de los derechos
de las personas. ;a soberana se radica en la nacin y, por lo mismo, el poder slo debe
emanar de ella e(presada en la mayora. -ecogiendo este documento, el aBo &HG& se
aprueba la primera constitucin, en el sentido moderno, de Jrancia. ;a misma reconoca el
ejecutivo en el rey, pero aseguraba la separacin de los poderes. En tanto se suprimi el
poder del rey y se avan" a un ejecutivo en manos del ?irectorio, las constituciones de
&HGF, &HGG y &8@I, hasta que la de &8&I Adurante la restauracin borbnica2 devolvi el
poder ejecutivo al rey.
;uego de la e(periencia en Jrancia, el constitucionalismo e(presado en constituciones
escritas se e(pandi sustantivamente en Europa y luego, en /m1rica del sur.
b. El constitucionalismo social. El constitucionalismo primitivo o liberal, por un
enfoque iusnaturalista, conceba que la libertad y la igualdad eran consustanciales el
hombre y, por lo mismo, el Estado slo deba resguardar dichas condiciones y evitar
alterarlas. ;a propiedad privada era la base del sistema econmico y el trabajo, el de la
posicin social. Esta forma de concebir el mundo era la e(presin genuina del espritu
burgu1s del tercer estado pero no reconoca la realidad del sector que, de alguna forma,
podemos denominar como cuarto estado o el grupo asalariado. 9a a fines del siglo *,*, el
crecimiento de la rique"a y su concentracin, producto de la revolucin industrial, contrast
fuertemente con las e(igencias impuestas a la clases asalariadas en los procesos de guerra
que vivi occidente. ;a idea de una igualdad y libertad que slo operaban en beneficio de
los sectores acomodados y los abusos propios de los procesos capitalistas sellaron la suerte
del modelo liberal. ;a reaccin vino con los idelogos socialistas del cuarto estado
(proletariado! o incluso desde la propia ,glesia Catlica (por ejemplo, con la dictacin por
parte de ;en *,,, de la encclica -erum Novarum Ao cosa nueva2 el aBo &8G&!.
/s como el tercer estado tuvo su revolucin francesa, el cuarto estado tuvo revoluciones
como la de La Commune, en Jrancia (&8H&!, la 3e(icana de &G&@ y la -usa de &G&H. En
/lemania, la Constitucin de Neimar de &G&G, mediante un mecanismo menos traumtico
que una revolucin recogi en el seno del movimiento constitucional una serie de derechos
de nueva especie, derechos sociales, lo que ya no limitan al Estado sino que le obligan al
desarrollo de una accin decidida en su favor.
?esde el punto de vista ideolgico, el sustento de este llamado constitucionalismo social va
desde los socialistas utpicos (-obespierre, Jourier, ;ouis :lanc!O pasando por el
mar(ismo y su vertiente leninistaO el anarquismoO el sindicalismoO el social cristianismoO el
corporativismoO el fascismo, etc.
En lo conceptual, se establece que la libertad de los individuos no pasa solamente por un
deber de abstencin del Estado sino que marca una obligacin para el mismo, de manera de
poder dotar de libertad real a los ciudadanos (las versiones mar(istas llegan, por este
camino, a la negacin de ciertas libertades!. >tro tanto ocurre con la igualdad, refor"ndose
desde una igualacin for"ada (en las e(presiones ms mar(istas! a una igualdad de
oportunidades, a trav1s del acceso a la educacin y el resguardo gubernativo de la misma.
;a propiedad y su proteccin constitucional incorporan, en su seno, el reconocimiento de
deberes jurdicos asociados a una finalidad de inter1s social (en las versiones mar(istas, se
tiende a abolir la propiedad privada. ;a promocin de la dignidad del ser humana pasa a ser
una funcin del Estado. 5e reconocen derechos laborales y a la sindicacin, como una
forma de agrupacin intermedia diferente de la meramente poltica que era propia de las
constituciones liberales que, marcadas por el recha"o al corporativismo medieval,
recha"aban las formas de agrupacin gremial. En algunos casos, con matices, se potencia la
intervencin del Estado en materia econmica de forma directa, sea creando empresas o
incluso, adquiriendo activos claves.
/ ra" de esta evolucin del constitucionalismo se ha hablado de estado de derecho
(e(presin que resume el ideal liberal del imperio de la ley!O de estado social de derecho
(donde la ley confiere mayores atribuciones al Estado en la consecucin activa de le
libertad e igualdad reales, pero siempre bajo el imperio de la ley y una clara separacin de
poderes!O hasta los estados mar(istas, con preeminencia del partido $nico y la subyugacin
de los distintos poderes a los dictmenes $nicos del mismo, e(presin de la voluntad
popular.
c. Constitucionalismo contemporneo. ;o primero que se debe seBalar es que la
mayora de los estados e(istentes han adoptado una constitucin, siendo la tendencia hacia
sistemas mi(tos, liberales y sociales. En esta lnea se reconoce el surgimiento de derechos
de tercera generacin, ms all de los individuales o sociales. Entre ellos, los de vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, la objecin de conciencia al servicio militar, los
derechos en calidad de consumidores, de usuarios, el derecho a la propia imagen y a la
libertad de antena, etc.
En lo estructural, junto a los tradicionales tres poderes del Estado surgen instituciones como
los tribunales constitucionales, los protectores del pueblo (ombudsman! y otras. E(iste
alguna tendencia al traspaso de potestades incluso a organismos supranacionales, como la
e(periencia europea y los tribunales internacionales. )or otro lado, con una mayor o menor
jerarqua, se incorporan desde la Constitucin )oltica de la -ep$blica las fuentes del
derecho internacional, como los tratados, a regular un creciente n$mero de materias.
En t1rminos generales, pese a ser esta la tendencia universal, el diferente grado de
desarrollo de los distintos estados que la han asumido puede resultar una amena"a para su
estabilidad. )or otra parte, problemas globales como el terrorismo o el narcotrfico,
contemporneamente, podran dar paso a una nueva evolucin constitucional con una
mayor relativi"acin de las garantas individuales en pro de la seguridad nacional.