POLTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO DERECHO DE FAMILIA PATRIA POTESTAD Docente: Abog. Jos Asdrbal Coya Ponce Presentado por: SAYRITUPA HANCO, Yerson Ivn Semestre: VI PUO ! PERU "#$% INTRODUCCION La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con la determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican elementos fundamentales dentro del Derecho de amilia! uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales. "ediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos! asisti#ndolos! protegi#ndolos y represent$ndolos. La relacin paterno filial es! por ello! un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos d$ndose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligacin que tienen los padres en la formacin de sus hijos. %omo medio de reali&acin natural! la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la 'atria 'otestad. (s! los padres cuidan y defienden a su descendencia) esta es una obligacin propia! innata y connatural en el ser humano. INDICE ............................................................................................................................................ * ............................................................................................................................................ * +,-./D0%%+/,................................................................................................................ 1 +,D+%E................................................................................................................................ 1 '(-.+( '/-E2-(D........................................................................................................... 3 PATRIA POTESTAD I. ANTECEDENTES La patria potestad! tal como se le conoce hoy! es el resultado de un largo proceso de evolucin que ha transformado la institucin al punto de que en la doctrina y en la legislacin comparada! se utili&an diferentes denominaciones para designarla! tales como4 patria potestad! autoridad paternal! autoridad de los padres! deberes y derechos paterno5filiales! etc.! que se6alan la perentoria necesidad de cambiarla por otra m$s acorde con su naturale&a. La 'atria 'otestad en .oma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas libres que constituan su familia. El era se6or de todos (autorictas patria! re&ago del actual principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene 'etit 7 indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia! an$logo a los del amo sobre el esclavo! que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la 'atria 'otestad m$s que un privilegio era una facultad! un poder! una atribucin en favor del padre y revesta un car$cter desptico! entra6ando un arbitrio de vida o muerte sobre 7 -ratado elemental de Derecho .omano! 8uenos (ires! Ed. (lbatro&! 79:;! p.7<<. "El matrimonio no confiere a los cnyuges el derecho a tener un hijo, sino solamente el derecho a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreacin Juan Pablo II las personas sujetas a ella * . El Derecho consuetudinario franc#s vari el car$cter absoluto de la 'atria 'otestad y fue con la .evolucin rancesa que se reestructur la esencia romana de esta institucin procedi#ndose a suprimir muchos de los poderes del padre! incluso la institucin del usufructo legal. Esta situacin se va aligerando con la humani&acin del derecho positivo! con la consagracin de la teora de la defensa de la persona! con la liberali&acin de las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de la familia. La legislacin comparada! a decir de ern$nde& %l#rigo! ha evolucionado enormemente en materia de 'atria 'otestad sea! 7) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre! *) otorgando poderes subordinados a la madre y 1) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. -odo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de amilia! en la que surgen las facultades recprocas entre las partes intervinientes. II. CONCEPTO La patria potestad adviene del latn potestad o patria potestad! que viene a ser el poder unitario de pater familias sobre los hijos. Las partidas la definen como el poder o se6oro de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos sin deberes. (ctualmente! la 'atria 'otestad no implica una relacin de familia vertical (padre 5 hijo) sino una de relacin de familia hori&ontal (padre 5 hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que go&an y deberes que han de cumplir. 2e toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. 2u finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. %omo refiere ern$nde& %l#rigo la 'atria 'otestad implica una funcin tuitiva de car$cter social y casi p=blico sobre los hijos menores 1 . Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos! as se configura como un tpico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) est$ estrechamente relacionada con la obligacin (deber) entre las partes. Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin de la capacidad de los hijos. %omo es lgico desde el momento de la concepcin surge un sujeto de derecho que merece la m$s amplia proteccin en su aspecto sicosom$tico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar! que * E.,(,DE> %LE.+?/! Luis4 El Derecho de amilia en la legislacin comparada! 0-@E(! "#Aico! 79<B! p.*B. 1 E.,(DE> %LE.+?/! Luis4 /p.cit.! p.*B9. corresponde a los padres! se acabar$ cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio. La 'atria 'otestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial. 2e deriva de ella. De manera tal que el t#rmino filiacin implica! de por s 'atria 'otestad! ya que #sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos! de all que m$s que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. 2in embargo! debemos tener en claro que puede haber filiacin sin 'atria 'otestad (en los casos eAtincin! suspensin de la misma) pero no puede haber 'atria 'otestad sin filiacin. III. DENOMINACIN La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn 'atria potestas o 'otestad del pater familia. @oy se emplean de manera indistinta los t#rminos 'atria 'otestad! autoridad paterna! autoridad paternal o relacin parental. 2in embargo! la denominacin m$s acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad parental que! como dice Eduardo >annoni < traduce con m$s precisin las transformaciones que ha eAperimentado la familia en estos =ltimos tiempos. IV.DEFINICIN La 'atria 'otestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. V. DOCTRINA JURDICA a. Funcin que correson!e a "os a!res El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestas de los menores! no ha hecho otra cosa que gobernar un fenmeno que viene impuesto por la naturale&a y que corresponde a sus progenitores. 2obre la funcin que cumple la patria potestad se han dado algunas tendencias! las mismas! son las siguientes4 5 La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.5 -uvo su origen en el Derecho .omano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto! el jefde de familia (pater familia) era propietario de sus hijos y de sus bienes. < Derecho de amilia! -omo ++! 1ra. Ed.! Ed. (strea! 8uenos (ires! 799:! p.C:;. 5 La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.5 La patria potestad como derecho de padre frente al hijo! evoluciono r$pidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a los padres. En tal sentido! el hijo es considerado! ya no como una cosa! sino como una persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos! que no solo va a aponerse al DdominiumE de pater! sino inclusive hasta lesionarlo considerablemente. 5 La patria potestad como un deber5derecho reciproco de los padres y de los hijos.5 inalmente! surge la tendencia ecl#ctica! seg=n la cual! la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos! ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres! sino como un complejo de deberes y derechos recprocos que corresponden tanto a aquellos como a estos. #. Funcin que correson!e a" Es$a!o .ecientemente! algunas tendencias m$s que todo poltico5sociales que jurdicas! sustentan la tesis de que la patria potestad es una funcin que corresponde al Estado. La cuestin est$ relacionada sustancialmente con la concepcin misma que se tenga sobre la estructura! atribuciones y finalidades de aquel ente jurdico. (si! en los fundamentos de la legislacin sobre el matrimonio my la familia en los pases de corte socialista eApresaban que le Estado tiene como finalidad la de contribuir a la creacin de condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad! proteger y estimular la maternidad! garanti&ar la felicidad de los ni6os! la educacin comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuer&as fsicas y espirituales. c. Funcin que concierne a "os a!res % a" Es$a!o EAisten tambi#n quienes manteniendo una posicin intermedia! estiman a la patria potestad! por un lado! como una funcin protectora y legal de los padres sobre los hijos y por otro! como sometidas al control de las autoridades y al ordenamiento jurdico. (dem$s! tanto los deberes5derechos de los padres como de los hijos est$n determinados por el derecho positivo! cuyas infracciones F particularmente de los padres5 se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad. !. Posicin !e c!i&o La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la posicin intermedia! por eso! el artculo <7:G declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores. 'or otro lado! la ley contempla la intervencin de la autoridad judicial en la disposicin de los bienes del menor y para otros actos importantes! en la determinacin de los titulares para solicitar la accin de nulidad de actos! las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad! la suspensin temporal y definitiva de la misma. (s esta orientacin se advierte tambi#n en el nuevo %digo de los ,i6os y (dolescente! cuando en el articulo +H del -tulo 'reliminar se declara que en toda medida concerniente al ni6o y adolescente que adopte el Estado a trav#s de los 'oderes Ejecutivo! Legislativo! Iudicial! "inisterio 'ublico! los ?obiernos Locales y sus dem$s instituciones! as como en la accin de la sociedad se considerar$ el 'rincipio del +nter#s 2uperior de ,i6o y el (dolescente y el respeto a sus derechos. VI. CARACTERSTICAS La 'atria 'otestad tiene las siguientes caractersticas4 La patria potestad se aplica eAclusivamente como un r#gimen de proteccin a menores no emancipados. Es obligatoria! pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prive de la patria potestad o los eAcluya de su ejercicio. Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deber$n ejercerla a no ser que la misma ley los eAcluya de su ejercicio. La patria potestad es un r#gimen de proteccin que ofrece las mayores garantas de proteccin de los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de #stos. Es indisponible! porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido! modificado! regulado ni eAtinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. Es importante se6alar que los cnyuges pueden disponer sobre la guarda del hijo en el escrito de separacin de cuerpos por mutuo consentimiento! pero este es un caso en que la ley lo permite ((rt. 3C; L/',(). La patria potestad es irrenunciable y en todas las cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho de familia! slo son v$lidas las convenciones eApresamente autori&adas por la ley! de manera que las que no se amparan en las normas jurdicas conducentes! adolecen de nulidad. Esto significa que en tales casos! no eAiste ni funciona el principio de la autonoma de la voluntad! que opera en el derecho patrimonial. %onstituye una labor gratuita! porque es un deber natural de los padres. La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre. 2eg=n lo dispone el artculo *C7 del %digo %ivil! la titularidad de la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre. En el caso de que el menor haya sido adoptado le corresponder$ al adoptante o adoptantes. La nueva Ley /rg$nica para la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente plantea que la titularidad de la patria potestad durante el matrimonio sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre ((rt. 1<9). %on respecto a la titularidad fuera del matrimonio! establece la mencionada ley que en los casos de hijos comunes fuera del matrimonio! la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece simult$neamente respecto de ambos! porque si la filiacin se establece de manera separada! el padre que recono&ca a los hijos con posterioridad! compartir$ el ejercicio de la patria potestad! si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. (dem$s! esta ley determina que en todos los dem$s casos! la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin! a pesar de que el jue& competente puede conferir patria potestad al otro padre! si la filiacin se establece con respecto a #l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo! y prueba que este =ltimo go&a! en relacin a #l! de posesin de estado! oda la opinin del hijo y la del padre que tiene la patria potestad! y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo! de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto ((rt. 13;). 2iendo la regla general! que los padres ejer&an la patria potestad sobre los hijos! la eAcepcin a esa regla! consiste en la p#rdida de ese derecho! por parte de alguno de ellos! o de ambos! slo puede tener lugar en los casos en que la ley determina eApresamente. La ley es clara y determinante sobre este asunto. En caso de divorcio! separacin de cuerpos o nulidad del matrimonio! el jue& competente debe dictar las medidas provisionales que se aplicar$n hasta que concluya el juicio correspondiente! en lo referente a la patria potestad y a su contenido! as como en lo que concierne al r#gimen de visitas y de alimentos) igualmente! en el caso cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artculo 7:35( del %digo %ivil! es decir! cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por m$s de cinco a6os. 2i el divorcio o la separacin de cuerpos se declara con lugar! con fundamento en el artculo 7:3 del %digo %ivil! ordinales <o. (el conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge o sus hijos! as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin) y Co. (la adiccin alcohlica u otras formas graves del f$rmaco5dependencia que hagan imposible la vida com=n)! se declarar$ privado de la patria potestad al cnyuge que haya incurrido en ellas! entonces la patria potestad la ejercer$ eAclusivamente el otro cnyuge! y en el caso de que #ste tambi#n estuviese impedido por alguna circunstancia! el jue& abrir$ la tutela. ((rt. 137! par$grafo primero y segundo de la Ley /rg$nica para la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente). La sla iniciacin y prosecucin de un juicio de separacin de cuerpos o de divorcio! no afecta a la patria potestad! pero permite al jue& decidir sobre la guarda de los hijos menores ((rt. 797! 7o! %.%.)! y la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su conjunto aunque s afecte la guarda del menor. 2i bien es cierto que la patria potestad no es renunciable! al disolverse el matrimonio! bien pueden los divorciados establecer la forma en que respectivamente habr$n de ejercitar los derechos de patria potestad! compaginando de alg=n modo las dificultades que for&osamente tiene que acarrear la separacin! por lo que si establecen que los hijos quedaran confiados a la custodia de la madre! es indudable que el padre no tiene facultad de poder conservar el tambi#n a su lado a aquellos! por tiempo indefinido. VII. O'JETO La 'atria 'otestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades! de all que como diga %ornejo %h$ve&! se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que Dno se halla en aptitud de defender su propia subsistencia! ni de cautelar sus intereses! ni de defender sus derechos! ni de formar su propia personalidadE. "ediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos! sea aquella sicosom$tica (salud! educacin)! social (recreo! diversin) y patrimonial (pecuniaria). %omo dice >annoni! citando a %afferata! Dla 'atria 'otestad satisface el proceso biolgico de la procreacin! el que no se agota en el hecho biolgico de procrear! sino que se desarrolla en el tiempo hasta que! por presuncin de ley! los hijos adquieren la plena capacidad de obrarE. En otras palabras! la 'atria 'otestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a trav#s de la proteccin y educacin de la descendencia. Es de citar que! de acuerdo a la nueva estructura del Derecho amiliar moderno la 'atria 'otestad se ejerce en inter#s de la familia en general y de la sociedad! ya no slo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o eAclusivo del padre (como fue en .oma). @oy ha de tenerse en cuenta el inter#s del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin! as como lo establece el %digo de familia de 'anam$ la autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inter#s superior del menor y de la familia (art. 17:). VIII. TITU(ARIDAD DE (A PATRIA POTESTAD La ley contempla con relacin a la modificacin de la patria potestad lo siguiente4 a. E)$incin !e "a a$ria o$es$a!4 cuando el menor de edad llega a su mayora de edad o por emanciparse) por su muerte! por ser adoptado o tambi#n por fallecimiento del que ejerce la patria potestad. La patria potestad que se ejerce sobre los menores hijos no emancipados! termina una ve& que #stos cumplen la mayora de edad por adquirir la capacidad de ejercicio! esto es! a los dieciocho a6os cumplidos. Es a partir de tal acontecimiento en que cesa autom$ticamente la representacin de los padres sobre los hijos. #. P*r!i!a !e "a a$ria o$es$a!4 por causa grave que impida la convivencia del menor bajo el amparo de su padre. c. Pri+acin !e "a a$ria o$es$a!4 procede cuando hay maltrato habitual a los hijos) cuando los hayan abandonado o los eApongan a situaciones de peligro) cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupcin o prostitucin) cuando los padres tengan malas costumbres! ebriedad habitual u otros vicios! cuando pudiesen comprometer la salud! seguridad o moralidad de los hijos) cuando sean condenados como autores o cmplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo !. (i,i$acin !e "a a$ria o$es$a!4 en estos casos el jue& sin privar a los padres de la patria potestad! la limita en vista de las circunstancias para el bien de los hijos. e. Susensin !e "a Pa$ria o$es$a!4 por incapacidad o ausencia de los padres! por interdiccin civil! si se prueba que los padres est$n impedidos de hecho para ejercer la patria potestad. (un cuando la patria potestad concluye por la muerte del que la ejerce! si no hay otra persona en quien recaiga aquella) por la mayor edad del hijo y por la emancipacin de este! y que se suspende por incapacidad o ausencia! declaradas judicialmente! y por sentencia condenatoria que imponga como pena tal suspensin! no debe perderse de vista que en estos casos se habla de la falta de dicho ejercicio personalmente. Es innegable que esta puede ocurrir! adem$s de los casos de muerte! interdiccin! ausencia y pena impuesta por sentencia judicial! en otros muchos en que eAiste imposibilidad material y notaria para ejercerla! como acontecera si el padre! en el momento preciso y urgente de representar en juicio a sus hijos menores! se encontrara privado! por causa de enfermedad del uso eApedito de sus facultades mentales! que lo colocara en situacin de no poder desempe6ar esa prerrogativa personalmente ni otorgar el mandato correspondiente. 'ero cuando esta incapacidad es por un motivo ilcito! como el hecho de que el padre se encuentre prfugo de la justicia! es claro que esa circunstancia de ninguna manera incluye su abstencin para representar a sus menores! ya que tal abstencin obedece a un motivo ilcito. -. (os e-ec$os !e "a *r!i!a. ri+acin. "i,i$acin % susensin !e "a a$ria o$es$a! afectan los poderes que tienen los padres sobre los hijos! sin alterar el vnculo filial que eAiste entre ellos. I/. SUJETOS La 'atria 'otestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden! como son de padres e hijos. ern$nde& %l#rigo eAplica que eAiste una condicin fija y afirmativa4 que se trate de menores de edad) y otra negativa y contingente! que estos menores no se hallen emancipados. (simismo! eAiste una condicin afirmativa! aunque contingente4 que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la 'atria 'otestad! y una circunstancia negativa4 que no est#n incapacitados ni impedidos para tal ejercicio. En tal sentido los sujetos intervinientes son4 a. Pa!res 2on los sujetos activos de la 'atria 'otestad y como tal se les denomina padres de familia. 2e encargan de cautelar la integralidad de la persona! administracin del patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad (art.<7: del %%) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la 'atria 'otestad) durante el matrimonio (art.<79 del %%). En caso de separacin de cuerpo! divorcio o invalide& del matrimonio la 'atria 'otestad la ejerce el cnyuge a quien se le confan los hijos (art.<*; del %%). La 'atria 'otestad debe ser ejercida responsablemente! como un buen padre de familia %digo %ivil de 'uerto .ico! (art. 7CC) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma. Los padres para go&ar de la 'atria 'otestad deben ser capaces (art. <* y <C del %%). De acuerdo a la modificacin al %digo %ivil (Ley *B*;7! 7<J77J7999) los mayores de catorce a6os adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para el reconocimiento! reclamar o demandar por gastos de embara&o o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta! pues no ha considerado los casos de poder eAigir judicialmente la declaracin judicial de filiacin eAtramatrimonial (a pesar que el art.<;B del %digo %ivil se lo permite a la madre m$s no al padre) o el r#gimen de visitas. Los abuelos no go&an de la 'atria 'otestad (en "#Aico si procede! %digo %ivil artculo <7<! incs. ++ y +++)! sin embargo los nietos le deben honor y respeto. %omo dicen los hermanos "a&eaud la 'atria 'otestad no rebasa el crculo de la familia en sentido restringido. #. 0i1os 2on los sujetos pasivos de la 'atria 'otestad y como tal se les denomina hijos de familia. @a de tenerse en cuenta que para go&ar de la 'atria 'otestad de los padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo! en su caso matrimonial! eAtramatrimonial o adoptivo. Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos4 EAistir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapa&. ,o ser emancipado de manera especial (art.<C! %%.)%ontar con una filiacin establecida! es decir tener padres Los hu#rfanos! aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y consecuentemente su filiacin jurdica es ineAistente! est$n sometidos de la proteccin del Estado a trav#s de la tutela (ni6os en estado de abandono). Es su valor entendido! que dentro del t#rmino hijo est$ el de concebido! que algunos %digos %iviles hacen referencia teAtual! de all que la proteccin a los hijos sea desde la concepcin hasta que cese su incapacidad. +ndica Enrique .ossel que Dsi nacido el hijo ha de quedar bajo la 'atria 'otestad de su padre o madre! no se ve el inconveniente para que esta 'otestad se ejercite mientras est# en el vientre materno...E. +ndiscutiblemente! aqu la funcin de la 'atria 'otestad no ser$ eAclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino tambi#n de la defensa del ser humano como tal! en su totalidad. 5 0i1os ,a$ri,onia"es %uando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la 'atria 'otestad la ejercen conjunta y simult$neamente los padres (principio de ejercicio conjunto)! es decir el marido y la mujer. Las eAcepciones a esta regla son4 2eparacin de hecho o divorcio por causal o invalide& de matrimonio! la 'atria 'otestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa. 'or mutuo acuerdo En caso de eAistir discrepancia resuelve el Iue&. 5 0i1os e)$ra,a$ri,onia"es La no eAistencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la 'atria 'otestad. La determinacin de la filiacin eAtramatrimonial se da por declaracin judicial o por reconocimiento. En el primer caso! sera ilgico otorgar la 'atria 'otestad a quien debi ser demandado para tener la calidad de padre. (unque el criterio no es muy slido eAiste posicin que inspir! como tradicin jurdica los fallos judiciales en el sentido que Dla 'atria 'otestad de la hija ...reconocida tardamente por el padre! corresponde a la madreE (2entencia! C de junio de 79<3)(7*). En el segundo caso! al ser una situacin voluntaria! la 'atria 'otestad la ejerce el padre que ha reconocido. 2i es reconocido por ambos el Iue& determinar$ a quien le corresponde la 'atria 'otestad! tomando en consideracin la edad! seAo y el inter#s del menor (art.<*7 del %%). La ley (art.<*7 del %%) en base al criterio de igualdad de la filiacin ya no diferencia la atribucin de la 'atria 'otestad en cuanto al tiempo y momento en el que se reali&a el reconocimiento. La 'atria 'otestad se otorga tomando en consideracin el inter#s del menor! ya no al que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se trata de reconocimientos simult$neos). Es de se6alar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la 'atria 'otestad. /. EJERCICIO El r#gimen tradicional de la 'atria 'otestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad eAclusiva de #l! lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre! en la mayora de los casos! no cumpla a cabalidad sus funciones. Este sistema patriarcal! tambi#n llamado unicato paterno! fue reempla&ado por un r#gimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenan en el cuidado! atencin y representacin de la persona y patrimonio de los hijos. En este sistema de ejercicio compartido! como menciona >annoni! deba optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la 'atria 'otestad. La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente4 2. Sis$e,a !e e1ercicio con1un$o El com=n acuerdo de ambos progenitores determina la valide& de los actos reali&ados en beneficio del menor. 2u fundamento est$ en que los padres deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos! descartando as los actos unilaterales que pueda reali&ar un progenitor (art.<79! %%). 3. Sis$e,a !e e1ercicio in!is$in$o %ualquiera de los progenitores de manera personal puede reali&ar actos v$lidos en beneficio del menor. 2e fundamenta en que a pesar del actuar individualmente! los padres siempre buscar$n el beneficio para su hijo y! sobre todo! toma en cuenta que la rapide& de las operaciones que se reali&an hoy en da requiere! igualmente! celeridad en las decisiones. En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de ejercicio conjunto! a pesar que eAisten frmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la 'atria 'otestad. Este es el caso de la legislacin civil de 'uerto .ico que establece que la 'atria 'otestad se puede ejercer de manera individual en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art.73*! %%. de 'uerto .ico). (simismo! el %digo de amilia 8oliviano (art.*37) indica que los actos de uno slo de los padres que se justifiquen por el inter#s del hijo! se presume cuentan con el asentimiento del otro. De manera especial! m$s no obligatoria! establece que siempre que sea posible se consultar$ al hijo mayor de 7C a6os los actos importantes de la administracin (art.<39! %%4. /I. RE(ACIONES JURDICAS La concepcin tradicional de la 'atria 'otestad entiende que la misma otorga derechos a los padres! sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la 'atria 'otestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos. Dentro de la estructura familiar! entonces! tanto los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre s! esto configura la denominada relacin jurdica de la 'atria 'otestad y! a la ve&! determina la caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de amilia! que en algunos casos! implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes! lo que ha hecho que se los califique de derechos5deberes! derechos5funciones o poderes5funciones. (qu es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la 'atria 'otestad corresponde a los padres! pues son estos los que go&an de la autoridad y les corresponde la tutela de la prole. La 'atria 'otestad esta conformada por un compleAo de obligaciones de tracto sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole! pudi#ndolas clasificar de la siguiente manera4 2. 5uar!a El contenido de orden personal de la 'atria 'otestad es la guarda de la cual se derivan la correccin! la educacin! la asistencia y la prestacin de servicios como veremos adelante. a) La guarda! se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin al desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la 'atria 'otestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho5deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artculo <*1! inc.3! del %digo %ivil ! y en el artculo B<! inc. e del %digo de los ,i6os y (dolescentes! con que permite el derecho de los padres de vivir con sus hijos. La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado! priv$ndolo de los malos ejemplos. Las derivaciones de este derecho son4 El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.1B! %%).La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).'rohibir determinadas juntas y respetar su derecho de ser visitados por sus parientes.. espetar la intimidad de los hijos. ,o se puede interceptar ni violar su correspondencia (art.7C %D,). La falta de guarda! o como se le llama su desmembramiento! permite al cnyuge solicitar la restitucin de la 'atria 'otestad (art.B:! %,() o! en su caso! el r#gimen de visitas correspondiente (art.::! %,(). En este sentido! es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales4 6 Tenencia Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cu$l de los dos se ha de quedar el hijo. ( falta de acuerdo entre ellos! la tenencia ser$ determinada por el Iue& tomando en cuenta lo m$s beneficioso para el hijo! as como su parecer (art. :7 y ss.! %,(). %omo es de verse el hijo convivir$ con uno de los padres! en tanto que el otro tendr$ derecho a un r#gimen de visitas que podr$ ser decretado de oficio por el Iue& si se acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inter#s superior del ni6o! si as lo justifica. 6 R*&i,en !e +isi$as 2ea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la 'atria 'otestad! el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo (art.<**! %%.) que le permitan participar! cautelar y vigilar su desarrollo integral. El r#gimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos! determinado el desarrollo afectivo! emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin paterno filial. Kisitar! implica jurdicamente! estar! supervisar! compartirse en fin! responsabili&arse plenamente por lo que es m$s conveniente referirnos! de manera integral! al r#gimen de comunicacin y de visita. Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo! pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con #l! as como! recprocamente! del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad eAclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. +ncluso el derecho de visitas se hace eAtensivo! cuando el inter#s del menor lo justifique! a todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos! abuelos! tos! primos! etc.) e incluso a no familiares. %omo tal! este derecho lo ejerce el padre que no go&a la tenencia de su hijo de manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas! siempre que no interfiera en sus horas de estudio! recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive. b) La educacin! indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille! dentro del sinn=mero de obligaciones que tienen los padres! la m$s importante pues! en cierta manera! subsume a todas las dem$s! o en su defecto las complementa con sus caractersticas. En la educacin hay que tomar en cuenta la ecuacin estructurada por ern$nde& %l#rigoquien refiere que los medios y condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo. La educacin! es la formacin fsica! espiritual y moral que permitir$ al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. 2eg=n %ornejo %h$ve&(educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educacin comprende la escolar y la superior incluy#ndole universitaria o tecnolgica. 2obre este punto el %digo %ivil 8oliviano establece que es derecho deber de los padres Dmantener y educar al hijo dot$ndolo de una profesin u oficio socialmente =til! seg=n su vocacin y aptitudesE (art. *3:! inc.1). (simismo! legisla que Dal hijo que adole&ca de alguna enfermedad o deficiencia fsica o mental debe d$rsele una educacin adecuada a su estadoE (art. *C7). %omo se ver$ m$s adelante! la facultad de correccin es correlativa del deber de educacin. En cuanto a la educacin religiosa ern$nde& %l#rigo se6ala! anali&ando la legislacin sui&a! que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 7C a6os #ste tendr$ el derecho por s mismo a elegir su religin. De este modo! la prerrogativa de los padres queda despla&ada si los hijos! alcan&ando su discernimiento! optan por participar o profesar otra religin o culto. c) %orregir! es deber de los hijos respetar! obedecer y honrar a sus padres! este es un deber de orden #tico y moral (%uarto mandamiento) y tambi#n legal (art. <3<! %%) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin. La correccin implica garanti&ar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos. Debe ser reali&ada de manera moderada! formando as parte de la educacin. ,o es un derecho absoluto! por el contrario est$ limitado de all que el %digo %ivil (art.<*1! inc.1) y el nuevo el %digo de los ,i6os y (dolescentes digan corregirlos moderadamente (art.B<! inc. d)! esta =ltima norma indica que de no bastar dicha medida podr$n recurrir a la autoridad competente. 'or su eAceso se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la 'atria 'otestad (art.B3! inc. e! %,() art. <C1! inc.*! %%). -odo abuso es sancionado por la ley! de all que el poder de correccin! debe ejercerse moderadamente! eAcluy#ndose los actos que lesionen la integridad sico5fsica del hijo. 2u abuso se encuadra dentro de la poltica de violencia familiar (art.*! inc. d.! D2. ,o.;;C59B5I02! -0/ Ley de 'roteccin frente a la Kiolencia amiliar). Es as que! obediencia y correccin son derechos5deberes correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede! incluso! solicitar su internamiento (forma indirecta). %omo dicen los hermanos "a&eaud(1*) no hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de correccin! ya que #ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia. EAisten infinidad de formas de corregir a los hijos! siendo la m$s eAtrema los castigos fsicos. De esta manera! el di$logo! las reprimendas! la refleAin en com=n! las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas m$s adecuadas de corregir a los hijos. El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de correccin4 La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos parientes m$s prAimos y se basa del acuerdo un$nime del consejo de familia.2i el hijo ejerce profesin u oficio! se requerir$ opinin del Iue&. .ecientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostracin para reclamar el derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el LueenMs 'arN de -oronto! %anad$. Los padres protestar$n por la manera como el gobierno intervino en el caso de la familia (ylmer! una pareja de esposos evang#licos que tienen seis hijos. El problema con los (ylmer comen& cuando un vecino llam a las autoridades para denunciar que uno de los hijos haba recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo desproporcionado! el gobierno envi al %omit# de 2eguridad 2ocial que llev a los padres a la c$rcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo! pese a que los ni6os lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayora de vecinos se6alaban a los (ylmer como una familia ejemplar con hijos alegres! din$micos y educados. La jue&a que vio el caso orden que los ni6os y los padres regresaran a casaO siempre y cuando los padres prometieran nunca m$s utili&ar forma alguna de castigo fsico. 'ero los padres se negaron! no porque desearan pegar a los hijos! sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir cmo los padres deben educar a los hijos! especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de familia! seg=n un vocero! Papunta a transmitir dos significativos mensajes4 7) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar! educar! cuidar y disciplinar a los hijos y! *) el gobierno no tienen ning=n derecho de interferir en los asuntos de la familia! salvo que se comprueben abusos(11). d) (sistencia! tambi#n es conocida como sostenimiento y como tal es recproca siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido gen#rico! esta implica el cuidado! resguardo y atencin en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial! la asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos. Es importante se6alar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad! sino que se prolonga a la consecucin eAitosa de estudios profesionales o t#cnicos. Es m$s! el %digo de amilia 8oliviano indica que este deber subsiste para los hijos que no est#n en situacin de ganarse la vida (art. *C<) e) 'restacin de servicios! es un derecho5deber derivado de la guarda! consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos! con la limitacin correspondiente a su edad y condicin) sin perjudicar su educacin y atencin (art.B<! inc. g. %,(! <*1! inc.<! %%.). %omo el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles h$bitos en el trabajo esta situacin se vincula con el deber5derecho de los hijos a la educacin! ya que se les prepara para el futuro de una manera directa. 2e trata de una relacin netamente familiar! sin contenido laboral! de all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor. 3. Reresen$acin !e "os 7i1os a4 Conce$o La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para reali&ar actos jurdicos v$lidos de all que estos deban ser reali&ados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera! los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos. 'or regla general y como un atributo propio de la 'atria 'otestad el titular de la misma! es decir los padres! reempla&an al hijo en los actos que #ste no puede reali&ar por su falta de capacidad. 2in embargo! a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos menores de edad est$n facultados para reali&ar actos jurdicos de manera directa y personal! sin necesidad de la intervencin de sus padres! en los casos en que la ley eApresamente se los permite. En este sentido! no es que adquieran una capacidad plena! sino que la misma es especial y tiene vigencia slo para el acto autori&ado taAativamente. #4 E)ceciones 2on casos en los que no procede la representacin ya que el car$cter personalsimo del acto lo impide por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. 'uede darse el caso que para su valide& se requiera la autori&acin de los padres. %ontraer matrimonio (art.*<7! %%)..econocer a su hijo (art. 191! %%).'restar su asentamiento para casos de adopcin (art. 1B:! inc. <! %%).La madre menor de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo (art. <;B! %%).Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito (art.<33! %%).%ontraer obligaciones o renunciar derechos (art.<3C! %%).El menor con discernimiento puede trabajar con autori&acin de sus padres (art. <3B! %%).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (art. <3:! %%).Decidir la administracin de sus bienes (art.<39! %%).El mayor de 7< a6os puede recurrir al Iue& por los actos de su tutor (art. 31;! %%).El mayor de 7< a6os puede pedir la remocin de su tutor (art. 33B! %%).Los padres menores de edad pueden ser tutores (art. <*7! %%).Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 713:! %%).El incapa& de ejercicio responde por los da6os causados con discernimiento (art. 79B3! %%). c4 Reresen$acin % ,a$ri,onio El artculo *:3Q del %digo %ivil de 7:3* autori&aba al padre al ejercicio de la 'atria 'otestad cuando los hijos eran legtimos! legitimados! naturales reconocidos y adoptivos! y solo en su carencia a la madre. El teAto original del artculo del %digo &vigente fue una reproduccin del artculo 197Q del %digo %ivil de 791C! con la salvedad que #ste =ltimo planteaba que en caso de disentimiento prevalecer$ la opinin del padre! puesto que #l era considerado representante legal del hijo y administrador de sus bienes. El artculo <79 indica que DLa 'atria 'otestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio! correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo En caso de disentimiento! resuelve el Iue& del ,i6o y (dolescente! conforme al proceso sumarsimoE. El supuesto de la norma anali&ada! que es el principio de Ejercicio conjunto de 'atria 'otestad! slo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vnculo matrimonial! situacin en la que ambos ejercer$n conjunta y simult$neamente su autoridad paternal! no siendo necesario que compartan el mismo hogar. En caso no eAista acuerdo entre los cnyuges en el ejercicio de la 'atria 'otestad! la ley faculta al Iue& para que resuelva tal discrepan 3 !e nues$ra Car$a Ma&na. (simismo! es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido que en los actos reali&ados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro! salvo en aquellos casos en que se requiere eApresa autori&acin judicial o cuando los actos deban ser reali&ados conjuntamente por los padres! o si eAiste disentimiento entre los padres. En este caso resolver$ el Iue& de amilia! conforme al %digo de los ,i6os y (dolescentes. d) .epresentacin sin matrimonio o con separacin de los padres DEn caso de separacin de cuerpos! de divorcio o de invalidacin del matrimonio! la 'atria 'otestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda! mientras tanto! suspendido en su ejercicioE asi lo establece el artculo <*;. Esta norma es aplicable eApresamente a los casos de decaimiento! invalide& o disolucin del matrimonio! procedi#ndose a restringir la 'atria 'otestad. 2in embargo! creemos que el supuesto de la norma debiera ser en realidad m$s amplio de manera tal que la 'atria 'otestad sea ejercida eAclusivamente por uno solo de los padres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado 5total o parcialmente5 de su ejercicio! por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la 'atria 'otestad. (simismo! este artculo no regula eApresamente el caso de la separacin de hecho de los padres! en la que si bien eAiste un ejercicio conjunto de la 'atria 'otestad la tenencia (estada o permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres! la cual se determinar$ de com=n acuerdo o! en caso contrario! por el Iue&. Este vaco debe ser corregido por una futura reforma. 1. Resonsa#i"i!a! !e "os a!res or "os ac$os !e sus 7i1os a4 Conce$o 2i bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos! esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos! incluso menores de edad! asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley as lo determina. En el caso de la responsabilidad de los padres es de se6alar que esta es una de tipo in vigilando por lo cual los padres est$n obligados a indemni&ar a terceros por los actos reali&ados por sus hijos. Debe tenerse en cuenta lo siguiente4 2i el hijo convive con los padres! siendo ambos los que ejercen la 'atria 'otestad! la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los padres no convivan la responsabilidad ser$ del padre que ejerce la 'atria 'otestad. ,o obstante! el otro responder$ por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejer&a la guarda del mismo (ejm.4 colegio)! siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control. 2in embargo! eAiste la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilcitos (art.<3:! %%). 8. A!,inis$racin !e" a$ri,onio La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones! su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido! puede comprar! vender! arrendar bienes as como obligarse frente a terceros! pero ello no lo reali&a per se sino a trav#s de sus padres! quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales. En el orden econmico la 'atria 'otestad presenta tres aspectos esenciales4 la administracin! el usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos. a4 A!,inis$racin i4 Conce$o Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la 'atria 'otestad a pesar que los actos conservatorios pueden ser reali&ados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes par$metros4 Los padres ejercen un mandato de representacin legal. Deben practicarse actos de administracin y conservacin. 2e prohben los actos de disposicin! salvo autori&acin judicial. Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles. EAisten actos que deben ser autori&ados por el Iue&. De esta manera tenemos que los padres est$n limitados en su actuar! por lo que es imprescindible considerar que eAisten4 ii4 Ac$os ro7i#i!os or "os a!resCon$ra$ar con e" 7i1o. %elebrar convenios con sus hijos menores de edad (art.<*9! %%).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos! ni contraer en nombre de ellos obligaciones que eAcedan de los lmites de la administracin (art. <<B! %%).%onstitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. <<:! %%). De por si entendemos que la ejecucin de estos actos est$n sancionados con nulidad y no producen efecto legal alguno. iii4 Ac$os ara "os que requiere au$ori9acin 2i bien los padres est$n prohibidos de reali&ar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos! la ley permite su ejecucin previa autori&acin judicial! cuando se demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse. Los casos son4 Disposicin de bienes! se refiere a la actos que implican una disminucin o aumento del patrimonio! actos tales como4 compra! venta! grav$menes. (rrendar sus bienes por m$s de tres a6os. @acer particin eAtrajudicial.- ransigir! estipular sometimiento a arbitraje..enunciar a herencias! legados o donaciones. %elebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. Dar o tomar dinero en pr#stamo. Edificar! eAcedi#ndose de las necesidades de la administracin. (ceptar donaciones! legados o herencias voluntarias con cargas. %onvenir en la demanda. i+4 Ac$os que se ue!en e1ecu$ar "i#re,en$e 2e presume que los actos reali&ados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro! en su defecto! este puede oponerse. (dministracin general! los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos m$s comunes dentro de la administracin general son4 efectuar gastos de conservacin! contratar seguro! pagar tributos! percibir alquileres! tomar y despedir personal.(ctos de conservacin! son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio. .epresentarlo en juicio. El sustent est$ en que ser$n v$lidos los actos que realice uno de los padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 1*;! %digo de familia de 'anam$). +4 Fin !e "a a!,inis$racin 'or concluir la 'atria 'otestad.'or p#rdida de la misma.'or decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art. <11 y <1<! %%.).'or declaracin de quiebra (art.<<1! %%.).%uando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada (art. <<<! %%.).%uando se entrega la administracin a un curador (art.<13! inc. 7 y *! %%.).'or mala administracin (art.<<C! %%.).'or quiebra (art. <<1! %%.). inalmente! es de se6alar que la administracin de los bienes de los hijos es un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin eApresin de causa. #4 Usu-ruc$o i) Definicin .efiere >annoni! que Del derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa! y! por consiguiente! se atribuye al padre 55o! en su caso! a la madre55 el disfrute de los bienes de los hijos que est$n sometidos a su administracin ministerio legisE. 'or su parte dice 8elluscio que el usufructo Des el derecho que tienen los padres de usar y go&ar de los bienes de sus hijos sujetos a 'atria 'otestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentesE.Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario). ii4 Fun!a,en$o El fundamento del usufructo en el derecho de familia est$ basado en dos criterios4 7) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y! *) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situacin integral de la familia! en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permiti#ndole un bienestar general. (simismo! el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legali&ar una situacin de hecho4 la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres. iii4 Na$ura"e9a 1ur:!ica El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos .eales pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno. -rat$ndose del usufructo sobre los bienes de los hijos! algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal! es decir una figura tpica de los Derechos .eales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de amilia. 2in embargo! considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturale&a jurdica miAta! en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de amilia y de los Derechos .eales! seg=n sea el caso (art.<*1! inc.:! %%.! art. B<! incs. h e i! %,(). +ndiscutiblemente! se trata de un usufructo de naturale&a especial. i+4 Carac$eres El usufructo legal de los padres es propio de la 'atria 'otestad y su administracin corresponde al ejercicio de la misma. %omo institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas4 0niversal! abarca todos los bienes de los hijos! salvo eAcepciones establecidas por la ley (art.<1C! %%.).Legal! es establecido por las disposiciones del %digo %ivil de acuerdo a las reglas generales del Derecho de amilia y de manera especial por las normas de los Derechos .eales. -emporal! su duracin no puede eAceder del ejercicio de la 'atria 'otestad.'ersonal! corresponde eAclusivamente al padre o la madre que ejerce la 'atria 'otestad.+ntransferible! no es enajenable! ni gravable. 2lo se puede renunciar a #l (art.<<;! %%.). El derecho comparado indica que este criterio se da al estar de por medio el inter#s de la familia y no slo del padre. v4 'ienes e)ce$ua!os !e" usu-ruc$o La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos sin embargo! seg=n la doctrina y legislacin! est$n eAceptuados del usufructo legal los siguientes bienes (art. <1C! %%)4 Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos! con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido #stos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejer&an un trabajo! profesin o industria.Los que los hijos adquieran por su trabajo! profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. +i4 Car&as Las cargas del usufructo legal son (art.<1B! %%)4 Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario! eAcepto la de prestar garanta.Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (art.<B*). El usufructo legal (art.<19! %%) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres! eAceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias. +ii4 Cesacin El usufructo cesa por eAtincin de la 'atria 'otestad! normalmente cuando el hijo alcan&a la mayora de edad. Dentro de los casos especiales tenemos4 'or mala administracin de los bienes de los hijos (art. <<C! %%).'or nuevo matrimonio sin previa consulta al Iue& (art. <<<! %%).'or quiebra del progenitor que ejerce la 'atria 'otestad (art.<<1! %%).El viudo(a)! divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado as como quien tiene la 'otestad de un hijo eAtramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos ((rt.*<1! %%). c4. Disosicin El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos! ya que la administracin como tal tiene lmites e implica! esencialmente! la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio. En este sentido! no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que eAcedan de sus facultades! salvo motivos justificados debidamente autori&ados por el Iue&. 2e trata de una regla gen#rica! es decir! que incluye a todos los bienes de los hijos! sin eAcepcin. En algunas legislaciones (como el caso de 'uerto .ico! %digo %ivil! art.739) la limitacin de disposicin est$ referida al monto de los bienes del hijo (por ejm. 02R. *!;;;.;;) situacin que parece positiva de acuerdo al tr$fico comercial de los bienes! pero es negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el =nico que tenga. /II. DECADENCIA ; TERMINACIN Dice "a&eaud que la funcin esencial y natural de la familia es proteger al hijo! pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan! por lo que resulta necesario organi&ar la proteccin del menor fuera de su familia y hasta contra su familia. (simismo! indica que a manera de evolucin de la institucin de privacin de la 'atria 'otestad con el #Aodo de los campos! con la concentracin de la poblacin en las ciudades industriales! con la eAtrema miseria de la clase obrera! los abusos contra los ni6os se multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esfor& por establecer un control de la 'atria 'otestad. Los tribunales no podan retirar la 'atria 'otestad puesto que era impuesta por ley! entonces se determin por la privacin de ciertos atributos de la misma. La decadencia de la 'atria 'otestad implica la restriccin de determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. 'or su parte! la terminacin puede ser parcial o total! la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio! la segunda! supone la desaparicin de los elementos que hicieron necesaria. 2. Res$ricciones El %digo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la 'atria 'otestad! sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.<B;! %%)! siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situacin. %omo afirma %ornejo %h$ve&diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la 'atria 'otestad! de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos.2on casos que funcionan como sancin tomando en cuenta el inter#s del menor. Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son4 a4 P*r!i!a 2on actos de eAtrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un corte prematuro en la 'atria 'otestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen. ( decir de ern$nde& %l#rigo(<1)! las causas de p#rdida de la 'atria 'otestad se dividen en tres grupos Delictivas! el que ejerce la 'atria 'otestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la produ&ca)(<<). %ulposas! actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor por seis meses).%ausales no culposas! situacin de orden especial que implican una incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias! demencia).Legales o de pleno derecho. Es de se6alar que la 'atria 'otestad se pierde en su totalidad! es decir sobre todos los hijos aunque el motivo se refiera a uno slo de ellos. Los casos establecidos en nuestra legislacin est$n en el artculo <C* del %%. #4 Pri+acin 2on actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. ,o es una mera suspensin! se pierde el ejercicio sobre ella! no queda privado absolutamente de la misma pero si impedido de desempe6arla. 2e aplica tomando en cuenta el inter#s del hijo de manera tal que los padres no podr$n seguir detentado su autoridad! debi#ndose nombrar un tutor. Los casos son4 por dar rdenes! consejos! ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos) por tratarlos con dure&a eAcesiva o por negarse a prestarles alimentos (art.<C1 del %%). c4 (i,i$acin 2on actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitacin de la 'atria 'otestad implica aquella situacin mediante la cual el Iue& despoja al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de la 'atria 'otestad pues si bien su conducta para con el menor ha sido da6ina o perjudicial! no es suficiente para declarar la p#rdida (art.<C* %%.) o privacin (art. <C1 %%.) sino slo una limitacin a la misma. %omo refiere %ornejo %h$ve&! se deja a prudente arbitrio del Iue& tal decisin. !4 Susensin ,o es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales que no implican culpa del padre (enfermedad! deficiencia! minusvala). Es una situacin transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la 'atria 'otestad con el propsito de restablecerla. La suspensin ha sido robustecida por el %digo de los ,i6os y (dolescentes! pues es la =nica figura que establece el decaimiento de la 'atria 'otestad! es decir engloba dentro de s las causales consideradas por el %digo %ivil para la p#rdida y privacin. El %digo de los ,i6os y (dolescentes unific el criterio plural de restriccin que asuma el %digo %ivil y lo limit a un criterio =nico! el de la suspensin. %omo est$ detallada en el %digo %ivil (art.<<C) la suspensin de la 'atria 'otestad! no implica una sancin pues se deriva de causas que no importan la culpa del padre (interdiccin! ausencia judicialmente declarada! cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separacin de cuerpos o divorcio por causal)! sino una medida destinada a tutelar los intereses de los menores. Luis "oisset De Espan#s hace una importante distincin respectos a los efectos jurdicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensin de la patria potestad! mientras que en la segunda si procedera. 2in embargo! el %digo de los ,i6os y (dolescentes ha refundido las causales en el sentido que algunas implican sancin mientras que otras no. Los efectos de la restriccin de la 'atria 'otestad se eAtienden! incluso! a los hijos nacidos despu#s de decretada la misma. 3. E)$incin La eAtincin! es la desaparicin total! definitiva y normal de la 'atria 'otestad. 2e produce ipso iure! no a ttulo de pena! pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad. 2e presenta en los siguientes casos4 'or muerte. 2ea del =ltimo progenitor que la ejerca o del hijo. Este es un supuesto natural y por dem$s lgico.%apacidad legal natural o mayora de edad. Es curioso rese6ar lo que estableca el %digo de 7:3* (art.*9;) el hijo(a) mayor! que cae en incapacidad! vuelve a la 'atria 'otestad! si no tiene cnyuge. 2ituacin sui g#neris pues las institucin dependa no slo de la edad sino tambi#n de la capacidad y del matrimonio del hijo. %apacidad legal adquirida o emancipacin t$cita. EAiste un vaco legal en cuanto a la del mayor de 7< a6os que estando facultado para reconocer no adquiere la capacidad plena! sino restringida (puede accionar judicialmente gastos de embara&o y parto y procesos de tenencia y alimentos)! por lo que carece de 'atria 'otestad (art.<C! %%.! modif. por L.*B*;7). La adopcin en algunos sistemas legales (caso de 'uerto .ico! art7C1! %%.) se considera como un modo de acabamiento de la 'atria 'otestad. 2in embargo! indica ern$nde& %l#rigo! m$s que una verdadera causa eAtintiva de la 'atria 'otestad significa un cambio o tr$nsito en el ejercicio de la misma! ya que la institucin no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las manos del padre natural a las del padre adoptivo.%omo se6al$ramos en el punto referido a las caractersticas de la 'atria 'otestad! esta es irrenunciable! sin embargo en ciertas legislaciones (art. <<:! %% de "#Aico) este principio tiene una eAcepcin y es la posibilidad que se le da al progenitor que se eAcuse de su ejercicio en los siguientes casos4 7) cuando cumpla C; a6os y *) por su estado de salud. La eAtincin de la 'atria 'otestad pero la necesidad de proteccin que requiere el hijo determina la apertura de la tutela. <. Res$i$ucin +mplica aquella situacin mediante la cual! desaparecidas las causas que determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la 'atria 'otestad! #sta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparicin. De esta manera! se tiende a la integracin de la familia ya que por causas establecidas por la ley uno de sus miembros incumpli con sus deberes paterno5filiales. La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del ejercicio de la 'atria 'otestad! sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares! ya que debe comprometerse y eAigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto. 'or causa subjetiva (privacin) la 'atria 'otestad puede ser restituida a solicitud de parte transcurridos tres a6os de cumplida la sentencia del caso! pudiendo el Iue& restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el inter#s del menor. -rat$ndose de causas objetivas (p#rdida y suspensin) la restitucin opera de manera inmediata cuando desapare&can los hechos que la motivaron. CONC(USIONES %onstituye una relacin paterno5filial que consiste en un r#gimen de proteccin de los menores no emancipados! donde se encomienda la proteccin de #stos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio! sino que es un derecho fundado en la naturale&a y confirmado por la ley) esto es! que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales! independientemente de que #stas na&can dentro del matrimonio o fuera de #l. El artculo 1<B de la Ley /rg$nica para la 'roteccin del ,i6o y del (dolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relacin con los hijos que no hayan alcan&ado la mayoridad! que tiene por objeto el cuidado! desarrollo y educacin integral de los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda! representacin y la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella ((rt. 1<: eiusdem). 2e podra decir que los derechos que la patria potestad le otorga a los padres se constituyen propiamente en poderes sobre los hijos! porque las facultades que la ley le confiere a los padres no son en beneficio de #stos sino de los hijos. La patria potestad se ejerce por el padre y la madre! esto es! ambos tienen iguales derechos para ese ejercicio) mas esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente) de modo que si falta de hecho uno de los dos! el que quede est$ capacitado para ejercer la patria potestad. 'I'(IO5RAFIA 5 8ELL02%+/! %#sar (ugusto4 "anual de Derecho de amilia! -omo ++! 1ra.ed.! 8uenos (ires! E. Depalma! 79:7! p.*:7. 5 %(2-(SED(! Iorge Eugenio4 %digo %ivil! Cta. Edicin! Lima! -alleres gr$ficos! tomo +! p.7:1.(71) /p.cit.! p.B;7 y B;* 5 %/.,EI/ %@(KE>! @#ctor4 Derecho amiliar 'eruano! tomo ++! Cta. Edicin! Lima! Ed. 2tudium! 79:B! p. 7BB.(:) >(,,/,+! /p.cit.! p.C:*. 5 E.,(,DE> %LE.+?/! Luis4 El Derecho de amilia en la legislacin comparada! 0-@E(! "#Aico! 79<B! p.*B. 5 L((+LLE! @#ctor4 %urso de Derecho de amilia! 8uenos (ires! 8iblioteca jurdica (rgentina! 791;! p.<7*. 5 "(>E(0D4 Lecciones de Derecho civil! 8uenos (ires! Ed. Iurdicas Europa (m#rica! 7939! parte +! vol.+++.! p.::. 5 ./22EL 2((KED.(! Enrique4 "anual de Derecho de amilia! 3ta! edicin! Ed. Iurdica de %hile! 79:C! 1*7. 5 -ratado elemental de Derecho .omano! 8uenos (ires! Ed. (lbatro&! 79:;! p.7<<.