RESUMEN DERECHO PENAL: PRIMER SEMESTRE 2002

El derecho penal consta de 2 partes:

- Parte especial

- Parte general. En esta parte encontramos las siguientes teorías: -T. De la ley penal. - T.
Del delito.

-T. de la pena.

Teoría del delito:

Puede ser entendida de dos maneras:

• Sentido restringido; procura identificar los elementos del delito o los

presupuestos de la responsabilidad penal.

Elementos de la responsabilidad penal:

 conducta

 tipicidad

 antijuridicidad

 culpabilidad.

• Sentido amplio; comprende el sentido restringido, pero abarca otras materias:

 T° inter criminis; fases del delito.

 T° de la autoría o participación criminal; en la comisión de un delito responden los

autores y los partícipes. Hay dos tipos de partícipes; el instigador, que es el que
convence a otro a cometer un delito, y el cómplice, que es el que copera con el autor a
cometer un delito.

Nuestra ley también considera al encubridor, pero la doctrina no lo considera partícipe,

ya que es una ejecución posterior al hecho.

 T° de la unidad y pluralidad de delitos.

 T° de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Son 2,

agravantes y atenuantes.

TEORIA DEL DELITO; SENTIDO RESTRINGIDO

Aspectos Generales:
I) El derecho penal estudia el delito como un fenómeno jurídico y no como un
fenómeno fáctico. Se trata de una construcción normativa. La teoría del delito es una
construcción intelectual de carácter abstracto normativo, lo que no significa que el
delito no tenga una base fáctica. Esto se manifiesta en los elementos del delito de la
siguiente manera:

• Conducta; La primera modalidad de la conducta es la acción; una parte de la

doctrina dice que la acción tiene carácter fáctico, pero al derecho penal le
interesa que esa acción este tipificada lo que le da una dimensión normativa. La
segunda modalidad de la conducta es la omisión; es muy difícil para el derecho
penal determinar en que consiste la omisión, puesto que el derecho espera que el
sujeto realice aquéllas acciones que debiera realizar. Esto justifica que se trate de
un concepto normativo.

• Tipicidad: tiene carácter abstracta, jdco y base fáctica. Puesto que se trata de
una hipótesis abstracta en la que esta incluida cualquier conducta ilegal.

• Antijuridicidad para que una conducta sea antijurídica es preciso que esa
conducta afecte un bien jdco protegido.

• Culpabilidad. La mayoría de la doctrina moderna piensa que sería un concepto

exclusivamente normativo. Es el reproche que se le hace a un sujeto, el cual,
pudiendo ajustar su conducta al ordenamiento jurídico, no lo hace. La
culpabilidad debe establecerse conforme a como hubiera actuando un hombre
medio. Hay una postura (Mera) que dice que hay que entender la culpabilidad
ateniéndose a la individualidad del sujeto y no al hombre medio.

II) ¿Quién elabora la T° del delito?

La dogmática penal elabora la teoría del delito. Esta dogmática forma parte de la
dogmática penal general, la cual estudia las normas jdcas en sus relaciones internas con
miras a construir un sistema jdco. El dogma del que parte esta construcción jdca son las
normas penales vigentes.

A pesar de que existe esta dogmática que intenta sistematizar, describir que explicar las
normas penales, hay gran espacio para la creatividad, por las indeterminaciones y
lagunas que el derecho penal presenta.

Hoy en día la dogmática penal se caracteriza por:

- coherencia: que las soluciones que se proponen para resolver los problemas se atengan
a las premisas de las T°s.

- completitud: que se explique el mayor número de casos posibles.

• Crítica: La dogmática es una disciplina cuya función principal es orientar la

decisión de los jueces, para que resuelvan los casos de un modo racional
aplicando la justicia, aunque para ello se aparte de la coherencia debido a que no
todos los casos están contemplados. Por esto, vamos a estudiar una dogmática
que:
 Se oriente a la realidad; porque el derecho regula la realidad y el derecho penal
regula una parte de esa realidad que es la criminalidad.

 Valorativa; la dogmática debe ser consistente con las garantías penales que son el
límite del poder penal del estado.

 Orientada político criminalmente: la dogmática debe considerar los objetivos del

sistema penal. Ej resocialización.

III) Relaciones entre la dogmática y la jurisprudencia.

 Hay quienes sostienen que la dogmática es una ciencia, invocando como

fundamento la seguridad jdca. En la medida de que se aplique coherentemente una
teoría se contribuye a la seguridad jdca.

Crítica; (Mera) La dogmática no contribuye al valor de la seguridad jdca, sino que la

jurisprudencia, porque la dogmática ofrece una multiplicidad de posiciones
discrepantes, de distintos autores sobre los mismos temas y los jueces no fallan según el
mismo autor para todos los casos. El Tribunal de casación tiene la función de uniformar
la jurisprudencia.

2) Por otra parte, la dogmática debiera controlar la jurisprudencia. Ej mediante revistas.

IV) Génesis y evolución de la Teoría del delito.

- Hasta SXVIII. La T° del delito se refería a un solo elemento; criminalidad.

• SXIX. Se produce la separación entre culpabilidad y antijuridicidad. El

sujueto puede realizar una conducta antijurídica y sin embargo, no ser
culpable.

• SXX. Beling descubre la tipicidad. Hay conductas típicas que no son

antijuridicas y viceversa. De ahí se comienza a desarrollar la T° del delito.

V) Principales T° Penales.

 Causalismo Natural; (1880-1930) Lizt Beling. Esta T° distingue dos tipos de

elementos;

• elementos objetivos; conducta, tipicidad y antijuridicidad.

• Elementos subjetivos; culpabilidad.(actuar con dolo o culpa)

La acción era concebida externamente como el movimiento corporal que causaba el

resultado que dañaba al bien jdco protegido.

 Causalismo valorativo;(1930) Mezger. Modificaciones;

-antijuridicidad; este elemento del delito integra elementos subjetivos.

- culpabilidad: se cambia su concepto, se añade otro elemento aparte del dolo y la culpa
que es la exigibilidad de otra conducta, la capacidad de autodeterminarse conforme a la
norma.

 Finalismo; (1950) Welzen.

- La acción se integra de elementos objetivos y subjetivos. La acción se integra de

elementos objetivos y subjetivos. La acción no solo consiste en causar el resultado, sino,
que hay que ver la finalidad de la acción.

• El dolo y la culpa pasan a ser parte de la tipicidad y la culpabilidad pasa a ser

solo un juicio de reproche.

• El finalismo gana desde un punto de vista sistemático pero no desde un punto de

vista valórico porque tiene un enfoque moralizante del derecho penal.

 Posiciones Político Criminales: (1960) Elabora una t° del delito lo más consecuente
posible con los valores del sistema y orientada a las consecuencias.

 Posiciones Sistémicas: (1990) Jakobs. Elabora una dogmática que sostiene que el
principal valor político criminal es el propio sistema social. Una persona es culpable
cuando no se comporta como lo hubiere hecho el hombre medio. Prima el interés social,
aunque se sacrifique la individualidad del sujeto. La sociedad sacrifica garantías penales
a favor de la eficacia, porque está atemorizada por delitos tales como el terrorismo y el
narcotráfico.

CONCEPTOS DE DELITO

Concepto doctrinario: Conducta típica antijurídica y culpable.

Concepto legal: Art 1; “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Hay que ver cómo todos los elementos del concepto doctrinario son aplicables a nuestro
código penal, puesto que la dogmática debe ser considerada por los jueces.

 Conducta; la conducta está implícita en la definición legal en la expresión “acción u

omisión”

 Tipicidad; consiste en la coincidencia de la conducta concreta del sujeto con el tipo

legal. Una conducta es típica cuando esta descrita por la ley. La tipicidad se refleja en la
definición legal en la expresión “penada por la ley”, sin embargo, no es lo mismo decir
penada por la ley que descrita por la ley.

La tipicidad tiene respaldo constitucional, puesto que se deduce del art 19 n°3: “Toda
conducta delictual tiene que estar expresamente descrita por la ley.” Entonces, los
jueces deben considerar las doctrinas que hablen sobre tipicidad.

c) Antijuridicidad; Se deduce de las eximentes de responsabilidad, art 10 CP,

específicamente de las causales de justificación consagradas en diversos números del art
10. Estas causales excluyen la antijuridicidad de ciertas conductas típicas. Ej
matar( conducta tipica) por legitima defensa.

d) Culpabilidad: este concepto incluye tres sub elementos y hay que ver como se
manifiestan en la legislación penal.

 imputabilidad; el sujeto debe tener capacidad para comprender el injusto. La

imputabilidad se consagra en el art 10 n°1 y n°2 que habla de las causales de
inimputabilidad.

 Conciencia de la antijuridicidad; que el sujeto sepa que su conducta sea contraria a

D°. Se consagra constitucionalmete en el art 19 en la prohibición de presumir de D° la
responsabilidad penal. Así el art del CC “La ley se presume conocida” no se aplica en
materia penal. Además se consagra en el CP en el delito de prevalicación, que establece
que el juez para cometer delito debe saber que esta actuando conforme a D°. Entonces,
el CP supone que hasta un juez tiene que conocer un delito y saber que lo era para ser
considerado culpable.

 Exigibilidad de otra conducta; elemento esencial de la culpabilidad, es la capacidad

de poder haber actuado de otro modo. Parte de la doctrina piensa que se consagra en la
expresión voluntaria de la definición legal.

Otros piensan que lo consagra el art 10 n°9 en las causales de inculpabilidad, causales
que excluyen la exigibilidad de otra conducta. Estas son dos; fuerza moral irresistible y
miedo insuperable.

Hay 3 T°

 T° de los delitos de acción dolosa

 T° de los delitos de omisión. A) dolosa. B) culposa

 T° de los delitos culposos A) acción B) omisión.

TEORÍA DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSA

PRIMER ELEMENTO La conducta

Acción: Hay que distinguir 2 T°:

- Posición Causalista

- Posición Finalista.

Ambas T° consideran que la acción se integra por dos tipos de elementos:

• material objetivo; ambas t° consideran que este elemento dice relación con el
movimiento corporal que causa el resultado.
 • subjetivo. La diferencia entre ambas T° radica en la concepción de este
elemento:

• Para el causalismo se requiere un mínimo de subjetividad, a saber, que el

movimiento corporal haya sido voluntario. (voluntad de la causa)

• Los finalistas además de la voluntad de la causa exigen la voluntad del

resultado.

Ejemplo: Una enfermera pone una inyección que contiene veneno que ha puesto el
médico, y ella sin saberlo da muerte al paciente.

- Causalismo Elemento subjetivo; hay voluntad de realizar el movimiento corporal, que

es inyectar, (voluntad de la causa), por lo tanto, la enfermera realizó la acción de matar.
Los causalistas resuelven el problema en el nivel de la culpabilidad.

• Finalismo; Elemento subjetivo; La enfermera no realiza la acción de matar

porque falta el elemento subjetivo, es decir, la voluntad de producir el resultado.
Los finalistas resuelven el problema al nivel de la acción.

Mera adopta el concepto finalista.

Características del ser humano que explican su capacidad de realizar acciones finales

 Racionalidad; esta característica le permite al ser humano conocer el acontecer

causal, es decir, conocer los distintos factores que influyen en la producción de los
resultados. El hombre es capaz de proponerse fines, prever los medios de sus actos y
seleccionar los medios para conseguir los fines que se ha propuesto.

 Voluntad; permite gobernar y dirigir el acontecer causal.

Nivel Subjetivo de la acción; proposición del fin

Nivel objetivo de la acción; seleccionar los medios, realizar la acción y conseguir el fin.

Concepto de acción “Es el comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a
un fin.”

¿Cuándo existe finalidad?

 Cuando el resultado producido era la meta o el objetivo del sujeto.

 La finalidad también incluye los medios necesarios para lograr el objetivo.

 Hay acción final respecto de las consecuencias necesarias de la acción.

 También respecto de las consecuencias meramente posibles, siempre que sean

aceptadas por el sujeto. Vale decir, cuando hay voluntad de aceptación; el sujeto deja
que las cosas sigan el curso del azar y no hace nada para evitar el resultado. Por el
contrario, no habrá finalidad cuando haya voluntad de evitación, es decir, que el sujeto
tome las medidas necesarias para evitar el resultado.

Ausencia de acción. ( no hay responsabilidad penal)

 Actos inconscientes; aquellos comportamientos humanos que se realizan durante el

sueño normal de la persona. Excepción; actos liberae in causa.

 Actos reflejos; reacciones corporales que se producen bajo ciertos estímulos

externos y se producen sin intervención de la conciencia. Ej estornudar en un papiro
egipcio.

 Fuerza física irresistible; sobre el sujeto opera una fuerza externa que proviene de la
naturaleza o de un tercero.

-& En estos tres casos tanto los finalista como los causalistas concuerdan en que un hay
acción, porque falta no solo la voluntad del resultado, sino también la voluntad de la
causa.

 Caso Fortuito; improvisto que es imposible de resistir. Aquí hay acción solo para los
causalistas.

 Hipnosis; actos realizados durante el sueño hipnótico. Los expertos establecen que
una persona no puede ser hipnotizada y obligada a realizar acciones que van contra sus
convicciones morales. Respecto de infracciones menores, si habría acción, pero el sujeto
no sería culpable, porque la culpabilidad se basa en el libre albedrío.

La acción es un elemento del delito que tiene base fáctica, pero esto debe ser
considerado dentro de los delitos tipificados, por lo que importa el carácter normativo.

TIPICIDAD (SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO)

Es la coincidencia entre la conducta y el tipo legal. La acción para ser típica debe
cumplir con todas las exigencias del tipo legal. Se debe realizar un juicio de valor en el
cual se comparan 2 extremos de la tipicidad; acción y tipo legal.

Fundamentos de la dogmática de la tipicidad; Estos fundamentos derivan del derecho

positivo, vale decir, de la CPE, específicamente del “principio de legalidad” porque la
conducta debe estar expresamente descrita por ley.

Nuestro legislador suele vulnerar este elemento de la tipicidad, ya que existen “tipos
legales abiertos”, donde solo se nombra la conducta, pero no se describe. Ej; aborto.

También existen “tipos legales vagos” que son difíciles de determinar. Ej atentar contra
las buenas costumbres.

Delitos de omisión propia e impropia: En los primeros la omisión está expresamente

descrita por ley. En los segundos no. En este caso lo que se hace es equiparar la acción a
la omisión. Ej; Una madre que no alimenta a su hijo y este muere, acá ella omitió
realizar una acción.
Tipo Legal: Es una hipótesis abstracta de un modelo de conducta, trazada por el
legislador. Los tipos legales describen acciones y omisiones.

Límites de los tipos legales:

Límites expresos; se debe cumplir con todas las exigencias del tipo legal.

Límites tácitos; consiste en que a pesar de que una acción cumpla con los requisitos del
tipo legal ésta no se ha de castigar, porque se trata de una acción socialmente aceptada.
Ej: Una enfermera que le pone aros a una guagua y le hace una herida. Aunque esa
acción cumple con todas las exigencias del tipo legal de la lesión, no se le sanciona,
porque se trata de una acción socialmente aceptada.

Las funciones que realiza el tipo legal

 Seleccionadora; los tipos legales seleccionan determinadas conductas, determinados

fragmentos de la antijuridicidad.

2- Protectora; Los tipos legales protegen bienes jdcos. Para determinar el alcance del
tipo legal hay que determinar el bien jdco protegido.

 Garantista; El tipo legal traza el límite entre lo permitido y lo prohibido penalmente.

En la medida de que el tipo legal sea preciso y bien descrito, aumenta la libertad
personal de las personas, porque las personas conocen su ámbito de actuar y el límite.
Además proporciona seguridad jdca.

 Indiciaria: Los tipos legales son un indicio, una señal de antijuridicidad, esto porque
hay veces en que la conducta típica no es antijurídica.

 Motivadora: En la medida de que los tipos legales definen con precisión el ámbito
de lo prohibido, motivan a los ciudadanos a respetar el ordenamiento jdco.

Estructura de los tipos legales

Los tipos legales describen acciones y las acciones tienen elementos objetivos y
subjetivos, por esto, los tipos legales son un conjunto de ambos. Vamos a hablar de tipo
legal objetivo y subjetivo.

Tipo Legal Objetivo.

I- El tipo legal objetivo está integrado por:

 El elemento material de la acción (movimiento corporal)

 Las modalidades de la acción.

 Resultado de la acción

 Relación causal entre la acción y el resultado normativa

Estos 2 últimos se exigen sólo en los tipos formales, puesto que los formales definen
sólo la acción y sus modalidades. Esta diferencia entre ambos tipos es únicamente
normativa.

2- Principales Modalidades de la acción:

 Quien realiza la acción: Sujeto Activo.

Por regla general, el sujeto activo en los tipos legales es indeterminado. Ej el que mate a
otro. Excepción; los delitos especiales; el tipo legal le exige al sujeto activo una calidad
determinada. Ej traición a la patria, solo puede ser cometido por un chileno.

 Contra quien recae la acción: Sujeto Pasivo.

Se refiere al titular del bien jdco protegido. Hay que identificar el bien jdco protegido
para saber cual es el sujeto pasivo.

 Sobre que recae la acción: objeto

La persona o la cosa sobre la cual recae la acción. Excepcionalmente puede coincidir el

sujeto pasivo con el objeto. Ej homicidio.

Otras Modalidades que pueden concurrir:

Medios de comisión: los principales contemplados por ley son; violencia, intimidación,
fraude.

Circunstancias del lugar: hay casos en que el lugar es determinante.

Circunstancias de carácter cronológico: hay escasos casos en que importa el momento.

3- Resultado: transformación del mundo exterior en que se concreta la lesión o la puesta

en peligro de un bien jdco. Los tipos materiales les interesa el resultado, pero en la
realidad por el sólo hecho de producirse una acción hay resultado. Ej: el tipo legal del
hurto es formal, porque si me roban las joyas y las tengo aseguradas por un precio
mayor se produce el resultado del enriquecimiento, pero a la ley no le interesa el
resultado.

4-Relación causal entre la acción y el resultado: La dogmática elabora criterios para

establecer cuando existe esta relación de causalidad jdca relevante entre la acción y el
resultado. Es un problema normativo. Los contemporáneos hablan de imputación
subjetiva.

 T° de la equivalencia de las condiciones: Sostiene que todo resultado es

consecuencia de múltiples condiciones igualmente necesarias. Si falta alguna condición
el resultado no se habría producido. Una acción es causa de un resultado, cuando
suprimida mentalmente la acción determina la desaparición del resultado. Esta T°
proporciona un criterio lógico natural prejurídico.
Esta T° permite ver si existe o no relación, pero no permite ver si hay una relación jdca
relevante.

¿Cuándo la relación causal es jurídicamente relevante?

Cuando la relación causal este dirigida o cubierta por la finalidad del sujeto. Tiene que
haber concordancia entre el curso causal y la finalidad del sujeto.

Entonces, el primer paso será aplicar el criterio lógico natural prejurídico y el segundo
paso será establecer si la relación causal tiene relevancia jurídica.

Critica; Ej C invita a comer a A y a B, ambos por separados invierten una dosis mortal
de veneno en el trago de A. En este caso la T° falla cuando cada una de las acciones
actuando cojuntamente es por sí misma suficiente para causar el resultado. Si
suprimimos la acción de A, el resultado igual se produce por la acción de B.

 T° Correctivas a la anterior:

 T° del incremento del riesgo: Una acción es causa de un resultado, cuando la acción
realizada por el sujeto aumenta el riesgo de la afectación del bien jdco protegido.

 T° del ámbito de la protección normal de la norma: (Roxin) las normas penales no

tienen por finalidad proteger a los bienes jdcos de toda clase de riesgos peligros. Hay
riesgos que son normales y otros que son anormales. Un riesgo es normal cuando se
atiene a la experiencia normal cotidiana. Los riesgos normales están dentro del ámbito
de protección de la norma.

Existe relación causal cuando el resultado es la materialización del riesgo creado por la
norma.

 T° de la Causalidad Adecuada : Una acción es causa de un resultado cuando es

normalmente idónea para producirlo. Utiliza un criterio de previsibilidad.

EJ: A hiere a B que es hemofílico, A lo ignora y B muere. Según esta T° no hay relación
causal porque una herida no es idónea para producir la muerte. No es previsible que una
herida cause la muerte.

Con causas; circunstancias extraordinarias que se interponen entre la acción y el

resultado y que explican que una acción inidónea produzca un resultado. Ej: hemofilia.

II-_ Naturaleza de los elementos objetivos del tipo legal.

 Elementos descriptivos del tipo legal: Son aquellos que se aprehenden mediante una
simple operación cognoscitiva que no requiere realizar conocimientos especializados ni
valoraciones. Están al alcance de cualquier persona normal y son muy escasos en el
código penal. Ej: árbol, casa.

 Elementos normativos: Son la mayoría en el código penal, requieren de una

valoración porque se prestan para diversas apreciaciones. Según la valoración que
requieran pueden ser culturales o jurídicos. Ej buenas costumbres es un elemento de
valoración cultural.

Conocimiento de elementos normativos: Para valorar los elementos culturales basta

tener en cuenta lo que la mayoría de la sociedad entiende. El problema se presenta con
los jurídicos. La doctrina está de acuerdo en que no se requiere un conocimiento
especializado, basta con un conocimiento paralelo en la esfera del profano, es decir, un
conocimiento que marche en la misma dirección que el conocimiento del técnico, ese
conocimiento está al alcance de cualquier persona normal.

TIPO SUBETIVO

Está integrado siempre por el dolo. Excepcionalmente algunos tipos legales exigen
además del dolo elementos subjetivos del injusto.

El dolo penal consiste en la conciencia y la voluntad de realizar el tipo legal.

El dolo se integra por dos elementos:

Intelectivo

Volitivo.

I-Elemento Intelectivo.

Para actuar con dolo el sujeto tiene que tener la conciencia de estar realizando las
circunstancias del tipo legal objetivo. Este elemento NO exige saber que la
conducta sea antijurídica.

Error de tipo: es la contrapartida del elemento intelectivo, es decir, se produce una

falsa y equivocada representación de kas circunstancias que integran el tipo legal
objetivo.

Se distinguen dos errores: - De tipo: (recae sobre las circunstancias)

-De prohibición: (recae sobre la antijuridicidad de la acción, el sujeto cree que la acción
está autorizada x el Dº)

En ambos el error puede ser de hecho o de derecho. El error de tipo puede recaer en el
Dº porque existen los elementos normativos de carácter jdco

Efectos ue produce el error de tipo: No habría dolo, por faltar el elemento intelectivo.
Hay que distinguir 2 clases de error de tipo para conocer sus efectos:

 Error de tipo inevitable: El sujeto aún empleando la diligencia normal para conocer
las circunstancias del tipo legal objetivo, de todas maneras hubiera incurrido en el error.
El error inevitable excluye el dolo y la culpa. Ej: Un señor tiene relaciones con una
menor, él le pide el carnet y ella le muestra el de la hermana mayor.
 Error evitable: El sujeto no emplea la diligencia normal. Excluye el dolo, pero no la
culpa. Aunque se sanciona excepcionalmente la culpa en el el Dº Penal.

*En nuestro país esta distinción no produce efectos prácticos xq no se sanciona la culpa,
salvo excepciones.

Casos especiales de error de tipo:

1- Error in corpore: El error recae sobre el objeto material (cosa o persona sobre la que
recae la acción). Este error no excluye el dolo ya que los tipos legales no individualizan
al objeto material; éste se encuentra indeterminado x regla gral., s/e hay excepciones:
casos en que el tipo legal exige determinadas características que debe tener el objeto
material.

2- Error in persona: Razones pa explicar su autonomía: Se encuentra expresamente

regulado en el Art. 1 inc. Final y en nuestro sistema este error es un caso de confusión
de identidades.

Art. 1 inc. Final: Regla gral: El sujeto responderá x el delito cometido aunque el mal
recaiga sobre persona distinta. Aquí el error no tiene relevancia ya que se responde de
todos modos. Excepción: El error en la persona va a ser relevante cuando:

• No se tomen en cuenta las circunstancias no conocidas del autor que agravarían

su resp. Penal. Ej: un hjo se proponía matar a un extraño, pero x una confusión
mata a su padre (se proponía realizar un homicidio y resulta que comete
parricidio). Circunstancia no conocida: parentesco con la victima y eso agravaría
la responsabilidad por lo tanto, no se toman en cuenta; y se toma como si fuera
un homicidio. Tipo objetivo: el niño comete el tipo legal de parricidio; Tipo
sujetivo: el niño realizó un homicidio. Nuestra ley va a sancionar hasta donde
coincide el tipo objetivo con el subjetivo y prescinde del agregado de disvalor.
• Se tomarán en cuenta las circunstancias no conocidas x el autor que atenúan su
responsabilidad. Ej: un hijo se propone matar al padre, pero mata a un extraño.

3- Error sobre la relación causal: La relación causal va a ser diferente la que se previó
con la que efectivamente pasó. Entonces hay que ver en que casos esta discrepancia va a
ser relevante y va a excluir el dolo y en cuales no lo excluye. Hay que ver si se trata de
un error esencial (excluye el dolo) o no esencial (no lo excluye), El criterio pa
determinar la esencialidad del error, es el de la experiencia gral. Cotidiana. Por lo tanto
será esencial si la discrepancia se aparta de la experiencia gral cotidiana y no es esencial
cuando queda dentro del marco de la experiencia gral. Cotidiana.

Error en el golpe: La acción dirigida en contra de un objeto típico determinado alcanza

a otro objeto típico equivalente. Ej: A dispara a B y hierra en el golpe, porque la bala
alcanza a C y lo mata. Hay 3 posiciones para resolver este caso:

 Es un caso más de error en el curso causal.

 Existiría un concurso de delitos; Respecto a B tentativa de homicidio. Respecto a C

homicidio culposo
 Habría error en la persona.

Dolus Generalis: (Dolo de Weber) El sujeto cree haber consumado el delito, pero éste
se consuma con una acción posterior. Soluciones:

 Welzen: existe un solo delito: homicidio encubierto.

 Existe un concurso de delitos.

II- Elemento Volitivo del dolo

Tener la voluntad o querer realizar las circunstancias del tipo legal objetivo. Mientras
que el sujeto no realiza una acción concreta, no hay dolo por más que las intenciones
sean pérfidas. Solamente va a existir dolo en la medida de que el sujeto se atribuya a sí
mismo la acción y tenga efectivamente la posibilidad de influir en el desarrollo de los
resultados. El dolo de acuerdo a este elemento se clasifica en:

A ) Dolo directo:

Hay dolo directo cuando el objetivo del sujeto es la realización del hecho típico.

Objetivo: no interesa el objetivo último perseguido por el sujeto, sino que el

comprendido dentro del tipo legal. Ej; Aunque se mate para heredar, interesa el matar,
aunque el objetivo sea heredar.

Naturaleza de la representación del hecho: Si el sujeto se representa el hecho con alto o

poco grado de posibilidad, es irrelevante para que exista dolo directo.

B) Dolo de las consecuencias necesarias: Se refiere a los medios necesarios para

conseguir la acción. Ej: muerte de terceros ajenos en atentados terroristas. El objetivo:
del terrorista no era matar a esos terceros, pero hay dolo en las consecuencias
necesarias. La doctrina moderna incluye este dolo en el dolo directo.

C)Dolo eventual; Cuando el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia
posible de su acción y la acepta en su voluntad para el caso hipotético que se produzca.
Tiene dos elementos.

Intelectivo: el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su

acción.

Volitivo: el sujeto tiene que aceptar en su voluntad la producción del hecho típico.

Tº para determinar cuando hay dolo eventual y cuando hay culpa conciente. Hay que
distinguir cuando hay elemento volitivo (voluntad de aceptación), puesto que el
elemento intelectivo del dolo eventual no posee diferencias con la culpa conciente.

1- Tº del consentimiento.

Versión original: Existe voluntad de aceptación y por tanto dolo eventual, cuando el
sujeto aprueba internamente la producción del hecho típico. Críticas: esta versión
incurre en una tautología, vale decir, hace un afirmación idéntica a la que se requiere
para resolver el problema y no avanza en su solución. Además hay dificultad para medir
la aprobación.

Versión reformada: apela al grado de indiferencia que tiene el sujeto al actuar, respecto
de la producción del resultado. Si la indeferencia es muy grande hay voluntad de
aceptación y si es menor, hay culpa. Criticas;

a) Apela a un criterio cuantitativo y no a uno cualitativo El problema del criterio

cuantitativo es que sirve para resolver los casos extremos, pero en la normalidad de los
casos se actúa con indiferencia media.

b) Existe dificultada para medir estos criterios.

c)La culpa tiene dos modalidades: 1) Culpa conciente 2) Culpa inconsciente; Aquí el
sujeto actúa con mayor indiferencia que en la culpa conciente y sin embargo, hay culpa
y no dolo.

2- Tª de la probabilidad o Representación:

El criterio usado es el grado de probabilidad con que el sujeto se representa el hecho

típico. Hay dolo eventual si el sujeto se representa el hecho típico como muy probable y
culpa cuando el sujeto se representa el hecho típico como muy probable Criticas:
propias del criterio cuantitativo. Además esta Tº se funda en el elemento intelectivo del
dolo eventual, pero el problema que se intenta resolver es si hay voluntad de aceptación
que es propio del elemento volitivo.

3- Fórmulas de Frank:

 Hay dolo eventual si la representación del resultado como cierto no hubiese

detenido al autor. Critca: no es un criterio seguro.

 Hay dolo eventual si la disposición interna del sujeto es la siguiente; “pase lo que
pase yo actúo.” Critica: no se puede saber si esa era la disposición.

4_- Kaufmann: criterios cualitativos.

Distingue entre:

o voluntad de aceptación: Esta existe cuando el sujeto deja todo librado al

azar sin adoptar las medidas idóneas para evitar la producción del
resultado: dolo eventual.

o voluntad de evitación: Cuando el sujeto imprime en su actuar una

dirección orientada a eliminar la producción del resultado: culpa
consciente.

5- Teoría de Welzel: Hay dolo eventual, cuando el sujeto cuenta con la producción del
hecho típico y habría culpa consiente, cuando el sujeto confía en que no se produzca el
hecho típico.
Dolo en Chile:

- Todo lo dicho es aplicable a nuestro sistema jdco.

- El CP en el Art. 2 menciona al dolo, al decir “delitos dolosos”.

- Regla gral.: los tipos legales no exigen una modalidad especial de dolo; pero si hay
casos excepcionales en que se exige dolo directo.

Comparación Dolo Penal con Dolo Civil:

- El elemento volitivo es distinto en ambos;

- En el dolo penal se habla de daño y de peligro de daño; en el dolo civil se habla sólo
de daño;

- El dolo civil no concibe los bienes jdcos. colectivos.

Dentro del Tipo Subjetivo, se señalan los elementos subjetivos del injusto además de
dolo:

Elementos subjetivos del Injusto: Son ánimos o propósitos con los que se realiza la
acción típica y que determinan la antijuridicidad de la acción.

Ej: Injuria; Dolo: Saber y querer decir expresiones injuriosas; Elementos subjetivos del
injusto: Se requiere el ánimo de injuriar.

Diferencias entre Dolo y Elementos Subjetivos del Injusto: El dolo siempre tiene que
conducir a un hecho y dirigir ese hecho, pa ser relevante penalmente (correlato
objetivo). En cambio,, los elementos subjetivos del injusto, no requieren de un correlato
objetivo.

Clasificación de los Elementos Subjetivos del Injusto:

• De Tendencia: basta que el sujeto realice algo sin esperar un determinado

resultado (basta el ánimo).

• De Resultado Cortado: Aspira a la obtención del resultado.

Clasificación de los Tipos Legales

I- Atendiendo a la modalidad de la conducta; puede ser: Acción u omisión (propia:

cdo. está expresamente descrita x la ley e impropia: la ley no la describe.)

II- Atendiendo a la modalidad de la participación subjetiva; pueden ser: Dolosos o

culposos.

III- Atendiendo a la intensidad de la afectación del bien jdco. Protegido; puede ser
de: Daño o peligro. En el daño hay una lesión efectiva al bien jdco. Protegido; en el
peligro, no hay una lesión real, sólo se pone en riesgo al bien jdco. afectado. Pueden ser
de peligro abstracto, la ley presume de D° el peligro al bien jdco. por la sola acción; o
de peligro concreto: donde el tipo legal exige que efectivamente el bien jdco. Protegido
haya sufrido un riesgo. Los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales, xq se
presume de D° un elemento de la responsabilidad (la antijuridicidad material); por lo
tanto debe considerarse como delito de peligro concreto.

IV- Atendiendo al momento de la consumación; pueden ser: Instantáneos o

permanentes. Los tipos legales instantáneos son aquellos que su consumación se
produce en un instante o momento determinado. Por su parte, los tipos legales
permanentes, son aquellos en que el estado de consumación se prolonga en el tiempo y
por lo tanto, el delito se sigue produciendo. Ej: secuestro. Por regla gral., los tipos
legales son instantáneos.

Consecuencias de esta clasificación:

• De carácter procesal-penal: Dicen relación con la facultad de detener personas.

La CPE establece que pueden detener todos lo órganos autorizados x ley y
cualquier persona siempre que se trate de un delito flagrante, es decir, el que se
está cometiendo; el que se acaba de cometer y el que está a punto de cometerse.

• De carácter penal-sustantivo: Dice relación con la prescripción. El plazo de

prescripción se cuenta desde que el delito se consuma. En los permanentes se
cuenta desde que cesa el estado de consumación.

• Otra consecuencia: Dice relación con la legítima defensa (debe haber una lesión
y esta debe ser actual.. En los permanentes, la agresión es actual y sigue siéndolo
mientras se prolongue el estado de consumación del delito.

• Por último; Dice relación con la participación criminal. El encubrimiento de un

delito, se produce dp. Del delito. En cambio, la complicidad es siempre anterior
o coetánea al delito. Por lo tanto, la cooperación prestada durante el estado de
consumación del delito, implica complicidad y no encubrimiento.

V- Delito continuado y delito habitual: El delito continuado es cdo. un mismo autor

realiza varias acciones espaciadas en el tiempo, siendo cada una individualmente típica
y la ley las considera un solo delito. Es un delito humanitario, ya que al sujeto se le
sanciona x un delito y no por varios.

Dolo habitual es cdo. un sujeto realiza distintas acciones del mismo tipo, sin embargo,
la ley sanciona desde la segunda acción. La primera vez que se hace la acción no va a
ser típica, pasa a serlo, si el sujeto la repite. Aquí se sanciona por la habitualidad.

VI- Clasificación Formal: Fundamentales; Calificados y Privilegiados.

Fundamentales: Homicidio simple

Calificados: Tienen un plus de disvalor que se le agrega al homicidio. Ej: Parricidio:

aquí hay un homicidio. Pero hay que agregar el parentesco.

Privilegiados: El plus que concurre no agrava la responsabilidad, sino que la atenúa.

 Diferencia entre Figura Delictiva y Tipo Legal

Tipo legal: Descripción de la conducta prohibida con todos sus elementos objetivos y
subjetivos.

Figura delictiva: Es mas amplia; Contiene:

• Al tipo legal;

• A la pena;

• En ocasiones a elementos que forman partes de la antijuridicidad y elementos de

la culpabilidad; son alusiones están de más por ser redundantes;

• Condiciones de procesabilidad; antes de ejercer la acción penal se requieren

realizar ciertos requisitos procesales variados para que puedan ejercer la acción
penal y

• Condiciones objetivas de punibilidad: Hay una sola en nuestra legislación penal,

consisten en circunstancias ajenas a la conducta del sujeto que no determinan ni
la antijuridicidad ni la culpabilidad, y que la ley penal las exige por razones de
política criminal. Ej: Auxilio de suicidio: se castiga al que lo ayuda solo si
produce la muerte del sujeto. Estas condiciones de punibilidad traen 2
consecuencias: Estas condiciones no requieren estar cubiertas por el dolo del
sujeto y se sanciona sólo la consumación; la tentativa y frustración son impunes.

III- Tercer elemento del delito: ANTIJURIDICIDAD

Concepto: Es un juicio de valor objetivo de carácter unitario que consiste en la

contradicción que existe entre la conducta típica por una parte y el ordenamiento jdco.
Considerado en su conjunto por el otro lado.

Elementos del concepto:

• Juicio de valor: El resultado del juicio de valor es la aprobación o desaprobación

de la conducta.

• Juicio de valor objetivo: Porque lo que se aprueba o desaprueba es la conducta

del sujeto considerada en sí misma; sin importar el sujeto que la realizó ya que
aquí se infringió una norma de valoración.

• De carácter unitario: Significa que no existe una antijuridicidad específicamente

penal; o civil, sino que si algo es contrario a D°, va a ser contrario a todo el
ordenamiento jdco. Luego si se incurre en resp. Penal y si se cumplen los
presupuestos de resp. Civil, el sujeto tb. Incurre en esa responsabilidad. Existen
además causales de justificación que excluyen la antijuridicidad; estas están
diseminadas en todo el ord. Jdco. Por eso están señaladas en otros códigos
además del penal. Por último al ser unitario, todos los que participan en una
acción delictiva o todos actúan contra D° o todos legalmente.
Contenido de la Antijuridicidad: Se integra con 2 clases de disvalor: disvalor de acto-
acción y disvalor de resultado. Estas 2 deben concurrir copulativamente para ser
considerado antijdco.

a- Disvalor de acto: Intención de contrariar el derecho; tiene el propósito de

comportarse en contra de los mandatos legales.

b- Disvalor de resultado o antijuridicidad material: Consiste en la afectación del bien

jdco. Protegido. Se pueden afectar de dos manera: dañándolos o poniéndolos en peligro

- Casos en que existe disvalor de acto y no de resultado: Tentativa Idónea: Apuñalar un

cadáver, su accionar no es idóneo para dañarlo, ya que está muerto.

- Casos en que hay disvalor de resultado y no de acto: En las causales de justificación.

** En ambos casos, las acciones realizadas no son antijurídicas, ya que en ambos casos
falta algún disvalor.

Causales de Justificación: Son normas permisivas que autorizan la realización de

hechos típicos, cumpliéndose ciertos requisitos señalados por la ley.

Clasificación de las Causales de Justificación:

1- Las que se fundan en la ausencia de interés: El Consentimiento del interesado.

2- Las que se fundan en el interés preponderante: legítima defensa y estado de necesidad

justificante.

3- La que se fundan en la actuación de un derecho o en el cumplimiento de un deber.

I- Consentimiento del Interesado: El estado renuncia a intervenir penalmente cdo. se

trata de bienes jdcos. disponibles para su titular, cuya protección interesa sólo al titular
del bien jdco. El D autoriza a realizar conductas típicas si han sido consentidas por el
interesado. Ej: la Honra; la propiedad, etc.

Requisitos para que el Consentimiento opere como Justificante:

• Que lo preste el titular del bien jdco. Protegido. Casos especiales: representante
legal del titular (menores, enfermos mentales, etc)

• Forma del consentimiento: Debe prestarse de manera libre, voluntaria y

conciente

Modalidad del Consentimiento:

- Tiene validez el consentimiento expreso y tácito. Se discute si el consentimiento

presunto tiene eficacia.

Consentimiento tácito: No hay duda que hubo consentimiento, sólo que no se ha

realizado de una manera expresa.
Consentimiento Presunto: Es el que se deduce de las circunstancias que concurren y
hacen suponer que el titular hubiese prestado consentimiento si hubiera podido hacerlo.

Doctrina en Gral.: Es reacia a admitir eficacia justificante del consentimiento presunto;

considera que hay un riesgo demasiado grande, ya que podría prestarse para abusos.

¿Se requiere o no ser conocido x el autor de la acción típica o basta con que haya
existido el consentimiento sin necesariamente haberlo sabido el autor de la acción
típica? Basta con que el conocimiento exista realmente; no que haya sido conocido x el
autor de la acción.

II. Causales que se fundad en el interés preponderante: legitima defensa y estado de

necesidad justificante

1. Legítima Defensa (art 10)

Concepto: Actúa en legítima defensa el que realiza una acción típica racionalmente
necesaria para impedir o repeler una agresión injusta y no provocada en contra de su
persona o derechos o de la persona o derechos de un 3º.

• Derechos que se pueden defender:

• todos los Dºs de las personas pueden ser defendidos actuando en legítima
defensa.

• Derechos que se pueden sacrificar actuando en legítima defensa en contra del

injusto agresor: En ppio se pueden sacrificar todos los Dºs del injusto agresor,
incluso el Dº a la vida.

Ppio de la proporcionalidad racional:

Es cierto que se puede sacrificar cualquier Dº del injusto agresor y se puede defender
cualquier Dº del agredido, pero esto debe hacerse en forma proporcional, debe hace una
relación proporcional entre la importancia del Dº del agredido con la importancia de los
bs. jdcos del agresor.

¿Se puede actuar en legitima defensa de los bs jdcos de su propio titular en los casos en
q el titular es el agresor? (ej: auto agresión).

Si se trata de bs jdcos disponibles: como la propiedad, la auto agresión, perpetrada

contra un sujeto en contra de su propiedad, no se considera como una acción injusta.

Si se trata de bs. jdcos indisponibles: como la vida, se estaría actuando en legitima

defensa.

Fundamento de la legítima defensa:

• Doctrina humana: El fundamento de la legítima defensa radica en que el Dº no

tiene por qué ceder ante la injusticia, por lo tanto, frente a una agresión injusta,
las personas están autorizadas a repeler esa agresión. Esta es rechazada
actualmente porque puede conducir a excesos.
 • Fundamento invocado actualmente: Radica en una necesidad fáctica, que es la
imposibilidad del Eº de proteger los bs jdcos en todos los casos y circunstancias.
En el fondo, la leg. defensa se trata de una delegación que hace el Eº de sus
facultades preventivas de carácter policial. Pero el Eº no delega sus facultades
punitivas, ya que éstas son indelegables (establecer y aplicar penas).

Requisitos de la Legítima defensa:

 Requisitos referidos a la agresión: La agresión es toda conducta que lesiona o que

pone en inminente peligro un bien jurídico, puede ser una conducta o una omisión. La
agresión puede o n o ser grave ya que debemos proteger todos los bienes jurídicos. Las
características que debe tener la agresión para que exista legitima defensa son:

i) Real: Que efectivamente exista y que no sea imaginario.

ii) Actual: Cuando se está produciendo o desarrollando o cuando la agresión es

inminente.

iii) Ilegítima: que sea contraria a Dº.

iv) No debe haber sido provocada suficientemente por el agredido.

- Provocar: Irritar o estimular a otro para que adopte una actitud agresiva.

- Suficiente: Para determinar si esto hay 2 criterios:

a) Proporcionalidad racional entre la agresión y la provocación.

b) Razonabilidad: La provocación es suficiente cuando cualquier persona razonable

hubiera reaccionado de la misma forma.

 Requisitos referidos a los medios empleados: El agredido no puede emplear

cualquier medio para su leg. defensa; la ley establece ciertos requisitos:

i)Que el medio sea necesario: Que el medio sea suficiente, es decir, que baste para
repeler la agresión. Dependiendo de las circunstancias concretas considerando todas las
situaciones fácticas. Si se excede, no hay leg. defensa.

ii) Que el medio sea racional: Que se use un medio que habría utilizado una persona
normal ante la misma circunstancia que el agredido. Esto representa una sofisticación de
la Tº del delito: equilibrar Dºs del agredido con Dºs del agresor.

La Legítma defensa no es subsidiaria:

El agredido no está obligado a utilizar el medio mas dañino o leve; basta que sea
proporcionado.

Problema de la Huída (necesidad racional del medio):

Este es el caso en que se huye para evitar una lesión ilegitima. En este caso, no habría
legitima defensa si el agredido hubiese podido haber huido.

 Finalidad de la defensa:

Hay distintas posiciones doctrinarias:

 Causalistas: No exigen la finalidad de defensa

 Finalistas: Sí exige finalidad, porque de lo contrario, la acción sería antijurídica.

 Doctrina chilena: Exige la finalidad de defensa (art. 10 Nº4).

Clases de Legitima defensa: la propia (art. 10 nº 4), de parientes (art. 10 nº5), de

extraños (art. 10 nº6), legitima defensa privilegiada.

Legitima defensa de parientes: es similar a la anterior, pero se diferencia en la falta de

provocación suficiente, ya que acá se defiende a un pariente (art. 10 nº5). No se debe
haber participado en la agresión, pero si puede tener el conocimiento de ésta.

Legitima defensa de extraños: tiene los mismos requisitos que la anterior, más un
requisito adicional: motivación irreprochable (que no hay sido impulsado por
venganza).

Legitima defensa privilegiada: presumir legalmente que concurren los requisitos de la

legitima defensa (art. 10 nº6 inc 2): en 2 tipos de situaciones:

 cuando se rechaza el escalamiento de un lugar habitado, de día o de noche, cualquier

daño en el lugar, presume que hay legitima defensa.

 cuando se trata de impedir la consumación de delitos gravísimos. Aquí la ley

presume estos requisitos; el que ejerce legitima defensa no debe probarlo (la ley
presume que se utilizó un medio necesario y racional).

2. Estado de necesidad justificante

Estado de necesidad: hay dos bienes jurídicos que están en pugna en un conflicto,
porque no es posible que sobrevivan ambos, es necesario sacrificar uno por el otro.

Estado de necesidad justificante: aquí, los bienes jurídicos en pugna, son de distinto
rango o jerarquía, y el dº autoriza perder el bien de menor valor por el de mayor valor.

Estado de necesidad excluyente de responsabilidad: los bienes son de igual valor, no

se le puede exigir otra conducta.

Estado de necesidad justificante (art. 10 nº7)

El que ataca el bien jurídico de un tercero para proteger un bien jurídico más valioso,
perteneciente a sí mismo o a otro.
Requisitos:

I. Situación de necesidad: representa un estado de inminente peligro. Origen del peligro:

puede originarse en cualquier tipo de circunstancias.

Origen de la situación de necesidad:

 en un hecho de la naturaleza

 por caso fortuito

 en un acto culposo del propio sujeto que se encuentra en estado de necesidad. Ej; un
andinista que escala cuando está nevando mucho y para protegerse del frío, viola la
morada de una persona.

 en un acto doloso: suicida que se lanza a un río con el propósito de huir pero se
arrepiente pero se apodera de una embarcación para salvarse.

 Agresión ilegitima de un tercero: se diferencia de la legitima defensa ya que hay

legitima defensa si la agresión recae sobre el agresor directamente, y hay estado de
necesidad cuando el sacrificio del bien jurídico de menor valor, recae no sobre el injusto
agresor, sino sobre un tercero inocente.

Requisitos de la situación de necesidad:

 real: el bien jurídico efectivamente debe haberse encontrado en peligro

 actual: cuando está ocurriendo la situación o que está por ocurrir, es decir, frente al
peligro inminente.

II. Sacrificio necesario: los bienes jurídicos que pueden ser sacrificados en estado de
necesidad justificante, según el Cód. Penal, solamente son dos: la propiedad (art. 10
nº7) y la inviolabilidad de la morada (art. 144 y 145).

Es necesario que el bien jurídico sacrificado tenga menos valor que el bien jurídico
salvado.

Los medios empleados deben ser:

• un medio practicable atendiendo a las circunstancias

• un medio que sea el menos perjudicial

Esto implica que el estado de necesidad es subsidiario, aquí la persona se obliga a

emplear un medio necesario y además que el medio sea el menos perjudicial para el
titular del bien jurídico sacrificado.

o la ley exige más requisitos al estado de necesidad justificante xq aquí se

sacrifica un bien jurídico que perjudica a un tercero inocente. En cambio,
 en la legitima defensa, el bien jurídico perjudicado prevalece al del
agresor.

o Nadie paga el daño realizado, dado el carácter unitario de la

antijuricidad. El que daña, actúa conforma a dº porque está facultado
para actuar así en un estado de necesidad. Esto es injusto para el titular
del bien jdco perjudicado, x ello debiera se el Eº quien pague los daños
ya que es él quien permite esta solución. Por lo demás, son casos
excepcionales, lo que no implicaría un gran perjuicio pecuniario para el
Eº (Mera).

III. Finalidad: salva el bien jurídico más valioso “el que para evitar un mal ejecuta un
hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes: 1. realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2. que sea mayor que el causado para evitarlo. 3. que no haya otro medio practicable y
más perjudicial para impedirlo.” (art. 10 nº7).

- Caso típico de estado de necesidad: hurto famélico (el que se apropia de alimento para
salvar su vida y no morir de inanición).

- Causales justificantes que se fundan en el interés preponderante:

o legitima defensa: la ley hace prevalecer el interés del agredido por sobre
el interés del injusto agresor.

o Estado de necesidad justificante: prevalece el interés del titular del bien

jurídico de mayor valor por sobre el interés del titular del bien jdco
sacrificado (de menor valor).

III. Causales que se fundan en el ejercicio legitimo de un derecho o en el cumplimiento

de un deber (art. 10 nº 10)

1. Cumplimiento de un deber: se refiere a los deberes jdcos impuestos por el

ordenamiento jurídico. Esta justificante dice relación sólo con los deberes
impuestos directamente por la ley y no quedan incluidos aquí el cumplimiento de
órdenes superiores.

Tipos de personas que se encuentran en esta situación: normalmente se aplica esta

causal a funcionarios públicos, pueden ser también los particulares.

2. Ejercicio legitimo de un derecho:

a. alcance de esta justificante:

- derecho que autoriza a realizar hechos típicos debe estar consagrado

explícitamente en el ordenamiento jurídico. La justificante: es suficiente con que el
derecho se deduzca del ordenamiento concretamente establecido.

Las justificantes supralegales tienen un carácter subjetivo, no hay más que las que
el Cód. establece.
b. el ejercicio de el derecho debe realizarse mediante los procedimientos legítimos y
no a la autotutela. Los excesos en el ejercicio del derecho, no están cubiertos por el
ejercicio legitimo del derecho.

LA CULPABILIDAD

Es un juicio de valor de carácter subjetivo que consiste en el reproche personal,

individualizado que se formula a quien conociendo la norma y pudiendo adaptar
su conducta a ella, no lo hace (realiza una acción típica, prohibida por el
ordenamiento jurídico).

Elementos de la culpabilidad

1. Juicio: se comparan dos extremos: la conducta típica y antijurídica realizada

por el sujeto con la capacidad de autodeterminación del sujeto.

2. Juicio de valor: lo que se aprecia es la capacidad de autodeterminarse conforme

a derecho.

3. Juicio de valor de carácter subjetivo: la culpabilidad es una asunto de carácter

personal e individualizadora, es decir que frente a un mismo hecho, unos pueden
ser culpables y otros no pueden serlo; es un atributo o característica que no es
propia de la conducta sino del sujeto.

Fundamento de la culpabilidad

Radica en la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho; que la libertad

sea un fundamento de la culpabilidad, el sujeto es libre para actuar contra o
conforme a derecho. la libertad alude a dos sentidos:

1. libertad relativa: el reproche de una acción u omisión, se le hace solamente al

que gozaba de la libertad suficiente para autodeterminarse conforme a derecho.

2. libertad en un sentido sociológico: se atiende a la impresión que las personas

tienen en general, de la libertad, de acuerdo a su propia experiencia. El occidente
establece como base del dº que todos somos seres responsables xq tenemos libertad.
Se parte de la base que existe libertad personal más allá de su indemostrabilidad.
Atendiendo así el problema, la culpabilidad no atenta contra garantías
constitucionales, sino al contrario, limita la imputabilidad

La dificultad del concepto de culpabilidad es que se funda en concepto

indemostrable científicamente, como es el libre albedrío.

Teorías sobre la culpabilidad

1. Teoría sicológica: sostiene que la culpabilidad consiste en una relación síquica

entre la mente del autor y el hecho por él realizado. El sujeto para ser culpable
deberá actuar dolosamente o culposamente, es decir, la mente del sujeto puede
estar relacionada con hechos a título de dolo o culpa. Esta teoría tiene sólo un valor
histórico, ppal falencia, no cubre la mayoría de los casos de falta de culpabilidad.
Ej, estado de necesidad.

2. Teoría causal valorativa: los elementos de la culpabilidad son: la imputabilidad, la

conciencia de la antijuricidad, tiene que haber actuado con dolo o culpa y
exigibilidad de otra conducta.

3. Teoría normativa pura: sostiene que los elementos de la culpabilidad son los
mismos de la teoría anterior pero se excluye el dolo y la culpa xq estos integran la
tipicidad.

Primer elemento: IMPUTABILIDAD

Consiste en una doble capacidad, por un lado, ser capaz de comprender el

significado de la prohibición, y segundo, debe ser capaz de actuar conforme con
esa comprensión. Por lo tanto, tiene dos elementos:

1. elemento intelectivo: la capacidad de comprender la norma. Esta capacidad la

tienen todas las personas normales. Basta con que el sujeto sea capaz de
comprender el significado de la prohibición.

2. elemento volitivo: capacidad de orientar su conducta, su voluntad de acuerdo

con la comprensión de la norma.

Ej; los paranoicos y esquizofrénicos poseen sólo el elemento intelectivo, sin

embargo, son inimputables xq les falta la capacidad de actuar conforme a es
comprensión, x lo tanto, ambos elementos se exigen copulativamente para que el
sujeto sea imputable.

Regla general: que las personas sean imputables. Excepción: art. 10 Código Penal.
este artículo contempla 2 casos de inimputabilidad:

a) enajenación mental: es una enfermedad grave de carácter psíquico que le

impide a quien la padece, comprender el significado de la norma o bien actuar de
acuerdo a esa comprensión.

Enfermedades mentales que constituyen inimputabilidad:

• Oligofrenias: existe un desfase entre la edad mental de la persona y su edad

biológica.

• psicosis: las ppales son, la paranoia y la esquizofrenia. La doctrina estima

que son inimputables xq afecta gravemente sus elemento intelectivo.

• Neurosis: es imputable pero tiene una atenuante de responsabilidad.

• Otras: x ej, enfermedades psicopáticas. Son imputables, pero también

tienen atenuante de responsabilidad.
En consecuencia, a los inimputables no se les puede aplicar penas sino sólo
medidas de seguridad; estas son de distinta intensidad según la peligrosidad del
sujeto.

b) privación temporal y totalmente de razón por causa independiente de su

voluntad. Casos: embriaguez y drogadicción.

- embriaguez: cometer delito bajo estado de ebriedad. Hay que atender a dos
factores:

 intensidad de la ebriedad: debe ser plena o completa, sólo así produce

privación total de la razón.

 origen de la ebriedad: tiene que originarse por causa independiente de la

voluntad del sujeto (ebriedad forzada, ebriedad fortuita, ebriedad culposa, dolos y
predeterminada). La forzada es inimputable ya que no fue voluntaria; la fortuita,
inimputable; la culposa, imputable, ya que ingirió alcohol voluntariamente y la
dolosa es imputable, ya que el sujeto quería embriagarse. Finalmente, la
embriaguez predeterminada es cuando el sujeto no sólo se embriaga dolosamente
sino que lo hace con la finalidad de delinquir; es imputable y responde a titulo
doloso por delito cometido y esta situación corresponde a una figura: actos liberae
in causa, esto es un invento de la dogmática penal para resolver el siguiente
problema: sujeto desencadena dolosamente un curso o proceso causal en virtud del
cual va a cometer delito encontrándose en un estado de inimputabilidad, en este
caso el sujeto responderá por delito, es imputable.

 Menores de edad: art. 10 Nº 2 y 3:

Nº2: Exentos de resp. Penal Los menores de 16 años (Presunción de Dº de

inimputabilidad).

Nº3: Menores de 18 años, pero mayores de 16 En ppio, la ley señala que son
inimputables, salvo cundo actúen con discernimiento.

Respecto del concepto de discernimiento se han presentado discusiones.:

• Doctrina chilena mayoritaria: sostiene que el discernimiento es un concepto

de carácter intelectual; consiste en el elemento intelectivo de la culpabilidad
(capacidad de entender el injusto).

• Jurisprudencia: Sostiene que el discernimiento tiene que ser apreciado de

acuerdo con proposiciones político-criminales:

• Se actúa con discernimiento, y por lo tanto es imputable cuando se trata de

un adolescente peligroso, aquí hay que atender a la peligrosidad del sujeto.

• El joven no peligroso es declarado por los tribunales inimputable; esto para

que no se contagie con el sistema criminal (es un fundamento humaniratio).
 * Es discutible si al menor le es más beneficioso que lo declaren con o sin
discernimiento, dada la forma en que funciona el sist. Penal de menores. Si
tiene discernimiento, va a ser imputable y por lo tanto va a tener Dº a
defenderse en el juicio penal y va a poder gozar de las garantías del Dº
penal. Si no tiene discernimiento, el Dº penal no lo puede tocar, pero se le
pueden aplicar algunas medidas de seguridad, siendo la peor de éstas la
privación de libertad (aquí no tendrá las garantías del Dº penal).

Nuestro ord jurídico se basa en la doctrina del menor en situación

irregular. Esta sostiene que los menores inimputables son jóvenes que se
encuentran en una situación irregular, por lo cual el Eº debe protegerlos
(Por ello no tiene gtias penales x ser objeto de protección).

La tendencia moderna, es la protección integral del menor, en donde a este va a

tener Ds a las gtias penales. Donde hayan salidas alternativas, esto para evita la
estigmatización del menor.

Segundo elemento de la Culpabilidad: CONCIENCIA DE LA

ANTIJURIDICIDAD.

Conciencia: es arraigar el conocimiento, es haber interiorizado el conocimiento.

Sin embargo, la doctrina penal considera q la conciencia de la antijuridicidad se
satisface sólo con el conocimiento de q la conducta es contraria a D.

Este elemento se funda en la dignidad del ser humano, como limite al poder
penal del E, q la intervención penal del E se encuentre en condiciones de
justificarse racionalmente. Sería irracional, q se responsabilizara a una persona
penalmente si ésta no sabía q su conducta era contraria a D.

Art. 19 N 3 CPE: establece como gtia del individuo, el D a q no se presuma, de

D la resp. Penal.

Art. 1 inc. 2 CP: establece una presunción simplemente legal de culpabilidad,

esta admite, por lo tanto, q se pruebe que el sujeto no tenía conciencia de la
antujuridficidad.

Precisiones de la conciencia: como sinónimo de conocimiento:

• Basta con un conocimiento potencial de la antijuridicidad, no se exige un

conocimiento real y efectivo.

• Conocimiento sobre la antijuridicidad, basta con q el sujeto sepa q su conducta

es contraria a D, no se exige q el sujeto sepa q su hecho es típico.

• Se exige un conocimiento paralelo a la esfera del profano, es decir, no se exige

un conocimiento técnico - jdco. Porque de este modo muy pocas personas
podrían cometer delitos.
 Error de Prohibición: Es la contrapartida de la conciencia de la antijuridicidad.
Es el falso o equivocada representación sobre la antijuridicidad del hecho. Puede
recaer tanto sobre el hecho como también sobre el Dº.

Error de prohibición que recae sobre los hechos: Esto da lugar a las justificantes
putativas o aparentes, aquí estamos frente a un error sobre los presupuestos
fácticos de las justificantes.

Efectos jurídico penales que producen el error de prohibición: Para saber cuáles
son, hay que distinguir entre:

• Errores evitables: Incurre en error a pesar de haber empleado la diligencia

normal exigible; acá se elimina la culpabilidad.

• Inevitables: Si hubiese sido más diligente, el sujeto no habría cometido éste

error; el efecto es que la culpabilidad subsiste, pero atenuada.

Tercer elemento de la culpabilidad: EXIGIBILIDAD DE OTRA

CONDUCTA:

Es el elemento sustantivo de la culpabilidad; los otros dos son presupuestos de la

culpabilidad.

Este elemento consiste en la capacidad de autodeterminarse conforme a la

norma. Existen dos criterios para determinar la exigibilidad de otra conducta:

• Elemento fáctico: atiende al poder individual del sujeto, sus características

personales; ésta posición es minoritaria.

• Elemento Normativo: Apela al poder general. Se atiende a cómo hubiese

actuado el hombre medio; posición mayoritaria.

Art 10 Nº 9: Contempla dos causales de inexigibilidad:

• Fuerza moral irresistible: Es la causal mas amplia de la inexigibilidad. Consiste

en cualquier estímulo exterior o interior que limite significativamente la
capacidad de autodeterminarse conforme a Dº. Existen 3 casos:

o Coacción: Forma de amenaza de causar un daño grave de manera

inminente; no es culpable; no le es exigida otra conducta.

o Estado de necesidad exculpante

o Exceso de legítima defensa.

• Miedo insuperable: Perturbación angustiosa del ánimo provocado por la

representación de un daño grave.

Respecto de él se ha planteado el sgte. problema: Si esta causal de inexigibilidad

es tb. aplicable a personas que en razón de su oficio tienen el deber de afrontar el
 peligro (policía). La opinión mayoritaria dice que éstas personas no pueden
invocar la eximente de miedo insuperable, ya que éstas tienen el deber de
afrontar el peligro, por lo tanto, igual serían culpables.

La doctrina chilena agrega otras dos causales de inexigibilidad:

• obediencia debida o cumplimiento de órdenes de los superiores: aca el inferior

comete un delito que es ordenado por el superior, el inferior no va a tener resp.
penal, sólo responde el superior. en el derecho comparado, existen tres sistemas
de obediencia debida:

• sistema absoluto: los inferiores obedecen ciegamente las ordenes de sus

superiores aunque se trate de ordenes de carácter delictivo. En este sistema que
rige en nuestro país el inferior debe cumplir igualmente la orden, y si no la
cumple, cometerá delito de desobediencia.

• Sistema relativo: los inferiores solamente están obligados solamente están

obligados a cumplir las ordenes lícitas y deben negarse a obedecer aquellas
ordenes ilícitas.

• Sistema reflexivo: el inferior tiene el deber de representar la orden ilícita si el

superior insiste, pero igualmente no va a estar obligado a cumplirla.

¿ es una justificante o una exculpante? Respecto a esto, hay una discusión

doctrinaria, hay un sector de la doctrina que plantea que la conducta del inferior
sería conforme a derecho xq el inferior está obligado a obedecer, si desobedece,
cometería un hecho ilícito y x lo tanto, esta sería una justificante. El otro sector
de la doctrina plantea que la obediencia debida no es una justificante, ya que la
conducta del inferior es antijdca, esta es una causal que excluye la culpabilidad
por tratarse de un caso de no exigibilidad de otra conducta, x lo tanto, será una
exculpante.

• encubrimiento de parientes: (art. 17 CP) consiste en el encubrimiento de ciertos

parientes próximos y cónyuges. En este caso no les es exigible otra conducta por
razón del parentesco, por existir un fundado efecto.

ITERCRIMINIS: etapas de desarrollo del delito

Existen dos etapas:

• fase interna: esta es irrelevante para el dº penal. Comienza con la intención,

luego con la deliberación (costos y beneficios) y por último viene la resolución
de delinquir(decide cometer el delito).

• fase externa: acá la resolución de delinquir se expresa en hechos concretos que

concurren en el mundo exterior. El derecho penal comienza a partir de la
tentativa. Se integra con 2 clases de actos:

o Preparatorios: x regla general son impunes.

 o De Ejecución: el derecho penal comienza con la tentativa. El acto del
sujeto x regla gral va a ser punible (antes, es un acto preparatorio). Los
actos de ejecución tb comienzan con la tentativa.

• Tentativa: aquí comienza el delito. El sujeto ha comenzado a ejecutar la acción

pero faltan actos para que se complete la acción.

• Delito frustrado: se ha ejecutado la acción; la acción está completa pero no hay

resultados.

• Consumación del delito: se han realizado todos los elementos del tipo legal.

• Delito agotado: no tiene importancia dogmática, es una creación doctrinaria. El

sujeto ha conseguido el propósito que se proponía al delinquir y consume el
delito.

* sólo los tres primeros existen en el derecho penal.

El problema más complejo que se plantea la dogmática penal es el relativo a los

actos preparatorios y de ejecución.

A. Los actos preparatorios son: (art. 8)

• Proposición:

• Conspiración: sólo punibles en los delitos contra la seguridad del Estado.

Sólo son punibles en los casos en que la ley lo decida (son muy excepcionales)

*El CP la sanciona también otros dos actos preparatorios:

• El robo con fuerza

• El delito de incendio.

En ambos casos, si el sujeto es sorprendido con implementos para cometer el

delito, la ley presume que ese es el objeto o finalidad del sujeto, por lo cual se
anticipa al delito (el DP).

Teorías para diferenciar entre actos preparatorios y de ejecución:

Ejemplo: se compra un arma

• teoría subjetiva: se atiende al propósito del sujeto, si el propósito era matar es de

ejecución de lo contrario es preparatoria y no punible.

o critica: todos los actos externos (comprar arma) con intención delictual
serían de ejecución y constituirían tentativa.
 • teoría objetiva clásica (Carrara): para resolver el problema hay que atender a la
naturaleza objetiva del acto. Para él los actos eran preparatorios cdo tenían un
carácter equivoco (comprar un arma) y eran de ejecución cdo eran unívocos
(apuntar a otro). Crítica: es muy difícil determinar el carácter univoco de una
acto.

• Teoría objetiva formal (Beling): el acto es de ejecución cdo consiste en

comenzar a ejecutar el tipo legal. Asi hay que ver el verbo rector del delito. hay
tentativa de homicidio cuando el sujeto ha comenzado a matar. Las acciones que
quedan fuera del tipo legal son los actos preparatorios. (esta es la teoría más
acorde con la seguridad jdca, según Mera, pero debe ser complementada.)

• Teoría material: atiende a si el bien jdco protegido ha corrido o no peligro.

• Teoría objetiva - subjetiva: Welzel plantea que hay que atender al plan
individual y concreto del autor. El acto será de ejecución cuando de acuerdo al
plan concreto del autor el acto suponía ponerse de inmediato y manera directa a
la realización del delito de que se trate.

La tentativa (art. 7 CP)

El sujeto da ppio a la ejecución del delito por hechos directos, pero faltan uno o
más para su complemento. Se sanciona sólo las faltas consumadas.

Elementos:

1. Objetivo: ejecutar el delito

2. Subjetivo: dolo directo

Problema: el desistimiento de la tentativa. ¿que pasa con el que ha comenzado a

realizar el delito, se desiste del propósito de consumarlo? El desistimiento
voluntario produce la impunidad, de esta manera, se vela por los intereses de la
victima al incentivar al autor a que no persevere en su acción, xq si desiste.

Art. 7: define el delito frustrado como: el delincuente pone todo lo necesario

para que el delito se consume. La no consumación es por causa independiente
del sujeto. si el delito no se consuma por una causa dependiente, no hay delito
frustrado. Que el desistimiento sea voluntario, quiere decir que:

• de carácter moralizante: hace equivalente a un arrepentimiento sincero del

hechor. Esta posición no se sigue.

• Es voluntario el desistimiento cuando el sujeto atendido a las consecuencias

concretas, tenía la posibilidad de consumar el delito, y abandona la acción.

Autoras: pancha, karen, lore, caro.

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GUIA DE PREPARATORIOS
El contenido del presente documento constituye una guía de estudio para la
preparación del examen preparatorio. En consecuencia, lo indicado en ella no
corresponde a una enunciación exhaustiva de los asuntos objeto del examen y
de las fuentes pertinentes. El estudiante deberá llevar a efecto una revisión
adicional de las modificaciones normativas o de las tendencias
jurisprudenciales recientes en esta materia, aún si ellas no aparecen
enunciadas en el siguiente documento.
1. DERECHO PENAL
Temas: En este preparatorio será evaluada la asignatura de Derecho
Penal General.
1.1 EL DERECHO PENAL GENERAL
1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
• Concepto formal del Derecho penal
• Concepto material del Derecho penal
• Derecho penal subjetivo
2. LA TEORÍA DE LA NORMA PENAL
2.1. Norma de valoración y norma de determinación
2.2. Normas primarias y normas secundarias
3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
3.2 Dignidad Humana
3.2. Integración
3.3. Legalidad
3.4. Lesividad
3.5. Culpabilidad
3.6 Non bis in idem
3. ORÍGENES DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal en Roma
El Derecho penal en la edad media
Los orígenes del Derecho penal moderno
3.1. Beccaria
3.2. Feuerbach
3.3. La Codificación
3.3.1. El Código de Bavaria
3.3.2. El Código Penal Napoleónico
Page 2
4. LA TEORIA DEL DELITO EN ALEMANIA
4.1. ORÍGENES
4.2. CAUSALISMO
4. 2.1. Método
4.2.2. Acción y omisión
4.2.3. Tipicidad
4.2.4. Antijuridicidad
4.2.5. Culpabilidad
4.2.6. Tentativa
4.3. NEOKANTISMO
4.3.1. Método
4.3.2. Acción y omisión
4.3.3. Tipicidad
4.3.4. Antijuridicidad
4.3.5. Culpabilidad
4.3.6. Tentativa
4.4 FINALISMO
4.4.1. Método
4.4.2. Acción y omisión
4.4.3. Tipicidad
4.4.4. Antijuridicidad
4.4.5. Culpabilidad
4.4.6. Tentativa
4.5. FUNCIONALISMO MODERADO
4.5.1. Método
4.6. FUNCIONALISMO RADICAL
4.6.1. Método
5. DERECHO PENAL ACTUAL
5.1. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
5.1.1. Ambito de validez temporal
5.1.2. Ambito de validez espacial
5.1.3 Ambito de validez personal
5.1.4 Extradición
Page 3
5.2 CONDUCTA
5.2. ACCIÓN
5.2.1. Concepto de acción
5.2.2. Causas Exclusión de la acción
5.3. OMISION
5.3.1. Concepto de omisión
5.3.2. Clases de omisión
5.3.3. Elementos de la omisión
5.4. TIPICIDAD
5.4.1. Tipo objetivo
5.4.1 Sujetos
5.4.2 conducta
5.4.2 objeto
5.4.3 Imputación objetiva: Concepto. Elementos.
5.4.2. Tipo subjetivo:
5.4.2.1 Dolo. Concepto. Elementos. Clases de dolo
5.4.2.2 Culpa. Concepto. Elementos. Clases de culpa
5.4.2.3 Preterintención. Concepto.
5.4.3 Otros elementos subjetivos del tipo penal.
5.4.4 Elementos normativos del tipo penal
5.4.5 Error de tipo. Concepto. Clases de error de tipo. Consecuencias.
5.5. ANTIJURICIDIDAD
5.5.1. Antijuridicidad formal y material
5.5.2. Causales de justificación
5.5.2.1. Legítima defensa
5.5.2.2. Estado de necesidad justificante (diferencia conceptual con el
estado de necesidad exculpante)
5.5.2.3. Cumplimiento del deber legítimo
5.5.2.4. Cumplimiento de una orden legítima.
5.5.2.5. Obrar en ejercicio de un derecho.
5.5.2.6 Ejercicio de profesión o actividad lícitas
5.5.2.7 Consentimiento del sujeto pasivo.
6. CULPABILIDAD
6.1. Concepto
6.2. Inimputabilidad
6.2.1. Concepto
6.2.2. Eventos de Inimputabilidad. Conducta preordenada
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GUIA DE PREPARATORIOS
El contenido del presente documento constituye una guía de estudio para la
preparación del examen preparatorio. En consecuencia, lo indicado en ella no
corresponde a una enunciación exhaustiva de los asuntos objeto del examen y
de las fuentes pertinentes. El estudiante deberá llevar a efecto una revisión
adicional de las modificaciones normativas o de las tendencias
jurisprudenciales recientes en esta materia, aún si ellas no aparecen
enunciadas en el siguiente documento.

1. DERECHO PENAL
Temas: En este preparatorio será evaluada la asignatura de Derecho
Penal General.
1.1 EL DERECHO PENAL GENERAL
1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
• Concepto formal del Derecho penal
• Concepto material del Derecho penal
• Derecho penal subjetivo
2. LA TEORÍA DE LA NORMA PENAL
2.1. Norma de valoración y norma de determinación
2.2. Normas primarias y normas secundarias
3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
3.2 Dignidad Humana
3.2. Integración
3.3. Legalidad
3.4. Lesividad
3.5. Culpabilidad
3.6 Non bis in idem
3. ORÍGENES DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal en Roma
El Derecho penal en la edad media
Los orígenes del Derecho penal moderno
3.1. Beccaria
3.2. Feuerbach
3.3. La Codificación
3.3.1. El Código de Bavaria
3.3.2. El Código Penal Napoleónico
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4. LA TEORIA DEL DELITO EN ALEMANIA
4.1. ORÍGENES
4.2. CAUSALISMO
4. 2.1. Método
4.2.2. Acción y omisión
4.2.3. Tipicidad
4.2.4. Antijuridicidad
4.2.5. Culpabilidad
4.2.6. Tentativa
4.3. NEOKANTISMO
4.3.1. Método
4.3.2. Acción y omisión
4.3.3. Tipicidad
4.3.4. Antijuridicidad
4.3.5. Culpabilidad
4.3.6. Tentativa
4.4 FINALISMO
4.4.1. Método
4.4.2. Acción y omisión
4.4.3. Tipicidad
4.4.4. Antijuridicidad
4.4.5. Culpabilidad
4.4.6. Tentativa
4.5. FUNCIONALISMO MODERADO
4.5.1. Método
4.6. FUNCIONALISMO RADICAL
4.6.1. Método
5. DERECHO PENAL ACTUAL
5.1. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
5.1.1. Ambito de validez temporal
5.1.2. Ambito de validez espacial
5.1.3 Ambito de validez personal
5.1.4 Extradición
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5.2 CONDUCTA
5.2. ACCIÓN
5.2.1. Concepto de acción
5.2.2. Causas Exclusión de la acción
5.3. OMISION
5.3.1. Concepto de omisión
5.3.2. Clases de omisión
5.3.3. Elementos de la omisión
5.4. TIPICIDAD
5.4.1. Tipo objetivo
5.4.1 Sujetos
5.4.2 conducta
5.4.2 objeto
5.4.3 Imputación objetiva: Concepto. Elementos.
5.4.2. Tipo subjetivo:
5.4.2.1 Dolo. Concepto. Elementos. Clases de dolo
5.4.2.2 Culpa. Concepto. Elementos. Clases de culpa
5.4.2.3 Preterintención. Concepto.
5.4.3 Otros elementos subjetivos del tipo penal.
5.4.4 Elementos normativos del tipo penal
5.4.5 Error de tipo. Concepto. Clases de error de tipo. Consecuencias.
5.5. ANTIJURICIDIDAD
5.5.1. Antijuridicidad formal y material
5.5.2. Causales de justificación
5.5.2.1. Legítima defensa
5.5.2.2. Estado de necesidad justificante (diferencia conceptual con el
estado de necesidad exculpante)
5.5.2.3. Cumplimiento del deber legítimo
5.5.2.4. Cumplimiento de una orden legítima.
5.5.2.5. Obrar en ejercicio de un derecho.
5.5.2.6 Ejercicio de profesión o actividad lícitas
5.5.2.7 Consentimiento del sujeto pasivo.
6. CULPABILIDAD
6.1. Concepto
6.2. Inimputabilidad
6.2.1. Concepto
6.2.2. Eventos de Inimputabilidad. Conducta preordenada
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6.3. Causales de exclusión de la culpabilidad
6.4. Error de prohibición
7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
7.1. Autoría
7.1.1. De propia mano
7.1.2. Autoría mediata
7.1.3. Coautoría
7.1.4 Actuar por otro
7.2. Participación
7.2.1. Accesoriedad
7.2.2. Cómplice
7.2.3. Determinador
7.2.4. Interviniente
8. TENTATIVA
8.1. Concepto
8.2. Clases
8.3. Desistimiento
9. CONCURSO
9.1. Clases de concursos
9.2 concurso aparente de tipos penales. Criterios de aplicación
9.3 Delito complejo
9.4 Delito continuado
9.4 Delito masa
10. TEORÍA DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto de Pena y medidas de seguridad
10.2 Funciones de la pena y medida de seguridad
10.3 Fines de la pena y medidas de seguridad
10.4 Clases de pena y medida de seguridad.
10.5 Dosimetría penal
11. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL Y DE LA
SANCION PENAL
12. CONSECUENCIAS CIVILES DE LA CONDUCTA PUNIBLE

TENTATIVA.

1.- ETAPAS DEL DELITO.( ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

Iter criminis: Camino del delito.

En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega llenar todos los
elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización.

No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser así, la seguridad jurídica se
desbarataría, puesto que estaríamos penando la idea, es decir, etapas que son puramente
internas del autor.

De allí que la ley amplíe la tipicidad con la formula de la tentativa hasta abarcar los actos que
implican un comienzo de ejecución del delito.

Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo 44.

Esta formula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición (Art.216)

Art. 210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en
una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho
de ser miembro de la asociación.

Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de
prisión o reclusión.

(Nota: texto conforme leyes Nº 20.509 y Nº 20.642)

Art. 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en
una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de
los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta
antes de empezar su ejecución.

(Nota: texto conforme ley Nº 23.077)

ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

• 1º PASO: la  2º PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los realizados en un

IDEACIÓN, nace la momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva.
idea en la mente del Ppio. Gral. = la preparación de un hecho delictivo no genera
autor = responsabilidad penal. Excepcionalmente son punibles cuando
están contenidos otro tipo penal.
 3º PASO: ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO; los que si no se
propósito delictivo + concretan en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la
examen de la voluntad del autor (TENTATIVA) resulta de todos modos
factibilidad delo que merecedor de una pena.
pretende consumar.  4º PASO: CONSUMACIÓN DEL DELITO; es decir la total
realización del tipo objetivo del delito. Se entenderá que el
• Ppio. Gral. = no delito ha quedado consumado si reúne todos los elementos que
punibilidad de las describe el tipo de la Parte Especial del Código Penal.
ideas .fundamentado  5º PASO : AGOTAMIENTO; ( según CARRARA) alude a los
en nuestra Const. casos en que después de consumado el delito, se causa un daño
Nac. Art. 19 –1ª ulterior pretendido desde el Ppio. Por el autor. PPIO. GRAL. =
parte. los efectos jurídicos del delito quedan establecidos por la
consumación.

2.-EL TIPO DE LA TENTATIVA

• LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD.

Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito de
consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese
caso el sujeto es autor de una tentativa , y merece una pena pues al comenzar la
ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.

• EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las
podemos reunir en dos grupos.

a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más
adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro
corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos.
Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón
de cuantía penal.

b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador
de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los
actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención
criminal como también el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el
fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en la peligrosidad del autor.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO

La fundamentacion de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio

objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica
cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación
de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir
del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que
hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo
afecta a un bien jurídico tutelado.

CONCEPTO Y CLASES DE TENTATIVA.

CONCEPTO DE TENTATIVA

Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el
Código Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado.

Otra definición expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado

con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos
extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta
llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo
patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de
tentativa. Con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está
la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que
hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a
consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro
de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

TIPO OBJETIVO El comienzo de la ejecución.

Que el resultado no se produzca.

TIPO SUBJETIVO Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla
de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar
tentativa inconclusa y tentativa concluida.

En nuestro código se encuentran incluidas las en la formula del Art. 42, pero en otras
legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa

acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el
delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para
conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa
fortuita que no previo. El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación
al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el
cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el
sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos
ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción
proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia
voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario,
tema que trataremos mas adelante.
Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto
cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea
substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el
cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un
desperfecto mecánico no estalla.

La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste
será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos
excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS. DELITO CONSUMADO

Tentativa Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo INCOMPLETO TENTATIVA.
Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo COMPLETO ERROR DE TIPO.

3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo una de
SUBJETIVA sus expresiones la que considera el carácter univoco o equivoco del acto realizado.

Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello equivoco,
el acto de ejecución es univoco.
TEORIA Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando se
SUBJETIVA había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por : HAY COMIENZO
DE EJECUCIÓN CUANDO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO HA CORRIDO PELIGRO.

Teoría dominante en la DOCTRINA CLÁSICA ARGENTINA.

AMBAS Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles.
TEORIAS.
DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual – objetiva =
se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el bien jurídico
representa la acción realizada.

• LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.

DOCTRINA La consumación no hace desaparecer la tentativa , lo que sucede es que la pena

del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el autor ,
ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.

• La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que

sea necesario acreditar que el resultado no se produjo.
Efectos:

• Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.

• EL TIPO SUBJETIVO.

DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e inadmisible

DOCTRINA Y
en los culposos.

DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.

• el dolo es siempre consumar , si el hecho queda en tentativa es

porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
• Doctrina argentina clásica : la tentativa exige dolo directo , pues
EFECTOS: supone un delito concreto y no indeterminado como en el dolo
eventual.

• Art. 42 C.P no hace especifico el tipo subjetivo de la tentativa.

4.-LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR.

PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA.

CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto
capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."

El concepto mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios
empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado".

El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más
aún que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera
imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece
el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena.

Ultimo párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente."

¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CÓDIGO?

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son
los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los
ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno,
intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son:
intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso
del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años.

En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la
inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el
fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el
arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona
que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.

Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en

consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede
configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la persona no esta
tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida
no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para
que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no
jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la
acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.

Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios,
configura un delito imposible, para el Código Penal.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD:

EN LOS MEDIOS.

Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos
ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son
inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por
lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no
es fácil de solucionar.

Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es
idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de
causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda
tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que
hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer
envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."
EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO)

En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que
esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta
realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están
excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo
clásico es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

EN EL AUTOR.

Se presenta en los delitos especiales propios , que exigen una determinada calidad en el autor
como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez.

Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad, su
comportamiento es un delito putativo impune.

EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para
que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la
justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no
ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice
algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder
reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los
medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo
estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la
voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el
agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o
el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue
interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."

Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma
el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el
medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA

En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la
tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de
esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a
lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para
ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el
fundamento de la punición de la tentativa en general.

En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre
ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el
art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas
que no afecten bienes jurídicos.

Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en
ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la
peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del
art. 44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad,
porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en un estado de
inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad
que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa
inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa
personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la
ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no
significa que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de
exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que la
punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se disminuirá
a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el

mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De
allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor,
pudiendo llegar a eximirlo.

Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al

limite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que
el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de
pena de que se trate.

5.-EL DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA. EN LA

TENTATIVA ACABADA. EFECTOS.

CONCEPTO

Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación,
puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son
acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento
voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de
la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el
derecho penal.

2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:

"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa,

puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse
que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el
articulo 42 del Código Penal."

Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los
actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de
tentativa, según lo estipulado en el artículo 42.

"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una
causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de
exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena."

La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si el una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.

Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o

bien que es un caso de inculpabilidad.

Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla
completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.

No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que
define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto
ultimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya
es típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se
detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo:
cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del
robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir,
esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos
ejecutivos.

Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de
culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad
preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada
que prevenir.

La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la

exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal
de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni
viceversa.

Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al
participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria
de la autoría, pero no la autoría de la participación.

Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de
accesoriedad limitada o mínima de participación, la solución seria la misma que sostenemos
nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad
extrema de la participación, tendría que admitir que el desistimiento del autor también
beneficia al participe.

REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:

a)en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la
realización del plan delictivo; o

b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la
representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos
entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no
solo lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o
aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción
especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de
tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación
de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente
el que huye ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que
importe que el policía vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia
del sujeto o que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante
el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación
de ninguna acción especial del sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá
lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque
solo sea producto de su imaginación.

Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales
dicen que un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la lógica del
autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque considera que el botín es
insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque ve
avanzando una mas rica, pues el desistimiento voluntario puede fundarse en el puro temor de
la pena o en un calculo de utilidades.

Esto se encontraba expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la ejecución

de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro lugar,
sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si hubiese dejado de
cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia
de Bs. As.) La disposición es repetida a la letra por el Código de 1886, en el articulo 11,
suprimido por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de
1906.

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una
tentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la
realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa
acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han
cumplido todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se
ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar,
al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir
será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una comisión, que en este caso
seria sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz
o activo.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida
la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al
desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública
en la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en
estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.

Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar
bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada
tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que
constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima,
desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el
robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión,
pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por
el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art.
43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras
palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en
su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al
desaparecer ésta.

EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS

La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo
deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no
ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay mas pasos
que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta activa, que es el
arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de
hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta activa, por
ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve
a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste
respondiendo al llamado de la víctima.

6.-LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.

EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA.

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico
protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá
tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un
ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de
alimentar al niño para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el
peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el
sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que
sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta
debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una
botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular
adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por
el azar."

EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA.

Problema consiste en determinar en Se ha entendido que la tentativa no es posible
que momento la inactividad se vuelva conceptualmente, por las mismas razones que
punible. Debe entenderse: fundamentan su inadmisibilidad en los delitos de pura
actividad.
1. que la tentativa comienza
cuando la demora en intervenir
acrecienta el peligro para el
bien jurídico.
2. que esta acabada cuando el
 omitente deja pasar la que
considera la ultima posibilidad
de evitar el resultado.

3. que si este se produce , la

comisión por omisión esta
consumada.

Concepto de tentativa.

Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.

• El fin de cometer un delito determinado (interno).

• El comienzo de ejecucion (objetivo)
• La falta de consumacion por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).

Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo

trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos
consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se
amplia la represion de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa del
comienzo de ejecucion.

1. El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carácter subjetivo, por lo cual no

debe ser confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo
puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere
el resultado sino que tambien se rechaza el mismo.
2. Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente
para penar a alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley
requiere que esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a traves del comienzo
de ejecucion del delito que el autor se propuso cometer.

La etapa posterior a la consumacion del delito no ofrece dificultades se rige por la

parte especial del codigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay
responsabilidad, o sea si cabe la pena y como se castiga esta etapa anterior. Los
meros actos preparatorios no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de
ejecucion del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el delito
consumado.

El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y

cuando hay actos de ejecucion, porque de la ubicación de sus accionar en una u otra
categoria dependera si se castiga o no. Esta cuestion trae aparejado el fundamento de
la punicion de la tentativa.

El delito es consumado cuando el bien juridico tutelado ha sido lesionado o puesto en

peligro mediante la produccion del resultado esterno previsto en el tipo.

En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien

juridico atacado corrio efectivamente peligor de que se produjera ese resultado
externo tipico.

Asi es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la
tentativa es el peligro corrido por el bien juridico que la ley tutela. Por lo tanto la
tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor ilegitimo crea con su
actividad una situacion de peligro para un bien juridico.

3. Ausencia de Consumacion: el concepto de tentativa se complementa con la falta de

consumacion del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone
que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la consumacion por una
circunstancia ajena a la voluntad del autor. Quiere consumar el delito pero no puede.

La no consumacion del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de
este el efectivo comienza de la ejecucion del delito.
 Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idoneo para
lograr la consumacion pero su proposito se interrumpe a pesar suyo.

En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que
produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a
llenar todos los elementos típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización.

El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un
proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la
consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el
tipo.

La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican
un comienzo de la ejecución del delito.

Art. 42 C.P.:

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Art. 44 C.P.:

La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un

tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años.

Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo

legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la
ejecución del hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos
preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer
traición (art. 216 C.P.).

Naturaleza.

Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente

1. 1. El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos

porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el
resultado.
2. 2. El tipo independiente: je: el encubrimiento (art. 277 C.P.)

La cátedra se inclina por la posición del delito incompleto.

El fundamento de la punición de la tentativa.

Hay distintos criterios:

a. a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en

peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta
 en peligro de un bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P.
que pena la tentativa idónea (art. 44 último párrafo).
b. b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque
revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad
contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito
consumado, no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito
consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una
pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
c. c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en
la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues
sus partidarios solo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda
en la peligrosidad del autor.
d. d) A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se
pena por ser peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que
fundamentaría la punición de la tentativa sería la alarma social.

La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria

del principio del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes
jurídicos.

Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la
tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización
de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la
tentativa sea un delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos
requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.

La afectación del bien jurídico en la tentativa.

Es verdad que la tentativa, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en
modo alguno está ello requerido por nuestro C.P..

Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de disposición o

disponibilidad) y otro subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la
disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir
socialmente, pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se la afecta con la lesión y
con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en
peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la
sensación de inseguridad que la acción le infunde. No se trata de que la acción de inseguridad
la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que
se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.

Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que
afectaría a alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al
mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la empleada de
nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá
puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es que no podamos
reprimir la sensación de inseguridad.

Esta forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la

relación de disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de
perturbación del titular de la disponibilidad, es decir, que al lado del daño y del peligro,
aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien jurídico.

El dolo en la tentativa.

La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de cometer un delito determinado" (art. 42
C.P.). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de
homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero
también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible
muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana.

Se ha pretendido que la palabra "determinado" excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello

no tiene fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo;
el dolo eventual sería "el fin de cometer un delito indeterminado ". La palabra determinado
fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al "dolo de ímpetu", que es la voluntad lesiva
que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica como quién en un impulso de furor
arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo de
ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra "determinado", si no porque
se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).

Art. 104 C.P.:

Será reprimido con uno a tres años de prisión el que disparare de fuego contra una persona sin
herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el
hecho no importe un delito más grave.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no
se causare herida.

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza

las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado
muerte es el mismo.

La consumación como límite de la tentativa.

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la
consumación termina toda posibilidad de tentativa.

Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se

mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene,
sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación
temporal de la consumación, no les quita de que tengan un momento consumativo (el
momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el
delito y termina la tentativa.

Actos ejecutivos y actos preparatorios.

El problema más crítico de al tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos

ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El
problema de la determinación de ese límite se trata de un límite de la tipicidad.

Hay distintos criterios:

a. a) Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola
conclusión en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y
cuando hay un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir
entre actos de ejecución y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe
dejarse liberado al prudente arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un
problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna.
La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y
reserva.
b. b) Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier
acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay
en todas las etapas.
c. c) Criterios objetivos de univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa:
cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más
que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero
observador, será actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero
observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y
 puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no
criminal, serán actos preparatorios impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que
establece como criterio determinante un criterio procesal o de prueba.
d. d) La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre acto
ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene
que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución
entiende el comienzo de relación de la acción descripta por el tipo; comenzar a matar.
Este criterio, nos indica que son actos verdaderamente ejecutivos.
e. e) Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva
apelando al peligro del bien jurídico. Esta teoría apela a la "natural concepción" y, en
general, a la fórmula del "uso del lenguaje", lo que indica que hay una insuficiencia
en el criterio que se quiere enunciar.
f. f) El criterio objetivo-individual: es el que mayor grado de aproximación permite
dentro de todos los enunciados. Se toma en cuenta para establecer la diferencia al
plan concreto del autor (de allí lo de individual), no pudiéndose establecer la
separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto del
autor, lo que nos parece acertado.

La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad
que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural
concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica.

Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del
autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación,
pero estimamos que el criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los
problemas. Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema que está abierto y que
la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto satisfactóreamente.

Clases de tentativa.

Hay dos clases de tentativa que aparecen en la fórmula del art. 42 C.P.

La tentativa acabada o delito frustrado: es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la

conducta típica, pero no se produce el resultado típico.

La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la

conducta típica.

Tentativa en la omisión.

Habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con fin salvador tiene por efecto
aumentar ese peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para
que muera, porque a medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la
vida de la criatura; cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona
que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma.

También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad
que tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una
situación de incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de
control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que
le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una catástrofe,
la que es evitada por el azar.

Tentativa inidónea o delito imposible.

La tentativa inidónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios empleados por el
autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado.

El último párrafo del art. 44 dispone: "si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a la
mitad y podrá reducirla al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad
revelada por el delincuente.".
Hay un error de concepto, porque el delito imposible es aquel al que le falta uno de los
elementos objetivos. Ej.: matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc.

Es aquel que el autor, con dolo de cometer un ilícito, ha escogido un medio tan inidóneo que
nunca puede causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se
equivocó, creyó que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y
culpable, pero el medio es absolutamente inidóneo y nunca puede llegar al resultado, se lo
castiga de diferente manera; con la tentativa inidónea, pero con una diferencia; el juez puede
eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad demostrada.

El fundamento de la punición de la tentativa inidónea.

El fundamento de esta tentativa es el mismo de la tentativa en general.

Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y
que el último fundamento de la punición es la peligrosidad del autor.

En cuanto a que la tentativa inidónea hay un bien jurídico tutelado que resulta afectado en
forma de perturbación.

Desistimiento voluntario.

En el caso de desistimiento voluntario de cometer el delito opera a favor del autor una causa
personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión
de la pena se haya en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista que,
en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acción
preventiva de la pena.

No es específica la naturaleza jurídica de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario.

El desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.

Modalidades del desistimiento.

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de tentativa acabada o de una

tentativa inacabada.

En la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta.

En la tentativa acabada el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo.
Así quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no
se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso de
be consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho,
desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.). Si pese a que el sujeto realiza la conducta
dirigida a impedir el resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento
que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. La ley otorga
eficacia excusante como en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.).

Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos
por sí mismos. Así el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para
penetrar en la casa. En estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena
de los delitos que se han consumado en su curso.

Teorías objetivas y subjetivas

Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la
diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de
interpretacion de los autores y tribunales.

• Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion
de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es
necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de disparar.
 • Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay
comienzo de ejecucion si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en
obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que el
comienzo de ejecucion no comprende solo los actos tipicos; si que de aquellos que
careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad
de cometer el delito.

Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion con la ausencia de consumacion, ya

que en este caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el
desistimiento no se llega a la consumacion del delito porque el agente no quiere que ocurra
contrario a lo que pasaba en la tentativa que no ocurria pero no porque el agente no quisiera.

Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste sera puedo
consumar el delito pero no quiero.

Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena,
el agente ya tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi en tentativa,
porque de otro modo no se explicaria la declaracion de eximicion de una pena que seria
inaplicable. El art. 43 del CP dice: "el autor de tentativa no estara sujeto a pena".

En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacion
del delito, ofreciendole en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una causa
personal de exclusion de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia
sobreviniente que depende de la voluntad del autor y extingue la pretension punitiva.

Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguiens requisitos:

• Debe ser oportuno, no tardio.

• Voluntario como la ley lo exige.
• Espontaneo, o sea determinado por la decision del autor y no por circunstancias
ajenas a su voluntad.

Penalidad de la tentativa

Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el
delito se disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion perpetua la tentativa
seria de 15 a 20 años, si fuese de prision perpetua de 10 a 15 años.

NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacion de la primea

parte del art.

Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipoteticamente la pena que le
impondria para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio
como minimo o la mitad como maximo con lo cual si l apena era de 12 años el minimo seria de
6 y el maximo de 8 años.

Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la
escala dentro de la cual puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y a
ese efecto basta con restar el maximo posible, o sea la mitad, al tope minimo y el minimo
posible, o sea un tercio, al tope maximo.

Nuñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del minimo y la mitad del
maximo.

El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una

definicion del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado toda
su accion para consumar el delito, pero este no se consuma, a raiz de que es imposible dicha
consumacion ya sea por el medio empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual
recayo la accion tampoco era idoneo para consumarlo.

Soler " el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza
que la consumacion del hecho resultare absolutamente imposible".
En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto
son idoneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidasd debe ser absoluta porque si no
estaria frente a una tentativa.

Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio
subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero ademas reducirse al minimo o
eximir al delincuente teniendo en cuenta la pèligrosidad del mismo.

Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien.
Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para
el bien juridico tutelado.

La Idoneidad de la tentativa:

Se habla de que la tentativa es idonea para producir el peligro lo la amenaza a un bien

juridico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacion
pero es idonea para producir un peligro al bien juridico lo que la hace diferenciarse del delito
imposible.