Ivn Avello Escobar.

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DERECHO SUCESORIO.
GENERALIDADES.
Justificacin de la sucesin por causa de muerte. La sucesin por causa de
muerte est en ntima relacin con otra importante institucin del derecho civil: el
patrimonio. Josserand define el patrimonio como un conjunto de valores
pecuniarios, positivos o negativos, que pertenecen a una persona. Por su parte,
Capitant da una nocin muy semejante al decir que el patrimonio es un conjunto
de relaciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujeto activo o
pasivo a una misma persona. La persona, mientras vive, est afecta a un
patrimonio; la doctrina clsica considera a ste como un atributo de la
personalidad, concepto que trae como principal consecuencia que, jurdicamente,
toda persona debe tener un patrimonio, pues ste, en buena sntesis, no es sino la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones pecuniarias.
Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive, tiene una serie de
relaciones jurdicas, y as ser sujeto activo de derechos reales y personales y
sujeto pasivo de diversas obligaciones. Al morir va a subsistir este conjunto de
relaciones jurdicas en que la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a
dejar un patrimonio.
Ahora bien, qu va a ocurrir con este patrimonio? Por el hecho de haber fallecido
su titular, se van a extinguir todas sus relaciones jurdicas? Como se comprende,
de ocurrir as, ello traera consigo una serie de perturbaciones en la vida del
derecho; los contratantes estaran en perpetua inseguridad respecto de sus
vnculos jurdicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan, precisamente,
por medio de la sucesin por causa de muerte; en virtud de ella, ese patrimonio,
dejado por la persona al morir, pasa a radicarse en manos de sus herederos, que
son los continuadores jurdicos de la persona del difunto.
En este sentido la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera
subrogacin personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situacin
jurdica que en vida tuvo el causante. De esta manera contina su normal
desarrollo la vida del derecho; para llenar esta fundamental necesidad jurdica es
que la sucesin por causa de muerte existe desde tiempos antiguos.
Por otra parte, veremos ms adelante que la sucesin por causa de muerte da
origen al derecho real de herencia; en este aspecto se afirma tambin en el
concepto de la propiedad privada, del dominio. Este derecho se caracteriza por ser
perpetuo, y su perpetuidad trae, precisamente como consecuencia, la institucin
de la sucesin por causa de muerte, y la herencia ms en particular. Merced a
ella, el dominio de una persona se prolonga ms all de sus das.
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A eso se debe que los ataques de que, desde el siglo pasado, viene siendo objeto
la propiedad particular hayan repercutido necesariamente en el derecho de
herencia, que es su lgico derivado. A pesar de estas crticas, la sucesin por
causa de muerte ha sido reconocida desde muy antiguo y es difcil que pueda
llegar a desaparecer. Porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus
esfuerzos sern aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no
tendra inters en hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna. Y tanto es
as que la U.R.S.S. (hoy desaparecida), que en un comienzo desconoci el
derecho de herencia, luego ech pie atrs, y aunque con algunas diferencias
respecto de los pases capitalistas, acept la sucesin por causa de muerte. Hoy
en da, asistimos a un cambio en este eclipse del derecho de propiedad que
obviamente repercute tambin en la herencia.
Intereses que convergen en una sucesin. Mientras vive una persona
convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que se hallan en estado
latente, y que a su fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son
ellos:
1 El inters individual del titular del patrimonio, en mrito al cual, como
veremos en el nmero siguiente, ste puede disponer de sus bienes para despus
de sus das.
2 El inters familiar, dado que en la adquisicin del conjunto de derechos y
obligaciones dejados por una persona al morir ha tenido una parte importante la
familia del causante y el ambiente en que ste ha vivido. Incluso en esa masa de
bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibi de
otras personas, principalmente parientes suyos.
El inters familiar est representado en la herencia por las asignaciones forzosas,
que son aquellas que el testador est obligado a efectuar, y que el legislador suple
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Son los derechos
de los herederos forzosos, principalmente hijos legtimos, que el testador no puede
violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las excepciones legales, no
puede privarlos de sus derechos en la sucesin.
3 El inters social. El causante, al acumular una masa de bienes y formar
su patrimonio, necesit del concurso de la sociedad, y es por ello que existe
comprometido en dicho conjunto de derechos y obligaciones un evidente inters
general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:
a) En la sucesin intestada la ley establece las personas que van a
suceder. A falta de los dems herederos abintestato, el Fisco, como representante
econmico del Estado y de la sociedad, pasa a heredar al causante;
Ivn Avello Escobar.
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b) Se manifiesta este inters social, tambin, en el impuesto de herencia
que deben pagar herederos y legatarios.
El problema de la libertad de testar. Dijimos en el nmero anterior que el primer
inters existente en una sucesin es el del propio causante, y es por este inters
que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad, del patrimonio que
form. Y es lgico que as sea, porque si l con su esfuerzo lo cre, debe poder
sealar a las personas a quienes desea beneficiar.
Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema de la libertad de
testar; las opiniones aqu se dividen en favor de uno de estos dos sistemas:
1 El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitaciones de
ninguna especie puede disponer de sus bienes en la forma que estime
conveniente;
2 El de la libertad restringida de testar o de los herederos forzosos, en que
el testador debe respetar los derechos de determinados asignatarios, los
legitimarios de que hablbamos en el nmero anterior, a una porcin de la
herencia, pudiendo el testador disponer libremente del resto.
En doctrina se discute cul de los sistemas es el mejor. Se dice que es preferible
el de la libertad absoluta de testar, porque el de los herederos forzosos tiene el
inconveniente de que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano van a
heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su
propio patrimonio. Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos hijos no
tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se esforzarn en formarse
por s solos una slida situacin.
Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la libertad absoluta de
testar es igualmente peligroso, pues el causante, en muchos casos, puede ser un
hombre desapegado de su familia y falto de cario por ella, y llegar a prescindir en
su testamento de sus hijos, dejando sus bienes a personas extraas, no obstante
que sus parientes sean personas meritorias y dignas de ayuda.
La libertad de testar en las legislaciones y en nuestro Cdigo. En algunos
pases, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad absoluta de testar, pero el
grueso de las legislaciones se inclina en favor del sistema contrario.
En nuestro Cdigo no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe
respetar las asignaciones forzosas que establece la ley.
En la quinta parte de esta obra se estudian estas asignaciones forzosas y la
importante evolucin que ha tenido nuestro Cdigo en esta materia, hasta llegar a
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la situacin actual en que ellas son tres, y de las cuales las ms importantes son
las legtimas y mejoras. En las legtimas, que corresponden a la mitad de la
herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios en cuanto
al orden y proporcin en que lo hacen.
Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes.
En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad porque puede
disponer de ella como lo estime conveniente siempre que lo haga dentro de los
posibles beneficiarios que seala la ley. Como ambas porciones abarcan las tres
cuartas partes de la herencia, la conclusin es obviamente que en Chile el
testador se encuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres
familiares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cnyuge
sobreviviente.
En consecuencia, la excepcin la constituir el testador que pueda disponer
libremente de todos sus bienes. Lo normal va a ser que slo disponga de la cuarta
parte de sus bienes, llamada precisamente cuarta de libre disposicin, donde
tiene libertad absoluta para sealar a las personas a las que beneficie. De ah la
poca difusin del testamento entre nosotros, mientras en los pases que tienen
absoluta libertad para testar, es regla, casi general, que las sucesiones sean
testadas.
El testador est, en principio, obligado a respetar las asignaciones forzosas. Sin
embargo, hay situaciones en que el beneficiario pierde su asignacin forzosa.
Ellas son las incapacidades e indignidades para suceder, y en el caso especfico
de las legtimas y mejoras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero
fundado en algunas de las causales que establece la ley.
Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una persona por
testamento o por la ley. El artculo 952, en su inciso primero, dispone que si se
sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, intestada o abintestato.
En consecuencia, la sucesin por causa de muerte puede ser tanto testamentaria
como abintestato. En la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar
testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios.
En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a las personas que van
a suceder al causante. Por eso se la llama tambin sucesin legal. Al reglamentar
la sucesin intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se
pone en el caso de que ste hubiere hecho testamento. Los herederos en la
Ivn Avello Escobar.
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sucesin intestada se llaman legtimos; los rdenes de sucesin de los herederos
legtimos comienzan con los parientes ms prximos del causante, y terminan con
los ms alejados; se inician con los hijos legtimos y concluyen con los colaterales
hasta el sexto grado inclusive.
En conformidad al inciso final del artculo 952, la sucesin puede ser parte testada
y parte intestada; ello ocurrir en el caso de que el causante en el testamento no
haya dispuesto de todos sus bienes. Dice el precepto que la sucesin en los
bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada.
Cronolgicamente es indiscutible que primero hizo su aparicin en la humanidad la
sucesin intestada y, con posterioridad, bastante tiempo despus, la
testamentaria. En efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existi
la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que perteneca
a la tribu o a la familia y administraba el jefe de este grupo tnico- social. Al
fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a administrar esta propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesin testamentaria como consecuencia de dos
hechos:
1 Del aparecimiento de la propiedad privada como una reaccin del
individualismo en contra del grupo social, y
2 De un mayor desarrollo jurdico de los pueblos; en efecto, la sucesin
intestada es primaria, de modo que aun los pueblos primitivos estaban en
situacin de captarla y entenderla. El testamento supone mayores conceptos
jurdicos para ser comprendido, y por ello aparece con posterioridad.
En cambio, jurdicamente tiene primaca la sucesin testamentaria, ya que la
intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe
testamento, es decir, se recurre a las reglas de la sucesin intestada a falta de
testamento. Y en la sucesin abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador
trata de interpretar la voluntad del que no test. Otra cosa distinta es que en la
prctica abunde ms la sucesin intestada que la testamentaria.
Los pactos sobre sucesin futura. Hemos dicho que en nuestro pas slo hay
dos formas de suceder a una persona: en virtud del testamento o de la ley.
Nuestro legislador no acepta la sucesin contractual, esto es, que se suceda a una
persona en virtud de una convencin celebrada con ella o sus herederos antes de
su fallecimiento. Son los llamados pactos sobre sucesin futura.
El artculo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el precepto en su
primer inciso que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
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consentimiento de la misma persona. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley
les seala como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito.
El precepto transcrito habla de donacin o contrato, siendo que en realidad la
donacin no es sino una especie de contrato; lo que quiso decir el legislador es
que la prohibicin abarca tanto a los actos onerosos como a los gratuitos, relativos
al derecho de suceder por causa de muerte a una persona que an vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesin toda
clase de actos. As, por ejemplo, Pedro, hijo de Juan, no puede ceder a Antonio
sus derechos hereditarios mientras viva su padre; fallecido ste, puede ya hacerlo
libremente.
El inciso segundo del precepto en estudio seala el nico caso de excepcin en
que el legislador acepta la celebracin de un pacto sobre sucesin futura. Es el
contemplado en el artculo 1204, cuyo examen haremos ms adelante. Consiste
en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar las personas
a quienes favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel
legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se
reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. Este
pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte en la
cuarta de mejoras.
La prohibicin de otorgar estos pactos sobre sucesin futura tuvo su origen en el
Derecho Romano; de ah pas al Cdigo francs, y de ste al nuestro. Se le da un
doble fundamento; se dice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales,
porque en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligrosos, dado que
pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante. Estos
argumentos, en realidad, no son muy decisivos, porque son muchos los contratos
e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona y, sin
embargo, el legislador los acepta expresamente. As ocurre en el usufructo, que se
extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia tambin depende de la
vida de las personas, etc.
Por ello la legislacin actual, aunque con ciertas limitaciones, tiende a aceptar
estos contratos. As, el Cdigo alemn distingue tres clases de pactos sobre
sucesin futura:
1 El pacto de institucin, en que una persona se compromete a dejar como
heredero a otra; este pacto puede ser recproco;
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2 El pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a
sus posibles derechos hereditarios en la sucesin del causante;
3 El pacto de disposicin, por el cual el futuro heredero en vida del
causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los enajena a un tercero.
El Cdigo alemn prohbe nicamente esta ltima clase de pactos sobre sucesin
futura, y acepta los de institucin y renuncia.
Sin embargo, el moderno Cdigo italiano, en su artculo 458, volvi al criterio
tradicional declarando nula toda convencin por la que alguno dispone de la
propia sucesin y todo acto por el cual alguien dispone de los derechos que le
pueden corresponder sobre su sucesin no abierta todava o renuncia a los
mismos.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesin futura y nulo aquel en que
una persona se compromete a designar a otra partidor y administrador proindiviso
en la herencia de una persona viva, obligndose a pagarle como honorario un
50% de lo que herede.
DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
Acepciones de la expresin sucesin por causa de muerte. Suele usarse
esta expresin tanto en un sentido subjetivo como objetivo. Desde un punto de
vista objetivo, la sucesin de una persona es la masa de bienes, el caudal
hereditario, dejada por ella al morir. Y as, por ejemplo, se habla de la cuantiosa
sucesin de tal persona. Se emplea la expresin sucesin, en un sentido
subjetivo, para designar a los herederos del causante, y as, por ejemplo, se dice
que la sucesin del causante la componen sus tres hijos legtimos. Pero, con
ms propiedad, la sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio
de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin
determinadas. En tal sentido la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio; el artculo 588, que enumera los distintos modos de adquirir el
dominio, menciona expresamente entre ellos la sucesin por causa de muerte.
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
Concepto y explicacin. A base de los artculos 588 y 951 podemos definir la
sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir el dominio del patrimonio
de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o
especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosas indeterminadas de
un gnero determinado, como cuarenta fanegas de trigo.
Ivn Avello Escobar.
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En la definicin anterior hemos dicho que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio; pero al mismo tiempo de serlo es toda una institucin
jurdica, reglamentada en forma por dems minuciosa por el legislador. El
siguiente dato es muy revelador al respecto: para la tradicin, modo de adquirir de
vasta aplicacin prctica, bastaron al legislador exactamente treinta artculos. En
cambio, la sucesin por causa de muerte es una institucin de tales proyecciones
en el campo del derecho que el Cdigo le dedica casi un libro entero, el tercero,
con la sola excepcin del ttulo final, donde se contemplan las donaciones
irrevocables o entre vivos.
Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.
Los modos de adquirir el dominio admiten diversas clasificaciones; dentro de ellas,
la sucesin por causa de muerte presenta las siguientes caractersticas:
1 Es un modo de adquirir derivativo;
2 Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y
4 Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular.
En los nmeros siguientes analizaremos cada una de estas caractersticas.
1 La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo. Los modos de
adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos, segn que el
dominio derive o no del titular anterior del derecho.
Pues bien, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir tpicamente
derivativo, porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino
que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que operara la
sucesin por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante, y en
virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre
en la tradicin, en la que el dominio pasa del tradente al adquirente en virtud del
modo de adquirir.
Y tiene gran importancia determinar que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir derivativo, en relacin con la prueba del dominio adquirido en
virtud de ella. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir ms
derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio por
sucesin por causa de muerte si el causante era realmente dueo de las especies
adquiridas. En cambio, si el causante no era el verdadero dueo de las especies,
el heredero o legatario no puede adquirir por sucesin por causa de muerte el
dominio de ellas; pasarn a ser simplemente poseedores, en situacin de llegar a
Ivn Avello Escobar.
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adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripcin, y siempre
que concurran las dems exigencias legales.
En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar su dominio, debern
probar que el causante era verdaderamente dueo de las especies transmitidas.
Para acreditar el dominio del causante habr que hacer un distingo, segn que
ste lo hubiere adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio naci
de un modo originario, como la ocupacin, bastar con probar el hecho de la
adquisicin. Pero tratndose de uno derivativo habr que estudiar tambin el ttulo
de la persona de quien adquiri el causante, y as sucesivamente hasta que se
acredite que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por
prescripcin. O sea, que la nica forma de acreditar el dominio, cuando ste se ha
adquirido por modos derivativos, es llegar a la prescripcin, y as ocurre tambin
en la sucesin por causa de muerte.
Por esta razn se dice que la prescripcin, como modo de adquirir el dominio,
tiene una importancia slo relativa, pero que en cambio es fundamental para la
prueba de dicho derecho, cuando l ha sido adquirido por un modo derivativo. En
efecto, en nuestro pas no existe otra forma de acreditar el dominio adquirido en la
forma citada, que la prescripcin adquisitiva, si se toma en consideracin que la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races slo sirve para probar la
posesin. A no mediar la prescripcin, para probar el dominio, habra que recurrir
a lo que los autores llaman la prueba diablica, o sea, sera necesario comprobar
la legitimidad de la adquisicin del dominio de todos los antecesores del que se
pretende dueo hasta llegar al modo originario, hasta lo infinito. Como se
comprender, esta prueba es materialmente imposible de producir. La prescripcin
viene a establecer un lmite en el tiempo a esta forma de probar el dominio a
travs de los ttulos de adquisicin de los antecesores del actual dueo, y de ah
su importancia fundamental en el derecho.
2 Es un modo de adquirir por causa de muerte. Los modos de adquirir son los
hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el
dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por
causa de muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un
acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesin por causa de muerte
es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisin de
su patrimonio. Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de una
persona. Y esta muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no
hace distinciones de ninguna especie al respecto.
En cambio, la tradicin es un modo de adquirir tpicamente entre vivos.
Ivn Avello Escobar.
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3 La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn que
signifiquen o no un sacrificio econmico para el adquirente del dominio. La
sucesin por causa de muerte es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito,
puesto que el asignatario no realiza ningn sacrificio econmico para percibir la
asignacin; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo
que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignacin suponga un enriquecimiento
para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja
econmica o pecuniaria. Tal acontecer si el patrimonio del causante est
excesivamente grava- do, o sea, contiene ms elementos pasivos (deudas) que
activos (bienes y derechos). Como el heredero est obligado a soportar el pago de
estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja
econmica alguna de la herencia recibida.
4 La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular. Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa
determinada. La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a
ttulo singular o a ttulo universal. As lo pone de manifiesto claramente el artculo
951, en relacin con los artculos 1097 y 1104.
Dice el artculo 951 que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a
ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Como puede apreciarse, en este precepto nos
hemos basado para definir la sucesin por causa de muerte como modo de
adquirir.
En relacin con este punto, el Cdigo da algunas definiciones de trminos de uso
corriente en materia de sucesin, y que analizaremos en el nmero siguiente.
Heredero y legatario; herencia y legado. Conceptos. El artculo 953 define lo
que debe entenderse por asignacin por causa de muerte y por asignatario.
Respecto de las primeras, dice que son las que hace la ley o el testamento de
una persona difunta para suceder en sus bienes, y agrega que cada vez que la
ley hable de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En
cuanto al asignatario, lo define como la persona a quien se hace la asignacin.
Ivn Avello Escobar.
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Pues bien, en conformidad al artculo 954, cuando el ttulo es universal, la
asignacin recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando
es singular, la asignacin se llama legado, y el asignatario, legatario.
En la seccin siguiente estudiaremos los asignatarios, tanto a ttulo universal como
a ttulo singular. Nos ocuparemos de las herencias y legados al hablar de las
asignaciones testamentarias.
LOS ASIGNATARIOS.
Los asignatarios a ttulo universal o herederos. Como hemos dicho, los
herederos son los asignatarios a ttulo universal. Respecto a ellos, el artculo 1097
dispone que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que
no se imponen a determinadas personas.
Lo que caracteriza, pues, fundamentalmente a los herederos es que suceden en
todo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles que lo componen, o en una cuota de l. El heredero no recibe bienes
determinados, sino que la universalidad jurdica que constituye el patrimonio, ya
sea la totalidad de ste o una cuota de l.
Como lo dice el artculo 1097, representan a la persona del causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano se les ha
considerado como los continuadores de la persona del difunto. Tal como dice el
proverbio, estn a las duras y a las maduras: reciben el activo del patrimonio,
pero se les transmite tambin el pasivo, o sea, soportan el pago de las deudas
hereditarias y de las cargas testamentarias, como se ver ms adelante.
Por esta razn, en los contratos se dice que el que contrata para s, lo hace
tambin para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son
terceros extraos al acto mismo, sino que, jurdicamente hablando, son parte de
l, ya que suceden a quien lo celebr. Y es as como los herederos debern
responder de las fianzas contradas por el causante (artculo 2352); tendrn que
respetar los arrendamientos celebrados por ste, etctera.
Pero, como dice el propio artculo 1097, lo que pasa a los herederos es el conjunto
de derechos y obligaciones transmisibles del causante; esto equivale a decir que
existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no
pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde el
Ivn Avello Escobar.
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punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los derechos
personalsimos y el de usufructo. Los derechos personalsimos de que era titular el
causante no pasan a sus herederos; como derechos personalsimos reales,
podemos citar los de uso y habitacin, y entre los derechos personalsimos
personales, el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalsimo es
intransmisible: el usufructo, ya que ste se extingue para el usufructuario por la
llegada del plazo sealado por el constituyente, y si ste nada ha dicho, por la
muerte de aqul, de modo que el usufructuario jams transmite a sus herederos el
derecho de usufructo de que era titular.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las
contradas en consideracin a la persona. Por regla general, son intransmisibles
las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. As, la obligacin
de un artista de pintar un cuatro no pasa a los herederos, porque en ella juega un
papel primordial la persona del artista. Tambin el mandato se extingue por la
muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el albaceazgo, etc.
Clasificacin de los herederos. Entre los herederos hay que distinguir
fundamentalmente dos categoras: los herederos universales y los herederos de
cuota. Volveremos a insistir sobre esta clasificacin y otras que se hacen de los
herederos, ms adelante.
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin
designacin de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la
porcin o cuota alcuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto.
Esta clasificacin est contemplada implcitamente en el inciso segundo del
artculo 951.
Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego; estas
tres personas son herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia,
o sea, a cada cual le corresponde un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos
herede- ros son de cuota, porque se les ha sealado la porcin que deben llevar
de la herencia.
Respecto de la designacin de heredero universal, debemos tener presentes tres
advertencias de orden general:
1 Que puede existir pluralidad de herederos universales. La denominacin
de estos sucesores puede dar la equivocada impresin de que al heredero
universal le deber corresponder todo el patrimonio del causante, y que, en
consecuencia, en una misma sucesin no puede existir ms de un heredero
Ivn Avello Escobar.
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universal. Sin embargo, ello no es as, y pueden existir varios herederos
universales.
As, puede decir el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, quien en tal caso ser
el nico heredero universal; pero tambin podr disponer que deja todos sus
bienes a Pedro, Juan, Diego y Antonio; todas estas personas sern herederos
universales, porque son llamadas a la herencia sin designacin de cuota.
2 Que no debe confundirse al heredero universal con el asignatario
universal. De estos dos trminos el ms amplio es el de asignatario universal; es
el gnero. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal es
asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a ttulo universal ser
necesariamente heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
3 Finalmente, que puede ser mayor el beneficio en la herencia del
heredero de cuota que del universal. Hemos visto que los herederos universales
dividen entre s por partes iguales la herencia, de modo que en definitiva puede
ser mayor el beneficio en la sucesin de un heredero de cuota que de uno
universal, porque si en las respectivas sucesiones concurre un nmero mayor de
herederos universales que de cuota, a aqullos les corresponder una parte
menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego; en
definitiva a estos herederos universales les corresponder un tercio de la herencia.
En cambio, si el testador deja la mitad de sus bienes a Pedro y la otra mitad a
Juan, cada uno de estos herederos de cuota llevar en definitiva la mitad de la
herencia.
En conclusin, la calificacin de un heredero como universal o de cuota, depende
nicamente de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en
definitiva en la herencia.
La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecer que
existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota.
En lo dems, ambas clases de asignatarios universales se rigen por las mismas
normas jurdicas.
El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del
heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros
asignatarios. De manera que si falta uno de los herederos universales, su parte en
la herencia va a favorecer a los dems herederos universales, pero este
acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota.
Asignatarios a ttulo singular o legatarios. Hemos dicho que los asignatarios a
ttulo singular se llaman legatarios y la asignacin, legado. Lo que caracteriza
Ivn Avello Escobar.
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esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la
universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes
individuales, como un inmueble, un automvil, tanto dinero, etc.
El artculo 1104 dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entender, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos, no
representan la persona del difunto. No tienen otros derechos que los que
expresamente se les confieren, como en los ejemplos citados, al automvil y al
inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento. Tal
acontecer si el testador, por ejemplo, deja $100.000 a Juan con la obligacin de
entregar $10.000 a Diego. El legatario Juan tendr entonces esta carga que le
impuso el causante en su testamento.
Explicacin histrica de las expresiones con que comienzan los artculos
1097 y 1104. El artculo1097 empieza diciendo que los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabra, que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de legatarios, son herederos, y el 1104 contiene la misma idea, al
decir que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios.
Estas advertencias ms propias de la ctedra que de un Cdigo tienen una
explicacin histrica. En efecto, en la legislacin espaola, vigente en Chile antes
de la dictacin del Cdigo Civil, se daba mayor importancia a la designacin que
se haca en el testamento del asignatario como heredero o legatario, que a su
verdadero carcter de tal. En dicho derecho no se admita que una sucesin fuera
parte testada y parte intestada, y as, si se deca en un testamento: dejo en
herencia a Pedro mi inmueble ubicado en la calle del Rey, nmero tanto, Pedro
era heredero. En cambio, en el Cdigo Civil, Pedro sera un legatario, a pesar de
que en el testamento se le califique de heredero, y en el resto de los bienes se
aplicaran las reglas de la sucesin intestada.
Los artculos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma indicada para no dejar
ninguna duda respecto al cambio de criterio en la legislacin.
Clasificacin de los legatarios. En los actos jurdicos los bienes pueden estar
determinados en dos formas: en especie o cuerpo cierto o en gnero. En la
determinacin especfica el objeto est individualizado en un ciento por ciento,
Ivn Avello Escobar.
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como especie o cuerpo cierto, es decir, es una especie determinada de un gnero
tambin determinado. En la determinacin en gnero, el objeto est determinado
slo genricamente, es decir, es una especie indeterminada de un gnero
determinado.
Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados que, en consecuencia,
pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de gnero, clasificacin
enunciada por el inciso tercero del artculo 951. De modo que el legatario podr
ser tambin de especie o cuerpo cierto y de gnero. El legatario sucede en una
especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como
especie; por ejemplo, si el testador lega a una persona su automvil marca tal,
nmero de motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle, nmero
tanto. Y sucede en un gnero cuando el bien legado est individualizado
genricamente, como si el testador deja a una persona $100, diez sacos de trigo,
cuarenta vacunos, etc.
La importancia de la distincin hecha estriba en que el legatario de especie
adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante,
directamente de ste por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte. Tratndose de un legado de gnero, en cambio, no se adquiere
inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el
legatario adquiere por sucesin por causa de muerte es nada ms que un derecho
personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la
obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste. En definitiva, la especie
misma se adquiere por la tradicin que de ella hagan los herederos al legatario.
Siguiendo con los ejemplos del nmero anterior, el legatario adquiere por sucesin
por causa de muerte, en el mismo momento en que fallece el causante, el
automvil o inmueble legados. Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta
vacunos, el legatario no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los
herederos que cumplan su obligacin, o sea, entreguen los cuarenta vacunos.
Esta entrega va a ser la tradicin, o sea, el modo de adquirir el dominio y el ttulo
de la tradicin es el testamento en que se instituy el legado.
Pero debemos tener presente que siendo el dominio un derecho real debe recaer
sobre bienes determinados especficamente y, en consecuencia, el legatario de
gnero en definitiva va a adquirir tambin especies o cuerpos ciertos. La
determinacin de los legados de gnero en especie se hace al efectuarse la
tradicin y en la forma que veremos ms adelante.
Ivn Avello Escobar.
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Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de
especie y de gnero trae consigo consecuencias del ms alto inters, que por el
momento nos limitaremos a indicar y en las cuales insistiremos ms adelante:
1 En cuanto a la accin de que goza el legatario.
Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo en el momento en
que se produce el fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado,
invocando la accin reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es
un propietario que no est en posesin.
Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que el legatario de especie
ejercite en contra de los herederos, en vez de la accin reivindicatoria, la accin
personal de que goza como todo acreedor.
En cambio, como el legatario de gnero no se hace dueo por el solo fallecimiento
del causante, slo goza de una accin personal en contra de los herederos para
reclamar el pago del legado. No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una
accin real.
2 En cuanto a la adquisicin de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa
legada desde el fallecimiento del causante (artculo 1338, nmero 1), conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el
cual se hace dueo de los frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el fallecimiento
del causante, sino desde que los herederos le efecten la tradicin o queden
constituidos en mora de cumplir el legado (artculo 1338, nmero 2).
Por ejemplo, el testador lega a Pedro $100; pasado un ao desde el fallecimiento
del causante, Pedro reclama su legado; no puede exigir los frutos civiles
producidos por la cosa legada durante ese ao, o sea, los intereses de los $100,
porque los frutos le pertenecen slo desde el momento en que los herederos
efecten la entrega del legado, o se constituyen en mora de cumplirlo.
DE LA APERTURA DE LA SUCESIN.
Concepto. El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el artculo 955 dentro
del Ttulo I del Libro III, a cuyo estudio estamos abocados, y en el Ttulo VII del
mismo Libro, intitulado precisamente De la apertura de la sucesin y de su
aceptacin, repudiacin e inventario. Examinaremos en esta seccin el artculo
Ivn Avello Escobar.
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955, para referirnos ms adelante a las disposiciones del Ttulo VII relativas a esta
materia.
Podemos definir la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por
causa de muerte.
Momento en que se produce la apertura de la sucesin. El artculo 955, en su
parte pertinente, dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre
en el momento de su muerte. O sea, que la apertura de la sucesin se produce al
fallecimiento del causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesin. En el caso de la muerte presunta, la apertura de la
sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes
(artculo 84); si no ha existido posesin provisional, al dictarse el decreto de
posesin definitiva (artculo 90).
Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del
causante. Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura de la
sucesin y a la sucesin por causa de muerte. De ah que pueda tener gran
importancia determinar el momento preciso en que se produjo el deceso de una
persona, y por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en que se
anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios
aspectos:
1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus
herederos; las incapacidades e indignidades para suceder, de que hablaremos
ms adelante, deben ser entendidas en relacin con el momento del fallecimiento.
Dicho de otra manera, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al
producirse la muerte del causante.
2 La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin
con la legislacin vigente al momento de la muerte del testador. Como se
desprende de los artculos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo de 1861, la
validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relacin con la
ley vigente en el momento en que se abre la sucesin. De modo que si entre la
poca en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se produce un
cambio de legislacin, se aplica la ley vigente al momento de abrirse la sucesin, o
sea, al fallecer el causante.
Ivn Avello Escobar.
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Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efecta un legado
contraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese momento; posteriormente
y antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley, en conformidad a la cual dicho
legado pasa a ser vlido. El legado instituido por el testador y que era nulo al
momento de otorgarse el testamento, producir plenos efectos, porque era vlido
al fallecer el causante.
3 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se
retrotraen a la fecha de la muerte del causante. As lo seala el artculo 1239: Los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento
en que sta haya sido deferida. Es decir, operan retroactivamente al momento del
fallecimiento del causante.
4 Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin. En el
instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lcito celebrar
toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesin; ya no se trata de un
pacto sobre sucesin futura, que prohbe el artculo 1463, sino que de un pacto
sobre sucesin actual, que el Cdigo acepta expresamente en la cesin de
derechos (artculos 1909 y 1910).
5 Nace la indivisin hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al
fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio del
causante pasa a pertenecer en comn, pero indiviso, a los herederos. Es lo que se
llama indivisin hereditaria.
A ella se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin de la comunidad en la
forma que veremos ms adelante. Pues bien, la adjudicacin de los bienes hecha
en la particin opera retroactivamente al momento en que naci la indivisin, o
sea, al fallecimiento del causante. As lo seala el artculo 1344, que consagra el
efecto declarativo de la particin de que hablaremos con posterioridad.
Situacin de los comurientes. Se habla de comurientes en el caso de que dos o
ms personas fallezcan en un mismo acontecimiento, como un naufragio,
incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quin muri primero.
En este aspecto nuestro Cdigo se aparta de la solucin generalmente aceptada
por las legislaciones; en el Cdigo francs, por ejemplo, existen una serie de
presunciones basadas en la edad, sexo, etc., suponindose que la mujer muere
antes que el hombre, y el viejo despus del joven, etc. En cambio, el artculo 79
del Cdigo Civil chileno dispone que en el caso de los comurientes, se proceder
siempre como si estas personas hubieren perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por expresa disposicin del
Ivn Avello Escobar.
19

precepto, la misma regla se aplica en el caso en que, por cualquier causa, no
pueda saberse el orden en que han fallecido dos o ms personas.
Esto va a tener importancia precisamente en la sucesin por causa de muerte; por
ello es que el artculo 958 establece que si dos o ms personas llamadas a
suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder
en los bienes de las otras. La disposicin no es sino un corolario lgico del
artculo 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo, ninguna hereda a la
otra.
Lugar en que se abre la sucesin. En conformidad al artculo 955, la sucesin se
abre en el ltimo domicilio del causante. Tiene importancia esta disposicin
porque, de acuerdo con el Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente
para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del
ltimo domicilio del causante (artculo 148). Ante l se pide la posesin efectiva, la
que se inscribe en el Registro del Conservador de dicho domicilio (artculo 883 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Este mismo juez es competente para conocer de
la apertura y publicacin del testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil), etc. Y,
como veremos en el nmero siguiente, tambin el ltimo domicilio del causante
determina la legislacin aplicable a la sucesin.
Ley que rige la sucesin. Regla general y excepciones. En las legislaciones no
existe uniformidad de criterios para determinar cul ley debe regir la sucesin; en
algunos pases ella se regla por la legislacin del lugar en que se encuentran
situados los bienes, distinguiendo otras aun entre bienes muebles y races. En
otras rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.
Nuestro Cdigo opt por esta ltima solucin, que es la ms sencilla. Dice al
respecto el inciso segundo del artculo 955: la sucesin se regla por la ley del
ltimo domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales, de modo que por
regla general rige la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su domicilio
pstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del pas en
que incidi dicho ltimo domicilio.
El artculo 955 llega a ser as una marcada excepcin al principio contenido en el
artculo 16 del Cdigo, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la
ley chilena; si el ltimo domicilio del causante no estaba en Chile, pero aqul deja
bienes de la sucesin ubicados en nuestro pas, estos bienes se van a regir por la
ley extranjera, en conformidad al artculo 955, y no por la chilena, como hubiera
correspondido aplicando el artculo 16.
El propio artculo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesin se regla por
la ley del ltimo domicilio, pero salvas las excepciones legales, revelando as que
Ivn Avello Escobar.
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el principio enunciado tiene algunas excepciones, a las que deberemos referirnos,
aun- que sean ms propias del Derecho Internacional Privado. Son ellas: 1 Caso
del chileno que fallece en el extranjero; 2 Caso del extranjero que fallece dejando
herederos chilenos; 3 Caso de la muerte presunta; 4 Caso en que una persona
fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero.
1 Caso del chileno que fallece en el extranjero.
Del artculo 15 del Cdigo se deduce que si fallece un chileno teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin que se va
a regir por una ley extranjera los derechos que les otorga la ley patria. En efecto,
el precepto citado establece en sntesis que los chilenos, no obstante su
residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los
derechos y obligaciones civiles con su cnyuge y parientes de igual nacionalidad.
El artculo 15 no obsta, entonces, a que la sucesin en conformidad al artculo 955
se rija por la ley extranjera, pero hace excepcin a este precepto en el sentido de
que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y parientes
chilenos, se va a aplicar la legislacin nacional, no obstante que el ltimo domicilio
del causante haya estado en el extranjero.
2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artculo 998 de Cdigo, ubicado en las reglas de la
sucesin intestada, y que analizaremos con mayor detenimiento en dicha parte.
En sntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones
abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que seala la ley
chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes
dejados por el causante en Chile. O sea, la sucesin se rige por la ley extranjera
competente por haber tenido el causante su ltimo domicilio en el extranjero, pero
no obstante esto, los chilenos tendrn en su sucesin los mismos derechos que si
se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena. En ello consiste la
excepcin al artculo 955, pues en una parte de la herencia no se aplica la ley del
ltimo domicilio, sino que la chilena: la relativa a los derechos de los herederos
chilenos.
3 Caso de la muerte presunta.
Segn el artculo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la
declaracin de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista
constancia de que el difunto presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas. Como
Ivn Avello Escobar.
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la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se abre aqu y se rige por la
ley chilena.
4 Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se
abre en el extranjero.
De acuerdo al artculo 27 de la Ley N 16.271 de Impuestos a las Herencias,
Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el
difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesin efectiva de esa
herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas. Este trmite
tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados en Chile.
El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala ante quin debe
solicitarse la posesin efectiva: es competente el juez del ltimo domicilio del
causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin
efectiva. As lo reitera el inciso 2 del art. 27 de la Ley de Impuesto a las
Herencias.
En relacin con esto mismo creemos que aunque la sucesin se abra en el
extranjero, deben practicarse en nuestro pas las inscripciones del artculo 688 del
Cdigo Civil en el Conservador de Bienes Races, pues ellas son esenciales para
conservar la historia de la propiedad raz, como veremos en seguida.
DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES.
Concepto. El artculo 956, en su primer inciso, define la delacin de una
asignacin como el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignacin. Deferida la asignacin nace, entonces, para el asignatario, el derecho
de aceptarla o repudiarla.
Momento en que se defiere la asignacin. Regla general. Segn el inciso
segundo del precepto citado, la herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente. La delacin de las
asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura de la sucesin, al
fallecimiento del causante; doctrinariamente, importa no confundir ambas
instituciones. La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin; es
como una oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte o repudie la
asignacin.
De modo que fallecido el causante, debemos distinguir cronolgicamente tres
etapas en una sucesin:
Ivn Avello Escobar.
22

1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos para tomar
posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque slo sea un
instante despus de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace
para aceptar o repudiar la asignacin, y
3 La tercera etapa est constituida por el pronunciamiento del asignatario,
en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
Delacin de la asignacin condicional. Como hemos visto, el artculo 956 nos
dice que la delacin se produce al momento del fallecimiento del causante, salvo
que la asignacin sea condicional, en cuyo caso ella se defiere al momento de
cumplirse la condicin. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones:
1 La asignacin est sujeta a condicin suspensiva.
En tal evento, se aplica ntegramente la regla sealada: la asignacin se defiere al
cumplirse la condicin suspensiva, lo cual es perfectamente lgico, dado que el
efecto propio de la condicin suspensiva es suspender la adquisicin del derecho;
mientras no se cumple la condicin, no existe derecho alguno, sino que solamente
una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a dicha modalidad. Es
natural entonces que se llame al asignatario a pronunciarse sobre la asignacin
que se le ha dejado una vez cumplida la condicin, pues slo entonces nace para
l el derecho a la herencia o legado.
2 La asignacin est sujeta a condicin resolutoria.
Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer distincin alguna, es
obvio que l no se aplica a la condicin resolutoria, porque sta al cumplirse
precisamente extingue el derecho, el cual exista con anterioridad. Resultara,
pues, absurdo llamar al asignatario a pronunciarse sobre la asignacin en el
momento en que se extingue su derecho a ella. Por esta razn debemos concluir
que en las asignaciones sujetas a condicin resolutoria se vuelve a la regla
general, y la delacin se produce al fallecimiento del causante.
3 La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no
ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario, como, por
ejemplo, si el testador dice: dejo mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al
extranjero.
Es sta una condicin meramente potestativa, que depende de la sola voluntad
del asignatario, y por ello el inciso tercero del artculo 956 dispone que la
asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el
Ivn Avello Escobar.
23

asignatario d caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones
y frutos, en caso de contravenirse la condicin.
El inciso final del precepto dispone que no se aplicar lo dicho si el testador
hubiere establecido que mientras penda la condicin, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada. Existe entonces un fideicomiso, y no puede
entregarse la asignacin al asignatario condicional, pues ella pertenecer a otro
mientras est pendiente la condicin.
EL DERECHO DE TRANSMISIN.
Concepto. Hemos visto que producida la delacin de la asignacin el asignatario
est en situacin de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea
aceptndola o repudindola. Pero puede ocurrir que despus de deferida la
asignacin fallezca el asignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles:
1 Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin
que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artculo 1239 es como si nunca
hubiera sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que
repudi;
2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento, haya alcanzado a
aceptar la asignacin deferida; en esta situacin va a transmitir a sus herederos
los bienes comprendidos en la asignacin, y
3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la
herencia o legado que le ha sido deferido. En tal evento transmite a sus herederos
la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin.
Es lo que se denomina derecho de transmisin, y que de acuerdo al inciso 1 del
artculo 957 consiste en que si el heredero o legatario, cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido.
Este derecho de transmisin no es una institucin excepcional en el campo
jurdico, sino lisa y llanamente una aplicacin del principio general de que el
heredero adquiere por sucesin por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el
conjunto de derechos y obligaciones que pertenecan al causante. Si el heredero o
legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la
universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de
aceptar o repudiar la asignacin, y esta facultad, conforme a las reglas generales,
la adquieren por sucesin por causa de muerte los herederos.
Ivn Avello Escobar.
24

Campo de aplicacin del derecho de transmisin. Reglas generales. Antes de
entrar al estudio particular de este derecho, debemos tener presentes tres
principios fundamentales respecto de la aplicacin del derecho de transmisin, a
saber:
1 Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada.
Es indiscutible que existe transmisin tanto cuando se sucede por testamento
como abintestato, dado que el artculo 957 se encuentra ubicado en el Ttulo I del
Libro III, intitulado Definiciones y Reglas Generales, reglas aplicables tanto a la
sucesin testamentaria como a la intestada. Por lo dems, el precepto no hace
distincin alguna al respecto.
2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
Por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una
asignacin a ttulo universal o a ttulo singular. El encabezamiento del artculo 957
lo seala expresamente al decir si el heredero o legatario, etc.
3 El adquirente debe ser siempre heredero.
Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el
que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, porque
precisamente el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el
derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la universalidad
de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los legatarios.
El propio legislador ha consagrado este principio en el artculo 957, al decir que el
heredero o legatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la asignacin
deferida transmite a sus herederos, etc., sin nombrar a los legatarios, como lo
haba hecho en el encabezamiento del precepto.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin. Estas personas son
tres:
1 El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto
a la cual el asignatario no alcanz a pronunciarse;
2 El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o
legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto de la asignacin, y
3 El adquirente del derecho de transmisin, heredero del transmitente o
transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que
perteneci a su causante, y recibe el nombre de transmitido.
Ivn Avello Escobar.
25

Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor. Son ellos los
siguientes:
1 El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar
la asignacin. Si ste se ha pronunciado respecto de la asignacin, no opera el
derecho de transmisin; si la repudi, porque es como si nunca hubiera tenido
derecho a ella, y si la acept, porque entonces transmite a sus herederos la
asignacin misma;
2 El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer
causante. Hemos ya visto que tanto las asignaciones a ttulo universal como a
ttulo singular pueden adquirirse por transmisin;
3 Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor en la sucesin
no haya prescrito, como lo dice expresamente el artculo 957, porque si su
derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos, y
4 El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al
primer causante. Ms adelante veremos que existen ciertos requisitos para
suceder a una persona, principalmente ser digno y capaz de sucederla. Si en el
transmitente o transmisor no se renen dichos requisitos, no tiene derecho a la
asignacin y nada puede transmitir a sus herederos.
Requisitos que deben concurrir en el transmitido. Por su parte, el adquirente
debe tambin reunir ciertos requisitos para adquirir por transmisin. Son ellos los
que se enumeran a continuacin:
1 A diferencia de lo que sucede con el transmitente o transmisor, quien
puede ser tanto heredero o legatario, el adquirente de una herencia o legado por
transmisin debe ser heredero, asignatario a ttulo universal del transmitente o
transmisor, por la razn antes apuntada.
2 El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o
transmisor; as lo dispone el inciso segundo del artculo 957: no se puede ejercer
este derecho (el de transmisin) sin aceptar la herencia de la persona que la
transmite. Es lgico que sea as, porque el fundamento del derecho de
transmisin es que la facultad de pronunciarse sobre la asignacin va incluida en
la universalidad de la herencia, y si sta no es aceptada, tampoco puede
adquirirse aquel derecho.
Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar la asignacin propia y
repudiar la que se defiere por transmisin. Veremos ms adelante cmo la
facultad de aceptar o repudiar una asignacin es indivisible, es decir, no se puede
aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. As lo dispone el
Ivn Avello Escobar.
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artculo 1228, el cual agrega, sin embargo, que el derecho de aceptar o repudiar la
asignacin al transmitirse a los herederos se hace divisible; en consecuencia, los
que suceden por transmisin, pueden aceptar o repudiar su cuota libremente,
conservando la asignacin en la herencia de su causante.
3 Tambin, por el fundamento mismo del derecho de transmisin, el
adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor, ya que
de no ser as no est en situacin de adquirir la herencia, en la cual va incluido el
derecho a aceptar o repudiar la asignacin que se transmite.
Veremos ms adelante que una de las incapacidades para suceder es no tener
existencia, a lo menos natural, al tiempo de abrirse la sucesin del causante.
Aplicando los principios enunciados respecto del derecho de transmisin, el
artculo 962 estatuye que si se sucede por transmisin se requiere tener existencia
al tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importando que el
asignatario no haya existido al fallecer el primer causante. La regla es lgica, ya
que el adquirente debe ser digno y capaz de suceder a su causante, pero no tiene
relacin alguna con la persona de quien ste adquiri su derecho.
Las sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muer- te a una
persona en forma directa o indirecta. La sucesin es directa cuando la persona
hereda por s misma, sin intervencin de otra, lo cual es naturalmente lo ms
frecuente. Es directa la sucesin, por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por intermedio de otra
persona. El derecho de transmisin es un caso tpico de sucesin indirecta,
porque el transmitido adquiere la herencia o legado a travs del transmitente o
transmisor. El otro caso de sucesin indirecta se presenta en el derecho de
representacin que se estudia en la sucesin intestada.
IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES.
Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propia- mente a nuestro
estudio por su carcter tributario, daremos nociones generales sobre ella y a lo
largo de esta obra nos referiremos a disposiciones de la ley respectiva por la
ntima relacin que guarda con el derecho sucesorio.
El artculo 959, N 3, del Cdigo Civil establece como baja general de la herencia
los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Hoy en da, como
veremos en su oportunidad, no existen tales impuestos, sino que una contribucin
que se paga sobre el valor lquido de la respectiva asignacin o donacin.
Establece este impuesto la Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965, que reemplaz
a la antigua Ley N 5.427, de 1934, y que ha sido modificada por el Decreto Ley N|
Ivn Avello Escobar.
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3.545, de 7 de enero de 1981, y por las Leyes de Filiacin Nos 19.585, de 26 de
octubre de 1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003.
Para determinar el monto del impuesto que grava la asignacin, la ley, en su
artculo 2, toma en cuenta dos elementos: su monto y la relacin de parentesco
que una al causante con el heredero o legatario. El precepto citado establece una
escala progresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1% en la
parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales, hasta llegar a una tasa de
25% por la parte que exceda de 1.200 unidades tributarias anuales.
La relacin de familia determina exenciones parciales y recargos del impuesto
determinado segn la tabla progresiva a que se ha hecho referencia. As, las
asignaciones que correspondan al cnyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a
cada hijo o adoptado, o a la descendencia de ellos estarn exentas de impuesto
en la parte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comenzando a
operar la escala progresiva a partir de esa suma.
La disposicin fue modificada por la Ley de Filiacin N 19.585 de 26 de octubre
de 1998, en razn de la supresin de la legitimidad en los parentescos.
Tratndose de parientes colaterales de 2, 3 4 grado la parte exenta alcanza a
slo cinco unidades tributarias anuales, pero la escala progresiva en el exceso se
aplica recargada en un 20%.
Por ltimo si el parentesco del asignatario con el causante es ms lejano o no
existiere parentesco alguno, la escala se aplica sin exenciones y recargada en un
40%.
Para determinar la asignacin lquida del asignatario se efectan previamente las
bajas generales de la herencia. La ley en su artculo 5 se preocupa de la
incidencia en el impuesto de los gravmenes que puedan afectar a la asignacin
misma.
El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, segn su valor vigente
a la fecha de la asignacin de la respectiva asignacin, y se cancela tambin en
unidades tributarias mensuales segn su valor en pesos a la fecha en que se
efecte el pago del tributo.
El artculo 18 contempla las asignaciones que por su naturaleza estn exentas del
impuesto de herencia.6 Otras leyes establecen exenciones que constituyen
franquicias tributarias encaminadas al fomento de determinadas actividades
econmicas: por ejemplo, a favor de los bosques y derechos en sociedades que
tengan por objeto plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre
de 1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones relacionadas
Ivn Avello Escobar.
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con la construccin de habitaciones de acuerdo a las leyes 9.135, de 30 de
octubre de 1948 (comnmente llamada Ley Pereira) en su artculo 3, y D.F.L. 2,
de 31 de julio de 1959, sobre viviendas econmicas (comnmente, Plan
Habitacional), en sus artculos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando,
depsitos en el Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc.
Finalmente, digamos que no estn afectos a impuesto de herencia los frutos de los
bienes asignados, pues lo gravado es la asignacin misma tal como exista a la
poca de la delacin de la herencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de
vida, cuotas mortuorias ni a los desgravmenes hipotecarios establecidos en
forma de seguro de vida, por la simple razn de que si bien dependen de la
muerte de una persona, no constituyen donaciones o asignaciones por causa de
muerte (artculo 20).
Determinacin del impuesto de herencia. Referencia. Esta materia fue
modificada en forma radical por la citada Ley N 19.903 que cambi la manera de
determinar y liquidar este impuesto, y de acreditar su pago.
Anteriormente el proceso de determinacin del Impuesto de Herencia era diferente
a todos los dems impuestos y contribuciones, porque se haca en los actos
jurdicos posteriores a la apertura de la sucesin: posesin efectiva y particin.
En efecto, de acuerdo al art. 55 antiguo de la ley, la determinacin definitiva de
este impuesto se efectuaba por liquidacin hecha ante el juez letrado que otorg la
posesin efectiva, o en cualquiera de las formas que puede llevarse a cabo la
particin: por el causante, por los coasignatarios de comn acuerdo o un partidor,
y siempre deba ser aprobada por el Servicio. Ahora pas a ser impuesto de
declaracin y pago simultneo, pero las diligencias de inventario y valorizacin
tienen importancia, como lo veremos a continuacin, especialmente cuando la
posesin efectiva se efecta ante el Registro Civil.
Pago del Impuesto de Herencia. Referencia. El pago del Impuesto de Herencia
segn veremos ms adelante debe hacerse dentro de un plazo que fija la ley, que
es de dos aos, y tiene una importancia muy significativa no slo por su monto,
sino para que los asignatarios puedan disponer de los bienes hereditarios.
EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia est representada por la masa hereditaria, por
el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la
universalidad, y as se dir que la herencia de fulano es cuantiosa.
Ivn Avello Escobar.
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Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un
derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota de l.
Caractersticas del derecho de herencia. Enunciacin. El derecho en estudio
presenta las siguientes caractersticas: 1 Es un derecho real. 2 Constituye una
universalidad jurdica. 3 Tiene una vida efmera. Analizaremos en particular cada
una de estas caractersticas.
1 El derecho de herencia es un derecho real. El derecho de herencia es un
derecho real distinto del de dominio; esto que es indiscutible en nuestro Cdigo no
es tan claro para la doctrina francesa, parte de la cual sostiene que el derecho de
herencia no es distinto del de dominio de los bienes hereditarios.
Son varias las razones por las cuales concluimos que para nuestro legislador la
herencia es un derecho real:
1 El artculo 577, al enumerar los derechos reales, menciona
expresamente el de herencia; este argumento basta por s solo para despejar toda
duda que pudiera presentarse al respecto, pero hay otros ms;
2 El mismo precepto define el derecho real como el que se tiene sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda
perfectamente comprendido en tal definicin, porque se tiene sobre el patrimonio
del difunto o sobre una cuota de l, sin respecto a otra persona determinada;
3 Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a determinadas
personas, sus titulares gozan del derecho de persecucin, es decir, pueden
perseguir dichos derechos en contra de cualquier persona que los desconozca. De
ah que, segn el pro- pio artculo 577, de los derechos reales nazcan acciones
tambin reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quienquiera
que perturbe el ejercicio del derecho real. }
Pues bien, del derecho de herencia nace una accin real: la de peticin de
herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de
herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que est en
posesin de la herencia.
Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Cdigo el derecho de
herencia con el dominio de los bienes hereditarios. Por otra parte, aun en doctrina,
quienes as lo pretenden, incurren en una confusin, ya que el objeto del derecho
de herencia es la universalidad del patrimonio, o una cuota de l, y no los bienes
determinados que forman la universalidad jurdica.
Ivn Avello Escobar.
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2 La herencia constituye una universalidad jurdica. Las universalidades
pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La universalidad de hecho no
difiere de los bienes que la componen; se habla de universalidades de hecho
cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genricamente. Caso
tpico es el de una biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los
bienes que la forman, es decir, de los volmenes que la componen.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente
distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen.
Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es,
constituye una universalidad jurdica, porque difiere de los bienes (elementos
activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman.
Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera la sucesin por
causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente
el patrimonio del causante o una parte de l. Y si este patrimonio era una
universalidad jurdica y pasa ntegro a los herederos sin experimentar
modificaciones, es lgico concluir que contina siendo, en manos de stos, una
universalidad del derecho.
Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituye una universalidad
jurdica, un continente distinto de su contenido; el objeto de este derecho es la
universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman
prcticamente. Como universalidad que es, la herencia representa una verdadera
abstraccin jurdica, una intelectualidad.
De aqu se deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica. La herencia en s
misma como universalidad no puede ser considera- da como un derecho
inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, ya que el derecho
se tiene sobre la universalidad en s misma y no sobre bienes determinados. As lo
ha reconocido la Corte Suprema. Hay quienes van incluso ms lejos, y as, don
Leopoldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede que esto
sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble, en todo caso se rige
por el estatuto de stos. A lo largo de nuestro estudio tendremos varias
oportunidades de aplicar este principio.
Algo muy semejante a lo sealado respecto del derecho de herencia ocurre a la
disolucin de la sociedad conyugal; disuelta sta, se forma una comunidad o
indivisin, que tambin es una universalidad jurdica, porque el patrimonio que
perteneci a la sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cnyuges, ya en
manos del cnyuge sobreviviente o en las de los herederos de los cnyuges
fallecidos.
Ivn Avello Escobar.
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3 El derecho de herencia tiene una vida efmera. En otras oportunidades
hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real
de herencia, y con l, si hay varios herederos, la indivisin hereditaria, a la que se
pone trmino mediante la particin, es decir, la liquidacin de la comunidad y las
adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas stas, s que es indiscutible
que el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. Por
eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida transitoria, para dar paso
al de dominio.
Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciacin. Se puede llegar a
ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo:
1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;
2 Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace
el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;
3 Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber
posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de
herencia por prescripcin.
Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modos de adquirir el
derecho real de herencia.
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho
real de herencia. Hemos ya hablado en el captulo anterior de la sucesin por
causa de muerte como modo de adquirir; es ella el modo normal de adquirir el
derecho real de herencia; el fallecimiento del causante da origen a la sucesin por
causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.
Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se produce ipso jure,
por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar
formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede
aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin
como la repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la
herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.
Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de
la aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure
desde el fallecimiento del causante. Las razones son dos:
Ivn Avello Escobar.
32

1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio
universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el
heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera
sido heredero;
2 Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el
heredero; antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y
llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razn, el
legislador permite al heredero repudiar la asignacin.
La posesin de la herencia.
La posesin de la herencia. Sus clases. La sucesin por causa de muerte
otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu
ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo que
podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
Trataremos de las dos primeras en este prrafo, destinndole uno especial a la
posesin efectiva.
La posesin legal de la herencia. Est establecida en el artculo 722, que
dispone: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia
se entiende no haberla posedo jams.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en conformidad al artculo 700, integran la
posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y
el elemento intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente
animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, y siempre la
ley presumir su existencia; as lo revela el hecho de que la posesin legal exista
aun cuando el heredero ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesin
legal ser siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesin
especialsima, que otorga el legislador presumiendo la existencia del corpus y
animus. Se ha fallado que ella slo corresponde al heredero verdadero, pero no al
putativo.
Debemos tener presente, finalmente, que la posesin legal del heredero no es la
misma posesin del causante, sino que aqul adquiere su propia posesin de la
herencia al fallecimiento de ste. As aparece de manifiesto con el
encabezamiento del artculo 722, que nos dice que la posesin de la herencia se
adquiere, y de relacionar este precepto con el artculo 717, en conformidad al cual
Ivn Avello Escobar.
33

la posesin del sucesor comienza con l, salvo que quiera aadir la posesin de
su antecesor a la suya, caso en que se la apropia con sus calidades y vicios. En
este aspecto, nuestro Cdigo evolucion con respecto al Cdigo francs y tambin
en relacin a los proyectos anteriores a su redaccin definitiva. En el Cdigo
Napolenico es la misma posesin del causante la que se contina en el heredero.
Lo mismo deca el proyecto de 1853, cuyo artculo 869 (equivalente al actual 722)
comenzaba diciendo que la posesin se transmite al heredero desde el momento
de deferirse la herencia. El Cdigo definitivo cambi de criterio y no dice que la
posesin se transmita, sino que se adquiere. Se comprende entonces que el
legislador otorgue de pleno derecho esta posesin al heredero, pues de no ser as
existira una laguna en materia posesoria, ya que si la posesin del heredero es
distinta de la del causante y sta termina con su fallecimiento, si no naciera
automticamente la del heredero existira un espacio de tiempo en que no habra
posesin.
Posesin real o material. La llamamos as para diferenciarla de la legal, que es
una presuncin del legislador. Equivale a la posesin definida por el artculo 700, o
sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada
tanto en el verdadero heredero como en uno falso. Lo corriente ser que esta
posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero,
pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un falso
heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y se
comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante. La importancia
de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripcin,
como lo veremos ms adelante, en este mismo captulo.
La posesin efectiva. Generalidades
Concepto. La posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal
y original de nuestra legislacin. Es aquella que se otorga por resolucin judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolucin de la Direccin Regional respectiva del
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Esto ltimo proviene de la dictacin de la Ley N 19.903, de 10 de octubre de
2003, sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la
herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la
materia, que modific profundamente la institucin, estableciendo, como veremos,
una distincin entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en el extranjero, y
las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras, en general, se aplica el
procedimiento antiguo con ciertas variantes, y, por ende, casi todo lo que se
Ivn Avello Escobar.
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sealaba en las ediciones anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento
N 237, de 4 de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario
Oficial de 8 de abril de 2004.
En cambio, si la sucesin es intestada y abierta en Chile, se cambia el
procedimiento, y todo se efecta ante la Direccin de Registro Civil, incluso la
inscripcin de la posesin efectiva, procurndose adems que ella corresponda a
todos quienes tengan derecho a la herencia.
La razn de este cambio es que las personas de menores recursos, y
especialmente en los campos, suelen no hacer las posesiones efectivas por la
necesidad de consultar a un abogado con los costos respectivos, complicndose
as la mantencin de la historia de propiedad raz. Muchas veces esta laguna se
sanea recurriendo al D.L. N 2.695 que fija normas para regularizar la posesin
de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, lo que
puede significar privar de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho
a ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facultad al Registro
Civil, que tiene oficinas en todo el pas, pero con algunas complicaciones que
iremos desarrollando en el presente prrafo.
La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir la posesin
efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la apariencia de heredero, y nos
basamos para hacer dicha afirmacin en el hecho de que la posesin efectiva no
confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. As lo
ponen de manifiesto los siguientes antecedentes:
1 El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil; nos dice que
tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesin efectiva al heredero
que presente un testamento aparentemente vlido en que se le instituya
heredero. La ley exige que el testamento sea vlido slo en apariencia,
indudablemente, porque en base a ese testamento no se otorgar la calidad
indiscutible de heredero;
2 El falso heredero que est en posesin efectiva de la herencia adquiere
sta por prescripcin de cinco aos, y si tiene que adquirir por prescripcin, a
pesar de habrsele dado la posesin efectiva, es porque sta no le otorga
definitivamente la herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay normas tanto en
la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesin efectiva se
otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos.
Ivn Avello Escobar.
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As, el art. 6 de la ley N 19.903 dispone: La posesin efectiva ser otorgada a
todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del
Servicio de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en
la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las
reglas generales. Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad
conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile.
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile hay
una mayor certeza en cuanto a los herederos, pero ello no llega a destruir los
derechos del verdadero heredero para impugnar a quienes se les ha otorgado la
posesin efectiva mediante las acciones que estudiaremos en este libro.
Importancia de la posesin efectiva. A pesar de lo dicho, la posesin efectiva
tiene una gran importancia en materia civil, a travs de los siguientes aspectos:
1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
Como lo veremos en seguida, la resolucin de posesin efectiva otorgada por la
justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Mediante esta inscripcin se sabe quines son los herederos, lo que
contribuye a conservar la historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo
ste un registro pblico permite conocer a los interesados quines son los
herederos. La posesin efectiva otorgada por el Registro Civil se inscribir en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se lleva en la base de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin del cual
podrn obtenerse copias, tambin indispensables en la historia de la propiedad
raz y dems efectos hereditarios.
2 Respecto a la validez del pago.
El artculo 1576 dispone que es vlido el pago que se hace de buena fe al que
est en posesin del crdito, aunque despus aparezca que ste no le perteneca.
Ahora bien, como la posesin efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un
deudor del causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado la
posesin efectiva y despus resulta que ste no lo era realmente, el pago es
vlido.
3 Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia.
El trmino corriente para adquirir por prescripcin la herencia es de 10 aos. La
posesin efectiva da origen a una prescripcin del derecho de herencia de plazo
ms breve, de slo cinco aos.
4 En materia tributaria.
Ivn Avello Escobar.
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Hemos dicho que en toda herencia existe un inters fiscal representado por el
impuesto de herencias que establece la Ley N 16.271, de Impuesto de Herencias,
Asignaciones y Donaciones. Como consecuencia de ello, el Fisco est tambin
interesado en la posesin efectiva para determinar quines son los herederos y
aplicarles el impuesto que corresponda.
Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecer del todo con la
dictacin de la Ley N 19.903, que acerca la liquidacin de este impuesto a la de
los dems. Antes, lo normal era que la liquidacin del impuesto de herencia se
hiciera en el mismo expediente de la posesin efectiva. De todos modos las
actuaciones de sta determinan los coasignatarios que deben pagar estos
impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involucrados y su
valorizacin, estos dos ltimos sin perjuicio de la intervencin del Servicio de
Impuestos Internos.
Las dos clases de posesin efectiva. Enunciacin. De acuerdo con lo que ya
hemos enunciado, a raz de la reforma de la Ley N 19.903, es preciso hacer una
distincin fundamental:
1 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y
2 Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las
abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo
a las reglas establecidas en el prrafo 3 (De la dacin de la posesin efectiva de
la herencia), del Ttulo VIII (De los procedimientos a que da lugar la sucesin por
causa de muerte), del Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos), del
C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones y dems elementos que
le introdujo la misma Ley N 19.903, y al Captulo IV (De la posesin efectiva), de
la Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Segn el inciso 2 del art. 1 de la Ley N 19.903 tomando conocimiento de una
posesin efectiva cuyo trmite corresponde a los tribunales de justicia, el Servicio
devolver la solicitud para que sea tramitada ante el juez de letras
correspondiente.
Si la sucesin es parcialmente testada, en nuestra opinin y del Servicio de
Impuestos Internos, la posesin efectiva se tramita ante la justicia ordinaria.
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia.
Tramitacin de la posesin efectiva judicial. Puntos que abarca. Aunque esta
materia es ya tpicamente procesal, por su relacin con las sucesiones, daremos
una nocin de ella a travs de los siguientes puntos:
Ivn Avello Escobar.
37

1 Solicitud de posesin efectiva;
2 Quines la piden;
3 Inventario de los bienes;
4 Auto de posesin efectiva y trmites posteriores;
5 Inscripcin del auto de posesin efectiva;
6 Oposicin a la concesin de la posesin efectiva;
7 Revocacin de la posesin efectiva.
En los nmeros siguientes haremos un breve examen de estos puntos, a la luz de
las disposiciones legales y de las decisiones de nuestros tribunales.
1 Solicitud de posesin efectiva. Esta solicitud se presenta, segn el artculo
148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ante el juez del ltimo domicilio del
causante, y si la sucesin se abre en el extranjero, en conformidad al artculo 27
de la Ley de Impuesto de Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo
su ltimo domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide la
posesin efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido que las sentencias
extranjeras en materia sucesoria para la disposicin de los bienes ubicados en
Chile no se tramitan pidiendo el exequtur, sino que debe solicitarse su posesin
efectiva.
Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompaarse a la
solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y seala
tambin normas comunes a ambas.
Si se pide la posesin efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud
correspondiente debe acompaarse el testamento, aparentemente vlido, que
confiere la calidad de heredero al que solicita la posesin efectiva (artculo 877 del
Cdigo de Procedimiento Civil). En este precepto nos fundbamos recin para
aseverar que la posesin efectiva no confiere el ttulo definitivo de heredero.
Tratndose de una sucesin intestada, se concede la posesin efectiva al
heredero que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, y siempre
que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros
abintestatos de mejor derecho (artculo 878). El estado civil se acreditar con los
medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas
de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios supletorios de
prueba, a saber, otros documentos autnticos, informacin de testigos
presenciales del hecho constitutivo del estado civil y posesin notoria de dicho
Ivn Avello Escobar.
38

estado. Este art. 878 no fue modificado por la Ley N 19.903, y parece ser
plenamente aplicable a las posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro
Civil por su carcter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia
de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendr de otorgar posesin
efectiva a los herederos abintestato.
Finalmente, en toda solicitud de posesin efectiva se indicar a todos los
herederos para quienes se pide, individualizndolos, y se expresarn adems el
nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y
ltimo domicilio del causante (artculo 879).
2 Quines la solicitan. No es necesario que la posesin efectiva la pidan todos y
cada uno de los herederos; el inciso primero del artculo 881 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que la posesin efectiva se entender dada a toda la
sucesin, aun cuando uno solo de los herederos la pida.
En cambio, deber pedirse para todos los herederos, al tenor del inciso primero
del artculo 879, que dispone: la posesin efectiva de una herencia deber
pedirse para todos los herederos, indicndolos por sus nombres, apellidos,
domicilios y calidades con que heredan.
El cnyuge sobreviviente tena una situacin particular frente a la posesin
efectiva por su posible derecho a porcin conyugal que no era una herencia, pero
a partir de la Ley N 10.271 de 2 de abril de 1952, aqul pas a ser considerado
como heredero por su porcin conyugal. Por ello, junto con nombrar a los
asignatarios a quienes se otorgaba la posesin efectiva, se agregaba la frase: y
sin perjuicio de los derechos del cnyuge sobreviviente don o doa fulano(a) de
tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la porcin conyugal, el cnyuge es un
heredero ms como cualquier otro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no
hereditarios sobre los bienes dejados por el causante en razn del rgimen
matrimonial que lo ligaba con ste. As lo veremos ms adelante.
Como decamos, la Ley N 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que
la posesin efectiva se otorgue en lo posible incluyendo a todos los herederos, y
por eso modific el inciso 2 del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1 un
trmite que no exista antes en las posesiones efectivas. Dice la disposicin: Para
este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitar informe al Servicio
de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que posean
presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de
los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional
de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar
expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva.
Ivn Avello Escobar.
39

Este oficio reemplaza en definitiva un trmite que exista antes de la Ley N
19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la posesin efectiva, se peda informe
al Servicio de Impuestos Internos, el cual deba adems exigir que se acreditara el
parentesco de los asignatarios con el causante. Este trmite no existe y ha sido
reemplazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada la posesin
efectiva, y antes de su inscripcin, se oficia informndole en los trminos que
veremos ms adelante. La otra gran diferencia entonces es que se oficia ahora al
Registro Civil para que informe antes del otorgamiento de la posesin efectiva.
3 Inventario y valorizacin de los bienes. El art. 880 del C.P.C., con la
redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone:
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo
exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern presentar inventario simple
en los trminos de los arts. 382 y 384 del Cdigo Civil. Dicho inventario, que se
acompaar a la solicitud de posesin efectiva, llevar la firma de todos los que la
hayan pedido.
En todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes, de
acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley N 16.271.
El precepto, con esta nueva redaccin, se refiere a dos situaciones diferentes,
pero que quedan involucradas en un solo instrumento: una, es la confeccin de
inventario, y la otra es la valorizacin que se hace de las partidas de ste.
Al respecto, la Ley N 19.903 slo corrigi la primera parte del precepto para
eliminar la expresin papel competente, que era un resabio de tiempos pretritos
en que se exiga el uso de papel sellado.
En lo primero, el inventario podr no ser solemne si todos los herederos, siendo
capaces para administrar sus bienes, lo determinan unnimemente (art. 1284 del
C.C.).
En conformidad al artculo 881 del C.P.C., el auto de posesin efectiva, esto es, la
resolucin que recae sobre la solicitud de posesin efectiva, ordenar, segn los
casos, la faccin de inventario solemne de los bienes cuya posesin efectiva se
solicita, o la protocolizacin del inventario simple de los mismos, sellados previa-
mente en cada hoja por el secretario.
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario, a pedido de parte interesada. Est reglamentada en los artculos 415 y
siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Ivn Avello Escobar.
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La otra novedad de la Ley N 19.903 fue la del actual inciso 2 del precepto,
respecto a la valorizacin de los bienes. Ella se hace para los efectos de la
liquidacin del Impuesto de Herencia a que nos referiremos ms adelante. Por
ahora, queremos dejar constancia que en nuestra opinin esta determinacin no
influye para nada en el derecho que tienen las partes posteriormente a tasar los
bienes para los efectos de la particin, donde la tasacin se rige por el art. 657 del
C.P.C., o por otro captulo.
Ntese, adems, que slo se valoriza el activo, pero no el pasivo.
De acuerdo al art. 31 de la Ley N 16.271, con la redaccin que le dio la Ley N
19.903. Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identificacin
debern proporcionar los datos que se requieran para la fiscalizacin de los
impuestos de esta ley, en la oportunidad, forma, cantidad y medios, que el Servicio
de Impuestos Internos establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del
Cdigo Tributario.
4 El auto de posesin efectiva y trmites posteriores a su concesin.
Publicacin del auto. Frente a la solicitud de posesin efectiva, el juez examinar
los antecedentes acompaados y conceder o denegar la peticin en una
resolucin que se denomina habitualmente auto de posesin efectiva, pero que es
una sentencia definitiva. El inciso segundo del artculo 881 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que el auto de posesin efectiva contendr el
nombre, apellido, profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio
del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su
fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los
herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y
domicilios.
Dictado el auto de posesin efectiva, es necesario cumplir con los trmites
posteriores; ser necesario protocolizar el inventario simple, y proceder a la
confeccin del solemne, segn se haya ordenado en la respectiva resolucin; se
efectuarn las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la
inscripcin del auto de posesin efectiva.
En el nmero anterior nos referimos a la protocolizacin del inventario. En cuanto
a la confeccin del inventario solemne, ser objeto de un estudio posterior.
Trataremos en este nmero de la publicidad del auto de posesin efectiva y en el
siguiente del trmite de la inscripcin.
Dice el artculo 882: La resolucin que concede la posesin efectiva de la
herencia se publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin cuando all no lo haya. En dicho
Ivn Avello Escobar.
41

aviso podr tambin anunciarse la faccin de inventario solemne. La Ley N
19.903 elimin el inciso final del precepto que sealaba que el secretario deber
dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal,
de modo que ya no existe esta exigencia.
5 Inscripcin de la posesin efectiva. Dictado del auto de posesin efectiva,
publicados los avisos correspondientes, y protocolizado el inventario simple o el
solemne, una vez practicado ste, el peticionario solicita al tribunal que ordene la
inscripcin de la resolucin que concedi la posesin efectiva en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
Como ya lo advertimos, en la anterior legislacin en esta etapa el juez deba pedir
informe al Servicio de Impuestos Internos. Haba por ende, normalmente, una
doble intervencin del Servicio: una para informar sobre la posesin efectiva, y
despus otra para la determinacin del Impuesto de Herencia, y el Servicio por
evidentes razones de economa haba prescindido de la ley y exigido en esta
etapa la liquidacin del Impuesto de Herencia, retardando as la inscripcin de la
posesin efectiva.
La modificacin es triple:
a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos Internos;
b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesin efectiva, y
c) El tribunal a la solicitud de inscripcin de la posesin efectiva, accede
directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero adems
est obligado a oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificacin, pero slo para
poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripcin. No hay segunda
remisin al Servicio, sino mera informacin.
La inscripcin se efecta en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la
resolucin de posesin efectiva, con indicacin de la notara en que se protocoliz
el inventario y la enumeracin de los bienes races que en l se comprenden. Si
en la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesin efectiva deber
tambin inscribirse en el territorio jurisdiccional en que stos estn ubicados
(artculo 883).
De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271, toda modificacin del inventario
acompaado o practicado, cuando se refiere a bienes races, deber
protocolizarse ante el mismo notario que protocoliz el inventario primitivo, y
anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripcin respectiva.
Ivn Avello Escobar.
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6 Oposicin a la posesin efectiva. La gestin de posesin efectiva es de
carcter no contencioso, pues est tratada en el Libro IV del Cdigo de
Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdiccin
voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el artculo 823, en virtud del cual un
legtimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva a
quien la est solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se
sujeta a los trmites del juicio correspondiente, que generalmente ser el
ordinario. Si la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal,
desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el negocio principal. O sea, el
asunto slo se hace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradictor;
en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe entenderse por
legtimo contradictor para los efectos de la posesin efectiva: es aquel cuyo
derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma
exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesin
efectiva de la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimo contradictor otro
de mejor derecho o uno testamentario, y a uno testamentario, quien presente un
testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere
obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del
testamento o indignidad del heredero.
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros fallos de gran inters
determinando en casos especficos quines son y quines no son legtimos
contradictores.
As, han declarado, por ejemplo, que es legtimo contradictor para oponerse al
otorgamiento de la posesin efectiva del heredero testamentario el que invocando
la nulidad de la clusula testamentaria pasara a ser heredero abintestato. Sin
embargo, esta opinin ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no
procede la oposicin del heredero abintestato mientras subsista el testamento
aparentemente vlido en que funda su derecho el testamentario. La existencia del
juicio de nulidad, reforma del testamento, o indignidad del heredero no son
suficiente base para la oposicin, porque el derecho del legtimo contradictor debe
ser coexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artculos 877 y
878 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el primero ordena conceder la
posesin efectiva al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido, y
el segundo establece el derecho de los herederos abintestato siempre que no
conste la existencia del heredero testamentario. A la inversa, el que funda su
derecho en un testamento aparentemente vlido es legtimo contradictor.
Ivn Avello Escobar.
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Puede ocurrir que, concedida la posesin efectiva a unos herederos, se solicite
posteriormente por otros. El heredero a quien le ha sido concedida es legtimo
contradictor para oponerse a la segunda solicitud; a su oposicin corresponde
darle la tramitacin de juicio ordinario, y no de incidente.
No puede ser legtimo contradictor quien no es heredero; en consecuencia,
procede rechazar de plano la oposicin a que se conceda la posesin efectiva, si
el opositor no la solicita para l.
Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidad de que el curador de
la herencia yacente pueda oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva. Una
sentencia lo acept, pero una posterior rechaz la oposicin deducida por un
curador de la herencia yacente.
Finalmente, sobre este punto de legtimo contradictor, se ha fallado que no slo lo
es el heredero forzoso o legitimario, sino toda persona que funde su derecho a
heredar en un testamento aparentemente vlido o en su calidad acreditada de
heredero abintestato.
Deducida por legtimo contradictor, segn hemos dicho, la oposicin paraliza la
gestin de posesin efectiva y transforma el asunto en contencioso. Este es su
nico efecto, y no puede ser acogida con su sola presentacin sin darle la
tramitacin del juicio que corresponda. Al respecto hay que tener presente que ha
habido un cambio en la ctedra respecto de la interpretacin que debe drsele al
art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, y en muchos otros, y aun lo hacen as
numerosos tribunales, se entenda que el mismo procedimiento no contencioso se
transformaba en contencioso continuando su tramitacin, considerando la
oposicin como demanda.
La ctedra y la jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposicin por
legtimo contradictor, el asunto no contencioso termin y no puede continuar
adelante y, en consecuencia, deber entablarse la demanda correspondiente en
juicio promovido por cualesquiera de las partes involucradas en la gestin no
contenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asunto termina toda
actuacin no contenciosa y deben entablarse los juicios controvertidos
correspondientes.
Se ha fallado tambin que la solicitud de ampliacin de la posesin efectiva,
presentada por el heredero excluido y rechazada de plano por extempornea, no
puede tenerse como demanda o recurso judicial que interrumpa la prescripcin.
7 Revocacin de la posesin efectiva. En materia no contenciosa las
sentencias son revocables o modificables, a peticin del interesado, y siempre que
Ivn Avello Escobar.
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hayan variado las circunstancias que las motivaron. As lo establece el artculo 821
del Cdigo de Procedimiento Civil, que hace un distingo segn si la resolucin ha
sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada; las que niegan lugar a lo
pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, slo si
est an pendiente su ejecucin.
Aplicando esta disposicin a la posesin efectiva, tenemos que si sta fue
denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier momento,
variando las circunstancias. Pero la que ha concedido la posesin efectiva slo
puede modificarse o revocarse si est pendiente su ejecucin.
Ahora bien, cundo se entiende que est pendiente la ejecucin del auto de
posesin efectiva? Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo segn
si se ha inscrito o no el auto de posesin efectiva al momento de pedirse su
revocacin.
Si el auto de posesin efectiva an no ha sido inscrito en el Registro Conservador,
se puede pedir su modificacin o revocacin. Numerosos fallos de nuestros
tribunales declaran que en estas condiciones est an pendiente la ejecucin de la
resolucin. Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesin efectiva y
antes de su inscripcin se presenta un testamento, puede dejarse sin efecto el
auto, por haber existido un error de hecho. La Corte Suprema ha declarado
igualmente que si se concede la posesin efectiva a un heredero, y antes de
practicarse las inscripciones que ordena el artculo 688 (las cuales sern
examinadas en el prrafo siguiente), se presenta el asignatario testamentario,
procede dejar sin efecto el decreto de posesin efectiva, sin necesidad de seguir
un juicio ordinario.
En estos casos en que an est pendiente la ejecucin del auto de posesin
efectiva, se reclama de ste en la misma gestin, la cual pasa a ser contenciosa.
En cambio, si el auto de posesin efectiva se ha inscrito, para dejarlo sin efecto,
ser ya necesario seguir un juicio aparte, pues no se halla pendiente la ejecucin.
As, un fallo de nuestros tribunales declara que, concedida la posesin efectiva, no
procede despus pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestin de
posesin efectiva termina con el decreto respectivo inscrito. Sin embargo, otro fallo
acepta que se ample la posesin efectiva a un heredero excluido, si el peticionario
de la posesin efectiva accede a la ampliacin.
Esta era la doctrina que nuestros tribunales haban mantenido al respecto: el auto
de posesin efectiva se poda revocar mientras no estuviera inscrito; efectuadas
las inscripciones que ordena la ley, la posesin efectiva quedaba a firme, y para
atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con
Ivn Avello Escobar.
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posterioridad la Corte Suprema dict un fallo que est en oposicin a los principios
enunciados, pues autoriz la ampliacin de la posesin efectiva ejecutoriada a
otros herederos de igual derecho de aquellos a quienes se les haba concedido. El
profesor Enrique Rossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella
est errada, porque ampliar el auto de posesin efectiva inscrito a otros herederos,
aunque sean de igual derecho, importa, contrariamente a lo dicho por la Corte
Suprema, modificar el auto de posesin efectiva no encontrndose pendiente su
ejecucin. Considera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de
posesin efectiva pueda ser modificado, aunque est inscrito, sobre todo para los
terceros que contratan con la sucesin. En efecto, los terceros normalmente
celebran actos con la sucesin, inscrito el auto de posesin efectiva, en la plena
seguridad de que sus derechos no se vern afectados posteriormente por la
modificacin de ste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada por la
Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existir. Fallos posteriores,
aunque de apelacin, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que no puede
modificarse el auto de posesin efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno
de ellos que la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casable
de oficio el fallo si as no se efecta.
La solicitud de revocacin o ampliacin de posesin efectiva debe presentarse por
legtimo contradictor, y se hace contenciosa segn dijimos; o sea, produce el
mismo efecto de la oposicin a su otorgamiento. Por ello lo dicho en el nmero
anterior respecto a los legtimos contradictores es plenamente aplicable a la
revocacin. Y as un fallo resolvi que concedida la posesin efectiva a los
herederos testamentarios no procede la solicitud de un presunto heredero de que
se suspenda la inscripcin mientras se falla un juicio de nulidad de testamento. En
materia de oposicin a la posesin efectiva, vimos tambin que la mayora de los
fallos no acepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en que tramita
un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidad del heredero
testamentario.
Se ha fallado tambin que, concedida la posesin efectiva a los herederos
testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes que la resolucin est
ejecutoriada pide que se modifique el auto de posesin efectiva en el sentido de
eliminar de l a un heredero, la cuestin se hace contenciosa.
Sabemos que la posesin efectiva es solicitada por un heredero para todos. Pues
bien, se ha resuelto que para que se omita o cambie por otro a uno de los
herederos que no concurri a la solicitud, es preciso que lo solicite este mismo o
un legtimo contradictor, no bastando la mera peticin del solicitante.
Ivn Avello Escobar.
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Se ha fallado tambin que no puede acogerse en forma incidental la reposicin de
un auto de posesin efectiva. Deber drsele la tramitacin que corresponda
hacindose contencioso el asunto.
Finalmente, un caso de inters que puede presentarse, y que ha sido llevado en
varias ocasiones a los tribunales, es aquel en que existan dos posesiones
efectivas respecto de una misma herencia. La Corte Suprema declar que, si
concedida la posesin efectiva a un heredero, despus se otorga a otro y se
alegan derechos exclusivos en la herencia, procede entablar la accin que
corresponda conforme a las reglas generales. Otro fallo declara que entre dos
posesiones efectivas que estn en oposicin, prima la dada primero por juez
competente, sin perjuicio de los derechos de los otros herederos. Una sentencia
reciente declar que no hay cosa juzgada entre una ampliacin de la posesin
efectiva y un juicio de impugnacin de la paternidad.
Como puede apreciarse a travs de lo dicho, la gestin de posesin efectiva es
una materia de gran inters prctico y que ha dado lugar a variada y muchas
veces contradictoria jurisprudencia.
En nuestra opinin la distincin fundamental que debe hacerse es la siguiente:
hasta la inscripcin de la posesin efectiva puede haber oposicin de legtimo
contradictor en que ste pida su ampliacin a otros herederos, un cambio de
stos, el reemplazo de ellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos
casos el asunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la inscripcin
de la posesin efectiva, deben ejercitarse las acciones legales correspondientes, y
que veremos ms adelante: peticin de herencia, reforma del testamento,
reivindicacin, nulidad, etc.
Posesiones efectivas ante el Registro Civil.
Enunciacin. Siempre ha preocupado al legislador el tema de las posesiones
efectivas en el sector modesto de nuestra poblacin, para el cual, como lo hemos
sealado, resulta complicado el trmite de la posesin efectiva, recurriendo a
abogados con los costos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy
derogado por la Ley N 19.903, contena una referencia a la posesin efectiva
cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos.
La Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones
contena en su Captulo IV (De la posesin efectiva) un prrafo que se refera a
la posesin efectiva de herencias que no excedieran de cincuenta unidades
tributarias anuales, derogado tambin por la citada Ley N 19.903.
Ivn Avello Escobar.
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Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismo criterio de encargar a
un servicio pblico ajeno al Poder Judicial este tipo de posesiones efectivas de
pequeo monto, sino que atendi a otros elementos, y por ello el art. 1 de la ley
estableci que las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesiones
intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin de conformidad a lo dispuesto en la presente ley.
Para que este servicio conozca de esta tramitacin deben reunirse
copulativamente dos requisitos en una sucesin: que ella sea intestada, y que se
haya abierto en Chile. A contrario sensu, las posesiones efectivas abiertas en el
extranjero, esto es, aqullas en que el causante fallece teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero y en que la posesin efectiva ha de pedirse en Chile por
lo dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de Herencia, se
deben otorgar por la justicia ordinaria.
Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situacin de una sucesin parte
testada y parte intestada, pero creemos que lgicamente ella se asimila a las
testamentarias.
La ley no consider limitar la actuacin del Registro Civil a una mera frmula para
las herencias de baja cuanta, posiblemente por los fracasos anteriores y por la
tendencia que ella refleja hacia una investigacin para incluir en la posesin
efectiva a todos quienes deben figurar en ella, lo que slo es posible para el
Registro Civil. Quizs si el peor error de la ley sea el registro especial que se abre
en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurrido con los vehculos
motorizados.
En los nmeros siguientes analizaremos las principales disposiciones de esta
posesin efectiva, marcando las diferencias con la posesin efectiva judicial.
Tramitacin ante el Registro Civil. Para analizar esta materia distinguiremos en
este mismo nmero los siguientes aspectos:
1 Solicitud: Los arts. 2 y siguientes de la ley establecen la tramitacin de estas
posesiones efectivas. Ella comienza por una solicitud en un formulario
confeccionado para tal efecto por el Servicio en el que debern individualizarse
todos los herederos, indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos
nacionales, domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse
electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el Reglamento en
su art. 23, que seala que ello deber someterse a las disposiciones de la Ley N
19.799, de 12 de abril de 2002. El art. 3, incisos 2, 3 y 12 del Reglamento
seala las menciones que debe contener la solicitud. Ella podr presentarse por
cualquier persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del
Ivn Avello Escobar.
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servicio y la posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del Director
Regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin, correspondiente a la oficina
en que se hubiese iniciado el trmite (art. 2, inc. 1). Si se presentare ms de una
solicitud todas se acumularn a la ms antigua y se devolvern los aranceles a
quienes hubieren presentado las posteriores. Estos aranceles estn fijados en el
art. 11 de la ley.
2 Inventario y valorizacin: El inventario y la valorizacin de los bienes se
efectuar en los trminos sealados en el art. 4, y la valorizacin se har adems
de acuerdo a las disposiciones de la Ley N 16.271.
Respecto a los bienes races, su individualizacin slo contendr la remisin
expresa a la fs. N, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser
suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Si se trata de otros
bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su
ubicacin e individualizacin (art. 4, inc. 2). Finalmente, de acuerdo al inciso final
del art. 4, este inventario se considerar solemne para todos los efectos legales,
pero para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts. 1252 y 1256 del C.C.
Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta disposicin indicando
otros datos para la confeccin del inventario.
3 Resolucin que otorga la posesin efectiva: El servicio debe velar porque el
formulario cumpla los requisitos legales, y podr ser devuelto en el acto si no
cumple con las exigencias establecidas en los arts. 3 y 4.
Los arts. 5 y 6 de la ley disponen:
La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del Director Regional
respectivo. Con todo, el Director Regional podr pedir que se complementen los
antecedentes, caso en el cual se suspendar la tramitacin.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relacin con la
herencia ser conocida por el mismo Director, al cual le ser remitida por la oficina
del Servicio que la reciba.
La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr las mismas menciones
requeridas para la solicitud. Asimismo contendr el inventario y valorizacin de los
bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo anterior y
dispondr la publicacin a que se refiere el art. 7.
Ivn Avello Escobar.
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Las resoluciones referidas en este artculo se encontrarn exentas del trmite de
toma de razn.
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la calidad de
herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de
su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas
generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile.
Por su parte el art. 17 del Reglamento seala las causales de rechazo de la
posesin efectiva, sealando que, entre otras, sern la de no haberse acreditado
la calidad de heredero o de aquellos en que su filiacin debe acreditarse
judicialmente, etc. El rechazo, segn el art. 18, debe notificarse al interesado y de
acuerdo al art. 19 de este rechazo podr pedirse reposicin, ante la misma
autoridad que la dict, dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde la
notificacin, debiendo ella resolverse dentro de 10 das.
4 Publicaciones: De acuerdo al art. 7 de la ley y 21 del Reglamento, la
resolucin que concede la posesin efectiva ser publicada en extracto por el
Servicio en un diario regional correspondiente a la regin en que se inici el
trmite de la posesin efectiva, el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente,
si stos recayeren en da sbado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al
Reglamento mantendr a disposicin del pblico un ejemplar de las publicaciones
en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento las limita a las de la regin
respectiva. Sin embargo, agrega que tambin podrn ser consultadas en la pgina
web del Servicio, dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otro
medio que determine el Director Regional respectivo.
5 Inscripciones: De acuerdo con el art. 8 de la ley, e inc. 1 del art. 22 del
Reglamento, efectuada la publicacin referida, el Director Regional competente
ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendr
todas las menciones sealadas en el inc. 3 del art. 5. A este Registro Nacional
de Posesiones Efectivas se refiere el Ttulo II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y
33 del Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente: La inscripcin en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas se har por medios automatizados y en l se inscribirn las
resoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de la Direccin
Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones
testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.
Ivn Avello Escobar.
50

El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripcin, que son 11.
Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento determinan algo que la ley no dispuso,
y que es que tambin se inscriben en dicho registro las posesiones efectivas
otorgadas por resolucin judicial. Incluso hablan de las resoluciones que
concedan la posesin efectiva emanadas de la Direccin Regional respectiva y de
los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas
abiertas en el extranjero. La expresin o confirma que se refiere a todas las que
otorguen los Tribunales de Justicia. Adems lo ratifica as el art. 33 en su inc. final
que dice que tratndose de posesiones efectivas cuyo cono- cimiento
corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripcin en el Registro de
Posesiones Efectivas deber contener las menciones de los nmeros 1 al 6 (de
las 11 que, como dijimos, contiene el precepto), adems de la individualizacin de
los asignatarios y de la resolucin judicial que la concedi.
La verdad es que sta no es una exigencia legal. En efecto, veremos ms
adelante que segn el art. 688 N 1 del C.C., modificado tambin por la Ley N
19.903, la exigencia legal es nicamente que la posesin efectiva judicial se
inscriba en el Conservador de Bienes respectivo, de manera que en mi opinin
sta es slo medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes.
Para hacer esta inscripcin, el Registro Civil cuenta con el oficio que deben
mandarle los tribunales, dndole cuenta del otorgamiento de una posesin
efectiva. En todo caso en las otorgadas por el Registro Civil, dicha inscripcin s
que es exigencia para la disposicin de los bienes hereditarios.
Como lo veremos ms adelante, con el mrito de esta inscripcin, los interesados
podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 74 del Cdigo Tributario, que se refiere a que los funcionarios
correspondientes, para efectuar estas inscripciones, debern exigir que se les
acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser contribuciones de bienes
races, etc.
6 Aranceles: El trmite de la posesin efectiva no es gratuito y est sujeto a un
arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio. El art. 11 de la ley reglamenta
este arancel y dems cobros que puede efectuar el servicio como, por ejemplo,
por concepto de copias y certificados.
7 Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legislador ha
pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efectivas, procurando
que ellas abarquen a todos quienes tienen derechos como herederos. As, el art.
2 del Reglamento ordena al Servicio, cada vez que inscribe una defuncin, a
informar al requirente la conveniencia de hacer el trmite de la posesin efectiva, y
Ivn Avello Escobar.
51

el art. 12 de la ley establece lo mismo, debindose otorgar a los interesados un
instructivo, y estando obligado igualmente a informar acerca del estado de
tramitacin de la correspondiente solicitud a peticin de cualquier interesado. En
igual sentido, se faculta al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes
de posesin efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que
presenten las solicitudes, en relacin con todos los datos de la individualizacin
del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus
inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deber procederse a
una nueva publicacin, si el error manifiesto consiste en omitir la mencin de un
heredero.
Por su parte, el Reglamento en su Ttulo III, arts. 24 a 30 trata de las adhesiones,
supresiones o modificaciones al inventario o valorizacin de bienes. Por otra
parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad al Director Regional para
suspender la tramitacin si fuere necesario complementar antecedentes. Ya
hemos sealado igualmente que en cada posesin efectiva se procurar por el
Registro Civil que ella abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.
Sin embargo, no est reglamentada la oposicin por legtimo contradictor, porque
se trata de una tramitacin administrativa, y no de una gestin no contenciosa.
A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del
Derecho Administrativo y las facultades que la ley otorga al servicio, cualquier
interesado puede hacerse presente antes de la inscripcin de la posesin efectiva,
invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no corresponden, etc.
8 Revocacin de la posesin efectiva. Lo que no es posible es hacerlo una vez
inscrita la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud. As lo dispone el art. 8,
inc., final y 22, inc. 2 del Reglamento, lo cual sealan, es sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts. 9 (correcciones al inventario y valorizacin) y 10
(correcciones de oficio de errores de forma).
En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se llama
revocacin, aqu slo puede hacerse judicialmente, mediante las acciones
respectivas, principalmente de nulidad y de peticin de herencia. Slo as se
puede modificar, y con mayor razn dejar sin efecto, una posesin efectiva
otorgada por el Registro Civil.
Determinacin y pago del impuesto de herencia.
Ivn Avello Escobar.
52

Determinacin del impuesto de herencia. Tal como haba sealado, trataremos
aqu brevemente esta materia, sobre todo porque, como lo diremos a
continuacin, ya el impuesto de herencia dej de liquidarse en los trminos
anteriores.
En efecto, la Ley N 19.903 modific profundamente la Ley N 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, y derog tambin
disposiciones del Cdigo Tributario, que se referan a esta materia. La reforma,
segn lo veremos, tuvo por objeto asimilar este impuesto a los dems. Para ello,
en primer lugar, segn ya lo dijimos, el impuesto se transforma en uno de
declaracin y pago simultneo y, en segundo lugar, se suprimi la intervencin
judicial.
En efecto, se reemplaz el art. 60 de dicha ley, que en sus dos primeros incisos
dispone actualmente lo siguiente:
La declaracin y pago simultneo de los impuestos que establece esta ley se
har de conformidad a las normas que fije el Servicio de Impuestos Internos,
pudiendo, incluso, determinar que respecto de asignaciones o donaciones que
estuvieren exentas de impuestos, no se presente la declaracin.
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la forma en que se
acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos
los efectos legales.
En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servicio de Registro Civil
e Identificacin, el precepto dispone en su inciso final lo siguiente: En todo caso
tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro
Civil e Identificacin, al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las
asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de impuesto. De resultar
exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva
solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que
establece la ley.
Anteriormente, la ley estableca que la determinacin del impuesto de herencia
poda hacerse en cuatro situaciones diferentes, una de las cuales era justamente
la tramitacin de la posesin efectiva. Las otras se referan a la particin, en
cualquiera de las formas que sta poda hacerse, y todo ello previo informe del
Servicio de Impuestos Internos.
Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:
1 Valorizacin de los bienes;
Ivn Avello Escobar.
53

2 Pago provisional del impuesto de herencia, y
3 Pago definitivo del impuesto de herencia.
1 Valorizacin de los bienes. El artculo 46 de la ley de impuesto de herencia
establece que para determinar el monto sobre el cual debe pagarse el impuesto de
herencia se considerar el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la
herencia, pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la misma
en subasta pblica con admisin de postores extraos, se tomar como base para
determinar el monto imponible el valor en que hayan sido subastados, y si no hay
postores, el del ltimo mnimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se
produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia, ste slo se
puede revisar a peticin de los interesados.
Esta materia fue profundamente modificada por la Ley N 19.903, que incluso
reemplaz en el epgrafe del Captulo VI en que est contenido este art. 46, la
expresin tasacin por valorizacin, y agreg un art. 46 bis, simplificndose as el
sistema. Incluso en el prrafo anterior se agreg para el caso de licitacin, que
debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44 Para determinar la
valorizacin de los bienes de la herencia, el art. 46 contiene 6 categoras de
bienes, pero la verdad es que hay que hacer hoy por hoy primero otra distincin,
entre los bienes que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra
forma de valorizacin.
1 Bienes sujetos al art. 46 bis.
Dice este precepto: Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla
de valorizacin, sern considerados en su valor corriente en plaza. Para el
ejercicio de la facultad establecida en el art. 64 del Cdigo Tributario, el Servicio
de Impuestos Internos deber citar al contribuyente dentro de los sesenta das
siguientes a la presentacin de la declaracin del impuesto o de la exencin del
mismo.
El art. 64 de ese Cdigo establece las facultades de tasacin del Servicio dentro
de los marcos y limitaciones establecidas por dicho precepto. Se sujetan a esta
misma norma los bienes muebles (art. 46 letra c), los bienes situados en el
extranjero (art. 46 letra c), y algunas situaciones sealadas en las letras a), b) y f)
del art. 46. Esta modificacin, en consecuencia, pudo perfectamente haber
refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando en consecuencia, slo
cuatro situaciones especiales en el art. 46, pero lo principal es que esta ley da al
Servicio de Impuestos Internos las mismas facultades que tiene para otras
valorizaciones. El sistema de Ley de Impuesto de Herencia pierde as sus
diferencias con los dems tributos.
Ivn Avello Escobar.
54

Respecto de los bienes muebles, el art. 47, tambin modificado por la Ley N
19.903, facilita su tasacin en los siguientes trminos:
Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el inventario, o los
inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o
no se hayan podido valorizar dichos bienes, para los efectos de esta ley se
estimarn en un 20% del valor del inmueble que guarnecan, o a cuyo servicio o
explotacin estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de propiedad
del causante.
2 Los casos especiales.
De acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones contempladas en
las letras a), b), f) y g) que se refieren a las siguientes situaciones:
A) Los bienes races.
Ellos, segn la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:
El avalo con que figuren los bienes races para los efectos del pago de las
contribuciones. Los bienes inmuebles, por adherencia y por destinacin excluidos
del avalo que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido
en la presente ley debern ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis.
No obstante, lo sealado en el inciso anterior, los inmuebles adquiridos dentro de
los tres aos anteriores a la delacin, se estimarn en su valor de adquisicin,
cuando ste fuere superior al de avalo.
B) Efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios.
De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos ser el promedio del precio
que los efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los
seis meses anteriores a la fecha de la delacin de las asignaciones.
Si los efectos pblicos, acciones y dems valores mobiliarios que forman parte de
una herencia no hubieren tenido cotizacin burstil en el lapso sealado en el
inciso anterior, o si, por liquidacin u otra causa, no se cotizaren en el mercado, su
estimacin se har por la Superintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en
su caso.
No obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su
estimacin por no estar las sociedades de que se trata sujetas a la fiscalizacin o
por otra causa, el valor de las acciones y dems ttulos mobiliarios se determinar
de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis, al que ya nos referimos.
Ivn Avello Escobar.
55

Agrega el inciso final de esta letra b) del artculo 46: sin embargo, en el caso de
acciones de una sociedad annima cuyo capital pertenezca en ms de un 30% al
causante o al cnyuge, herederos o legatarios del mismo causante, su valor para
los efectos de este impuesto deber siempre determinarse de acuerdo a las
normas establecidas en el art. 46 bis.
C) Negocios o empresas unipersonales.
De acuerdo a la letra f) del art. 46:
Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas
unipersonales, o cuotas en comunidades dueas de negocios, o empresas, o
derechos en sociedades de personas, se asignar a dichos negocios, empresas,
derechos o cuotas el valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas
sealadas en este artculo, incluyndose, adems, el monto de los valores
intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis, todo
ello con deduccin del pasivo acreditado.
a) Vehculos.
De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.
Los vehculos sern considerados por el valor de tasacin vigente a la fecha de
delacin de la herencia que determina el Servicio de Impuestos Internos, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 12, letra a) del D.L. N 3.063, de 1979, sobre
Rentas Municipales.
Esta letra fue modificada por la Ley N 19.903, porque antes se refera a acciones
y otros bienes que manifiestamente carecieran de valor, lo que pas a ser
innecesario, dada las facultades que se le otorgan al Servicio.
2 Pago provisional del Impuesto de Herencia. El captulo 8 de la ley se refiere
al pago del impuesto y a las garantas. El art. 50 seala que el impuesto deber
declararse y pagarse simultnea- mente dentro del plazo de 2 aos contados de la
fecha en que la asignacin se defiera. Pasado este plazo se adeudar el inters
penal sealado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignaciones que no
hayan pagado su impuesto.
El art. 51 modificado por la Ley N 19.903 dispone en su inc. 1: Sin perjuicio de
la declaracin y pago definitivo del impuesto, toda sucesin podr pagarlo
provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la
determinacin definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos In-
ternos un clculo y los antecedentes que permitan una determinacin, a lo menos
aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Ivn Avello Escobar.
56

Segn el inc. 2 del precepto, si el impuesto pagado resulta insuficiente, se deber
complementar la diferencia dentro del plazo de 2 aos sealado, y en el caso
inverso, se podr solicitar la devolucin del exceso de acuerdo al art. 126 del
Cdigo Tributario.
3 Pago del Impuesto de Herencia. La Ley N19.903 derog el captulo VII de la
ley con sus arts. 48 y 49. Este ltimo exiga siempre la aprobacin judicial previo
informe del Servicio de la determinacin definitiva del impuesto. Adems
estableca que ella poda hacerse en distintas circunstancias, todo lo cual hoy da
est desaparecido.
En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante el Servicio dentro del
plazo sealado, y si as no se hiciere, el art. 53 seala que el Servicio, con el
mrito del inventario y dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar y girar
el impuesto.
El art. 50 bis, agregado tambin por la misma ley, para facilitar el pago del
impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagar por los dems. Dice el
precepto:
Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto que grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas
las asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto
que establece esta ley. El asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr
derecho a repetir en contra de los dems obligados a la deuda.
Decamos anteriormente que la Ley N 19.903 derog distintas normas del Cdigo
Tributario, que se referan al pago del impuesto de herencia (art. 19 de la Ley N
19.903). Estas normas derogadas hacan excepcin a otros impuestos que no se
determinaban judicialmente como ocurra con el de herencia, y entre ellos un
sistema distinto de prescripcin (art. 202 del Cdigo Tributario, derogado por la
Ley N 19.903). Hoy por hoy, la prescripcin del impuesto de herencia es la misma
de todos los impuestos sujetos a declaracin, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del
mismo Cdigo.
El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular N 19 de 8 de abril de
2004 sobre la siguiente materia: Da instrucciones sobre los procedimientos de
determinacin y pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las
donaciones. En ella, en su N 3.1.1 dispone que el plazo de prescripcin de 3
aos se computa desde la expiracin del plazo de dos aos contados desde la
fecha de fallecimiento del causante. Este plazo se aumenta a 6 aos en el caso
Ivn Avello Escobar.
57

que la declaracin no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente
falsa.
Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, segn la redaccin que le
dio la Ley N 19.903, dispone en su inc. 2:
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la forma en que se
acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos
los efectos legales.
No nos parece lgico que el legislador delegue esta atribucin en parte interesada,
pues, como veremos esto tiene enorme importancia para los efectos de que los
herederos puedan disponer de los bienes hereditarios.
La referida circular N 58 del Servicio cumple esta disposicin legal en su N 5.6
que dice a la letra:
Forma de acreditar el pago del impuesto o su exencin: Para todos los efectos
legales, el pago del impuesto o la circunstancia de encontrarse una donacin
exenta del mismo, se debe acreditar conforme a las siguientes normas:
Donacin exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que
se declara la exencin de la donacin.
Donacin afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que
se declara haberse pagado el impuesto.
En anexo a dicha Circular se acompaan modelos de los certificados: de exencin
de impuesto de herencia; de exencin parcial de impuesto de herencias; de pago
total de impuesto de herencia; de exencin de impuesto a las donaciones; de pago
del impuesto a las donaciones, y de prescripcin de las acciones para revisar,
liquidar y girar el impuesto a las herencias.
En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el Registro Civil, el
inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las Herencias dispone que: al
presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones
correspondientes estn afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la
totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud,
se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece esta
ley.
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes
asignados.
Ivn Avello Escobar.
58

Enunciacin. Para que los herederos queden en situacin de disponer de los
bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es
comn tambin a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones. Estudiaremos estos dos requisitos en los
nmeros siguientes.
1 Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios sin pagar
o asegurar el pago del impuesto de herencia. As se desprende de lo dispuesto
en el artculo 54 de la Ley N 16.271 que prohbe a los notarios autorizar escrituras
pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o
disposiciones en comn que hagan los asignatarios y a los Conservadores
inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su pago, o
autorizacin para enajenar determinados bienes otorgada por el Servicio de
Impuestos Internos; ste slo las conceder cuando a su exclusivo juicio no
hubiere menoscabo fiscal. Esto ltimo lo dispone el artculo 56 de la ley. Tampoco
puede, sin dicho requisito, pactarse indivisin hereditaria (artculo 57).
Esta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios particionales
constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la
justicia ordinaria o sta haya aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el
solo efecto del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de particin ni a
las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues, efectuarse no
obstante no estar pagado o garantizado el impuesto de herencia.
Las garantas de pago del impuesto de herencia se ofrecern al Servicio de
Impuestos Internos, y slo producen efecto cuando l les presta su aprobacin
(artculo 56). Las garantas que pueden exigirse las seala el artculo 55 de la ley.
La ley impone tambin otras limitaciones en relacin con este punto. As, el
artculo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la
obligacin de velar por el pago del impuesto de herencia, pagndolo, o reservando
o haciendo reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su
pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o exigir previamente
la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado
garanta de su pago.
Por su parte, los artculos 39 y siguientes imponen limitaciones para la entrega de
bienes, documentos, apertura de cajas de seguridad, traspasos de acciones, etc.,
Ivn Avello Escobar.
59

que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se
pague el impuesto de herencia.
Dado lo sealado, tiene enorme importancia acreditar ante terceros que el
impuesto de herencia se encuentra pagado. Antes de la Ley N 19.903 y como la
mayor parte de las liquidaciones de impuestos de herencia se hacan en la
tramitacin de la posesin efectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se
anotaba al margen de la inscripcin de ella en el Conservador de Bienes Races el
pago del impuesto. Pero ahora ya no se efecta en esta liquidacin el pago del
impuesto de herencia, de manera que no hay una resolucin judicial que apruebe
el pago del impuesto de herencia y que se anote al margen de la inscripcin de la
posesin efectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, estableci que el
Servicio deba determinar la forma en que se pruebe el pago del impuesto de
herencia.
2 Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin
efectuar previamente las inscripciones que ordena el artculo 688. Alcance
del precepto. En conformidad al artculo 25 de la Ley N 16.271, los herederos no
pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente
se haya inscrito el auto de posesin efectiva. De modo que para disponer de los
bienes muebles de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. Pero
para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artculo 688, adems de la
inscripcin de la posesin efectiva, exige otras inscripciones que estudiaremos en
este prrafo.
El inciso primero del artculo 688, en su primera parte, no hace sino repetir lo dicho
en el artculo 722 al disponer que en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Pero agrega
que esta posesin legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, de los
bienes races hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que seala el
mismo precepto.
La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer est usada aqu en el
sentido de enajenar, y ha reconocido tambin que esta enajenacin comprende
tanto la transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real.
As, en varios fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una
hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las inscripciones
que ordena el artculo 688.
El art. 688 fue modificado por la Ley N 19.903 para adecuarlo al actual sistema de
posesiones efectivas, como lo veremos a continuacin:
Ivn Avello Escobar.
60

Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situacin de
enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que ordena el artculo
688 son las de posesin efectiva y el testamento en su caso, la inscripcin
especial de herencia y la adjudicacin.
1 La posesin efectiva, y el testamento en su caso.
Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesin efectiva debe inscribirse en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races del territorio en que
se dict la resolucin, y tambin en el territorio jurisdiccional en que estn
ubicados los muebles. Si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo
tiempo el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los
herederos del difunto.
En efecto, el N 1 actual del art. 688 exige para la disposicin de los bienes
hereditarios:
La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna
o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
La modificacin consiste en que el antiguo N 1 estableca simplemente que el
decreto judicial que da la posesin efectiva tena que inscribirse, e indicaba dnde,
agregando adems la exigencia de la inscripcin del testamento.
Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efectivas que se tramitan
en tribunales siguen la misma suerte que antes: deben inscribirse la resolucin
que otorga la posesin efectiva y el testamento, y ello se hace en el Conservador
de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciada dicha resolucin.
En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se inscribe la
resolucin administrativa en el Registro Especial que lleva dicho Registro y al que
nos referimos en el N 60 bis N 5, al que nos remitimos.
La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado para reemplazar la
expresin decreto judicial que utilizaba el Cdigo, por la ms propia de
resolucin que otorga la posesin efectiva. No deja de ser curioso que el Cdigo
Civil haya hablado de decreto, despus que se le llam auto, y ahora que se ha
tratado de imponer la verdadera calificacin de resolucin, dado que se trata de
una sentencia en materia no contenciosa, el Cdigo Civil sigue hablando
impropiamente de decreto judicial.
Ivn Avello Escobar.
61

2 La inscripcin especial de herencia.
Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre
de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. Dir la inscripcin ms
o menos lo que sigue: Pedro, Juan y Diego son dueos de la propiedad que
corresponda a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La
adquirieron por herencia de la persona expresada, segn auto de posesin
efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto.
La inscripcin especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que
estn ubicados los inmuebles, y si estn ubicados en varios, en todos ellos. O sea,
se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no tantas cuantos
herederos existan. En relacin con lo dicho, el artculo 30 de la Ley N 16.271
determina que si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los
cnyuges, los bienes races de aqulla debern inscribirse en el Conservador
respectivo, a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto.
En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrn
disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios.
Pero mientras no practiquen la tercera inscripcin, no podrn disponer
particularmente de ellos.
No debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitado ante el Registro
Civil, igualmente estas inscripciones especiales deben efectuarse en el
Conservador de Bienes Races respectivo.
3 El acto de particin o adjudicacin.
En tercer lugar, es necesario, segn el nmero tercero del artculo 688, efectuar la
inscripcin que seala el inciso tercero del artculo 687, el cual dispone: Si por un
acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en
cuyo territorio est ubicado el inmueble. Dicho en otros trminos, debe inscribirse
la adjudicacin de los diferentes inmuebles hecha en virtud de la particin, a
nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicacin, el inmueble
que antes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos del heredero,
quien podr ya disponer libremente de l.
Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad
raz, y no constituyen tradicin. El artculo 688 est ubicado en el prrafo 3 del
Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, prrafo intitulado: De las otras especies de
tradicin. Esta ubicacin dada por el legislador al precepto en estudio es errada,
Ivn Avello Escobar.
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ya que las inscripciones sealadas no constituyen tradicin. No pueden, en ningn
caso, constituir tradicin, por cuanto los bienes del causante los adquieren los
herederos por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte, y
jurdicamente no es posible que un mismo bien se adquiera por dos modos
diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio de conservar la
historia de la propiedad raz en el Registro del Conservador. A no mediar ellas,
sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca
despus inscrito a nombre del adjudicatario o de un extrao. Si se omitiera la
posesin efectiva, no podra comprenderse cmo adquirieron la propiedad los
comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la inscripcin especial de herencia,
no podra entenderse la adjudicacin, y faltando sta, por qu el inmueble aparece
inscrito a nombre de un tercero.
La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no
constituyen tradicin, y, en consecuencia, no obsta a practicarlas el hecho de que
respecto de un inmueble exista una prohibicin de enajenar.
Sancin por la omisin de las inscripciones hereditarias. El artculo 688 se
limit a decir que los herederos no podan disponer de los inmuebles hereditarios
sin antes practicar las inscripciones sealadas por l, pero no determin lo que
ocurrira si los herederos violaban dicha prohibicin, o sea, enajenaban un
inmueble sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este vaco,
la jurisprudencia experiment en un perodo de cinco a ocho aos, una marcada
evolucin, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar finalmente a una
solucin que es general- mente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en
nuestro concepto, equivocada. La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse
en tres clases de sanciones:
1 La sancin sera la nulidad absoluta;
2 La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato;
3 La sancin del 688 estara indicada en el artculo 696, o sea, el
adquirente quedara como mero tenedor.
A) La nulidad absoluta como sancin del 688.
En el primero de los fallos a que hacamos referencia, la Corte Suprema sent la
doctrina al respecto: consider que el artculo 688 prohiba a los herederos
disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si
de hecho lo hacan, caan en la sancin del artculo 10 del Cdigo, el cual dispone
que los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
Ivn Avello Escobar.
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designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin. Agregaba, tambin, que todo lo referente a la propiedad raz es de
orden pblico, lo cual reforzara la idea de que la sancin del 688 era la nulidad
absoluta.
En un segundo fallo, la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sancin del
688 era la nulidad absoluta, pero agreg que la prohibicin del precepto era
absoluta y categrica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no
podr disponer en manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que
el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas.
El artculo no distingue y, en consecuencia, no es lcito al intrprete distinguir. El
fallo era equivocado, puesto que dejaba a los herederos en absoluta libertad para
burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones
que ordena la ley, o sea, con violar sta para no poder ser ya ejecutados en los
inmuebles hereditarios.
Ante las protestas de las instituciones de crdito, especialmente las de crdito
hipotecario, la Corte Suprema debi enmendar rumbos, y as, en un tercer fallo,
determin que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones
voluntarias, mas no a las forzadas, pues el artculo 688 es a los herederos a
quienes prohbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones
forzadas no son ellos quienes efectan tal disposicin.
La sancin del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones. En los tres
fallos citados, la Corte Suprema sent la doctrina de que la sancin por la omisin
de las inscripciones del 688 era la nulidad absoluta de la enajenacin. Esta
doctrina era errada por las siguientes razones:
1 Porque al artculo 688 no se le puede aplicar la sancin del artculo 10, pues no
se trata de un precepto prohibitivo. Una disposicin es prohibitiva cuando el acto
que prohbe no puede ejecutarse bajo ningn respecto. En el fondo el 688 no
prohbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados
requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688
es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones estudiadas.
2 Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisin de las
inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto,
bien pueden los herederos enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar
las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, segn lo
dispone el artculo 682.
Ivn Avello Escobar.
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As, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las inscripciones del 688,
vende un inmueble hereditario a Juan, y despus de haberle efectuado la tradicin
por la inscripcin en el Registro del Conservador, practica las inscripciones
hereditarias. En tal caso, Juan es propietario no slo desde que se efectan las
inscripciones, sino desde que se efectu la tradicin, pues sta se sanea con
efecto retroactivo. Vemos as cmo la voluntad de las partes ha saneado el vicio,
cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta.
3 En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (diez
aos), y la omisin de las anotaciones en estudio jams puede sanearse en dicha
forma, ya que el inciso primero del artculo 688 establece que el heredero no
puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no
practique las inscripciones hereditarias. La palabra mientras demuestra que pase
el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones indicadas, los herederos
no pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los herederos para que
practiquen las inscripciones hereditarias, con el fin de conservar la historia de la
propiedad raz, y este objetivo se vera burlado si por el tiempo se saneara la
omisin.
B) La sancin del 688 sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el
contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de
la primera: si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin haber
efectuado las inscripciones en cuestin, el contrato es perfectamente vlido,
siendo nula la tradicin. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema
sobre este punto; el contrato que fue declarado vlido era una compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el artculo 688 habla de disponer, y
por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un
inmueble es la tradicin, ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al
celebrar un contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por tanto
ste ser vlido.
Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos
cosas: 1 Que es errado en lo que respecta a que la tradicin sea nula, porque
vimos que la sancin del 688 no puede jams ser la nulidad absoluta; 2 Que para
el caso para el cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado
respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse las
inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artculo 1810: pueden venderse
todas las cosas, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. La Corte
Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos
Ivn Avello Escobar.
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contratos. Estamos de acuerdo con ellos, por cuanto estimamos que la sancin
por la omisin de las inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos
que en virtud del artculo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas
respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688.
C) La sancin del 688 est indicada en el artculo 696, o sea, el adquirente
queda como mero tenedor. La Corte Suprema sent su doctrina definitiva sobre
el problema que nos ocupa en un fallo, confirmado por resoluciones posteriores.
Este quinto fallo considera que la sancin del 688 no est en el artculo 10 del
Cdigo, pues ste seala como sancin de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin, situacin que se
presenta en esta ocasin. En efecto, el artculo 696, ubicado en el mismo prrafo
que el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescriben en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena. Y como el artculo 688 est indudablemente comprendido entre esos
artculos anteriores, debe aplicrsele la sancin del 696.
En conformidad a esta interpretacin, la persona a quien se le hace la tradicin de
alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como
dueo ni como poseedor, sino que solamente como un mero tenedor. Es sta la
solucin que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el nmero
siguiente.
Crticas a la doctrina de que la sancin del 688 la contempla el 696. Como
decamos, consideramos errada la ltima solucin dada por la jurisprudencia,
basndonos para ello en los siguientes argumentos:
1 Segn el artculo 714, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio
ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han
efectuado las inscripciones del 688, jams puede estar reconociendo un dominio
ajeno, sino que, por lo contrario, estar convencido de que adquiri el dominio,
pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley
para que opere la transferencia del dominio: se ha celebrado un contrato, se ha
efectuado la tradicin mediante la inscripcin con el Conservador, etc.
Si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, lo lgico es que el
adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor. La posesin en
conformidad al tantas veces citado artculo 700 es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor y dueo; el adquirente queda perfectamente
comprendido en esta definicin, pues concurren en l tanto el corpus como el
animus.
Ivn Avello Escobar.
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2 Ms absurda an es la otra conclusin que deriva del fallo en estudio: los
herederos que efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos y
poseedores del inmueble. La tradicin fue perfecta: existieron consentimiento,
ttulo traslaticio y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la
tradicin con la intencin de transferir el dominio seguir siendo duea y
poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos se les estara
amparando en un fraude.
Si existieron justo ttulo, buena fe y tradicin, se renen todos los requisitos
legales de la posesin en el adquirente, el cual, sin embargo, segn la
interpretacin de la Corte Suprema, sera un mero tenedor. Pero en alguien tendr
que estar radicada la posesin, y ese alguien no podr ser sino el heredero que no
practic las inscripciones del 688. Jurdicamente, esto es imposible, porque al
heredero le faltara, para ser poseedor, el nimo de seor y dueo, del cual se
despoj al celebrar el contrato de venta y la tradicin.
3 A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer
irredargible, ya que el artculo 696 habla de los preceptos anteriores, entre los
cuales est indudablemente comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que
permiten sostener que el 696 no se aplica al 688:
a) Porque ya sabemos que el artculo 688 est mal ubicado; el prrafo 3en
el cual estn contemplados los artculos 688 y 696, se refiere a otras especies de
tradicin, y las inscripciones del 688 no constituyen tradicin.
b) Parece claro que el artculo 696 se est refiriendo nica- mente al
artculo 686, con el cual est ntimamente relacionado. En efecto, hasta en su
redaccin son similares: el 686 dice que se efecta la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Y el 696
nos dice que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, etc.
Por otra parte, el 696 est en ntima relacin con el artculo 724, con el cual y otros
preceptos forman en nuestro Cdigo la teora de la posesin inscrita. Dispone el
724 que si la cosa es de aquella cuya tradicin debe hacerse por la inscripcin en
el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin sino por este medio.
Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la tradicin se efecte
por la inscripcin en el Conservador.
c) El artculo 689, que ordena la inscripcin de la sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva, tambin es anterior al 696 y, sin embargo, no cae bajo su
sancin, primeramente porque la omisin de esta inscripcin tiene sealada una
sancin especial en el artculo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en
Ivn Avello Escobar.
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seguida, porque la base de la declaracin de la prescripcin adquisitiva ha sido
precisamente el hecho de haberse adquirido el dominio, y si este derecho ha sido
adquirido, es imposible que l se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor
por no haber- se efectuado una inscripcin.
d) El artculo 696 habla de los ttulos cuya inscripcin prescriben los
artculos anteriores. De las inscripciones que ordena efectuar el artculo 688
pueden quizs considerarse como ttulos el auto de posesin efectiva y la
sentencia de adjudicacin. Pero nunca podrn ser ttulo las inscripciones
especiales de herencia, pues en ellas lo nico que se anota es un hecho material:
que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad hereditaria. Querra decir
entonces que el 696 se aplicara al 688 slo parcialmente; en nuestro concepto
ello slo confirma que el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688, sino
que el 686.
e) Finalmente, si se lee con cierta detencin el artculo 696 y se reflexiona
en lo que dispone, se ver el absurdo de pretender aplicarlo en este caso. Dice el
precepto que los ttulos cuya inscripcin prescriben los artculos anteriores no
darn la posesin mientras no se practique la inscripcin. O sea, que cuando se
omite una inscripcin la sancin es que no se adquiere la posesin. Aplicando el
artculo 696 al 688 querra decir que mientras no se practiquen las inscripciones
que ste ordena no se da o transfiere la posesin del respectivo derecho. O sea,
que mientras no se practiquen las inscripciones los herederos no tendran
posesin, lo cual conducira a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen
la posesin por el solo ministerio de la ley y por disposicin del propio artculo 688,
y por el otro lado, que no habra poseedor, puesto que el causante falleci y los
herederos no tendran posesin.
Pero en momento alguno el artculo 696 puede acomodarse para aplicarlo al
adquirente de los herederos, pues la inscripcin de su transferencia no es la
ordenada por los artculos anteriores (en este caso el artculo 688).
Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto como sancin al caso
propuesto.
La nulidad relativa como sancin del 688. Inconvenientes de ella. En vista de
que el artculo 696 no contempla la sancin del 688, como lo acabamos de indicar,
ni tampoco dicha sancin es la nulidad absoluta por las razones antes vistas,
podra pensarse que ella sera la nulidad relativa. Esta solucin tiene la ventaja
sobre la de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las crticas que
hacamos a la doctrina que vea en sta la sancin del 688. Nos referimos al
saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido por el legislador respecto de
Ivn Avello Escobar.
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la nulidad absoluta, pero posible en la rescisin, al igual que en la omisin de las
inscripciones del 688.
Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa est establecida en
atencin al estado o calidad de las partes, y las exigencias del 688 estn
precisamente contempladas en atencin a la calidad de herederos de las partes.
Pero esta interpretacin tropieza con una grave dificultad: la nulidad relativa se
sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos), y la falta de las inscripciones
hereditarias, no se sanea jams.
La sancin sera que el adquirente quedara como poseedor. Como conclusin
de todo lo dicho, se desprende que el problema de la sancin del 688 es de muy
difcil solucin, lo cual explica las vacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al problema, parecera
que la nica solucin viable sera considerar al adquirente como un poseedor. Si
bien los herederos no podan transferirle el dominio por prohibrselo el artculo
688, no vemos inconveniente, por las razones que dbamos en el N 75
(argumentos primero y segundo), para considerar al adquirente como un
poseedor, en situacin de llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Al terminar toda esta dilatada discusin al respecto, slo cabe agregar que es muy
difcil que en el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil,
se produzca este problema a lo menos en lo que respecta a la inscripcin de la
posesin efectiva, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su
publicacin. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenacin por los asignatarios del
bien respectivo quedara sujeta a la misma suerte. Creemos que la nulidad u otro
defecto que afecte a la inscripcin del Registro Civil debe, esto s, atacarse
judicialmente, por lo que dijimos en el N 60 bis N 8, esto es, que inscrita la
posesin efectiva otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las
excepciones de los arts. 9 y 10 de la misma ley.
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIN.
Tradicin o cesin de los derechos hereditarios. Generalidades. Hemos visto
cmo se adquieren el dominio y la posesin por sucesin por causa de muerte. El
segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es la tradicin de los
derechos hereditarios, que el Cdigo trata en el Ttulo XXV del Libro IV (De la
cesin de derechos), prrafo 2 (Del derecho de herencia), artculos 1909 y
1910. Vale decir que el Cdigo denomina a la tradicin del derecho de herencia,
cesin de derechos hereditarios; en realidad, hablar de tradicin del derecho de
herencia y de su cesin, es la misma cosa.
Ivn Avello Escobar.
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Existe tradicin o cesin del derecho de herencia en el caso de que el heredero,
una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces en que el heredero ceda
sus derechos en la herencia a un tercero; ste adquiere por tradicin los derechos
hereditarios que el heredero haba adquirido previamente por sucesin por causa
de muerte. Primero adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte, y
despus ste transfiere los derechos hereditarios que se haban radicado en su
patrimonio a un tercero.
Para que estemos en presencia de una cesin de derechos hereditarios, es
necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1 La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el
causante. Con anterioridad, ello sera jurdicamente imposible, dado que la ley
sanciona con objeto ilcito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre
sucesin futura.
2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es de dichos
derechos, es una convencin, y supone la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio, el cual, generalmente, ser la compraventa, pero puede ser tambin una
donacin, una permuta, una dacin en pago, etc.
3 No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos a este requisito
y sus consecuencias en los nmeros siguientes.
En la tradicin de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados.
El objeto de la tradicin o cesin de los derechos hereditarios no son bienes
determinados, sino que la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Un
fallo de nuestro ms alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su
derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la
herencia. Es por esta razn que el artculo1909 dispone que cedindose a ttulo
oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario no responde
sino de su calidad de tal, lo cual viene a confirmar que se transfiere la
universalidad de la herencia y no bienes determinados.
De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble determinado
comprendido en la masa hereditaria o la cuota que le corresponde en cierto
inmueble de la comunidad, no existe tradicin del derecho de herencia, sino lisa y
llanamente una compraventa, regida por otras disposiciones legales.
Forma de efectuar la tradicin de los derechos hereditarios. Como dijimos en
otra oportunidad, la herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el
estatuto de los bienes muebles. Dijimos tambin que este principio traa consigo
Ivn Avello Escobar.
70

una serie de consecuencias jurdicas del ms alto inters, una de las cuales nos
corresponde examinar: la cesin de derechos hereditarios tambin se rige por
dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no
los bienes comprendidos en la masa hereditaria. El objeto de la tradicin es la
universalidad jurdica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando en
la cesin vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase
de inscripcin, como lo ha declarado la jurisprudencia en numerosos fallos.
En primer lugar, la tradicin no se efecta por la inscripcin en el Registro del
Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque
el artculo 686, al enumerar los derechos cuya tradicin se efecta por dicha
inscripcin, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar
esta tradicin, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del
artculo 688, porque no estn disponiendo de inmuebles.
Cabe preguntarse entonces cmo se efecta la tradicin de los derechos
hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es necesario aplicarle las reglas
de la tradicin de los bienes muebles, es decir las reglas generales sobre este
modo de adquirir el dominio indicadas en el artculo 684. En conclusin, la cesin
del derecho de herencia se efecta en cualquier forma que manifieste, expresa o
tcitamente, la intencin de transferir los derechos hereditarios, bastando aun una
entrega simblica. As nuestra jurisprudencia ha declarado que si el cesionario ha
demandado la nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradicin.
En la cesin de derechos hereditarios no es menester cumplir con las
formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenacin de los bienes races
de los incapaces, establece ciertos requisitos como la autorizacin judicial, la
venta en pblica subasta, etc., requisitos que reciben el nombre de formalidades
habilitantes.
Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la cesin de derechos
hereditarios no se traspasen bienes determinados, sino una universalidad jurdica
regida por el estatuto jurdico de los bienes muebles, es que en ella no es
necesario cumplir con dichas formalidades. La razn es muy sencilla: la tradicin
de derechos hereditarios, aunque incluya bienes races, no es un acto que recaiga
sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. De modo que se
pueden ceder los derechos hereditarios de un incapaz sin necesidad de cumplir
con las formalidades habilitantes, aunque en la masa hereditaria vayan
comprendidos inmuebles.
Ivn Avello Escobar.
71

Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en relacin a lo que
diremos en el nmero siguiente respecto de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal.
Cesin de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente de bienes y la casada
bajo el rgimen de participacin de gananciales, como administran libremente sus
bienes, no tienen reglas especiales al respecto.
En cambio, se discuta si el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal
requera consentimiento de su mujer para ce- der los derechos hereditarios que
pudieran corresponderle. Ello como una consecuencia de la discrepancia anterior.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sostena, aplicando el artculo 1755, que el
marido lo necesitaba, opinin compartida por otros autores, e incluso haba
quienes exigan la aplicacin de todas las formalidades habilitantes, lo que en este
caso implicaba incluso la autorizacin, adems de la mujer, de la justicia, de
acuerdo al artculo 1754 anterior a la reforma. El profesor Somarriva sostena la
tesis contraria y la Corte Suprema haba declarado que no se requera del
consentimiento de la mujer.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, solucion expresamente el problema
modificando el artculo 1749 del Cdigo. Esta ley derog la incapacidad relativa de
la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del
precepto agreg la enajenacin o gravamen de los derechos hereditarios de la
mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la autorizacin de su
cnyuge.
Dice la disposicin: el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta. La ley se inclin por las tesis de exigir el
consentimiento de la mujer, pero no se pronunci sobre la discusin anterior, ya
que no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no bienes races.
Al revs, al exigir el consentimiento de la mujer para la cesin de derechos
hereditarios como acto especfico, per- mite sostener que la regla general es la
contraria, esto es, que no se aplican las formalidades habilitantes.
El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la autorizacin de la
mujer: ella debe ser especfica, con lo cual la Ley N 18.802 resolvi la discusin
que al respecto exista desde la dictacin de la Ley N 10.271, esto es, si la
autorizacin deba ser especfica o poda tambin ser genrica.
Ivn Avello Escobar.
72

En cuanto a la forma, la autorizacin para la cesin debe ser otorgada por
escritura pblica o interviniendo la mujer directa y expresamente en el acto o
contrato de que se trata.
La autorizacin podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial por
escritura pblica. La autorizacin puede ser suplida por el juez en caso de
negativa injustificada de la mujer, con conocimiento de causa y citacin de ella y,
en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.
La sancin por la infraccin de este requisito est contemplada en el artculo 1757
y es la nulidad relativa. El precepto ha sido objeto de crtica por dos razones:
La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para administrar los bienes
sociales del artculo 1749 con las que tiene respecto a los bienes propios de la
mujer establecidas en los artculos 1754 a 1756.
La segunda es de fondo, pero no se refiere slo a la cesin de derechos
hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda la administracin de los
bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal. En
efecto, al derogar la Ley N 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo
dicho rgimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que
es la administracin por el marido de los bienes propios de la mujer, dej un
grueso vaco respecto a si puede ejecutar ella misma estos actos con autorizacin
del marido.
Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones:
1 Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y el marido se
niegue a hacerlo. La Ley N 18.802 no resolva expresamente el punto, lo que fue
reparado por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que introdujo un
artculo 138 bis, que es norma general y, por ende, se aplica al presente caso.
Dice el precepto: si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
audiencia a la que ser citado el marido, podr autorizarla para actuar por s
misma.
En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la mujer slo obligar sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no obligar al haber
social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio
que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
2 Existe impedimento del marido. Esta situacin est contemplada en el
artculo 138, antes 145.
Ivn Avello Escobar.
73

Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida duracin,
como el de interdiccin, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en cuyo
caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la
administracin del marido y se aplican las normas de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal de los artculos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer casada podr
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de
causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artculo 138).
En esta situacin la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma
manera que si el acto fuera de l, y los suyos propios hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
3 En el artculo 1754, referido a la enajenacin y gravamen de los bienes
races propios de la mujer, se agreg un inciso final del siguiente tenor: la mujer,
por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos del artculo 145. Esto es, se contemplaba slo el impedimento del marido.
La Ley N 19.335 reemplaz la referencia al artculo 145 por la de los artculos 138
y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas, pero tampoco repar en el caso
de que sea la mujer la que acte autorizada por el marido. Incluso una sentencia
de la Corte Suprema de 12 de enero de 1995 rechaz un recurso de queja en
contra de un fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin que
estim prohibitivo el inciso final del artculo 1754 y, por ende, sancionado con
nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la
expresa disposicin del artculo 1757, que establece que la sancin por la
infraccin, entre otros, de los requisitos del artculo 1754, es la nulidad relativa.
Cabra sostener que la mujer no podra efectuar una cesin de derechos
hereditarios autorizada por el marido, porque la disposicin transcrita se lo
prohbe. Pero no nos parece ese el sentido de la norma, y lo que est diciendo es
que, aun cuando ahora es plenamente capaz, ella no puede realizar por s sola
estos actos.
Por eso creemos que, no obstante la omisin legislativa, la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal puede realizar estos actos autorizada por el
marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de
actos o contratos, y la administracin de los bienes propios de la mujer casada
bajo el rgimen matrimonial por el marido hace excepcin a este principio, por lo
que es de interpretacin restringida. Si el marido pue- de otorgarle a la mujer un
Ivn Avello Escobar.
74

mandato para que la mujer ejecute este acto, ya que no hay prohibicin alguna al
respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qu no
podra autorizarla para estos efectos.
El punto no se discuta antes de la Ley N 18.802: la mujer poda actuar respecto
de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada
por ste. Resultara absurdo que, derogada la incapacidad, terminara quedando
en peores condiciones que cuando era incapaz.
Se trata obviamente de una imperfeccin legislativa, pero en todo caso pareciera
que la autorizacin del marido debe ser especial, y otorgada por escritura pblica,
concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato especial por escritura
pblica, dado que sta es la solucin que el artculo 1749 otorga a esta situacin,
cuando es el marido quien efecta la cesin.
Efectos de la cesin de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico
que tena el cedente. El efecto fundamental de la tradicin de los derechos
hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del
cedente. En doctrina, se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se
traspase la calidad de heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio
romano: el que es heredero, contina siendo heredero. Esto tiene en realidad un
carcter ms terico que prctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la
misma situacin jurdica y es exactamente igual que si fuera heredero. El
cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y, en
consecuencia:
1 Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;
2 Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella
(artculo 1320);
3 Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma del
testamento que corresponden a los herederos;
4 No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda hacerlo. En
conformidad al artculo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecut
un acto o celebr un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca.
Planteado el problema de si esta prohibicin afectaba o no a los herederos de esta
persona, nuestra jurisprudencia se inclin por la afirmativa. En tales
circunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de
herencia est en situacin de alegar la nulidad absoluta;
5 El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artculo
1910 dispone que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al
Ivn Avello Escobar.
75

mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan
a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede sus
derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia
su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte de la
herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.
El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acabamos de
decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente; en
consecuencia, como la tradicin de la herencia comprende la universalidad de
sta, el cesionario debe hacerse tambin cargo del pasivo de la herencia, es decir,
responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicacin jurdica
del adagio popular de que hay que estar a las duras y a las maduras; como el
cesionario se beneficia con el activo de la herencia, tambin lo perjudica el pasivo
de ella. La Corte Suprema as lo ha declarado.
Debemos tener presente, eso s, que como el acreedor hereditario o testamentario
no ha sido parte en esta convencin, el profesor Somarriva crea que no le afecta
el cambio de deudor.
El artculo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce
novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor,
caso en el cual nos encontramos ante una delegacin imperfecta. El seor
Somarriva llegaba a la conclusin de que el acreedor puede dirigir su accin a su
arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como l no ha sido parte en la tradicin de los derechos hereditarios,
para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por tanto dirigirse en
su contra. Claro que si el cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir
en contra del cesionario, ya que le cedi a ste tanto el activo como el pasivo de la
herencia, en virtud de lo que dispone el artculo 1910. Pero no hay inconveniente
alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente
en contra del cesionario, quien no tendr derecho a repetir en contra del cedente,
pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede
haber aprovechado en beneficio propio parte de la herencia, o haber incurrido en
gastos con ocasin de aqulla. En tal caso, las partes deben reembolsarse
recprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio
tantas veces repetido de que en la tradicin de los derechos hereditarios se cede
toda la herencia o una cuota de ella.
Es lo que dispone el artculo 1910 en sus dos primeros incisos: si el heredero se
hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos
Ivn Avello Escobar.
76

hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario, por
su parte, ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de herencia no se
ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidacin de
los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal
negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero
no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la cesin de
derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.
De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no
siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la cesin haya sido a ttulo
oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso
(compraventa generalmente), responde nicamente de su calidad de asignatario,
como lo dispone expresamente el artculo 1909: el que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no
se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. Dicho de otra
manera, el cedente slo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que
la cesin de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no
responde de que la cesin resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco
responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en
contrario, pues lo que se cede es una universalidad. As, por ejemplo, si el
cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un
inmueble, y ste resulta no estar comprendido en la masa de bienes, el heredero
no tiene responsabilidad alguna.
Como el artculo 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir
que en la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito (verbigracia, la hecha
en virtud de una donacin) el cedente no responde ni aun de su calidad de
asignatario. Esta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito se
justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligacin de
garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo gratuito.
Cesin de la pretensin a una herencia. Es necesario no confundir la cesin de
derechos hereditarios con la cesin que se hace de la pretensin que se tiene
respecto a una herencia determinada. El caso es el siguiente: fallece una persona
dejando una gran fortuna, y otra persona, creyndose heredera de aqulla, cede a
un tercero sus pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no
era asignatario del causante.
Ivn Avello Escobar.
77

En este evento, no cabe aplicar el artculo 1909, y el presunto heredero, aunque
haya cedido sus derechos a ttulo oneroso, no responde de la calidad del
asignatario del causante, porque slo ha cedido su pretensin a la herencia.
Aplicacin de las reglas anteriores a la cesin de los legados. Todo lo dicho
anteriormente respecto a la tradicin de los derechos hereditarios, se aplica a la
cesin de los legados, porque el artculo 1909 habla de herencia o legado y el
1910 en su inciso final dispone que se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Pero debemos entender que ello es as siempre que se ceda el legado en forma
indeterminada, el derecho a l, y no el bien legado, porque en este caso no se
cumple el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios y se
transfieren bienes determinados. As lo da a entender el propio artculo 1909 en su
primera parte: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, etctera.

ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIN.
La prescripcin como modo de adquirir el derecho real de herencia. El
tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripcin, el
cual se va a aplicar en el caso antes sealado de que la herencia est siendo
poseda por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por
sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real
de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin.
Plazo para adquirir la herencia por prescripcin. Al respecto, hay que distinguir
dos clases de plazos, segn si al heredero putativo se le ha otorgado la posesin
efectiva de la herencia o no. La regla general es que la herencia se adquiere por
prescripcin de diez aos; as lo seala el inciso segundo del artculo 2512 al
establecer que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin
extraordinaria de diez aos. Pero si al falso heredero se le ha concedido la
posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripcin en
conformidad a los artculos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco aos.
Como lo dijimos en otra oportunidad, esto revela que la posesin efectiva no
otorga la calidad definitiva de heredero, ya que al falso heredero no le basta con
que le otorguen dicha posesin, pues para llegar a ser tal deber invocar la
prescripcin de cinco aos establecida por los preceptos citados.
Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se cuenta desde la
inscripcin y no desde la dictacin del auto de posesin efectiva. En cuanto a la de
Ivn Avello Escobar.
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10 aos se cuenta desde que un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin
material de la herencia.
La prescripcin de cinco aos es ordinaria. Razones e importancia. La ley no
lo dice expresamente, pero esta prescripcin de cinco aos debe ser calificada de
ordinaria. Las razones son las siguientes:
1 El artculo 2512 expresamente designa como prescripcin extraordinaria
a la de diez aos; si sta es extraordinaria, la de cinco aos debe ser ordinaria, y
2 El art. 704 comienza diciendo que sin embargo, al heredero putativo a
quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin, etc. El justo ttulo evoca la
idea de posesin regular, la que no conduce a la prescripcin ordinaria.
Por todas estas razones debemos concluir que la prescripcin de cinco aos del
derecho de herencia es una prescripcin ordinaria. Y esto no es una mera
demostracin doctrinaria, pues tiene un importante corolario: la prescripcin
ordinaria se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 2509
que, en general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripcin de cinco
aos del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos
incapaces.
La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo declar que sta era una
prescripcin de corto tiempo, pero otra sentencia sienta la buena doctrina, y junto
con declarar que no es de corto tiempo o especial, determina que se suspende en
favor de los incapaces.
LOS ACERVOS.
Concepto y clasificacin. La voz acervo evoca de inmediato la idea de una
masa de bienes. En trminos amplios podemos decir que el acervo constituye la
masa hereditaria dejada por el causante.
Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir cinco clases de
acervos:
1 El acervo comn o bruto;
2 El acervo ilquido;
3 El acervo lquido;
4 El primer acervo imaginario, y
Ivn Avello Escobar.
79

5 El segundo acervo imaginario.
En los nmeros siguientes estudiaremos cada una de estas clases de acervos.
El acervo comn o bruto. Se caracteriza este acervo porque en l se confunden
los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al
causante o a ste conjunta- mente con otras personas. A este acervo se refiere el
artculo 1341 en la particin al decir que si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes
propios gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin
de patrimonios dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
El ejemplo ms tpico al respecto se presenta en el caso de que el difunto se
encontraba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal. A su muerte se disuelve
la sociedad conyugal y queda una masa de bienes en que se confunden los que
constituyen la herencia y los que van a corresponder al cnyuge sobreviviente. El
artculo 1341 cita otros casos ms por va de enunciacin: el de una sociedad que
tena el causante con otra persona y el de indivisiones anteriores, como si, por
ejemplo, el causante tena un bien determinado en copropiedad con otro, etc.
Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no pertenecen al
causante, generalmente liquidando la sociedad conyugal para apartar lo que
corresponda al cnyuge sobreviviente como partcipe en sta. As lo seala el
citado artculo 1341. Volveremos sobre este punto al tratar este precepto en la
particin.
En los regmenes matrimoniales de separacin de bienes y participacin de
gananciales no se presenta confusin de patrimonios, dado que no existen bienes
comunes. Sin embargo, este ltimo, introducido en nuestra legislacin por la Ley
N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusin en los acervos
que veremos ms adelante
El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia. El acervo ilquido es el
conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado an
las bajas generales de la herencia con- templadas en el artculo 959 del Cdigo.
Est compuesto, entonces, por los bienes propios del causante, los bienes que
constituyen propiamente la herencia. Es lo que queda despus de separar del
acervo comn los bienes de otra persona, generalmente despus de deducir lo
que corresponde al cnyuge sobreviviente por captulo de sociedad conyugal.
En el acervo ilquido no se han efectuado an las bajas generales que prescribe el
artculo 959. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer
Ivn Avello Escobar.
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para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Las bajas generales
estn contempladas, como decamos, en el artculo 959 del Cdigo Civil,
complementado por el artculo 4 de la Ley N 16.271, sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, como
veremos, completa y modifica al artculo 959.
La disposicin del Cdigo Civil fue modificada por la Ley de Filiacin N 19.585, de
26 de octubre de 1998, como consecuencia de haberse derogado la porcin
conyugal.
El inciso primero del artculo 959 dispone que en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los crditos
hereditarios, y a continuacin enumera hoy 4 bajas generales de la herencia.
En los prximos nmeros examinaremos las siguientes situaciones en relacin con
stas:
1 Los gastos de la sucesin y particin de bienes;
2 Las deudas hereditarias;
3 Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas;
5 Derogacin de la porcin conyugal como baja general de la herencia, y
6 Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante (baja general
agregada por la Ley N 16.271).
1 Los gastos de sucesin y de particin de bienes. El artculo 959
enumera en primer lugar entre las bajas generales las costas de la publicacin del
testamento, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. Este nmero
primero del precepto en estudio es poco comprensible. Su verdadero alcance est
fijado por el nmero segundo del artculo 4de la Ley N 16.271, que es ms
genrico y comprensivo y segn el cual son bajas generales de la herencia: las
costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la
apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, inclusos los
honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes.
Como se puede apreciar, el precepto es mucho ms explcito y amplio que el 959.
Sobre esta base podemos decir, en trminos generales, que son bajas generales
de la herencia los costos de la sucesin y de la particin de bienes. Quedan
incluidos en esta enunciacin: los gastos de la posesin efectiva, los gastos de
Ivn Avello Escobar.
81

inventario de los bienes, los honorarios del partidor y albacea, los costos mismos
de la particin, etc.; en sntesis, todos los gastos de la sucesin y particin. Un
fallo declara que el precepto comprende todos los gastos de la particin, sean o no
judiciales.
2 Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los nmeros 2 de los
artculos 959 y 3 de la Ley N 16.271, respectivamente. Constituyen, sin duda, el
rubro ms importante dentro de las bajas generales de la herencia, segn el
aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas
hereditarias.
Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el causante.
Es lgico y natural que sean una baja general de la herencia, es decir, que la
deudas que tena el causante y van comprendidas en la universalidad de la
herencia, se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los
herederos, pues es la nica forma de determinar en definitiva los bienes que se
repartirn entre ellos. Y la herencia va a significar a la postre un enriquecimiento
para los herederos, como tantas veces lo hemos dicho, cuando las deudas
hereditarias no copen totalmente el activo de la herencia, puesto que entre los
asignatarios slo se divide lo que queda una vez pagadas dichas deudas. Si el
pago de las deudas consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva
nada recibe, nada adquiere, porque el causante nada le ha podido transmitir; en el
fondo sus bienes pertenecan a los acreedores en virtud del derecho de prenda
general que stos tenan en el patrimonio del causante.
Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias
y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados
que el testador instituye en el testamento. Hay una preferencia en el pago
respecto de las deudas hereditarias, porque ellas constituyen una baja general de
la herencia. En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la
parte de que el testador ha podido disponer libremente, o sea de la totalidad de la
herencia, de la mitad o cuarta de libre disposicin segn los casos. Volveremos
sobre este punto al hablar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,
en la parte dcima de esta obra.
Segn el inciso final del artculo 4 de la Ley N 16.271 para determinar el
impuesto de herencia no pueden deducirse como bajas generales las deudas
contradas en la adquisicin, conservacin o ampliacin de bienes exentos de
impuesto.
3 Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Como
dijimos anteriormente, este nmero tercero del artculo 959 no tiene ya aplicacin
Ivn Avello Escobar.
82

ni existencia en nuestro pas, pues los impuestos de herencia no gravan la masa
hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin en particular.
Como mera reminiscencia histrica podemos decir que en 1932 se dict el
Decreto Ley N 363, que estableci un impuesto de herencia que gravaba toda la
masa hereditaria, sin perjuicio del impuesto que deba pagar cada asignacin en
particular. La Ley N 5.427 (hoy Ley N 16.271) derog dicho decreto-ley,
suprimiendo este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejando sin
aplicacin esta parte del artculo 959 del Cdigo. Por esta razn, el artculo 4 de
dicha ley no contempla entre las bajas generales de la herencia los impuestos
fiscales que gravan toda la masa hereditaria, pues dichos impuestos no existen.
4 Las asignaciones alimenticias forzosas. Las sealan como baja
general de la herencia los nmeros 4 de los artculos 959 del Cdigo y 4 de la
Ley N 16.271, en concordancia con el artculo 1168, que estudiaremos ms
adelante. En consecuencia, son bajas generales de la herencia las asignaciones
alimenticias forzosas, que son aquellas que por ley deba el causante. Volveremos
sobre este punto al tratar las asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los
alimentos que deba por ley el causante.
No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias
voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposicin, al
igual que los legados.
5 Derogacin de la porcin conyugal. Como dijimos, el N 5 del art. 959
estableca como baja general de la herencia la porcin conyugal a que hubiere
lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes
legtimos. La Ley de Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimi este
nmero como una consecuencia de la desaparicin de esta institucin en nuestro
derecho.
Hoy por hoy el cnyuge sobreviviente es legitimario, y su asignacin se determina
y paga del acervo lquido, como todas las dems.
En cambio, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se descontaba como baja
general de la herencia, despus de deducidas las bajas 1 a 4, por un equivalente a
una cuarta parte de ella, como ltima baja general de la herencia, y salvo que
concurriera con descendientes legtimos.
Sin embargo, la Ley de Filiacin no obstante modificar otras disposiciones de la
Ley N 16.271 de Impuesto de Herencia, Asignaciones y Donaciones, olvid
derogar el N 5 de su art. 4 que todava dispone como baja general la porcin
Ivn Avello Escobar.
83

conyugal a que hubiere lugar sin perjuicio de que el cnyuge asignatario de dicha
porcin pague el impuesto que le corresponda.
Sin embargo, debe considerarse derogada tcitamente, y podr corregirse de
acuerdo a la facultad que el art. 8 de la Ley N 19.585 otorg al Presidente de la
Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes
modificadas expresamente por la Ley de Filiacin.
6 Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. Esta baja
general no est contemplada en el artculo 959, sino que la establece el nmero
primero del artculo 4 de la Ley N 16.271.
Sucedi a este respecto una cosa curiosa durante la dictacin del Cdigo Civil. El
artculo 959 del proyecto que fue aprobado por el Congreso contemplaba como
baja general de la herencia los gastos de entierro del difunto, tasados si fuere
necesario por el juez. No consideraba los gastos de ltima enfermedad y con
razn, porque en el fondo no son sino deudas hereditarias, no as los gastos de
entierro, pues se producen una vez fallecido el causante. Por esta razn se
justificaba que el primitivo 959 los contemplara como baja general de la herencia.
Como se sabe, aprobado el proyecto por el Congreso, el Ejecutivo obtuvo
autorizacin de ste para hacer una edicin autntica, prolija y exenta de errores
del Cdigo Civil, tarea que fue encomendada al propio autor de ste. Don Andrs
Bello, en el afn de mejorar su obra, modific varios preceptos del proyecto
aprobado por el Congreso; la mayora de las modificaciones fueron meramente de
forma, pero hubo algunas de fondo y entre ellas figur la supresin del artculo 959
de los gastos de entierro como baja general de la herencia.
La Ley N 5.427 volvi al criterio primitivo, e incluy adems entre las bajas
generales de la herencia los gastos de ltima enfermedad que, como hemos
dicho, en el fondo constituyen una deuda hereditaria.
El N 1 del actual artculo 4 de la Ley N 16.271 permite deducir como baja
general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de
la herencia.
El N 3 permite deducir tambin los gastos de ltima enfermedad pagados por los
herederos con su propio peculio o con dinero facilitado por terceras personas.
Las bajas generales de la herencia y los regmenes matrimoniales. El artculo
959 nos dice que las bajas generales se deducirn del acervo o masa de bienes
que el difunto ha dejado, y el artculo 4 de la Ley N 16.271, que se entender por
asignacin lquida lo que corresponda una vez hechas del cuerpo o masa de
bienes que el difunto ha dejado las deducciones que establece. O sea, ambos
Ivn Avello Escobar.
84

preceptos ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Pero ya
hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento del causante al mismo
tiempo de abrirse su sucesin se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin
es previa a la de la herencia.
Igualmente el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al rgimen de
participacin de gananciales (artculo 27 N 1 de la Ley N 19.335). Veremos cmo
repercuten en ambos los acervos hereditarios. En el primer caso, algunas de estas
bajas generales son al mismo tiempo bajas de la liquidacin de la sociedad
conyugal. Ms particularmente, el problema slo se presenta respecto a los gastos
de particin, en cuanto sta se refiera tambin a la sociedad conyugal, las deudas
hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de
ltima enfermedad en cuanto no estn cancelados al fallecimiento del causante,
que tambin sern deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que los artculos 959 y 4 de la
Ley N 16.271 no han derogado las disposiciones propias de la sociedad
conyugal, y que, en consecuencia, las bajas generales se efectan a la herencia
slo en la proporcin que correspondan al cnyuge difunto. Lo que tiene
importancia no slo para los herederos y el cnyuge sobreviviente, sino tambin
para el Fisco, pues si las bajas se efectuaran ntegramente a la herencia, como a
simple vista lo ordenan los preceptos estudiados, al disminuir la masa hereditaria,
se rebaja el impuesto de herencia que slo grava las asignaciones hereditarias, y
no lo que corresponde por gananciales.
Destaquemos entonces que por aplicacin de las disposiciones propias de la
sociedad conyugal, las bajas generales de la herencia slo se efectan a la masa
hereditaria por la parte que le corresponde en definitiva al cnyuge difunto.
En el rgimen de participacin de gananciales, introducido en nuestra legislacin
por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, la situacin es diferente, ya
que al trmino de este rgimen matrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el
fallecimiento del causante casado bajo este rgimen, debe procederse a
determinar el patrimonio final de cada uno de los cnyuges, deduciendo del valor
total de los bienes de los cuales sea dueo, el valor total de las obligaciones a la
fecha del fallecimiento (artculo 14). Efectuadas estas operaciones, se determinan
los gananciales: si slo uno de los cnyuges los ha obtenido, el otro participar de
la mitad de su valor. Y si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la
concurrencia de los de menor valor y el que hubiere obtenido menos tiene derecho
a que se le pague la mitad del excedente del otro. En ambos casos habr un
crdito y un dbito (artculo 19).
Ivn Avello Escobar.
85

Ahora bien, la repercusin que esto tiene en la herencia del difunto depende de si
ste es acreedor o deudor de gananciales.
Si es el sobreviviente quien tiene el crdito, el mismo figurar entre las bajas
generales de la herencia como una deuda ms del causante. Se ha sealado, eso
s, que como este crdito nace por la expiracin del rgimen matrimonial de
participacin de gananciales, se produce al fallecimiento. Tomasello cree que se
paga despus de las otras deudas, lo que parece lgico puesto que para
determinarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones del causante.
Pero si el fallecido es el cnyuge acreedor, esto es, quien tiene derecho al crdito,
este crdito formar parte de su activo.
Pero como para determinar este crdito ya se han deducido las deudas del otro
cnyuge, no se produce repercusin en las bajas generales de la herencia del
cnyuge difunto.
Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay crdito o dbito en la
sucesin del causante, es previo liquidar el rgimen de participacin.
Finalmente en la separacin de bienes no existe ninguno de los problemas
sealados. Cada uno de los cnyuges es dueo de sus bienes y no existe
liquidacin ni operacin alguna que efectuar para determinarlos.
Acervo lquido o partible. Efectuadas las deducciones estudiadas en los
nmeros anteriores al acervo ilquido, resta de la herencia el acervo lquido o
partible. Dice el inciso final del artculo 959, despus de indicar las bajas
generales: el resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Podemos entonces decir que el acervo lquido o partible es el acervo ilquido al
cual se le han deducido las bajas generales que indica el artculo 959. Se le llama
tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los
herederos.
Los acervos imaginarios. Los artculos 1185, 1186 y 1187 se refieren a los
acervos imaginarios, cuyo estudio en detalle se hace ms adelante. Daremos aqu
una ligera nocin de ellos para completar el cuadro general de los acervos.
Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una
sucesin existan acervos imaginarios; en toda sucesin habr un acervo ilquido y
uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos de
los herederos forzosos o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El
primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
Ivn Avello Escobar.
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donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlos de donaciones
hechas a terceros.
Para el primer acervo imaginario nos remitimos ms adelante. Dicho en trminos
generales, mediante l se suman al acervo las donaciones hechas a un
legitimario, dividiendo el acervo entre todos, pero pagndole a quien recibi la
donacin con deduccin de sta.
Para el segundo acervo imaginario, nos remitimos ms adelante, y en l
igualmente se suman las donaciones hechas a terceros, y puede producir el efecto
de disminuir la parte de libre disposicin, o si las donaciones hechas a terceros
exceden de ciertos mrgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones
excesivas.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos deben ser
estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un punto de
vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las
asignaciones por causa de muerte mismas para ser vlidas, y desde un punto de
vista subjetivo, son los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1 Debe ser capaz de suceder;
2 Debe ser digno de suceder;
3 En conformidad al artculo 1051, debe ser persona cierta y determinada.
Para respetar el orden del Cdigo, nos corresponde tratar la capacidad y dignidad
para suceder, requisitos que se aplican tanto a la sucesin testamentaria como
intestada. Al hablar de las asignaciones testamentarias, nos ocuparemos de los
restantes requisitos.
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
Por regla general, todas las personas son capaces para suceder.
Excepciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte. El artculo961 dispone que ser capaz
y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado indigna o
incapaz. De modo que la regla general es la capacidad para suceder por causa
de muerte. Es, por lo dems, la misma que para los actos y contratos contempla el
artculo 1446 del Cdigo Civil; en general, siempre en el derecho, la incapacidad
Ivn Avello Escobar.
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es de carcter excepcional. Del hecho de que la capacidad para suceder por
causa de muerte sea la regla general, deducimos dos consecuencias de inters:
1 Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por tanto, deben
ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en con- secuencia, la interpretacin
analgica;
2 Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le
corresponde acreditarla; sobre l recae el peso de la prueba, pues alega una
situacin de excepcin. Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesin;
2 Falta de personalidad jurdica;
3 Haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
4 La del eclesistico confesor, y
5 La del notario y testigos del testamento.
1 Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesin.
Excepciones. El artculo 962 dice en su primera parte que para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. En consecuencia, la
primera incapacidad para suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la
sucesin, y se justifica ampliamente, pues en nuestro Cdigo quien no tiene
existencia no es persona (artculo 74), y quien no es persona no puede ser titular
de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la
natural, es decir, es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga
capacidad para suceder. As lo pone de manifiesto el artculo 77 del Cdigo al
disponer que los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn en suspenso mientras el nacimiento
no se efecte. Son los llamados derechos eventuales de la criatura que est por
nacer; eventuales porque estn sujetos al evento esencial de que la criatura tenga
existencia legal. Si la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de
la sucesin nace, pero su nacimiento no constituye un principio de existencia en
conformidad al inciso segundo del artculo 74, nada adquiere en definitiva. Pero,
en cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los
derechos que adquiriera estando en el vientre materno.
Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la criatura que an no ha
nacido qu los consagr constitucionalmente. El artculo 19 N 1 inciso 2 de la
Ivn Avello Escobar.
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actual Constitucin Poltica de la Repblica dispone: la ley protege la vida del que
est por nacer. En este caso se amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artculo 962 la citamos en otra
oportunidad. Dice: salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el
artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por
quien se transmite la herencia o legado, o sea, basta existir al momento de
abrirse la sucesin del transmitente o transmisor. Aplicando los principios
estudiados del derecho de transmisin, hubiramos llegado a idntica conclusin,
aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder tiene
algunas excepciones, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni
siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, adems,
otros requisitos. Estas excepciones son:
1 Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artculo 962 dispone que si la herencia o legado se deja
bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir al momento de cumplirse
la condicin. La condicin suspensiva (ya lo hemos dicho) suspende la
adquisicin del derecho; el asignatario condicional slo adquiere la herencia o
legado al cumplirse la condicin, y es lgico, entonces, que tenga que existir en
ese momento. El inciso segundo del artculo 1078 dice expresamente que si el
asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno a
sus herederos. Y no les transmite derecho alguno, porque hasta ese momento
slo tena una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia o
legado necesitaba existir al cumplirse la condicin.
2 Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que
existan.
El inciso tercero del artculo 962 dispone que si se deja una asignacin a una
persona que no existe, pero se espera que exista, la asignacin es vlida, siempre
que dicha persona adquiera existencia en el plazo mximo de 10 aos contados
desde la apertura de la sucesin. Por ejemplo, el testador deja un legado de
$1.000 a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro carece de
descendencia. La asignacin es vlida, siempre que ste llegue a tener hijos en el
plazo de diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
3 Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen.
El inciso final del artculo 962 dispone que valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque
Ivn Avello Escobar.
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el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. El ejemplo
clsico al respecto es el siguiente: fallece una persona vctima del cncer y deja
un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignacin
es vlida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa persona, o no
haya descubierto el remedio. En todo caso, es necesario que la persona exista en
el plazo mximo de diez aos subsiguientes al fallecimiento del causante. As se
desprende del encabezamiento del precepto en estudio, que dice: valdrn con la
misma limitacin, refirindose evidentemente a la limitacin del plazo.
El trmino de diez aos es el plazo mximo que establece el legislador, pasado el
cual aspira a que se consoliden todas las situaciones. Por eso, en estos dos
ltimos casos, en los cuales acepta que se dejen asignaciones a quienes no
tienen existencia al fallecer el causante, exige a estas personas adquirirlas en
dicho plazo.
2 Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y cofradas
que carecen de personalidad jurdica. As lo dispone el inciso primero del
artculo 963; dice el precepto: son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
As como el artculo 962 establece que para suceder es necesario ser persona
natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurdica, no reconociendo
capacidad sucesoria a los establecimientos carentes de personalidad jurdica. Ello
no es sino una consecuencia de que para nuestro Cdigo slo las personas
naturales o jurdicas pueden recibir asignaciones. Hay entonces una ntima
relacin entre los artculos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma
regla, el uno para las personas naturales y el otro para las jurdicas.
Asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin. El inciso
segundo del artculo 963 contiene una disposicin de sumo inters y original de
nuestra legislacin y que hace excepcin al inciso primero del mismo precepto.
Dispone que si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y, obtenida
sta, valdr la asignacin.
Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento. Como al
fallecer el testador no existe an la fundacin, si aplicramos el inciso primero del
artculo 963 resultara que semejante asignacin carece de valor. En cambio, en
conformidad al inciso segundo, la disposicin tendr eficacia, siempre que la
fundacin creada adquiera personalidad jurdica. La asignacin viene a ser un
Ivn Avello Escobar.
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verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, pero esencial, que
es la aprobacin legal.
El ejemplo ms tpico en Chile lo constituye la Fundacin Santa Mara, creada
mediante una asignacin instituida al efecto por don Federico Santa Mara. A su
fallecimiento la fundacin no exista, pero habiendo sta obtenido posteriormente
la personalidad jurdica, la asignacin fue vlida.
La falta de un precepto similar en la legislacin francesa ha creado graves
conflictos y dado origen a muchas discusiones. As, por ejemplo, cuando se
instituy por testamento el Premio Goncourt a la mejor novela, se discuti mucho
la validez de semejante disposicin, puesto que al fallecer el causante no exista la
fundacin como persona jurdica.
Capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en Chile.
Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurdicas, se ha planteado
un problema de Derecho Internacional Privado, a saber, si las personas jurdicas
extranjeras pueden recibir asignaciones por causa de muerte. Para la solucin del
problema cabe distinguir entre personas jurdicas de Derecho Pblico y de
Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, no
hay problema, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de
haberse constituido en Chile, porque las personas jurdicas de Derecho Pblico
existen de jure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una
municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna
autoridad.
As lo aceptan unnimemente los autores y la jurisprudencia, tanto nacional como
extranjera. Un fallo de nuestros tribunales declara que una municipalidad
extranjera, como persona de Derecho Pblico que es, puede ser heredera en
Chile. Otra sentencia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla,
por ser persona jurdica de Derecho Pblico, puede recibir asignaciones en
nuestro pas. Los fundamentos de este ltimo fallo fue- ron que no exigiendo
nuestra legislacin un reconocimiento de la autoridad para la existencia en Chile
de las personas jurdicas de Derecho Pblico, deba estarse a lo que decan los
tratados chileno-espaoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de
Derecho Internacional, los cuales llevaban a la conclusin de que estas personas
eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad de cumplir trmite alguno.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido,
y existen quienes opinan que son incapaces de suceder en Chile las personas
Ivn Avello Escobar.
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jurdicas extranjeras que no han obtenido personalidad jurdica en nuestro pas, y
otros, en cambio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artculo 963 dispone claramente que son
incapaces de toda herencia los establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurdicas. Pues bien, el artculo 546, sin hacer distinciones entre
personas jurdicas nacionales y extranjeras, dispone expresamente que no son
personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la
aprobacin de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artculo 546 no se
aplica a las personas jurdicas extranjeras, por cuanto el artculo 14 del Cdigo
dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos los
habitantes, incluso los extranjeros, y el artculo 16 declara que los bienes situados
en Chile (sobre los cuales se haran efectivos los presuntos derechos hereditarios
de las personas jurdicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad
chilena a personas jurdicas que no van a ejercer mayores actividades en Chile,
sino solamente recibir una asignacin. La regla general del artculo 961 es la
capacidad para suceder, y por tanto el artculo 963, por su carcter excepcional,
no puede extenderse en su aplicacin a las personas jurdicas extranjeras que no
hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo precepto no lo
hace as. Los artculos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas
asociaciones de personas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento
de la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las personas jurdicas,
pero no pueden ser aplicados a aquellas personas jurdicas que son tales
conforme a la ley de su propio pas. Y los artculos 14 y 16 no son aplicables a
este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro pas, ya que
vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al
artculo 16, l se aplica a los bienes y no a la capacidad.
Reconociendo que la cuestin es discutible y los argumentos por ambas partes
igualmente valederos, nos inclinamos por esta segunda solucin, considerando
que las personas jurdicas extranjeras no van a ejercer en nuestro pas una
actividad permanente, sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece
incli- narse por la primera opinin.
3 Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado
ayuntamiento. Es sta la tercera incapacidad para suceder que contempla
nuestro Cdigo. Dice el artculo 964: es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento, y no hubiere
contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Ivn Avello Escobar.
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El Cdigo habla de crimen de daado ayuntamiento, nomenclatura que no
contempla el Cdigo Penal. Qu ha querido decir con esto la ley? Para precisar
el alcance de esta expresin debemos recurrir a lo que exista en el Cdigo antes
de la dictacin de la Ley N 5.750, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimi en el Cdigo Civil los llamados hijos de
daado ayuntamiento; aunque esta clase de hijos no existan actualmente en
nuestra legislacin, el concepto de hijos de daado ayuntamiento nos permitir
determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha expresin y, por tanto, los
hechos comprendidos en el artculo 964. Hijos de daado ayuntamiento, en el
primitivo Cdigo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas.
Podemos concluir, entonces, que el Cdigo denomina crimen de daado
ayuntamiento el simple delito de incesto castigado en el prrafo 9 del Ttulo VII
del Libro II del Cdigo Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raz de la Ley N
19.335, que le quit carcter penal.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes
del fallecimiento del causante, o a lo menos, por expresa disposicin del inciso
segundo del precepto, que exista acusacin en su contra, traducida en una
condena posterior al fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario
ha contrado con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
4 Incapacidad del eclesistico confesor. El artculo 965 dispone que por
testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos
ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofrada de que sea
miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.
Ntese que el testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad
y, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto
durante la ltima enfermedad como habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento.
El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de testar, pues
teme el legislador que el eclesistico pueda torcer la voluntad del testador en su
favor, por el ascendiente que tiene sobre l.
Segn el inciso final del precepto, esta incapacidad no comprender la iglesia
parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho
eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
Ivn Avello Escobar.
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5 Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes. La ltima incapacidad establecida por el Cdigo est contemplada
por el artculo 1061, en conformidad al cual no vale disposicin testamentaria
alguna en favor de las siguientes personas:
1 El escribano (notario) que autorice el testamento;
2 El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y el Oficial del Registro Civil,
quienes estaban facultados para autorizar testamentos en ciertos casos.
3 Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cnyuges. La ley
enumera al cnyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados,
empleados y asalariados del funcionario respectivo;
4 Los testigos del testamento, y
5 Los parientes de los testigos y su cnyuge. La ley enumera en este caso
solamente al cnyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos y cuados de
cualquiera de los testigos. No menciona a los asalariados y dependientes de los
testigos, a quienes no se extiende por tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador
teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador
para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias. Esta redaccin del
precepto se debe a la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952; la reforma incidi en lo
siguiente: el inciso primero del artculo 1061, que no fue reformado, deca que son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante quien se otorga el
testamento, o del funcionario que hiciere las veces de tal, y de sus cnyuges,
parientes y dependientes. El inciso segundo del precepto agregaba que lo mismo
se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos. La expresin
lo mismo haba generado una dificultad de interpretacin a la que puso fin la Ley
N 10.271. Significaba ella que eran igualmente nulas las disposiciones
testamentarias en favor de los testigos, o que la incapacidad se aplicaba tanto
respecto de los testigos como de sus parientes?
La Corte Suprema dict sentencias totalmente contradictorias al respecto. En una
ocasin afirm que la incapacidad del artculo 1061 se aplicaba no slo a los
testigos, sino que tambin al cnyuge y parientes del testigo. Dos aos despus
variaba de criterio y consideraba que el artculo 1061 se refera solamente a los
testigos y no a sus parientes, y a los tres aos volva a la primera doctrina. Estas
vacilaciones no prestigiaban, por cierto, a nuestro ms alto tribunal, y se impona
la aclaracin del precepto, cosa que hizo la Ley N 10.271 en la forma vista, o sea,
Ivn Avello Escobar.
94

estableciendo que la incapacidad afecta tambin al cnyuge y parientes del
testigo.
La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien poda ser considerada como
una ley interpretativa y que, en consecuencia, iba a regir incluso respecto de los
testamentos, otorgados con anterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia
de la Ley N 10.271. Por ello, el artculo 1 transitorio de esta ley dispuso que en
los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, las
cuestiones sobre validez y nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicacin
del artculo 1061 del Cdigo Civil, se resolvern en conformidad al texto primitivo
de dicha ley. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo 1061, es
ms bien relativo, dado que ste se modific precisamente por no ser claro su
sentido.
Confesin de deuda en el testamento a favor del notario y testigos. El artculo
1062 declara que el acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento ser
considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente. El
precepto citado no hace sino aplicar el artculo 1133, segn el cual las deudas
confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio de prueba por
escrito constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, slo consta por el testamento que el causante
deba una cierta cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un legado. Y
este legado, como asignacin testamentaria que es, ser nulo. De este modo se
impide que el testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes en
favor de los incapaces enumerados en el artculo 1061. Si adems del testamento
existe un principio de prueba por escrito, desaparece este peligro y nos hallamos,
lisa y llanamente, ante una confesin de deuda en el testamento.
Las incapacidades son de orden pblico. Consecuencias. Las incapacidades
son de orden pblico; miran al inters general de la sociedad, y no al particular del
testador. La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador
no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artculo 966 dispone
expresamente que ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. La
nulidad de que habla el precepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibicin el
artculo 1314, en su inciso primero, dispone que el albacea fiduciario deber jurar
ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los
bienes del testador a una persona incapaz.
Otra consecuencia que deriva del carcter pblico de la incapacidad es que sta
existe sin necesidad de declaracin judicial; ella se limitar nicamente a constatar
Ivn Avello Escobar.
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la existencia de la incapacidad. As lo deca expresamente el artculo 1125 del
proyecto del 53: el incapaz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque
no haya previa declaracin judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual no lo
dice expresamente, se debe llegar a igual conclusin al tenor del artculo 967: el
incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que
contra l pueden intentarse por los que tengan inters en ello. Si el incapaz no
adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial.
El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin de diez aos.
Acabamos de ver que el artculo 967 dispone que el incapaz no adquiere la
herencia o legado mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en
su contra. Quiere decir entonces que el incapaz queda colocado como cualquier
otra persona totalmente extraa a la herencia; si ellas pueden adquirir una
herencia o legado por prescripcin, es lgico que el incapaz tambin pueda
hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podr invocar la prescripcin ordinaria de
cinco aos, sino que slo podr asilarse en la extraordinaria de diez. No lo dice la
ley, pero se desprende incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la
incapacidad, y de lo preceptuado por el artculo 967, que exige la prescripcin de
todas las acciones que existan contra el incapaz.
LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Concepto y carcter excepcional. Las indignidades consisten en la falta de
mritos de una persona para suceder. Las indignidades deben estar
expresamente establecidas por el legislador, dado que el artculo 961 nos dijo que
eran capaces y dignos para suceder todos aquellos a quienes la ley no haya
declarado incapaces o indignos.
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las cinco
contempladas en el artculo 968. A las indignidades se equiparan tres situaciones
contempladas por la ley.
Las indignidades del artculo 968. Este precepto contempla, como hemos dicho,
cinco casos de indignidad. Dispone: son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
1 El que haya cometido homicidio en su persona.
El nmero primero del artculo 968 declara indigno al que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla. Es lgica la sancin del legislador,
dado el delito cometido; esta incapacidad tiende tambin a proteger la vida de las
Ivn Avello Escobar.
96

personas frente a herederos inescrupulosos que, con el fin de suceder a otro,
atenten contra su vida, o lo dejen perecer.
2 El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante.
El nmero segundo del precepto en estudio considera indigno al que cometi
atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con el
causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de
indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de
indignidad; en cambio, en esta segunda causal del 968 es necesario que en el
juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria. As lo
pone de manifiesto la frase final del precepto: con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada.
El artculo 31 de la Ley sobre Adopcin dispone que, en lo relativo a las
indignidades para suceder, se considerar que entre adoptante y adoptado existe
la relacin de padre a hijo legtimo.
El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de
1998, para adecuarlo a la actual legislacin en esta materia. Antes hablaba de
ascendientes o descendientes legtimos, y hoy simplemente de ascendientes o
descendientes.
3 El que no socorri al causante en estado de demencia, etctera.
Segn el nmero tercero del artculo 968, es indigno el consanguneo dentro del
sexto grado inclusive, que en estado de demencia o destitucin de la persona de
cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo. Es sta una sancin por el
incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria.
Es indigno el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del
difunto, o le impidi testar. El legislador, en todo momento, vela por que el
testamento sea la expresin clara de la voluntad del testador, y crea una
indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante. Este es
el fundamento de la causal contemplada por el nmero cuarto del 968.
5 El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
Ivn Avello Escobar.
97

El nmero quinto del artculo 968 declara indigno al que dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin.
Si existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La ocultacin o
detencin del testamento se sanciona, porque impide conocer la verdadera
voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u ocultamiento sean
dolosos, pero, como dice el precepto, se presume el dolo por el solo hecho de la
detencin u ocultacin. Esta disposicin es, por tanto, una excepcin en el
derecho, ya que en conformidad al artculo 1459, el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley; ste es precisamente uno de dichos
casos. Esta presuncin de dolo es mera- mente legal y admite prueba en
contrario, pues es posible que el que ha detenido el testamento o lo ha ocultado
no tuviera realmente intencin dolosa.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el artculo 968; las
dems causales indicadas en el Ttulo I y en otros preceptos del Libro III son de
mero detalle y no requieren mayor comentario. Nos limitaremos a transcribir las
disposiciones pertinentes en los nmeros siguientes para completar el cuadro de
las indignidades.
6 No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto. Dice el
artculo 969 que es indigno de suceder el que siendo varn y mayor de edad, no
hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiere sido posible. Cesar esta indignidad si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podr
alegarse sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus
ascendientes o descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir
judicialmente al asesino de su causante; es una abierta ingratitud en contra de
ste, o, cuando menos, una actitud que despierta sospechas. Por estos motivos el
legislador declara in- digno al asignatario, pero por una razn muy humana se
exime de esta obligacin de denunciar al cnyuge y parientes del homicida.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplaz en el inciso tercero del
artculo 969 la expresin marido por cnyuge, en su afn de igualar en el
Cdigo la situacin del varn y la mujer.
Ivn Avello Escobar.
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7 No solicitar nombramiento de guardador al causante. El artculo 970, en sus
diferentes incisos, dispone que es indigno de suceder al impber, demente o
sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por
s o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de
uno de ellos aprovechar a los dems. Transcurrido el ao, recaer la obligacin
antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin
no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la
pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes.
El legislador castiga aqu a los herederos abintestato que, estando autorizados por
el legislador para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo
hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, elimin en el inciso cuarto del precepto la
expresin bajo potestad marital como consecuencia de la eliminacin por la
misma ley de la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ah la
modificacin de esta indignidad.
8 Excusa ilegtima del guardador o albacea. El artculo 971 dispone que son
indignos de suceder el tutor o curador que, nombrados por el testador, se
excusaren sin causa legtima.
El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin probar inconveniente
grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la
cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entran a servir el
cargo.
Respecto del albacea, la regla est repetida por el inciso segundo del artculo
1277. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la
persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al
rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.
En lo que se refiere al guardador, el artculo 971 est complementado por el 530,
que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la
asignacin que se le haya hecho en remuneracin de su trabajo, y las
sobrevinientes de una parte proporcional de ella.
Ivn Avello Escobar.
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9 Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un
incapaz para suceder. El artculo972 dispone: es indigno de suceder el que, a
sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que
por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto;
a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapacidades son de orden
pblico y no pueden ser renunciadas por el testador. Se dice, sin embargo, que el
legislador hizo mal en hacer de esta causa fuente de indignidad y no de
incapacidad, porque como indignidad puede ser perdonada por el testador,
burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera los
bienes de la asignacin.
10. Albacea removido por dolo. Fuera del Ttulo I del Libro III existen, como
hemos dicho, algunas causales de indignidad. Una de ellas es la que contempla el
artculo 1300: el albacea removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna
en la herencia.
11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado fuera del Ttulo I,
es el del artculo 1329, que dispone que el partidor, en caso de prevaricacin
declarada por juez competente, se hace indigno de suceder en los trminos del
artculo 1300.
Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anteriormente estudiadas
son las causales de indignidad declaradas tales por el legislador. Hay cuatro
situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo que pueden ser
equiparadas a la indignidad:
1 La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente.
Segn el artculo 114, el menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus
ascendientes, y en caso de que la sucesin sea intestada, pierde la mitad de los
bienes que le hubieran correspondido abintestato. Este caso puede ser
considerado como un desheredamiento legal parcial, pero tambin como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su
testamento.
2 El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias.
Ivn Avello Escobar.
100

El artculo 124 dispone en sntesis que el que teniendo hijos de un precedente
matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda desee pasar a nuevas nupcias,
deber proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que corresponden
a los hijos. Si el viudo o divorciado o anulado no lo hiciere as, pierde el derecho
de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos (artculo 127). Es un
caso muy semejante a la indignidad, ya que el hijo puede perdonarla en su
testamento.
3 El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa.
Como veremos ms adelante, el artculo 994 hace perder sus derechos
hereditarios abintestato al cnyuge que hubiera dado lugar a la separacin judicial
por su culpa. Esta situacin tambin se equipara a las causales de indignidad
porque el otro cnyuge puede disculparla en su testamento.
4 Tambin se asemeja a las indignidades la situacin de los padres cuya
filiacin se determin judicialmente.
As lo dispone el inc. 2 del art. 994, segn la redaccin que le dio la Ley de
Filiacin: el padre o madre cuya filiacin fue establecida judicialmente no sucede
abintestato al hijo, a menos que ste lo haya restablecido en sus derechos. O sea,
esta situacin puede perdonarse en vida.
Todas estas situaciones estn establecidas como las indignidades en el inters del
causante. De ah que se aplican slo a la sucesin intestada, pudiendo el testador
prescindir de ellas en su testamento, lo que equivale al perdn en la indignidad.
Caractersticas de las indignidades. Las caractersticas de las indignidades
difieren de las que presentan las incapacidades, pues en aquellas no est
comprometido el orden pblico, sino que el solo inters del causante; las
indignidades miran al inters particular de ste. Ello trae consigo las siguientes
consecuencias:
1 El causante puede perdonar la indignidad.
As lo deja entender el artculo 973: las causas de indignidad mencionadas en los
artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.


2 La indignidad debe ser declarada judicialmente.
Ivn Avello Escobar.
101

El artculo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapacidad al decir que
la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia
de cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno.
El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no tiene sealado por la
ley otro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo el que tenga
inters en excluir al asignatario indigno. Caben dentro de esta expresin las
personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir
su asignacin;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignacin por acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o
legatario vaya a corresponderles a ellos la asignacin, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la exclusin del
asignatario indigno, porque se incrementa el patrimonio de los herederos, y se
robustece as el derecho de prenda general de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artculo 974 que declarada judicialmente (la indignidad) es
obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos. O sea, la ley presume que el indigno se halla de mala fe.
3 La indignidad se purga por cinco aos de posesin.
Segn el artculo 975, la indignidad se purga por cinco aos de posesin de la
herencia o legado. Hay aqu, entonces, otra diferencia con la incapacidad. En
sta, para que se adquiera la herencia o legado, deben prescribir todas las
acciones que se puedan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad se
purga por cinco aos de posesin de la asignacin.
Ahora bien, a qu posesin se refiere la ley, a la legal del artculo 722, o ser
necesaria la posesin real o material? Parece lgico concluir que basta la
posesin legal tratndose de un heredero, dado que el indigno adquiere la
asignacin y slo la pierde cuando se declara judicialmente la indignidad. El
legatario s que requiere posesin material, pues como veremos ms adelante,
respecto de ste, no existe posesin legal.

4 La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.
Ivn Avello Escobar.
102

As lo declara el artculo 976. La accin de indignidad slo puede dirigirse en
contra del asignatario indigno, y no en contra de terceros de buena fe. La buena fe
del tercero va a consistir en ignorar la existencia de la indignidad. Y como en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 707, la buena fe se presume, al que
pretenda que el tercero tena conocimiento de la indignidad le corresponder
probar su afirmacin; sobre l recae el peso de la prueba.
Podemos citar varios casos de aplicacin de este precepto: la cesin de derechos
que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso en que el
heredero enajena un bien de la herencia o constituye una hipoteca en un bien raz
hereditario, etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectara ni al cesionario,
ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.
5 La indignidad se transmite a los herederos.
Finalmente, el artculo 977 dispone que a los herederos se transmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de
su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos. Existe, pues,
una diferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indigno; los
primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados por la indignidad; en
cambio, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio
de la indignidad.
Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades e indignidades
tienen varias caractersticas en comn: ambas son inhabilidades para suceder a
una persona, ambas son de carcter excepcional, y tanto a la una como a la otra
se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979, que se estudian
en la seccin siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones:
1 La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden pblico y
las indignidades estn establecidas en atencin al inters particular del causante.
De este hecho derivan una serie de otras diferencias, que ya hemos esbozado, y
que se estudian en los nmeros siguientes;
2 La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en
cambio, puede renunciar a la indignidad y, an ms, la ley presume su perdn si el
causante deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos
constitutivos de la respectiva causal (artculo 973);
3 El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s la adquiere y slo
puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
Ivn Avello Escobar.
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4 La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin
judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada
por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a
peticin del que tenga inters en excluir al indigno.
5 Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a
sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la
indignidad;
6 La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7 El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las
acciones que se pudieron hacer valer en su contra; nosotros sealbamos que no
adquira por prescripcin sino transcurridos diez aos en la posesin de la
asignacin. En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesin de
cinco aos;
8 Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los
incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre
relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el
indigno, pudiendo ste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les
afecte igual vicio. As, los establecimientos que carecen de personalidad jurdica a
nadie pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin
testamentaria, bien puede suceder a otra persona.
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.
Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
Excepcin. El artculo 979 dispone: la incapacidad o indignidad no priva al
heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los
casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
La ltima parte del precepto concuerda con el artculo 324, segn el cual se
extingue el derecho a alimentos en caso de injuria atroz. Este precepto dispone en
el inciso 2 que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.
968. Esta ltima disposicin debe su actual redaccin a la Ley N 19.585 de 26 de
octubre de 1998, pero a la misma conclusin se llegaba anteriormente.
En efecto, como segn el art. 324 anterior a la reforma, el derecho a alimentos se
extingue en caso de injuria atroz, y el art. 979, declara que en el caso del art. 968
el indigno carece del derecho de cobrar alimentos, quera lisa y llanamente decir
que los cinco nmeros del art. 968 constituyen injuria atroz.
Ivn Avello Escobar.
104

Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no slo los casos del
art. 968 constituan injuria atroz, y as un fallo publicado en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo XLI, seccin 1, pg. 39, haba declarado que como la
injuria atroz no ha sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y
obvio y, en consecuencia, exista en otras situaciones fuera del 968.
Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su
incapacidad o indignidad. Alcance del artculo 978. Este precepto, de
interpretacin poco clara, dispone que los deudores hereditarios o testamentarios
no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
El problema se presenta respecto a qu entiende el legislador en este caso por
deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos interpretaciones:
1 La ms corriente estima que el artculo 978 considera como deudores
hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida
de ste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la suma de $1.000; fallece ste
dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole los
$1.000. Segn esta interpretacin, Pedro no podra oponer al heredero la
excepcin de incapacidad o indignidad.
Esta solucin sera aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la
incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no
exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o
lega- do. Resultara, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni siquiera
ha podido adquirir la herencia, est en situacin de demandar al deudor
hereditario, no pudiendo ste oponerle como excepcin su incapacidad.
2 El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario o
testamentario es el propio heredero, o sea, estima que la interpretacin correcta
es la inversa a la sealada. En este caso, sera el causante el que adeudara a
Pedro los $1.000; fallece aqul dejando un heredero incapaz o indigno (el cual
sera entonces el deudor hereditario o testamentario); ste, demandado por Pedro,
no podra oponerle como excepcin su propia incapacidad. Conforme a esta
interpretacin, el heredero incapaz o indigno no podra asilarse en su propia
incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizs si la segunda sea la ms
lgica. La historia fidedigna del establecimiento de la ley no sirve en este caso
para precisar el alcance del precepto, pues l no aparece en ningn proyecto de
Cdigo, sino que se le encuentra de sbito en el Indito, sin indicar Bello su
fuente.