Facultad de Derecho Derecho Eclesistico

ngel Arrebola Fernndez Apuntes ad usum manuscripti

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Tema I
EL DERECHO ECLESISTICO DEL ESTADO:
NOCIN Y FORMACIN CONCEPTO.

Bibliografa bsica:
- FERRER ORTIZ, J avier (Coord.); Derecho eclesistico del Estado Espaol,
Eunsa, Pamplona1996
4
, pp. 23-33.
- OTADUY GUERIN, J orge (ed.); Dilogo sobre el futuro de la ciencia del
Derecho Eclesistico en Espaa, Navarra Grfica Ediciones, Pamplona 2001,
pp. 15-57.
- HERVADA, J avier; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Grfica
Ediciones, Pamplona 2002, pp. 41-60 y 157-173
- MOLANO, Eduardo; Introduccin al estudio del Derecho Cannico y del
Derecho Eclesistico del Estado; Bosch, Barcelona 1984, pp189-221

I. Nocin de Derecho Eclesistico

Se denomina Derecho Eclesistico del Estado, aquel sector del ordenamiento
jurdico del estado que regula el fenmeno religioso la dimensin religiosa de la vida
del hombre- en tanto en cuanto se manifiesta como factor social especfico en el mbito
civil.

Pudiera parecer, en razn de principio, que los trminos derecho y religin sean dos
facetas de la vida que se entienden de manera diversa, opuestas e incluso
contradictorias. No es extrao encontrar hoy en da quien afirme que la religin es una
cuestin puramente de conciencia, con metas que transcienden los intereses terrenos y,
en consecuencia, queda relegada al rincn ms ntimo del ser humano y solamente ah.
De modo que la expresin externa y, ms an, su regulacin le restaran espontaneidad
y algo de su fundamento. Mientras que el derecho se identifica con las conductas
humanas externas, con estructuras de poder cuyas leyes imperativas se intiman al
individuo por medio de la coactividad, del mandato. As se podra pensar que el
Derecho aplicado a la religin lo nico que le hace es restarle vitalidad y autenticidad.

En este sentido hay que afirmar que tanto la experiencia histrica como la sociologa
revelan que el factor religioso tiene una innegable incidencia jurdica y social, en tanto
que el Derecho tambin incide, no en el mbito ntimo y autnomo de la conciencia,
sino en el mbito externo y de manifestacin de la misma religin. Los tres epgrafes
que siguen nos ayudan a ver lo que se afirma.

I.1.- Relacin entre derecho, religin y poltica.

El hecho de concebir lo justo y lo injusto dimana de la concepcin de bien y de
mal, que es una concepcin moral o religiosa. Ciertamente no es labor de la religin
determinar qu es el derecho, puesto que es funcin de la justicia. Si bien tambin la
religin forma parte de la justicia: dar a cada uno lo suyo y dar a Dios el culto que le es

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debido, forma parte de la justicia, de lo justo: En verdad es justo y necesario darte
gracias siempre y en todo lugar, Seor Padre Santo, Dios todopoderoso y eterno
1
.
Ahora bien la poltica, el Derecho (entendido aqu como ciencia de lo justo) no
se basta a s mismo. El ordenamiento jurdico no es el criterio ltimo de bondad o
maldad de las cosas, mucho ms como fruto del positivismo jurdico que convierte en
ley el pensamiento, o la opcin de la mayora. De ah la importancia del mtodo para
nuestra ciencia. Puesto que ha de ser la ciencia del deber ser, como ha dicho
Hervada.
2
Ese criterio sobre lo que es tico o no, no se lo da a s mismo el propio
ordenamiento jurdico, sino que ms bien lo recibe, porque es anterior a l.
A modo de ejemplo, el Derecho a la Vida, no es una asignacin a la persona por
parte del Ordenamiento, sino que este derecho antecede al Estado mismo, y es ste
ltimo quien debe estar al servicio de la vida. Y el conocimiento de la dignidad de toda
vida humana es una cuestin tica, por lo tanto que pertenece a la esfera de lo religioso.
El propio sistema jurdico no se basta a s mismo. Siendo el estado de Derecho,
el menos malo de los sistemas, no podemos caer en la sacralizacin de este sistema
poltico determinado. Puesto que la Poltica no salvar al mundo. Sino que antes bien
tambin la poltica tiene que ser salvada.
Las opciones histricas han sido diversas, y la predominante ahora, incluso entre
algunas desviaciones de la democracia cristiana, es que el sistema poltico absorbera
a la religin relegndola al mbito de lo privado. Pero no podemos aceptar este
principio. Puesto que cuando el criterio ltimo del Estado es el mismo estado nos
encontramos en los presupuestos, o preliminares de una dictadura, tan grave o ms que
las vividas en la dcada de los cuarenta a los ochenta del siglo pasado en toda Europa.
Si la experiencia de varios siglos en la Europa Cristiana ha dado como consecuencia la
praxis del Dualismo Gelasiano, esta separacin no podemos concebirla como
desconocimiento mutuo, y mucho menos podemos incurrir en el error opuesto de
sacralizar el sistema poltico, sea este el que fuere.
De suerte que se priva a la religin de su lugar en el mbito pblico, incluso del
lugar que le puede corresponder a fin de prestar luces y criterios de valoracin a la
poltica misma. En este sentido se puede hablar de una cierta superioridad de la
religin. O lo que es lo mismo, que poltica y religin actan en planos distintos. De
este modo la adhesin a un sistema no es propiamente cristiana; as como conviene
hacer una saludable desmitificacin de toda estructura poltica y finalmente se ha de
mantener una posicin razonadamente crtica frente a los regmenes polticos. As lo ha
hecho la Conferencia Episcopal Espaola, en uno de sus ltimos documentos, cuando
afirma:
Hay quien piensa que la referencia a una moral objetiva, anterior y
superior a las instituciones democrticas, es incompatible con una organizacin
democrtica de la sociedad y de la convivencia. Con frecuencia se habla de la
democracia como si las instituciones y los procedimientos democrticos
tuvieran que ser la ltima referencia moral de los ciudadanos, el principio
rector de la conciencia personal, la fuente del bien y del mal. En esta manera de
ver las cosas, fruto de la visin laicista y relativista de la vida, se esconde un
peligroso germen de pragmatismo maquiavlico y de autoritarismo. Si las

1
As comienza siempre la Plegaria Eucarstica: La pieza litrgica ms importante dentro de la Eucologa
Catlica.
2
Hervada, J .; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Grfica Ediciones, Pamplona 2002, p. 159

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instituciones democrticas, formadas por hombres y mujeres que actan segn
sus criterios personales, pudieran llegar a ser el referente ltimo de la
conciencia de los ciudadanos, no cabra la crtica ni la resistencia moral a las
decisiones de los parlamentos y de los gobiernos. En definitiva, el bien y el mal,
la conciencia personal y la colectiva quedaran determinadas por las decisiones
de unas pocas personas, por los intereses de los grupos que en cada momento
ejercieran el poder real, poltico y econmico. Nada ms contrario a la
verdadera democracia.

La razn natural, iluminada y fortalecida por la fe, ve las cosas de otra manera.
La democracia no es un sistema completo de vida. Es ms bien una manera de
organizar la convivencia de acuerdo con una concepcin de la vida, anterior y
superior a los procedimientos democrticos y a las normas jurdicas. Antes de
los procedimientos y las normas est el valor tico, natural y religiosamente
reconocido, de la persona humana. Ms all de cualquier ordenamiento
poltico, cada ciudadano tiene que buscar honestamente la verdad sobre el
hombre y la recta formacin de su conciencia de acuerdo con esa verdad. Es
una bsqueda que hace cada uno ayudado por la familia en la que nace y crece,
guiado por el patrimonio cultural y religioso de su sociedad, en virtud de sus
propias decisiones religiosas y morales. Las instituciones polticas no tienen
competencia ni autoridad para determinar ni condicionar las convicciones
religiosas y morales de cada persona. En una verdadera democracia no son las
instituciones polticas las que configuran las convicciones personales de los
ciudadanos, sino que es exactamente al contrario: son los ciudadanos quienes
han de conformar las instituciones polticas y actuar en ellas segn sus propias
convicciones morales, de acuerdo con su conciencia, siempre en favor del bien
comn.
3


Y todo esto nos lleva a concluir que el propio sistema poltico no es el ltimo
referente moral. De este modo en las democracias actuales por medio del procedimiento
se termina justificando todo. As sera moralmente aceptable aquello que hubiera sido
aprobado con el asentimiento de la mayora, el sufragio se convierte en el nico
referente moral. Y el mismo procedimiento lleva a que exista una ciudadana
narcotizada
No obstante el mero hecho de determinar lo que se vota o no, acaba siendo una
opcin moral. As, siguiendo con el ejemplo propuesto ms arriba, el mero hecho de
plantear un referndum sobre la despenalizacin del aborto es ya una opcin tica
determinada
4
. Porque otorga al propio sistema el ser juez de la tica natural, que afirma
que la vida humana es sagrada, y en consecuencia no es sujeto de ningn procedimiento
democrtico.
No se pueden caer en los mismos excesos en que se cay con la confesionalidad
no democrtica. No pueden existir exenciones morales, aunque lo que se propugna no es

3
Conferencia Episcopal Espaola, Orientaciones morales ante la situacin actual de Espaa, nn.52-53
en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/Conferencia/OrientacionesSituacionActual.htm
4
Es por eso que la postura oficial de la Conferencia Episcopal Italiana en el ltimo referendo llevado a
cabo era el de solicitar de los ciudadanos que se abstuvieran de votar, de este modo al no alcanzar el
mnimo establecido por la ley, el mismo procedimiento queda anulado.

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la vigencia de la moral catlica, sino la vigencia de una moral, una tica natural,
universal, a la que tambin ha de sujetarse la religin
5
.
El Bien Comn ha de ser respetado, y este bien comn, no es la suma de los
intereses particulares de todos los ciudadanos, sino el bien completo de la persona
humana individual y comunitariamente considerada. As es responsabilidad del estado
no slo velar por el bien material de cada uno, sino tambin por todo aquello que
supone el bien completo de la persona.
De este modo la Libertad Religiosa se convierte en parte primordial del Bien
Comn, porque hay postulados que anteceden al propio estado y tienen su ubicacin en
el ser religioso del hombre. As la fe pertenece a la esfera de la libre determinacin del
ser humano y el estado es incompetente en esa materia. De este modo la libertad
religiosa se convierte en el ncleo de la sana y legtima laicidad del estado.

I.2.- Los sistemas de relacin entre el Estado y el fenmeno religioso.

a) Planteamiento monista

Son aquellos regmenes en los que se concibe el orden jurdico como derivacin
de una ley de origen civil o religioso, de tal manera que es prcticamente imposible
distinguir, en los mbitos culturales por ellos configurados, entre un orden religioso y
un orden secular o temporal.
Este planteamiento, ms o menos claro, estuvo presente en todas las sociedades
precristianas y, tambin en nuestros das, estn presentes en el mundo islmico, por
ejemplo, aunque con diversos matices. En este planteamiento la identificacin entre
Estado y religin es absoluta.

b) Planteamiento Dualista

La gran novedad del cristianismo vino a ser el planteamiento dualista. Es decir
que Iglesia y Estado son dos sociedades distintas y completas, formadas por los mismos
individuos. La separacin entre una y otra es fundamental, para reconocer el mbito de
desarrollo de una y de otra. Ello conlleva la existencia de dos sociedades, que conviven
en el mismo tiempo y en el mismo espacio y acta sobre los mismos individuos, lo que
hace que surja el problema vital de las mutuas relaciones entre uno y otro. Que se
solventar a lo largo de la historia de manera diversa. Y es por esto que ser necesario
que existan unas relaciones entre la Sociedad Civil polticamente organizada- y la
sociedad religiosa.


c) Relaciones institucionales entre el Estado y las confesiones religiosas

El derecho de libertad religiosa llevar consigo no slo la necesidad de su tutela
individual y comunitaria, sino tambin la exigencia de establecer relaciones
institucionales entre el Estado y las entidades especficas de la dimensin colectiva de la
libertad religiosa: las Iglesias. Esto es as porque reflejo de la libertad religiosa es la

5
En este sentido es muy clarificadora la conferencia de Benedicto XVI en Ratisbona.

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incompetencia de la sociedad jurdico-poltica del estado- en materia religiosa; la
cual, a su vez, tiene una proyeccin civil, que es competencia del Estado.
6

De esto se deduce que ha de darse el principio de Cooperacin (que se estudiar
ms adelante) como uno de los principios informadores del Derecho Eclesistico, as lo
afirma Hervada:
Por su propia naturaleza, la Iglesia y el Estado deben cooperar conjuntamente
para el bien de las personas. Al decir que deben, quiero expresar que por constitucin y
por la dinmica de sus fines, estn naturalmente ordenados para que operen
conjuntamente, en armona. El principio de cooperacin es un principio connatural a
ellos
7


Otra cuestin sern los instrumentos jurdicos por medio de los cuales se articule
esta relacin de cooperacin: concordatos, convenios, acuerdos sobre diferentes
materias, etc. Pero la independencia que la Iglesia tiene del Estado no es pura
autonoma concedida, en el marco del Ordenamiento estatal, sino que es una verdadera
independencia, por ser el Estado incompetente en la materia que lo es la Iglesia, de tal
modo que tambin la Iglesia lo es en materia secular, de ah que tambin el estado tenga
independencia en su propio mbito de actuacin.

En conclusin el Estado y las confesiones religiosas, por derecho nativo, son
independientes, pero han de cooperar mutuamente estableciendo relaciones
institucionales en el mbito del Derecho pblico. Este tema se ver con ms detalle al
hablar de los principios inspiradores del Derecho Eclesistico del Estado.

II.- Formacin Histrica del Concepto de Derecho Eclesistico del Estado
8


A lo largo de la historia del derecho la expresin Derecho Eclesistico es
equivalente a Derecho de la Iglesia, y sinnimo por tanto de Derecho Cannico. Pero
una serie de circunstancias hizo que pasara a denominarse como Derecho Eclesistico
aquel derecho del Estado relativo a la Iglesia o a las Iglesias.
Ha de notarse que la expresin Derecho Eclesistico es convencional, y no se
ajusta propiamente a su contenido: v. gr. Por las normas referidas a las Comunidades
israelitas o musulmanas, por lo que algunos han sugerido otras denominaciones:
Derecho de las confesiones religiosas; Derecho de los cultos; Derecho de la libertad de
ideas y creencias; Derecho de la libertad de conciencia, pero ha predominado, no
obstante la de Derecho Eclesistico del Estado.

La Evolucin histrica y la formacin del concepto pueden ser resumidas como
sigue:
1) Hasta el S. XVI: Derecho Cannico equivale a Derecho Eclesistico.
Derecho de una y nica Iglesia. La denominacin viene por la fuente: son
normas de la propia Iglesia.

6
FERRER ORTIZ, J . (Coord.); Derecho eclesistico del Estado Espaol, Eunsa, Pamplona19964, pp. 31.
7
HERVADA, J .; Dilogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave moderna, en AA.VV.; Las
relaciones entre la Iglesia y el estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombarda, Madrid 1989,
p. 206
8
Cfr. FERRER ORTIZ, J . (Coord.); Derecho eclesistico del Estado Espaol, Eunsa, Pamplona19964,
pp. 24 yss.

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2) La reforma protestante introduce el principio: cuius regio eius religio. La
nica Iglesia, universal queda fragmentada en iglesias nacionales, as como
se atribuye a los prncipes seculares la competencia para regular los aspectos
jurdicos de las Iglesias reformadas. As surge un Derecho Eclesistico, que
no proviene slo de la Iglesia Catlica, sino tambin de las protestantes y de
los prncipes temporales.


3) El Regalismo (Ss. XVII y XVIII) va a suponer una extensa e intensa
intervencin del poder real en los asuntos de la Iglesia Catlica. Esta hereja
administrativa har que los soberanos catlicos se arroguen derechos y
prerrogativas acerca de materia religiosa (iura maiestatica circa sacra). Dar
lugar a un verdadero Derecho natural en materia religiosa.

4) Desde el regalismo el criterio identificador del Derecho Eclesistico no ser
la fuente (esta es mltiple: la Iglesia Catlica, las protestantes, el propio
estado, etc.) sino la materia: aquello que tiene naturaleza eclesistica,
religiosa.

5) Quin determina la naturaleza religiosa o no- de las materias? La razn
humana, al fin y al cabo, segn la escuela racionalista. Nos encontramos ante
el monismo racionalista. En un clima teolgico protestante y bajo la
influencia del iusnaturalismo racionalista, surgira durante el s. XVIII en la
Universidad de Halle (Sajonia, Alemania) una escuela de Derecho
eclesistico natural, cuyos conceptos no deberan deducirse del Derecho
positivo, sino de esquemas abstractos, apriorsticamente elaborados por la
razn.
Desaparece el criterio de la fuente, a favor de una sobre valoracin del
criterio de la materia: El Derecho Eclesistico ser el Derecho relativo a la
materia religiosa.

6) As las cosas, la Escuela histrica del Derecho reforzar, por su parte, la
concepcin monista del Derecho eclesistico, incluso se contrapondr a la
Escuela Racionalista de este derecho.
Segn la Escuela Histrica, el Derecho no tiene el valor absoluto e
inmutable que le atribua la concepcin iusracionalista, sino que, al decir de
Savigny, el Derecho se deriva de la ms alta naturaleza del pueblo, y cambia,
se desarrolla, evoluciona perennemente. Al criterio de la materia se va a
aadir el criterio de la vigencia (apoyada en las coordenadas de lugar y
tiempo), As el Derecho eclesistico ser aquel que provenga de la fuente
que sea- tiene por objeto la materia religiosa que se encuentra vigente en ese
momento histrico en un pas determinado.
Para los eclesiasticistas alemanes (Richter, como fundador y sus
seguidores) esta es la cuestin clave, y con un planteamiento de objetividad.
Como dijo de Luca No se trata de valorar a la luz de principios
dogmticos presupuestos, la juridicidad de determinadas normas, sino sobre
todo, de exponer, prescindiendo de todo juicio personal, aquello que

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histricamente se afirma como derecho en el mbito de un determinado
territorio y de un determinado pueblo
9


7) El paso al positivismo jurdico no tard en darse. Pero considerando que en
el caso de nuestra asignatura, la nica fuente que el positivismo jurdico
consider fue la del Estado. De modo que para esta corriente el Derecho
Eclesistico es el derecho del Estado sobre materia religiosa, no
reconociendo otra fuente de produccin normativa.


8) La crtica a esta corriente provendr de las propias filas del positivismo:
sociologismo y o psicologuismo; ahora bien, sobre todo ser de la recepcin
del positivismo jurdico alemn en Italia de donde procede la crtica ms
fundada. Santi Romano, con su teora de la pluralidad de ordenamientos
jurdicos, superar netamente el estatalismo normativista y arrebatar al
estado la exclusividad de la produccin normativa; y esto observando la
tendencia de diversos grupos sociales a darse a s mismos un propio
ordenamiento jurdico. As plantea la distincin entre ordenamientos
jurdicos originarios y derivados. Y afirm que para la regulacin jurdica del
factor religioso, Romano afirm resueltamente que Iglesia y Estado son dos
ordenamientos distintos, con su propio mbito y sus propias fuentes,
organizacin e incluso, sus propias sanciones.


9) Yendo al fondo del asunto y sobre el planteamiento del realismo jurdico, la
raz ltima del Derecho Eclesistico radica en la esencial incompetencia del
Estado para regular lo religioso en s. Y, por el contrario, la esencial
competencia de la Iglesia y de las diversas confesiones para regular lo suyo
especfico, esto es, lo religioso.
Finalmente hay que advertir que: la naturaleza del Estado y de su
soberana, la relacin del fenmeno religioso con la comunidad poltica, el
ncleo fundamental y los rasgos bsicos de la libertad religiosa, son otros
tantos temas que hunden sus races en el Derecho natural y su correcto
conocimiento e interpretacin requieren una ciencia eclesisticista que sepa
unir y combinar lo justo natural con lo justo positivo
10

Es la dignidad de la persona humana el fundamento del orden poltico, o
lo que es lo mismo que es en la dignidad de la persona es decir en las
exigencias de justicia inherentes a su naturaleza, anteriores a cualquier
formulacin positiva- radica la fundamentacin vlida del Derecho
Eclesistico del Estado.





9
Idem, p. 27
10
Hervada, J .; Los Eclesiasticistas ante un espectador, Navarra Grfica Ediciones, Pamplona 2002, p.
159

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III.- El Derecho Eclesistico, Rama del Ordenamiento Jurdico del Estado.

El factor religioso ha sido objeto siempre de regulacin por parte del Estado.
Ahora bien, se ha discutido y an hoy se discute- sobre la autonoma cientfica de esta
rama del Ordenamiento. Esto es as, sobre todo, por la afirmacin de algunos de la
conexin que existe entre el Derecho Eclesistico y otras ramas del derecho. Se afirma
que el Derecho Eclesistico no es sino un conglomerado de normas ms o menos
heterogneo cuya naturaleza depende de otras ramas del derecho pblico o privado. As
se haran depender, por ejemplo, del Derecho Constitucional: el estudio del derecho de
libertad religiosa de los ciudadanos, las relaciones entre el Estado y las confesiones
religiosas, aunque tambin este ltimo sera Derecho internacional pblico; la materia
sobre ministros sagrados, lugares y ceremonias, as como el rgimen de las entidades
religiosas sera competencia del Derecho administrativo; del Derecho Financiero y
tributario seran dependientes el tratamiento econmico de las confesiones; al Derecho
Civil lo pertinente a la propiedad eclesistica y al matrimonio, etc.
Por esta misma va, y dado el tronco comn de todas las disciplinas jurdicas que
nacen del ius commune, todas las disciplinas jurdicas tienen conexin entre s. Y negar
as la autonoma del Derecho Eclesistico conllevara negar automticamente la
autonoma de toda disciplina jurdica.
No es una autonoma legal, entendiendo como tal la existencia de un cuerpo
legal unitario, un Codex; sino que se trata de una autonoma cientfica, para cuya
existencia no es necesaria la primera. Sino que se de un derecho especial, que venga a
regular un conjunto de hechos sociales agrupados desde este especfico punto de vista y
que resulte diferenciado del derecho ms general.
Y especial no quiere decir privilegiario. Sino un derecho que, a un a riesgo de
caer en el privilegio, pretenda regular encauzando y promoviendo las opciones de
comportamiento de los ciudadanos.
De modo que podemos afirmar que existe un Derecho especial relativo al factor
religioso, cuyas normas tienen una peculiar significacin, por responder a unos
principios informadores, que a su vez reclaman ulteriores desarrollos legislativos, con la
consiguiente sumisin, en su caso, al control del Tribunal Constitucional. Pues bien, sa
es la especfica rama del ordenamiento jurdico del Estado relativa al factor religioso en
su proyeccin social, es decir el Derecho Eclesistico del Estado.