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Universidad Nacional Del Altiplano

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICA Y


POLTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
DERECHO DE FAMILIA
PATRIA POTESTAD
Docente:
Abog. Jos Asdrbal Coya Ponce
Presentado por:
SAYRITUPA HANCO, Yerson Ivn
Semestre:
VI
PUO ! PERU
"#$%
INTRODUCCION
La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce
efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con la
determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican
elementos fundamentales dentro del Derecho de amilia! uno generador de vida y
otro consecutor de relaciones paterno filiales.
"ediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos cumpliendo
con satisfacer sus necesidades y requerimientos! asisti#ndolos! protegi#ndolos y
represent$ndolos. La relacin paterno filial es! por ello! un complejo de relaciones
familiares entre padres e hijos d$ndose la denominada autoridad paternal que
obedece a la obligacin que tienen los padres en la formacin de sus hijos.
%omo medio de reali&acin natural! la familia tiene como uno de sus fines cuidar la
persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de
los padres dentro de la institucin de la 'atria 'otestad. (s! los padres cuidan y
defienden a su descendencia) esta es una obligacin propia! innata y connatural
en el ser humano.
INDICE
............................................................................................................................................ *
............................................................................................................................................ *
+,-./D0%%+/,................................................................................................................ 1
+,D+%E................................................................................................................................ 1
'(-.+( '/-E2-(D........................................................................................................... 3
PATRIA POTESTAD
I. ANTECEDENTES
La patria potestad! tal como se le conoce hoy! es el resultado de un largo
proceso de evolucin que ha transformado la institucin al punto de que en la
doctrina y en la legislacin comparada! se utili&an diferentes denominaciones
para designarla! tales como4 patria potestad! autoridad paternal! autoridad de
los padres! deberes y derechos paterno5filiales! etc.! que se6alan la perentoria
necesidad de cambiarla por otra m$s acorde con su naturale&a.
La 'atria 'otestad en .oma era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituan su familia. El era se6or de todos
(autorictas patria! re&ago del actual principio de masculinidad) y tena una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene 'etit
7
indica
que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de
familia! an$logo a los del amo sobre el esclavo! que tenan sobre la persona y
bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la 'atria 'otestad m$s
que un privilegio era una facultad! un poder! una atribucin en favor del padre y
revesta un car$cter desptico! entra6ando un arbitrio de vida o muerte sobre
7
-ratado elemental de Derecho .omano! 8uenos (ires! Ed. (lbatro&! 79:;! p.7<<.
"El matrimonio no confiere a
los cnyuges el derecho a
tener un hijo, sino solamente
el derecho a realizar los actos
naturales que de suyo se
ordenan a la procreacin
Juan Pablo II
las personas sujetas a ella
*
.
El Derecho consuetudinario franc#s vari el car$cter absoluto de la 'atria
'otestad y fue con la .evolucin rancesa que se reestructur la esencia
romana de esta institucin procedi#ndose a suprimir muchos de los poderes del
padre! incluso la institucin del usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humani&acin del derecho positivo! con la
consagracin de la teora de la defensa de la persona! con la liberali&acin de
las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en
proteccin de la familia.
La legislacin comparada! a decir de ern$nde& %l#rigo! ha evolucionado
enormemente en materia de 'atria 'otestad sea! 7) concentrado y atribuyendo
poderes slo al padre! *) otorgando poderes subordinados a la madre y 1)
estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. -odo ello ha generado la
creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de amilia! en la
que surgen las facultades recprocas entre las partes intervinientes.
II. CONCEPTO
La patria potestad adviene del latn potestad o patria potestad! que viene a ser
el poder unitario de pater familias sobre los hijos. Las partidas la definen como
el poder o se6oro de los padres sobre los hijos o como un compendio de
derechos sin deberes.
(ctualmente! la 'atria 'otestad no implica una relacin de familia vertical
(padre 5 hijo) sino una de relacin de familia hori&ontal (padre 5 hijo) en la que
tanto uno como otro tienen derechos de los que go&an y deberes que han de
cumplir. 2e toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del
padre. 2u finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo
integral de sus hijos.
%omo refiere ern$nde& %l#rigo la 'atria 'otestad implica una funcin tuitiva de
car$cter social y casi p=blico sobre los hijos menores
1
. Es tanto un derecho
como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y
patrimonio de sus hijos! as se configura como un tpico caso de derecho
subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) est$ estrechamente
relacionada con la obligacin (deber) entre las partes.
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin de
la capacidad de los hijos. %omo es lgico desde el momento de la concepcin
surge un sujeto de derecho que merece la m$s amplia proteccin en su aspecto
sicosom$tico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar! que
*
E.,(,DE> %LE.+?/! Luis4 El Derecho de amilia en la legislacin comparada! 0-@E(!
"#Aico! 79<B! p.*B.
1
E.,(DE> %LE.+?/! Luis4 /p.cit.! p.*B9.
corresponde a los padres! se acabar$ cuando el sujeto de derecho consiga la
capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.
La 'atria 'otestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial. 2e
deriva de ella. De manera tal que el t#rmino filiacin implica! de por s 'atria
'otestad! ya que #sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los
padres sobre sus hijos! de all que m$s que un derecho sea una consecuencia
de la filiacin. 2in embargo! debemos tener en claro que puede haber filiacin
sin 'atria 'otestad (en los casos eAtincin! suspensin de la misma) pero no
puede haber 'atria 'otestad sin filiacin.
III. DENOMINACIN
La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn 'atria potestas
o 'otestad del pater familia.
@oy se emplean de manera indistinta los t#rminos 'atria 'otestad! autoridad
paterna! autoridad paternal o relacin parental. 2in embargo! la denominacin
m$s acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad parental que!
como dice Eduardo >annoni
<
traduce con m$s precisin las transformaciones
que ha eAperimentado la familia en estos =ltimos tiempos.
IV.DEFINICIN
La 'atria 'otestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley
reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y
cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que
estos adquieran plena capacidad.
V. DOCTRINA JURDICA
a. Funcin que correson!e a "os a!res
El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestas de los menores!
no ha hecho otra cosa que gobernar un fenmeno que viene impuesto por la
naturale&a y que corresponde a sus progenitores.
2obre la funcin que cumple la patria potestad se han dado algunas
tendencias! las mismas! son las siguientes4
5 La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.5
-uvo su origen en el Derecho .omano y fue considerada como un
conjunto de facultades que confiere la ley al padre para cuidar de la
persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto! el jefde de familia (pater
familia) era propietario de sus hijos y de sus bienes.
<
Derecho de amilia! -omo ++! 1ra. Ed.! Ed. (strea! 8uenos (ires! 799:! p.C:;.
5 La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.5 La patria
potestad como derecho de padre frente al hijo! evoluciono r$pidamente
hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a los padres. En tal
sentido! el hijo es considerado! ya no como una cosa! sino como una
persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos! que no
solo va a aponerse al DdominiumE de pater! sino inclusive hasta lesionarlo
considerablemente.
5 La patria potestad como un deber5derecho reciproco de los padres y de
los hijos.5 inalmente! surge la tendencia ecl#ctica! seg=n la cual! la
patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los
padres sobre los hijos! ni tampoco como un derecho de los hijos frente a
los padres! sino como un complejo de deberes y derechos recprocos
que corresponden tanto a aquellos como a estos.
#. Funcin que correson!e a" Es$a!o
.ecientemente! algunas tendencias m$s que todo poltico5sociales que
jurdicas! sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que
corresponde al Estado. La cuestin est$ relacionada sustancialmente con la
concepcin misma que se tenga sobre la estructura! atribuciones y
finalidades de aquel ente jurdico.
(si! en los fundamentos de la legislacin sobre el matrimonio my la familia
en los pases de corte socialista eApresaban que le Estado tiene como
finalidad la de contribuir a la creacin de condiciones favorables para
consolidar la familia en la prosperidad! proteger y estimular la maternidad!
garanti&ar la felicidad de los ni6os! la educacin comunista de los
adolescentes y el desarrollo de sus fuer&as fsicas y espirituales.
c. Funcin que concierne a "os a!res % a" Es$a!o
EAisten tambi#n quienes manteniendo una posicin intermedia! estiman a la
patria potestad! por un lado! como una funcin protectora y legal de los
padres sobre los hijos y por otro! como sometidas al control de las
autoridades y al ordenamiento jurdico.
(dem$s! tanto los deberes5derechos de los padres como de los hijos est$n
determinados por el derecho positivo! cuyas infracciones F particularmente
de los padres5 se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades
judiciales que pueden resolver la suspensin temporal o definitiva del
ejercicio de la patria potestad.
!. Posicin !e c!i&o
La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la
posicin intermedia! por eso! el artculo <7:G declara que por la patria
potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y
los bienes de sus hijos menores.
'or otro lado! la ley contempla la intervencin de la autoridad judicial en la
disposicin de los bienes del menor y para otros actos importantes! en la
determinacin de los titulares para solicitar la accin de nulidad de actos! las
limitaciones en el ejercicio de la patria potestad! la suspensin temporal y
definitiva de la misma.
(s esta orientacin se advierte tambi#n en el nuevo %digo de los ,i6os y
(dolescente! cuando en el articulo +H del -tulo 'reliminar se declara que en
toda medida concerniente al ni6o y adolescente que adopte el Estado a
trav#s de los 'oderes Ejecutivo! Legislativo! Iudicial! "inisterio 'ublico! los
?obiernos Locales y sus dem$s instituciones! as como en la accin de la
sociedad se considerar$ el 'rincipio del +nter#s 2uperior de ,i6o y el
(dolescente y el respeto a sus derechos.
VI. CARACTERSTICAS
La 'atria 'otestad tiene las siguientes caractersticas4
La patria potestad se aplica eAclusivamente como un r#gimen de proteccin
a menores no emancipados.
Es obligatoria! pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la
misma ley los prive de la patria potestad o los eAcluya de su ejercicio.
Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deber$n
ejercerla a no ser que la misma ley los eAcluya de su ejercicio.
La patria potestad es un r#gimen de proteccin que ofrece las mayores
garantas de proteccin de los menores no emancipados porque cuenta con
el concurso de los protectores naturales de #stos.
Es indisponible! porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser
atribuido! modificado! regulado ni eAtinguido por la propia voluntad privada
sino en los casos en que la misma ley lo permita. Es importante se6alar que
los cnyuges pueden disponer sobre la guarda del hijo en el escrito de
separacin de cuerpos por mutuo consentimiento! pero este es un caso en
que la ley lo permite ((rt. 3C; L/',(). La patria potestad es irrenunciable y
en todas las cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho
de familia! slo son v$lidas las convenciones eApresamente autori&adas por
la ley! de manera que las que no se amparan en las normas jurdicas
conducentes! adolecen de nulidad. Esto significa que en tales casos! no
eAiste ni funciona el principio de la autonoma de la voluntad! que opera en
el derecho patrimonial.
%onstituye una labor gratuita! porque es un deber natural de los padres.
La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la
madre.
2eg=n lo dispone el artculo *C7 del %digo %ivil! la titularidad de la patria
potestad corresponde tanto al padre como a la madre. En el caso de que el
menor haya sido adoptado le corresponder$ al adoptante o adoptantes.
La nueva Ley /rg$nica para la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente plantea
que la titularidad de la patria potestad durante el matrimonio sobre los hijos
comunes corresponde al padre y a la madre ((rt. 1<9). %on respecto a la
titularidad fuera del matrimonio! establece la mencionada ley que en los casos
de hijos comunes fuera del matrimonio! la patria potestad corresponde
conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece
simult$neamente respecto de ambos! porque si la filiacin se establece de
manera separada! el padre que recono&ca a los hijos con posterioridad!
compartir$ el ejercicio de la patria potestad! si dicho reconocimiento se produce
dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. (dem$s!
esta ley determina que en todos los dem$s casos! la titularidad de la patria
potestad corresponde slo a aquel de los padres respecto al cual se haya
establecido primero la filiacin! a pesar de que el jue& competente puede
conferir patria potestad al otro padre! si la filiacin se establece con respecto a
#l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo! y prueba
que este =ltimo go&a! en relacin a #l! de posesin de estado! oda la opinin
del hijo y la del padre que tiene la patria potestad! y siempre que tal
conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo! de todo lo cual se
debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto ((rt. 13;).
2iendo la regla general! que los padres ejer&an la patria potestad sobre los
hijos! la eAcepcin a esa regla! consiste en la p#rdida de ese derecho! por parte
de alguno de ellos! o de ambos! slo puede tener lugar en los casos en que la
ley determina eApresamente. La ley es clara y determinante sobre este asunto.
En caso de divorcio! separacin de cuerpos o nulidad del matrimonio! el jue&
competente debe dictar las medidas provisionales que se aplicar$n hasta que
concluya el juicio correspondiente! en lo referente a la patria potestad y a su
contenido! as como en lo que concierne al r#gimen de visitas y de alimentos)
igualmente! en el caso cuando el divorcio se solicita de conformidad con la
causal prevista en el artculo 7:35( del %digo %ivil! es decir! cuando los
cnyuges han permanecido separados de hecho por m$s de cinco a6os. 2i el
divorcio o la separacin de cuerpos se declara con lugar! con fundamento en el
artculo 7:3 del %digo %ivil! ordinales <o. (el conato de uno de los cnyuges
para corromper o prostituir al otro cnyuge o sus hijos! as como la connivencia
en su corrupcin o prostitucin) y Co. (la adiccin alcohlica u otras formas
graves del f$rmaco5dependencia que hagan imposible la vida com=n)! se
declarar$ privado de la patria potestad al cnyuge que haya incurrido en ellas!
entonces la patria potestad la ejercer$ eAclusivamente el otro cnyuge! y en el
caso de que #ste tambi#n estuviese impedido por alguna circunstancia! el jue&
abrir$ la tutela. ((rt. 137! par$grafo primero y segundo de la Ley /rg$nica para
la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente).
La sla iniciacin y prosecucin de un juicio de separacin de cuerpos o de
divorcio! no afecta a la patria potestad! pero permite al jue& decidir sobre la
guarda de los hijos menores ((rt. 797! 7o! %.%.)! y la separacin de cuerpos por
mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su conjunto aunque
s afecte la guarda del menor.
2i bien es cierto que la patria potestad no es renunciable! al disolverse el
matrimonio! bien pueden los divorciados establecer la forma en que
respectivamente habr$n de ejercitar los derechos de patria potestad!
compaginando de alg=n modo las dificultades que for&osamente tiene que
acarrear la separacin! por lo que si establecen que los hijos quedaran
confiados a la custodia de la madre! es indudable que el padre no tiene facultad
de poder conservar el tambi#n a su lado a aquellos! por tiempo indefinido.
VII. O'JETO
La 'atria 'otestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral
a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades! de all
que como diga %ornejo %h$ve&! se presenta como una institucin de amparo y
defensa del menor que Dno se halla en aptitud de defender su propia
subsistencia! ni de cautelar sus intereses! ni de defender sus derechos! ni de
formar su propia personalidadE.
"ediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a
la integralidad de la vida de los hijos! sea aquella sicosom$tica (salud!
educacin)! social (recreo! diversin) y patrimonial (pecuniaria).
%omo dice >annoni! citando a %afferata! Dla 'atria 'otestad satisface el proceso
biolgico de la procreacin! el que no se agota en el hecho biolgico de
procrear! sino que se desarrolla en el tiempo hasta que! por presuncin de ley!
los hijos adquieren la plena capacidad de obrarE. En otras palabras! la 'atria
'otestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a trav#s
de la proteccin y educacin de la descendencia.
Es de citar que! de acuerdo a la nueva estructura del Derecho amiliar moderno
la 'atria 'otestad se ejerce en inter#s de la familia en general y de la sociedad!
ya no slo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o
eAclusivo del padre (como fue en .oma). @oy ha de tenerse en cuenta el
inter#s del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el
desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra
legislacin! as como lo establece el %digo de familia de 'anam$ la autoridad
de los padres se establece tomando en consideracin el inter#s superior del
menor y de la familia (art. 17:).
VIII. TITU(ARIDAD DE (A PATRIA POTESTAD
La ley contempla con relacin a la modificacin de la patria potestad lo
siguiente4
a. E)$incin !e "a a$ria o$es$a!4 cuando el menor de edad llega a su
mayora de edad o por emanciparse) por su muerte! por ser adoptado o
tambi#n por fallecimiento del que ejerce la patria potestad. La patria
potestad que se ejerce sobre los menores hijos no emancipados! termina
una ve& que #stos cumplen la mayora de edad por adquirir la capacidad de
ejercicio! esto es! a los dieciocho a6os cumplidos. Es a partir de tal
acontecimiento en que cesa autom$ticamente la representacin de los
padres sobre los hijos.
#. P*r!i!a !e "a a$ria o$es$a!4 por causa grave que impida la convivencia
del menor bajo el amparo de su padre.
c. Pri+acin !e "a a$ria o$es$a!4 procede cuando hay maltrato habitual a
los hijos) cuando los hayan abandonado o los eApongan a situaciones de
peligro) cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes
en su corrupcin o prostitucin) cuando los padres tengan malas
costumbres! ebriedad habitual u otros vicios! cuando pudiesen comprometer
la salud! seguridad o moralidad de los hijos) cuando sean condenados como
autores o cmplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el
hijo
!. (i,i$acin !e "a a$ria o$es$a!4 en estos casos el jue& sin privar a los
padres de la patria potestad! la limita en vista de las circunstancias para el
bien de los hijos.
e. Susensin !e "a Pa$ria o$es$a!4 por incapacidad o ausencia de los
padres! por interdiccin civil! si se prueba que los padres est$n impedidos de
hecho para ejercer la patria potestad.
(un cuando la patria potestad concluye por la muerte del que la ejerce! si no
hay otra persona en quien recaiga aquella) por la mayor edad del hijo y por
la emancipacin de este! y que se suspende por incapacidad o ausencia!
declaradas judicialmente! y por sentencia condenatoria que imponga como
pena tal suspensin! no debe perderse de vista que en estos casos se habla
de la falta de dicho ejercicio personalmente. Es innegable que esta puede
ocurrir! adem$s de los casos de muerte! interdiccin! ausencia y pena
impuesta por sentencia judicial! en otros muchos en que eAiste imposibilidad
material y notaria para ejercerla! como acontecera si el padre! en el
momento preciso y urgente de representar en juicio a sus hijos menores! se
encontrara privado! por causa de enfermedad del uso eApedito de sus
facultades mentales! que lo colocara en situacin de no poder desempe6ar
esa prerrogativa personalmente ni otorgar el mandato correspondiente. 'ero
cuando esta incapacidad es por un motivo ilcito! como el hecho de que el
padre se encuentre prfugo de la justicia! es claro que esa circunstancia de
ninguna manera incluye su abstencin para representar a sus menores! ya
que tal abstencin obedece a un motivo ilcito.
-. (os e-ec$os !e "a *r!i!a. ri+acin. "i,i$acin % susensin !e "a
a$ria o$es$a! afectan los poderes que tienen los padres sobre los hijos!
sin alterar el vnculo filial que eAiste entre ellos.
I/. SUJETOS
La 'atria 'otestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas
y de primer orden! como son de padres e hijos.
ern$nde& %l#rigo eAplica que eAiste una condicin fija y afirmativa4 que se
trate de menores de edad) y otra negativa y contingente! que estos menores
no se hallen emancipados. (simismo! eAiste una condicin afirmativa! aunque
contingente4 que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al
ejercicio de la 'atria 'otestad! y una circunstancia negativa4 que no est#n
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio.
En tal sentido los sujetos intervinientes son4
a. Pa!res
2on los sujetos activos de la 'atria 'otestad y como tal se les denomina
padres de familia.
2e encargan de cautelar la integralidad de la persona! administracin del
patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad
(art.<7: del %%) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la 'atria
'otestad) durante el matrimonio (art.<79 del %%). En caso de separacin
de cuerpo! divorcio o invalide& del matrimonio la 'atria 'otestad la ejerce
el cnyuge a quien se le confan los hijos (art.<*; del %%).
La 'atria 'otestad debe ser ejercida responsablemente! como un buen
padre de familia %digo %ivil de 'uerto .ico! (art. 7CC) caso contrario
puede ser limitado el ejercicio de la misma.
Los padres para go&ar de la 'atria 'otestad deben ser capaces (art. <* y
<C del %%). De acuerdo a la modificacin al %digo %ivil (Ley *B*;7!
7<J77J7999) los mayores de catorce a6os adquieren una capacidad
limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para el reconocimiento!
reclamar o demandar por gastos de embara&o o parto y para demandar o
ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La
norma es diminuta! pues no ha considerado los casos de poder eAigir
judicialmente la declaracin judicial de filiacin eAtramatrimonial (a pesar
que el art.<;B del %digo %ivil se lo permite a la madre m$s no al padre) o
el r#gimen de visitas.
Los abuelos no go&an de la 'atria 'otestad (en "#Aico si procede! %digo
%ivil artculo <7<! incs. ++ y +++)! sin embargo los nietos le deben honor y
respeto. %omo dicen los hermanos "a&eaud la 'atria 'otestad no rebasa
el crculo de la familia en sentido restringido.
#. 0i1os
2on los sujetos pasivos de la 'atria 'otestad y como tal se les denomina
hijos de familia.
@a de tenerse en cuenta que para go&ar de la 'atria 'otestad de los
padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo! en su
caso matrimonial! eAtramatrimonial o adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos4
EAistir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapa&. ,o
ser emancipado de manera especial (art.<C! %%.)%ontar con una filiacin
establecida! es decir tener padres
Los hu#rfanos! aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y
consecuentemente su filiacin jurdica es ineAistente! est$n sometidos de
la proteccin del Estado a trav#s de la tutela (ni6os en estado de
abandono).
Es su valor entendido! que dentro del t#rmino hijo est$ el de concebido!
que algunos %digos %iviles hacen referencia teAtual! de all que la
proteccin a los hijos sea desde la concepcin hasta que cese su
incapacidad. +ndica Enrique .ossel que Dsi nacido el hijo ha de quedar bajo
la 'atria 'otestad de su padre o madre! no se ve el inconveniente para que
esta 'otestad se ejercite mientras est# en el vientre materno...E.
+ndiscutiblemente! aqu la funcin de la 'atria 'otestad no ser$
eAclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino tambi#n
de la defensa del ser humano como tal! en su totalidad.
5 0i1os ,a$ri,onia"es
%uando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la 'atria 'otestad
la ejercen conjunta y simult$neamente los padres (principio de ejercicio
conjunto)! es decir el marido y la mujer.
Las eAcepciones a esta regla son4 2eparacin de hecho o divorcio por
causal o invalide& de matrimonio! la 'atria 'otestad la ejerce el cnyuge
a quien se le confa. 'or mutuo acuerdo En caso de eAistir discrepancia
resuelve el Iue&.
5 0i1os e)$ra,a$ri,onia"es
La no eAistencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la
falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la 'atria 'otestad.
La determinacin de la filiacin eAtramatrimonial se da por declaracin
judicial o por reconocimiento.
En el primer caso! sera ilgico otorgar la 'atria 'otestad a quien debi
ser demandado para tener la calidad de padre. (unque el criterio no es
muy slido eAiste posicin que inspir! como tradicin jurdica los fallos
judiciales en el sentido que Dla 'atria 'otestad de la hija ...reconocida
tardamente por el padre! corresponde a la madreE (2entencia! C de junio
de 79<3)(7*).
En el segundo caso! al ser una situacin voluntaria! la 'atria 'otestad la
ejerce el padre que ha reconocido. 2i es reconocido por ambos el Iue&
determinar$ a quien le corresponde la 'atria 'otestad! tomando en
consideracin la edad! seAo y el inter#s del menor (art.<*7 del %%). La
ley (art.<*7 del %%) en base al criterio de igualdad de la filiacin ya no
diferencia la atribucin de la 'atria 'otestad en cuanto al tiempo y
momento en el que se reali&a el reconocimiento. La 'atria 'otestad se
otorga tomando en consideracin el inter#s del menor! ya no al que
reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos
padres (si se trata de reconocimientos simult$neos).
Es de se6alar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de
la 'atria 'otestad.
/. EJERCICIO
El r#gimen tradicional de la 'atria 'otestad implicaba un beneficio directo
del pater. Era un derecho y facultad eAclusiva de #l! lo que afectaba las
relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus
funciones como madre y el padre! en la mayora de los casos! no cumpla a
cabalidad sus funciones.
Este sistema patriarcal! tambi#n llamado unicato paterno! fue reempla&ado
por un r#gimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la
madre intervenan en el cuidado! atencin y representacin de la persona y
patrimonio de los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido! como menciona >annoni! deba
optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la 'atria
'otestad.
La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente4
2. Sis$e,a !e e1ercicio con1un$o
El com=n acuerdo de ambos progenitores determina la valide& de los
actos reali&ados en beneficio del menor. 2u fundamento est$ en que los
padres deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos! descartando
as los actos unilaterales que pueda reali&ar un progenitor (art.<79! %%).
3. Sis$e,a !e e1ercicio in!is$in$o
%ualquiera de los progenitores de manera personal puede reali&ar actos
v$lidos en beneficio del menor. 2e fundamenta en que a pesar del
actuar individualmente! los padres siempre buscar$n el beneficio para su
hijo y! sobre todo! toma en cuenta que la rapide& de las operaciones que
se reali&an hoy en da requiere! igualmente! celeridad en las decisiones.
En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema
de ejercicio conjunto! a pesar que eAisten frmulas complementarias que
facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la 'atria
'otestad. Este es el caso de la legislacin civil de 'uerto .ico que
establece que la 'atria 'otestad se puede ejercer de manera individual
en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su
custodia al menor (art.73*! %%. de 'uerto .ico). (simismo! el %digo de
amilia 8oliviano (art.*37) indica que los actos de uno slo de los
padres que se justifiquen por el inter#s del hijo! se presume cuentan con
el asentimiento del otro. De manera especial! m$s no obligatoria!
establece que siempre que sea posible se consultar$ al hijo mayor de 7C
a6os los actos importantes de la administracin (art.<39! %%4.
/I. RE(ACIONES JURDICAS
La concepcin tradicional de la 'atria 'otestad entiende que la misma
otorga derechos a los padres! sin embargo dicho criterio ha sido descartado
y hoy la 'atria 'otestad implica un conjunto de derechos y deberes de los
padres y de los hijos.
Dentro de la estructura familiar! entonces! tanto los padres como los hijos
tienen de manera individual derechos y deberes entre s! esto configura la
denominada relacin jurdica de la 'atria 'otestad y! a la ve&! determina la
caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de amilia!
que en algunos casos! implican derechos y deberes correlativos o derechos
y deberes independientes! lo que ha hecho que se los califique de
derechos5deberes! derechos5funciones o poderes5funciones. (qu es de
aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la 'atria 'otestad
corresponde a los padres! pues son estos los que go&an de la autoridad y
les corresponde la tutela de la prole.
La 'atria 'otestad esta conformada por un compleAo de obligaciones de
tracto sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son
numerosas y de diversa ndole! pudi#ndolas clasificar de la siguiente
manera4
2. 5uar!a
El contenido de orden personal de la 'atria 'otestad es la guarda de la
cual se derivan la correccin! la educacin! la asistencia y la prestacin
de servicios como veremos adelante.
a) La guarda! se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la
atencin al desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la
'atria 'otestad requiere de manera fundamental la convivencia de
padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho5deber de los
padres de tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra
en el artculo <*1! inc.3! del %digo %ivil ! y en el artculo B<! inc. e
del %digo de los ,i6os y (dolescentes! con que permite el derecho
de los padres de vivir con sus hijos.
La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un
ambiente adecuado! priv$ndolo de los malos ejemplos.
Las derivaciones de este derecho son4
El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.1B! %%).La
responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in
vigilando).'rohibir determinadas juntas y respetar su derecho de ser
visitados por sus parientes.. espetar la intimidad de los hijos. ,o se
puede interceptar ni violar su correspondencia (art.7C %D,).
La falta de guarda! o como se le llama su desmembramiento! permite
al cnyuge solicitar la restitucin de la 'atria 'otestad (art.B:! %,()
o! en su caso! el r#gimen de visitas correspondiente (art.::! %,().
En este sentido! es de importancia referirnos a dos instituciones
fundamentales4
6 Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de
determinar con cu$l de los dos se ha de quedar el hijo. ( falta de
acuerdo entre ellos! la tenencia ser$ determinada por el Iue&
tomando en cuenta lo m$s beneficioso para el hijo! as como su
parecer (art. :7 y ss.! %,(). %omo es de verse el hijo convivir$ con
uno de los padres! en tanto que el otro tendr$ derecho a un r#gimen
de visitas que podr$ ser decretado de oficio por el Iue& si se acredita
el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el
inter#s superior del ni6o! si as lo justifica.
6 R*&i,en !e +isi$as
2ea el padre o la madre quien de manera individual goce del
ejercicio de la 'atria 'otestad! el otro tiene el derecho de mantener
la relaciones personales con el hijo (art.<**! %%.) que le permitan
participar! cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El r#gimen de visitas es el derecho que permite el contacto y
comunicacin permanente entre padres e hijos! determinado el
desarrollo afectivo! emocional y fsico as como la consolidacin de la
relacin paterno filial. Kisitar! implica jurdicamente! estar! supervisar!
compartirse en fin! responsabili&arse plenamente por lo que es m$s
conveniente referirnos! de manera integral! al r#gimen de
comunicacin y de visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho
familiar subjetivo! pues reconoce el derecho del progenitor que no
vive con su hijo a estar con #l! as como! recprocamente! del hijo de
relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras no es una facultad eAclusiva del progenitor sino es una
facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. +ncluso el
derecho de visitas se hace eAtensivo! cuando el inter#s del menor lo
justifique! a todos los familiares que conforman el entorno del menor
(hermanos! abuelos! tos! primos! etc.) e incluso a no familiares.
%omo tal! este derecho lo ejerce el padre que no go&a la tenencia de
su hijo de manera que se le faculta tenerlo en das y horas
establecidas! siempre que no interfiera en sus horas de estudio!
recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive.
b) La educacin! indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille! dentro del
sinn=mero de obligaciones que tienen los padres! la m$s importante
pues! en cierta manera! subsume a todas las dem$s! o en su defecto
las complementa con sus caractersticas. En la educacin hay que
tomar en cuenta la ecuacin estructurada por ern$nde&
%l#rigoquien refiere que los medios y condicin de los padres tiene
que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo.
La educacin! es la formacin fsica! espiritual y moral que permitir$
al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad.
2eg=n %ornejo %h$ve&(educar es cultivar las virtualidades positivas
y desalentar las negativas. La educacin comprende la escolar y la
superior incluy#ndole universitaria o tecnolgica. 2obre este punto el
%digo %ivil 8oliviano establece que es derecho deber de los padres
Dmantener y educar al hijo dot$ndolo de una profesin u oficio
socialmente =til! seg=n su vocacin y aptitudesE (art. *3:! inc.1).
(simismo! legisla que Dal hijo que adole&ca de alguna enfermedad o
deficiencia fsica o mental debe d$rsele una educacin adecuada a
su estadoE (art. *C7).
%omo se ver$ m$s adelante! la facultad de correccin es correlativa
del deber de educacin.
En cuanto a la educacin religiosa ern$nde& %l#rigo se6ala!
anali&ando la legislacin sui&a! que debe velarse por la autonoma de
conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la
libertad del hijo y en todo caso a los 7C a6os #ste tendr$ el derecho
por s mismo a elegir su religin. De este modo! la prerrogativa de los
padres queda despla&ada si los hijos! alcan&ando su discernimiento!
optan por participar o profesar otra religin o culto.
c) %orregir! es deber de los hijos respetar! obedecer y honrar a sus
padres! este es un deber de orden #tico y moral (%uarto
mandamiento) y tambi#n legal (art. <3<! %%) y su incumplimiento
puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o
aplicarse las causales de desheredacin.
La correccin implica garanti&ar y establecer la autoridad de los
padres sobre los hijos.
Debe ser reali&ada de manera moderada! formando as parte de la
educacin. ,o es un derecho absoluto! por el contrario est$ limitado
de all que el %digo %ivil (art.<*1! inc.1) y el nuevo el %digo de los
,i6os y (dolescentes digan corregirlos moderadamente (art.B<! inc.
d)! esta =ltima norma indica que de no bastar dicha medida podr$n
recurrir a la autoridad competente. 'or su eAceso se puede incurrir
en una causal de restriccin o destitucin de la 'atria 'otestad
(art.B3! inc. e! %,() art. <C1! inc.*! %%). -odo abuso es sancionado
por la ley! de all que el poder de correccin! debe ejercerse
moderadamente! eAcluy#ndose los actos que lesionen la integridad
sico5fsica del hijo. 2u abuso se encuadra dentro de la poltica de
violencia familiar (art.*! inc. d.! D2. ,o.;;C59B5I02! -0/ Ley de
'roteccin frente a la Kiolencia amiliar).
Es as que! obediencia y correccin son derechos5deberes
correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda
corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede! incluso! solicitar
su internamiento (forma indirecta).
%omo dicen los hermanos "a&eaud(1*) no hay que confundir el
derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho
calificado de derecho de correccin! ya que #ste es un medio dado a
los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.
EAisten infinidad de formas de corregir a los hijos! siendo la m$s
eAtrema los castigos fsicos. De esta manera! el di$logo! las
reprimendas! la refleAin en com=n! las advertencias y
amonestaciones suelen ser las formas m$s adecuadas de corregir a
los hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al
derecho de correccin4
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el
consentimiento de los dos parientes m$s prAimos y se basa del
acuerdo un$nime del consejo de familia.2i el hijo ejerce profesin u
oficio! se requerir$ opinin del Iue&.
.ecientemente una noticia nos relataba que en una masiva
demostracin para reclamar el derecho de los padres a educar a su
familia iba a llevarse a cabo en el LueenMs 'arN de -oronto! %anad$.
Los padres protestar$n por la manera como el gobierno intervino en
el caso de la familia (ylmer! una pareja de esposos evang#licos que
tienen seis hijos. El problema con los (ylmer comen& cuando un
vecino llam a las autoridades para denunciar que uno de los hijos
haba recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo.
En un operativo desproporcionado! el gobierno envi al %omit# de
2eguridad 2ocial que llev a los padres a la c$rcel y puso a los seis
hijos bajo custodia en un asilo! pese a que los ni6os lloraban
suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayora
de vecinos se6alaban a los (ylmer como una familia ejemplar con
hijos alegres! din$micos y educados. La jue&a que vio el caso orden
que los ni6os y los padres regresaran a casaO siempre y cuando los
padres prometieran nunca m$s utili&ar forma alguna de castigo fsico.
'ero los padres se negaron! no porque desearan pegar a los hijos!
sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir
cmo los padres deben educar a los hijos! especialmente cuando no
hay signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de
familia! seg=n un vocero! Papunta a transmitir dos significativos
mensajes4 7) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar!
educar! cuidar y disciplinar a los hijos y! *) el gobierno no tienen
ning=n derecho de interferir en los asuntos de la familia! salvo que se
comprueben abusos(11).
d) (sistencia! tambi#n es conocida como sostenimiento y como tal es
recproca siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su
sentido gen#rico! esta implica el cuidado! resguardo y atencin en la
persona y bienes del asistido. En su sentido especial! la asistencia se
ha vinculado con la institucin de los alimentos.
Es importante se6alar que el deber de asistencia o sostenimiento no
cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad! sino que
se prolonga a la consecucin eAitosa de estudios profesionales o
t#cnicos. Es m$s! el %digo de amilia 8oliviano indica que este
deber subsiste para los hijos que no est#n en situacin de ganarse la
vida (art. *C<)
e) 'restacin de servicios! es un derecho5deber derivado de la
guarda! consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los
hijos! con la limitacin correspondiente a su edad y condicin) sin
perjudicar su educacin y atencin (art.B<! inc. g. %,(! <*1! inc.<!
%%.). %omo el valerse de la prestacin de servicios de los hijos
implica inculcarles h$bitos en el trabajo esta situacin se vincula con
el deber5derecho de los hijos a la educacin! ya que se les prepara
para el futuro de una manera directa.
2e trata de una relacin netamente familiar! sin contenido laboral! de
all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea
beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.
3. Reresen$acin !e "os 7i1os
a4 Conce$o
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para
reali&ar actos jurdicos v$lidos de all que estos deban ser reali&ados
por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera! los padres
vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos.
'or regla general y como un atributo propio de la 'atria 'otestad el
titular de la misma! es decir los padres! reempla&an al hijo en los
actos que #ste no puede reali&ar por su falta de capacidad. 2in
embargo! a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos
menores de edad est$n facultados para reali&ar actos jurdicos de
manera directa y personal! sin necesidad de la intervencin de sus
padres! en los casos en que la ley eApresamente se los permite. En
este sentido! no es que adquieran una capacidad plena! sino que la
misma es especial y tiene vigencia slo para el acto autori&ado
taAativamente.
#4 E)ceciones
2on casos en los que no procede la representacin ya que el
car$cter personalsimo del acto lo impide por lo que deben ser
ejercitados por los propios hijos. 'uede darse el caso que para su
valide& se requiera la autori&acin de los padres.
%ontraer matrimonio (art.*<7! %%)..econocer a su hijo (art. 191!
%%).'restar su asentamiento para casos de adopcin (art. 1B:! inc.
<! %%).La madre menor de edad puede solicitar la declaracin
judicial de su hijo (art. <;B! %%).Ejercer derechos personales y
decidir si adquiere a ttulo gratuito (art.<33! %%).%ontraer
obligaciones o renunciar derechos (art.<3C! %%).El menor con
discernimiento puede trabajar con autori&acin de sus padres (art.
<3B! %%).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos
(art. <3:! %%).Decidir la administracin de sus bienes (art.<39!
%%).El mayor de 7< a6os puede recurrir al Iue& por los actos de su
tutor (art. 31;! %%).El mayor de 7< a6os puede pedir la remocin de
su tutor (art. 33B! %%).Los padres menores de edad pueden ser
tutores (art. <*7! %%).Los menores no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades
ordinarias de su vida (art. 713:! %%).El incapa& de ejercicio responde
por los da6os causados con discernimiento (art. 79B3! %%).
c4 Reresen$acin % ,a$ri,onio
El artculo *:3Q del %digo %ivil de 7:3* autori&aba al padre al
ejercicio de la 'atria 'otestad cuando los hijos eran legtimos!
legitimados! naturales reconocidos y adoptivos! y solo en su carencia
a la madre. El teAto original del artculo del %digo &vigente fue una
reproduccin del artculo 197Q del %digo %ivil de 791C! con la
salvedad que #ste =ltimo planteaba que en caso de disentimiento
prevalecer$ la opinin del padre! puesto que #l era considerado
representante legal del hijo y administrador de sus bienes.
El artculo <79 indica que DLa 'atria 'otestad se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio!
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo En caso de
disentimiento! resuelve el Iue& del ,i6o y (dolescente! conforme al
proceso sumarsimoE. El supuesto de la norma anali&ada! que es el
principio de Ejercicio conjunto de 'atria 'otestad! slo es aplicable a
los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vnculo
matrimonial! situacin en la que ambos ejercer$n conjunta y
simult$neamente su autoridad paternal! no siendo necesario que
compartan el mismo hogar. En caso no eAista acuerdo entre los
cnyuges en el ejercicio de la 'atria 'otestad! la ley faculta al Iue&
para que resuelva tal discrepan
3 !e nues$ra Car$a Ma&na.
(simismo! es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido
que en los actos reali&ados por uno de los padres debe presumirse el
consentimiento del otro! salvo en aquellos casos en que se requiere
eApresa autori&acin judicial o cuando los actos deban ser reali&ados
conjuntamente por los padres! o si eAiste disentimiento entre los
padres. En este caso resolver$ el Iue& de amilia! conforme al
%digo de los ,i6os y (dolescentes.
d) .epresentacin sin matrimonio o con separacin de los padres
DEn caso de separacin de cuerpos! de divorcio o de invalidacin del
matrimonio! la 'atria 'otestad se ejerce por el cnyuge a quien se
confan los hijos. El otro queda! mientras tanto! suspendido en su
ejercicioE asi lo establece el artculo <*;. Esta norma es aplicable
eApresamente a los casos de decaimiento! invalide& o disolucin del
matrimonio! procedi#ndose a restringir la 'atria 'otestad. 2in
embargo! creemos que el supuesto de la norma debiera ser en
realidad m$s amplio de manera tal que la 'atria 'otestad sea
ejercida eAclusivamente por uno solo de los padres cuando el otro se
halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado 5total o
parcialmente5 de su ejercicio! por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la 'atria 'otestad.
(simismo! este artculo no regula eApresamente el caso de la
separacin de hecho de los padres! en la que si bien eAiste un
ejercicio conjunto de la 'atria 'otestad la tenencia (estada o
permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres! la cual se
determinar$ de com=n acuerdo o! en caso contrario! por el Iue&.
Este vaco debe ser corregido por una futura reforma.
1. Resonsa#i"i!a! !e "os a!res or "os ac$os !e sus 7i1os
a4 Conce$o
2i bien es cierto que los padres son responsables por los actos de
sus hijos! esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los
hijos! incluso menores de edad! asumen las consecuencias de sus
actos cuando la ley as lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres es de se6alar que
esta es una de tipo in vigilando por lo cual los padres est$n obligados
a indemni&ar a terceros por los actos reali&ados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente4
2i el hijo convive con los padres! siendo ambos los que ejercen la
'atria 'otestad! la responsabilidad es solidaria del padre y la
madre.En caso los padres no convivan la responsabilidad ser$ del
padre que ejerce la 'atria 'otestad. ,o obstante! el otro responder$
por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su
cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero
cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejer&a la guarda
del mismo (ejm.4 colegio)! siempre que los actos se realicen estando
bajo dicho control.
2in embargo! eAiste la responsabilidad del hijo de responder por sus
actos ilcitos (art.<3:! %%).
8. A!,inis$racin !e" a$ri,onio
La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de
derechos y de obligaciones! su propia situacin de ser humano lo
califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser un agente
activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido! puede
comprar! vender! arrendar bienes as como obligarse frente a
terceros! pero ello no lo reali&a per se sino a trav#s de sus padres!
quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
En el orden econmico la 'atria 'otestad presenta tres aspectos
esenciales4 la administracin! el usufructo y disposicin sobre el
patrimonio de los hijos.
a4 A!,inis$racin
i4 Conce$o
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la 'atria
'otestad a pesar que los actos conservatorios pueden ser reali&ados
indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes par$metros4
Los padres ejercen un mandato de representacin legal. Deben
practicarse actos de administracin y conservacin. 2e prohben los
actos de disposicin! salvo autori&acin judicial. Los bienes muebles
tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles. EAisten actos que
deben ser autori&ados por el Iue&.
De esta manera tenemos que los padres est$n limitados en su
actuar! por lo que es imprescindible considerar que eAisten4
ii4 Ac$os ro7i#i!os or "os a!resCon$ra$ar con e" 7i1o.
%elebrar convenios con sus hijos menores de edad (art.<*9!
%%).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos! ni contraer en nombre
de ellos obligaciones que eAcedan de los lmites de la administracin
(art. <<B! %%).%onstitucin de derechos reales sobre inmuebles (art.
<<:! %%).
De por si entendemos que la ejecucin de estos actos est$n
sancionados con nulidad y no producen efecto legal alguno.
iii4 Ac$os ara "os que requiere au$ori9acin
2i bien los padres est$n prohibidos de reali&ar determinados actos
patrimoniales con los bienes de sus hijos! la ley permite su ejecucin
previa autori&acin judicial! cuando se demuestre la necesidad y
utilidad del acto a celebrarse. Los casos son4
Disposicin de bienes! se refiere a la actos que implican una
disminucin o aumento del patrimonio! actos tales como4 compra!
venta! grav$menes. (rrendar sus bienes por m$s de tres a6os. @acer
particin eAtrajudicial.- ransigir! estipular sometimiento a
arbitraje..enunciar a herencias! legados o donaciones. %elebrar
contratos de sociedad o continuar en la establecida. Liquidar la
empresa que forme parte de su patrimonio. Dar o tomar dinero en
pr#stamo. Edificar! eAcedi#ndose de las necesidades de la
administracin. (ceptar donaciones! legados o herencias voluntarias
con cargas. %onvenir en la demanda.
i+4 Ac$os que se ue!en e1ecu$ar "i#re,en$e
2e presume que los actos reali&ados por uno de los padres cuenta
con el asentimiento del otro! en su defecto! este puede oponerse.
(dministracin general! los padres pueden ejecutar libremente todo
acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar el
patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos m$s comunes
dentro de la administracin general son4 efectuar gastos de
conservacin! contratar seguro! pagar tributos! percibir alquileres!
tomar y despedir personal.(ctos de conservacin! son aquellos actos
urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que
conforman el patrimonio. .epresentarlo en juicio.
El sustent est$ en que ser$n v$lidos los actos que realice uno de los
padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad (art. 1*;! %digo de familia de
'anam$).
+4 Fin !e "a a!,inis$racin
'or concluir la 'atria 'otestad.'or p#rdida de la misma.'or decisin
del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo
matrimonio (art. <11 y <1<! %%.).'or declaracin de quiebra (art.<<1!
%%.).%uando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del
consejo de familia antes indicada (art. <<<! %%.).%uando se entrega
la administracin a un curador (art.<13! inc. 7 y *! %%.).'or mala
administracin (art.<<C! %%.).'or quiebra (art. <<1! %%.).
inalmente! es de se6alar que la administracin de los bienes de los
hijos es un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin
eApresin de causa.
#4 Usu-ruc$o
i) Definicin
.efiere >annoni! que Del derecho moderno reputa que la funcin
paterna es lucrativa! y! por consiguiente! se atribuye al padre 55o! en
su caso! a la madre55 el disfrute de los bienes de los hijos que est$n
sometidos a su administracin ministerio legisE.
'or su parte dice 8elluscio que el usufructo Des el derecho que tienen
los padres de usar y go&ar de los bienes de sus hijos sujetos a 'atria
'otestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir
cuentas pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el
cumplimiento de los deberes legales que le son inherentesE.Este
derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce
legal de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el
derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo
propietario).
ii4 Fun!a,en$o
El fundamento del usufructo en el derecho de familia est$ basado en
dos criterios4
7) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y
mantenimiento de los hijos y!
*) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las
ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al
padre mejorar la situacin integral de la familia! en otras palabras los
bienes del hijo enriquecen a la familia permiti#ndole un bienestar
general.
(simismo! el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y
tiene la ventaja de legali&ar una situacin de hecho4 la ausencia de
rendicin de cuentas por parte de los padres.
iii4 Na$ura"e9a 1ur:!ica
El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos .eales
pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
-rat$ndose del usufructo sobre los bienes de los hijos! algunos
autores refieren que se trata de un usufructo legal! es decir una figura
tpica de los Derechos .eales aplicada por ley a las instituciones del
Derecho de amilia. 2in embargo! considerando los fines de la
familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de
usufructo tiene una naturale&a jurdica miAta! en general se trata de
un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de
amilia y de los Derechos .eales! seg=n sea el caso (art.<*1! inc.:!
%%.! art. B<! incs. h e i! %,().
+ndiscutiblemente! se trata de un usufructo de naturale&a especial.
i+4 Carac$eres
El usufructo legal de los padres es propio de la 'atria 'otestad y su
administracin corresponde al ejercicio de la misma. %omo institucin
legal cuenta con las siguientes caractersticas4
0niversal! abarca todos los bienes de los hijos! salvo eAcepciones
establecidas por la ley (art.<1C! %%.).Legal! es establecido por las
disposiciones del %digo %ivil de acuerdo a las reglas generales del
Derecho de amilia y de manera especial por las normas de los
Derechos .eales. -emporal! su duracin no puede eAceder del
ejercicio de la 'atria 'otestad.'ersonal! corresponde eAclusivamente
al padre o la madre que ejerce la 'atria 'otestad.+ntransferible! no es
enajenable! ni gravable. 2lo se puede renunciar a #l (art.<<;! %%.).
El derecho comparado indica que este criterio se da al estar de por
medio el inter#s de la familia y no slo del padre.
v4 'ienes e)ce$ua!os !e" usu-ruc$o
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos
los bienes de los hijos sin embargo! seg=n la doctrina y legislacin!
est$n eAceptuados del usufructo legal los siguientes bienes (art. <1C!
%%)4
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos! con la
condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.Los
bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus
frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.La herencia que
ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
#stos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean entregados
por sus padres para que ejer&an un trabajo! profesin o industria.Los
que los hijos adquieran por su trabajo! profesin o industria ejercidos
con el asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por
terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
+i4 Car&as
Las cargas del usufructo legal son (art.<1B! %%)4
Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario! eAcepto la de
prestar garanta.Los gastos de los hijos por concepto de alimentos
(art.<B*).
El usufructo legal (art.<19! %%) puede embargarse por hechos o por
deudas de los padres! eAceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones alimentarias.
+ii4 Cesacin
El usufructo cesa por eAtincin de la 'atria 'otestad! normalmente
cuando el hijo alcan&a la mayora de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos4
'or mala administracin de los bienes de los hijos (art. <<C! %%).'or
nuevo matrimonio sin previa consulta al Iue& (art. <<<! %%).'or
quiebra del progenitor que ejerce la 'atria 'otestad (art.<<1! %%).El
viudo(a)! divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado
as como quien tiene la 'otestad de un hijo eAtramatrimonial y se
casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos ((rt.*<1!
%%).
c4. Disosicin
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes
de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos! ya que la
administracin como tal tiene lmites e implica! esencialmente! la
capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido! no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar)
de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que eAcedan de
sus facultades! salvo motivos justificados debidamente autori&ados
por el Iue&. 2e trata de una regla gen#rica! es decir! que incluye a
todos los bienes de los hijos! sin eAcepcin. En algunas legislaciones
(como el caso de 'uerto .ico! %digo %ivil! art.739) la limitacin de
disposicin est$ referida al monto de los bienes del hijo (por ejm.
02R. *!;;;.;;) situacin que parece positiva de acuerdo al tr$fico
comercial de los bienes! pero es negativo porque puede darse el
caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el =nico que
tenga.
/II. DECADENCIA ; TERMINACIN
Dice "a&eaud que la funcin esencial y natural de la familia es proteger al
hijo! pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan!
por lo que resulta necesario organi&ar la proteccin del menor fuera de su
familia y hasta contra su familia. (simismo! indica que a manera de evolucin
de la institucin de privacin de la 'atria 'otestad con el #Aodo de los
campos! con la concentracin de la poblacin en las ciudades industriales!
con la eAtrema miseria de la clase obrera! los abusos contra los ni6os se
multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esfor& por establecer un
control de la 'atria 'otestad. Los tribunales no podan retirar la 'atria
'otestad puesto que era impuesta por ley! entonces se determin por la
privacin de ciertos atributos de la misma.
La decadencia de la 'atria 'otestad implica la restriccin de determinadas
atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. 'or su
parte! la terminacin puede ser parcial o total! la primera implica una grave
falta del padre por lo que se restringe su ejercicio! la segunda! supone la
desaparicin de los elementos que hicieron necesaria.
2. Res$ricciones
El %digo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la 'atria
'otestad! sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como
tales (art.<B;! %%)! siempre que los mismos sean compatibles con las
causas que hayan conducido a tal situacin. %omo afirma %ornejo
%h$ve&diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las
atribuciones de la 'atria 'otestad! de manera tal que a los padres se les
quita atribuciones respecto de sus hijos.2on casos que funcionan como
sancin tomando en cuenta el inter#s del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son4
a4 P*r!i!a
2on actos de eAtrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal
y culposa produciendo un corte prematuro en la 'atria 'otestad por
causas imputables generalmente a quienes la ejercen.
( decir de ern$nde& %l#rigo(<1)! las causas de p#rdida de la 'atria
'otestad se dividen en tres grupos
Delictivas! el que ejerce la 'atria 'otestad incurre en un delito que lo
incapacita para ejercerla (condena a pena que la produ&ca)(<<).
%ulposas! actos que implican un incumplimiento de los deberes como
padre (abandono del menor por seis meses).%ausales no culposas!
situacin de orden especial que implican una incapacidad para el
ejercicio (segundas nupcias! demencia).Legales o de pleno derecho.
Es de se6alar que la 'atria 'otestad se pierde en su totalidad! es
decir sobre todos los hijos aunque el motivo se refiera a uno slo de
ellos.
Los casos establecidos en nuestra legislacin est$n en el artculo <C*
del %%.
#4 Pri+acin
2on actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus
facultades pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. ,o es
una mera suspensin! se pierde el ejercicio sobre ella! no queda
privado absolutamente de la misma pero si impedido de
desempe6arla. 2e aplica tomando en cuenta el inter#s del hijo de
manera tal que los padres no podr$n seguir detentado su autoridad!
debi#ndose nombrar un tutor.
Los casos son4 por dar rdenes! consejos! ejemplos corruptos o
dedicar a la mendicidad a sus hijos) por tratarlos con dure&a eAcesiva
o por negarse a prestarles alimentos (art.<C1 del %%).
c4 (i,i$acin
2on actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la
limitacin de la 'atria 'otestad implica aquella situacin mediante la
cual el Iue& despoja al padre de determinadas atribuciones del
ejercicio de la 'atria 'otestad pues si bien su conducta para con el
menor ha sido da6ina o perjudicial! no es suficiente para declarar la
p#rdida (art.<C* %%.) o privacin (art. <C1 %%.) sino slo una
limitacin a la misma. %omo refiere %ornejo %h$ve&! se deja a
prudente arbitrio del Iue& tal decisin.
!4 Susensin
,o es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales
que no implican culpa del padre (enfermedad! deficiencia! minusvala).
Es una situacin transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de
la 'atria 'otestad con el propsito de restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por el %digo de los ,i6os y
(dolescentes! pues es la =nica figura que establece el decaimiento de
la 'atria 'otestad! es decir engloba dentro de s las causales
consideradas por el %digo %ivil para la p#rdida y privacin.
El %digo de los ,i6os y (dolescentes unific el criterio plural de
restriccin que asuma el %digo %ivil y lo limit a un criterio =nico! el
de la suspensin.
%omo est$ detallada en el %digo %ivil (art.<<C) la suspensin de la
'atria 'otestad! no implica una sancin pues se deriva de causas que
no importan la culpa del padre (interdiccin! ausencia judicialmente
declarada! cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho
para ejercerla y por separacin de cuerpos o divorcio por causal)! sino
una medida destinada a tutelar los intereses de los menores.
Luis "oisset De Espan#s hace una importante distincin respectos a
los efectos jurdicos de la ausencia simple (falta de presencia) y
ausencia calificada (falta prolongada de noticias que hace presumir
que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la primera no es
necesaria la suspensin de la patria potestad! mientras que en la
segunda si procedera.
2in embargo! el %digo de los ,i6os y (dolescentes ha refundido las
causales en el sentido que algunas implican sancin mientras que
otras no.
Los efectos de la restriccin de la 'atria 'otestad se eAtienden!
incluso! a los hijos nacidos despu#s de decretada la misma.
3. E)$incin
La eAtincin! es la desaparicin total! definitiva y normal de la 'atria
'otestad. 2e produce ipso iure! no a ttulo de pena! pues desaparecen los
presupuestos que determinan su titularidad.
2e presenta en los siguientes casos4
'or muerte. 2ea del =ltimo progenitor que la ejerca o del hijo. Este es un
supuesto natural y por dem$s lgico.%apacidad legal natural o mayora
de edad. Es curioso rese6ar lo que estableca el %digo de 7:3* (art.*9;)
el hijo(a) mayor! que cae en incapacidad! vuelve a la 'atria 'otestad! si
no tiene cnyuge. 2ituacin sui g#neris pues las institucin dependa no
slo de la edad sino tambi#n de la capacidad y del matrimonio del hijo.
%apacidad legal adquirida o emancipacin t$cita. EAiste un vaco legal en
cuanto a la del mayor de 7< a6os que estando facultado para reconocer
no adquiere la capacidad plena! sino restringida (puede accionar
judicialmente gastos de embara&o y parto y procesos de tenencia y
alimentos)! por lo que carece de 'atria 'otestad (art.<C! %%.! modif. por
L.*B*;7).
La adopcin en algunos sistemas legales (caso de 'uerto .ico! art7C1!
%%.) se considera como un modo de acabamiento de la 'atria 'otestad.
2in embargo! indica ern$nde& %l#rigo! m$s que una verdadera causa
eAtintiva de la 'atria 'otestad significa un cambio o tr$nsito en el ejercicio
de la misma! ya que la institucin no cesa de funcionar y pasa
sencillamente de las manos del padre natural a las del padre
adoptivo.%omo se6al$ramos en el punto referido a las caractersticas de
la 'atria 'otestad! esta es irrenunciable! sin embargo en ciertas
legislaciones (art. <<:! %% de "#Aico) este principio tiene una eAcepcin
y es la posibilidad que se le da al progenitor que se eAcuse de su ejercicio
en los siguientes casos4 7) cuando cumpla C; a6os y *) por su estado de
salud.
La eAtincin de la 'atria 'otestad pero la necesidad de proteccin que
requiere el hijo determina la apertura de la tutela.
<. Res$i$ucin
+mplica aquella situacin mediante la cual! desaparecidas las causas que
determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la 'atria 'otestad!
#sta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparicin.
De esta manera! se tiende a la integracin de la familia ya que por causas
establecidas por la ley uno de sus miembros incumpli con sus deberes
paterno5filiales.
La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido
del ejercicio de la 'atria 'otestad! sino una consecuencia propia e
inherente de las relaciones familiares! ya que debe comprometerse y
eAigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento
se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente
apto.
'or causa subjetiva (privacin) la 'atria 'otestad puede ser restituida a
solicitud de parte transcurridos tres a6os de cumplida la sentencia del
caso! pudiendo el Iue& restituirla de manera integral o parcial tomando en
cuenta el inter#s del menor. -rat$ndose de causas objetivas (p#rdida y
suspensin) la restitucin opera de manera inmediata cuando
desapare&can los hechos que la motivaron.
CONC(USIONES
%onstituye una relacin paterno5filial que consiste en un r#gimen de proteccin de
los menores no emancipados! donde se encomienda la proteccin de #stos a sus
padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio! sino que es un
derecho fundado en la naturale&a y confirmado por la ley) esto es! que la patria
potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales! independientemente
de que #stas na&can dentro del matrimonio o fuera de #l.
El artculo 1<B de la Ley /rg$nica para la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente
establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los
padres en relacin con los hijos que no hayan alcan&ado la mayoridad! que tiene
por objeto el cuidado! desarrollo y educacin integral de los hijos. De manera que
la patria potestad va a comprender la guarda! representacin y
la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella ((rt. 1<: eiusdem).
2e podra decir que los derechos que la patria potestad le otorga a los padres se
constituyen propiamente en poderes sobre los hijos! porque las facultades que la
ley le confiere a los padres no son en beneficio de #stos sino de los hijos.
La patria potestad se ejerce por el padre y la madre! esto es! ambos tienen iguales
derechos para ese ejercicio) mas esto no significa que siempre deban ejercitarla
solidaria y mancomunadamente) de modo que si falta de hecho uno de los dos! el
que quede est$ capacitado para ejercer la patria potestad.
'I'(IO5RAFIA
5 8ELL02%+/! %#sar (ugusto4 "anual de Derecho de amilia! -omo ++! 1ra.ed.!
8uenos (ires! E. Depalma! 79:7! p.*:7.
5 %(2-(SED(! Iorge Eugenio4 %digo %ivil! Cta. Edicin! Lima! -alleres
gr$ficos! tomo +! p.7:1.(71) /p.cit.! p.B;7 y B;*
5 %/.,EI/ %@(KE>! @#ctor4 Derecho amiliar 'eruano! tomo ++! Cta. Edicin!
Lima! Ed. 2tudium! 79:B! p. 7BB.(:) >(,,/,+! /p.cit.! p.C:*.
5 E.,(,DE> %LE.+?/! Luis4 El Derecho de amilia en la legislacin
comparada! 0-@E(! "#Aico! 79<B! p.*B.
5 L((+LLE! @#ctor4 %urso de Derecho de amilia! 8uenos (ires! 8iblioteca
jurdica (rgentina! 791;! p.<7*.
5 "(>E(0D4 Lecciones de Derecho civil! 8uenos (ires! Ed. Iurdicas Europa
(m#rica! 7939! parte +! vol.+++.! p.::.
5 ./22EL 2((KED.(! Enrique4 "anual de Derecho de amilia! 3ta! edicin!
Ed. Iurdica de %hile! 79:C! 1*7.
5 -ratado elemental de Derecho .omano! 8uenos (ires! Ed. (lbatro&! 79:;!
p.7<<.