185

CAPTULO XV
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD
17. GENERALIDADES
I. ENUNCIADO GENERAL
Se analizarn a continuacin nicamente las circunstancias modi-
ficatorias que atenan la responsabilidad denominadas genricas, o
sea las regladas en el art. 11 del C.P.
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes gru-
pos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motiva-
cin del delincuente, aquellas que se vinculan con su personalidad
y las que dicen relacin con su comportamiento posterior.
1
II. EXIMENTES INCOMPLETAS
El art. 11 N 1 expresa que atenan la responsabilidad las eximen-
tes descritas en el art. 10 cuando no concurren todos los requisi-
tos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.
El alcance de esta disposicin ha sido explicado al analizar la
teora del delito.
2
Como se hizo notar en esa oportunidad, son
situaciones especiales que escapan al tratamiento genrico de las
atenuantes que el Cdigo Penal precisa en los arts. 62 y siguientes.
1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 13.
2
Consltese a Garrido, Nociones, pp. 118 y ss.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
186
El art. 11 N 1 emplea la palabra requisitos; es necesario expli-
car su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se
le ha atribuido. La referida expresin no ha sido usada en sentido
numrico, de cantidad de elementos, pues de ser as, la aplicacin
del precepto se limitara exclusivamente a las eximentes que cons-
tan de varios requisitos, por lo menos de ms de uno. En verdad la
palabra requisitos est empleada en el sentido de gradualidad; al
hacerlo as se extiende el alcance del N 1 del art. 11 a las exi-
mentes conformadas por un solo requisito que puede alcanzar
mayor o menor intensidad.
3
De consiguiente, el art. 11 N 1 com-
prende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explcitamente
excluidas, como sucede con las de los N
os
3 y 8, y las indivisibles
o imposibles de graduar, como la del N 2, que exime de respon-
sabilidad al menor de diecisis aos (se tiene o no se tiene esa
edad). Una eximente para calificarse como incompleta requiere
necesariamente de la concurrencia del requisito que le es funda-
mental.
4
As, en la legtima defensa, la agresin (art. 10 N 4); en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar
(art. 10 N 7). Si no se cumple esa condicin no puede tenerse
jurdicamente como existente una eximente incompleta, aunque
concurran las otras condiciones que la conforman.
En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o
requisito, como ocurre con las descritas en el N 9 del art. 10
(fuerza irresistible o miedo insuperable), se requiere para califi-
carla como incompleta que el sujeto activo haya tenido alguno de
los estados anmicos indicados, pero stos no alcanzaran la inten-
sidad requerida por la referida disposicin.
Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa es-
pecial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del
N 8 del art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N 3 del art. 10 (el
mayor de diecisis y menor de dieciocho aos que obr con discerni-
miento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con exclusin de la del
N 2, que declara exento de responsabilidad al menor de diecisis
aos, porque no admite graduacin. Los arts. 65 a 70 no les son
aplicables porque estn sujetas a las disposiciones antes citadas.
3
Cfr. Muoz Conde-Garca Arn, op. cit., p. 425.
4
Crdoba-Rodrguez, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, p. 410.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
187
Por ejemplo, si no concurren todas las condiciones requeridas
para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar
lo dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de diecisis aos
y menor de dieciocho que obr con discernimiento, en el caso de
ser condenado, se le impondr la sancin inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea
responsable, como lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de
los sealados por la ley por falta de alguno de los requisitos,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
El N 1 del art. 11 se refiere a los requisitos de la eximente,
no a sus circunstancias accidentales; alude a elementos que cons-
tituyen su esencia.
5
De consiguiente, no corresponde distinguir
entre causales eximentes con o sin requisitos,
6
ni hacer aplicacin
de los arts. 62 y siguientes, segn el nmero de los requisitos que
les falten, porque las eximentes incompletas escapan al tratamien-
to general de las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la
reglamentacin que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73.
7
Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos cul-
posos; no son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.
8
No se abundar sobre la materia porque ella se analiza al
estudiar la teora del delito.
9
5
Cfr. Bustos, Manual, p. 561.
6
As lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.P., t. II, p. 104).
7
Disentimos, por lo tanto, de la opinin de Cury en cuanto sostiene critican-
do a Pacheco que la disminucin de pena motivada por las eximentes incom-
pletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminucin de la
culpabilidad por falta de motivacin normal (D.P., t. II, pp. 104-105). Creemos
como mayoritariamente lo acepta la doctrina que la antijuridicidad es gradua-
ble, que una conducta puede ser ms o menos antijurdica segn la intensidad
del ataque al bien jurdico protegido, lo que tambin repercute en la determina-
cin de la pena.
8
Cfr. Cury, D.P., t. II, p.108.
9
Garrido, Nociones, pp. 118 y ss. y al comentar cada causal de justificacin.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
188
III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MVILES
DEL SUJETO ACTIVO
Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consig-
nadas en los N
os
3, 4, 5 y 10 del art. 11. Obedecen a un mvil
que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza
de ese mvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto
en que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la ltima;
las de los N
os
3, 4 y 5 las rene equivocadamente bajo el
rtulo de pasionales (o emocionales). Puede inducir a error mote-
jar de pasionales a las atenuantes indicadas,
10
porque en efecto la
nica que realmente responde a la creacin de un estado emotivo
particular en el sujeto activo es la del N 5: obrar por estmulos
poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicacin
prxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provoca-
cin o amenaza, responden a situaciones objetivas conforme a la
visin del actor, que no necesariamente causan un estado emocio-
nal, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo;
11
pero
lo importante es que la atenuante no lo requiere.
Las circunstancias en comentario no se excluyen unas a otras;
podran concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos
distintos. No existe inconveniente para que el delincuente acte
en vindicacin de una ofensa prxima y, coetneamente, por est-
mulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo
estado anmico como conformante de ms de una atenuante, por
cuanto se infringira entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, como bien seala Cury, es posible
realizar una accin por un arrebato y obcecacin o en vindicacin
prxima de una ofensa, con descuido o imprudencia. Un conduc-
tor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompaante,
para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre
un accidente en el que ese acompaante resulta lesionado.
12
10
Cury, D.P., t. II, p. 109.
11
Cfr. Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 474; Cury, D.P., t. II, p. 110. En
contra, Cuello Caln, D.P., t. I, p. 530; Quintano Ripolls, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
12
Cury, D.P., t. II, p. 111.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
189
a) Provocacin o amenaza
La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito.
El art. 11 N 3 establece esta circunstancia de atenuacin.
Para precisar su sentido se analizarn sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante estn constituidos
por la existencia de provocacin o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre aqullas y el delito come-
tido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocacin significa irritar o estimular a otro con palabras u
obras para que se enoje, segn Novoa;
13
para Cury es una accin
o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducen-
te a la comisin del delito.
14
Amenaza es una accin humana
(actos o palabras), que en forma implcita o explcita produce el
convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona
amenazada o a alguien que le es afecto, como lo expresa Etche-
berry.
15
La provocacin y la amenaza deben tener como autor al
ofendido y no a terceros (exigencia del N 3 del art. 11).
La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provo-
cacin y el delito cometido ha de mensurarse con criterio objeti-
vo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
hombre medio colocado en condiciones semejantes a las de aqul.
La comisin del delito ha de tener lugar de manera inmediata a
la provocacin o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en
cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto,
ser apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimien-
to del delincuente de la existencia de la amenaza o provocacin y
que la comisin del delito tenga lugar como reaccin a tales he-
chos; no se exige, de consiguiente, que el sujeto se encuentre en
un estado anmico pasional o emocional.
16
13
Novoa, Curso, t. II, p. 34.
14
Cury, D.P., t. II, p. 111.
15
Etcheberry, D.P., t. II, p. 16.
16
Tienen opinin diversa, Etcheberry (D.P., t. II, p. 16), Cuello Caln (Dere-
cho Penal, t. I, p. 531), Crdoba-Rodrguez (op. cit., t. I, p. 474).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
190
De lege ferenda se puede sostener que es discutible la manten-
cin de esta atenuante cuya fundamentacin no parece clara. Si
bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles,
stos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N 5. Resulta
indiciario el hecho de que en el Cdigo Penal espaol fuese elimi-
nada, en la reforma del ao 1983 (corresponda en ese texto a la
del N 5 del art. 9).
b) Vindicacin prxima de una ofensa
La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una
ofensa grave causada... (art. 11 N 4).
Esta circunstancia requiere de condiciones objetivas y subjeti-
vas. En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene
que haber sido vctima de una ofensa, previa a la ejecucin del
delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que seala
la disposicin.
Ofensa es un concepto amplio, comprende cualquier ac-
cin por la cual se haya causado dao a algn bien jurdico de
que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este
nmero seala.
17
Se sostiene que debe cumplir con las caracters-
ticas de la agresin de la legtima defensa, con la diferencia de
que no se requiere actualidad, toda vez que en el caso de la ate-
nuante el sujeto que reacciona frente a una ofensa lo hace con
posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros trminos, en la
situacin de la atenuante el autor del delito se hace justicia por s
mismo;
18
no repele una agresin, se venga de ella.
La ofensa debe cumplir las siguientes condiciones:
1) Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que ser
apreciada por el tribunal segn las circunstancias concurrentes.
Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son no-
ciones distintas. Lo exigido en esta atenuante es que la ofensa sea
grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la
reaccin de aquel en contra de quien se dirigi.
17
Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.
18
Cury, D.P., t. II, p. 114.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
191
2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito,
su cnyuge, sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra
de la cual se comete el delito,
19
aunque hay opiniones en sentido
de que se puede dirigir la reaccin en contra de un tercero distin-
to al ofensor, ya que el deseo de vindicta podra ser satisfecho
lesionando a un tercero.
20
En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propsito del
delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofen-
sa, que acte con mvil vindicativo, lo que no supone que haya
emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad. No es impe-
rioso que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que
el delincuente verosmilmente se la represente,
21
pues el que se
cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel
que verdaderamente lo ha sido.
c) Estmulos poderosos
La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente ha-
yan producido arrebato y obcecacin (art. 11 N 5).
Esta atenuante es una circunstancia de ndole emocional en
verdad, pues exige estmulos de tal naturaleza que provoquen una
alteracin en el nimo de la persona afectada. Como sucede con
las otras circunstancias recin comentadas, esta atenuante de res-
ponsabilidad exige para su conformacin la concurrencia de con-
diciones objetivas y subjetivas.
1) La condicin objetiva la constituyen el o los estmulos que
recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle,
dadas sus condiciones personales, un estado emocional determi-
nado. El estmulo puede ser interno, como una crisis sicolgica, o
puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar
19
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.
20
As Cury, D.P., t. II, pp. 115-116; Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 487.
21
Cury, D.P., t. II, p. 115.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
192
el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los estmulos
de ndole lcita o ilcita; no requiere ser de aquellos considerados
socialmente dignos,
22
aunque hay opiniones en contra de ese cri-
terio.
23
Los estmulos deben cumplir con algunas caractersticas:
a) Han de ser poderosos; en otros trminos, intensos en magni-
tud, aptos para provocar una seria alteracin de naturaleza sicol-
gica en el delincuente. En esta forma se descarta el estmulo balad
o de importancia relativa. El precepto legal requiere que natural-
mente hayan producido arrebato y obcecacin, lo que lleva a pen-
sar a sectores de la doctrina que el estmulo necesita ser lcito. Uno
ilcito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no pro-
vocara naturalmente el estado anmico requerido. En realidad la
expresin naturalmente pretende circunscribir los estmulos a aque-
llos que normalmente provocan esos estados sicolgicos en un
hombre medio.
24
b) No exige la disposicin condiciones particulares en el as-
pecto temporal; el estmulo puede ser ms prximo o ms remoto,
pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reaccin.
25
2) Condiciones subjetivas. Para que opere la atenuante se exi-
ge que los estmulos provoquen en el sujeto activo un estado emo-
cional especial: arrebato y obcecacin. El arrebato es una alteracin
anmica que consiste en un acceso sbito e intenso de prdida de
control de los actos propios;
26
el sujeto pierde el dominio de s
mismo.
Obcecacin es una ofuscacin persistente de la razn, que pri-
va del normal discernimiento;
27
se trata de una alteracin de la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El Cdigo Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteracio-
22
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
23
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 18.
24
Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 318.
25
Ibdem, p. 317.
26
Novoa, Curso, t. II, p. 30.
27
Ibdem, p. 31.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
193
nes emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta
difcil concebir que operen coetneamente. Por ese motivo en el
Cdigo Penal espaol se abandon el empleo de la conjuncin
y, que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redaccin del
primitivo art. 9 N 8, (hoy art. 21 N 3) haciendo referencia al
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante intensi-
dad. En realidad, no obstante el texto del art. 11 N 5, debe
entenderse que ambos estados arrebato y obcecacin son hip-
tesis distintas e independientes.
28
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la
exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenan el reproche.
d) Celo de la justicia
El haber obrado por celo de la justicia (art. 11 N 10).
Obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar
por la justicia involucra actuar por una razn justa. La Comisin
Redactora dej constancia de que se incorporaba esta atenuante
por el mejor servicio de un puesto pblico,
29
de manera que la
disposicin es original de Chile, no tiene antecedentes en otros
cdigos.
30
Quien la propuso fue el seor Fabres, el que convenci
a la Comisin para incluirla entre las atenuantes, lo que sta acep-
t teniendo en consideracin que en muchos casos puede un
celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen
delitos.
El mvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia
tica, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motiva-
cionales. En la especie, el delincuente es impulsado por un man-
dato del derecho ms all de lo que ste mismo desea,
31
hacindolo incurrir en la comisin de un hecho delictivo. Acta
por exceso de diligencia en el cumplimiento del ordenamiento
jurdico, no por fines egostas o mezquinos.
28
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.
29
Sesin N 122, de 26 de marzo de 1873, de la Comisin Redactora.
30
Novoa, Curso, t. II, p. 47.
31
Cury, D.P., t. II, p. 119.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
194
La minorante opera nicamente si el sujeto actu por celo
de la justicia, y no por otras motivaciones, como sera la piedad,
el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el
autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un
estado de nimo alterado.
32
Tampoco queda limitada esta cir-
cunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particu-
lar puede incurrir en una accin celosa en pro de la justicia y
excederse. La voz justicia se ha empleado en sentido amplio,
genrico.
33
IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD
DEL AGENTE
Como nica circunstancia atenuante de la responsabilidad que
dice relacin con la personalidad del agente se puede mencionar
la conducta del procesado anterior a la comisin del delito. Se incluye
por algunos autores
34
la minoridad de edad; aqu se ha preferido
comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues,
como dispone el art. 10 N 3, el menor de dieciocho aos y ma-
yor de diecisis es inimputable, a menos que se declare por sen-
tencia judicial que obr con discernimiento, caso en el cual de
condenrsele el tribunal necesariamente le impondr la pena
inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el
delito, de conformidad con el art. 72 inc. 1.
a) Conducta anterior irreprochable
Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable
(art. 11 N 6).
Esta circunstancia no la consideraba el Cdigo Penal espa-
ol de la poca. Fue recogida del Cdigo Penal austraco, art. 89
N 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace no-
32
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P., t. II,
p. 119.
33
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Cury, D.P., t. II, p. 120.
34
As Etcheberry, D.P., t. II, p. 19.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
195
tar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal
chileno.
35
El fundamento de la atenuante radicara segn Cury en que
la conducta intachable del delincuente hara presumir que cuan-
do actu lo hizo en circunstancias extraordinarias que conmovie-
ron su capacidad de autodeterminarse (culpabilidad disminuida)
y, adems, en aspectos prcticos relativos a la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sancin que procuran abrir el paso a una
determinacin ms equitativa de sta.
36
La posicin adoptada por el legislador ha sido criticada por
sectores de la doctrina,
37
pero le otorgan respaldo autores nacio-
nales,
38
opinin esta ltima que compartimos, en atencin a que
un comportamiento anterior sin infracciones a la normativa jur-
dico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamien-
to jurdico que corresponde valorar, lo que permite que, al regular
la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se
explica, adems, debido a que normalmente el primer comporta-
miento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
El N 6 del art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de
atenuacin, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones
que merecen cierto anlisis.
La voz anterior que emplea el Cdigo es ambigua, no alude a
toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposicin,
pero la doctrina ha entendido y est en lo cierto que es un
35
Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno,
t. I, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesin de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N 7, parece en realidad haberse referido a la N 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en sta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a peticin del seor Reyes se incorporaran al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Cdigo espaol, pero s por el austraco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. 39 de este ltimo texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesin del reo, pero all no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
36
Cury, D.P., t. II, pp. 120-121.
37
La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-39), porque no influye en los elementos que determinan la responsa-
bilidad.
38
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
196
concepto que corresponde vincular con el caso individual, segn
las circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberan
considerrsele hechos cometidos en su juventud.
39
La nocin de
anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal
en las situaciones concretas.
40
Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. Como
bien seala Etcheberry,
41
ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresin, ha de entenderse en dos aspectos. Uno
negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el
pasado, antes de la comisin del delito; otro positivo: que haya
tenido un comportamiento tico-social adecuado con sus semejan-
tes. No se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues la
vida privada queda al margen de esta valoracin, siempre que no
trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que no
obstara a una conducta irreprochable el ser lector habitual de
material pornogrfico o no querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, como tampoco las condenas por delitos cul-
posos, o por atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y
anlogos.
42
V. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR
DEL DELINCUENTE
El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede,
en determinadas circunstancias, tener repercusin en la determi-
nacin de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valora
su conducta en dos alternativas: cuando tiende a reparar el mal
causado por el delito o impedir sus consecuencias y cuando facili-
ta la accin de la justicia. Con ese criterio establece en los N
os
7,
8 y 9 del art. 11, como circunstancias de atenuacin de la respon-
sabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el
39
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 20; Cury, D.P., t. II, p. 123.
40
Hay autores como Novoa que estiman que la valoracin de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
41
Etcheberry, D.P., t. II, p. 20.
42
Cury, D.P., t. II, p. 122.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
197
delito y confesar espontneamente la responsabilidad que tiene en
el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se indicarn.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad
con una posible disminucin de la culpabilidad respaldada en una
muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque estas cir-
cunstancias importaran un posible arrepentimiento de lo hecho
por el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a denunciarse o a
confesar, lo que implicara que el comportamiento delictivo no
sera producto de un hacer plenamente libre del delincuente.
43
Estas circunstancias de atenuacin tienen su fundamento, en rea-
lidad, en razones de poltica criminal. En efecto, al regular la nece-
sidad de la pena en estos casos dentro de la extensin en que
abstractamente la precisa el legislador resulta evidente que la
reparacin del mal del delito o la colaboracin que se presta a la
justicia para su punicin, son elementos positivamente valorables
que deben ser considerados.
a) Reparacin celosa
Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias (N 7 del art. 11).
Esta causal no tiene origen en el Cdigo espaol de 1848, sino
en el Cdigo Penal austraco, que la reglaba en el art. 39, de
donde la recogi la Comisin Redactora.
44
La disposicin abarca
dos posibilidades: a) que el mal causado con la ejecucin del
delito sea susceptible de reparacin, alternativa donde precisa-
mente el sujeto debe intentar esa reparacin, y b) que el mal
causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto
debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la activi-
dad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo
especial preocupacin por reparar el mal o evitar las consecuencias
del hecho; debe demostrar que se ha esforzado por lograrlo. Esto
no involucra que verdaderamente la reparacin se alcance o que
43
Cury, D.P., t. II, p. 124.
44
Sesin N 8, de 17 de mayo de 1870.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
198
los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar una
actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La
reparacin puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o
por medio de un tercero que obra en inters de aqul.
El art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de robo y
hurto la mera restitucin de los objetos sustrados no constituye la
atenuante del art. 11 N 7; a su vez, el art. 450 bis niega la posibi-
lidad de que en los delitos de robo con violencia o intimidacin
opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo sealado, el art. 456 determina que en los
delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisin, devuelve voluntariamente
las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la sealada para el delito, a menos que se
trate de delitos de robo con violencia o intimidacin, donde ese
beneficio no proceder.
En el plano subjetivo esta atenuante no requiere especiales mo-
dalidades, salvo la de que la reparacin sea un acto voluntario del
sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las cir-
cunstancias, lo que no es bice para que obre a insinuacin de
otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraos.
Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la
reparacin, los que pueden ser mezquinos o altruistas, correspon-
der o no a un real arrepentimiento.
La reparacin se puede hacer en cualquier momento antes de
la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; no requiere
ser inmediata a la comisin del hecho.
No debe confundirse la reparacin del mal como atenuante
de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
porque son institutos penales distintos. La circunstancia atenuan-
te consiste en una reparacin realizada por el sujeto con posterio-
ridad a la ejecucin del hecho delictivo, sea en grado de tentativa,
frustracin o consumacin. El arrepentimiento eficaz no es una
reparacin: tiene lugar despus que el delincuente ha realizado el
ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la actividad
que lleva a cabo precisamente para impedir su consumacin (lue-
go de haber logrado el autor que la vctima beba la pocin enve-
nenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita la muerte). En el arrepentimiento
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
199
eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la
atenuante de reparacin del mal presupone la existencia de un
delito, sea en grado de tentativa, frustracin o consumacin. Lo
mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrum-
pe definitiva y voluntariamente la ejecucin del delito (el individuo
que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese
objetivo, pero en ese instante decide no continuar, desciende y se
aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arre-
pentimiento, si el resultado no se logra evitar (no es eficaz), los
actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuan-
te en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto no
logra impedir la accin del veneno y fallece la vctima; los actos
impeditivos podran conformar la atenuante porque demuestran
que el agente trat de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia
a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo que
no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de repa-
racin del mal. El ao 1995 se promulg la Ley N 19.366, sobre
Trfico Ilcito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohibi su
aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: no procede-
r la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artculo
11 N 7; en el ao 1996, la Ley N 19.449 modific el Cdigo
Penal incorporando una nueva disposicin, el art. 450 bis, que
dispone igual prohibicin en relacin al delito de robo con vio-
lencia o intimidacin en las personas.
b) Colaboracin al esclarecimiento de los hechos
El N 9 del art. 11 describe como atenuante de la responsabilidad
penal si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos.
Esta atenuante constituye una innovacin en el sistema penal
del pas. Fue introducida por la Ley N 19.806, de 31 de mayo de
2002, que sustituy la circunstancia que desde la poca de dicta-
cin del Cdigo rega, y cuyo texto era el siguiente: si del proceso
no resulta contra el reo otro antecedente que su espontnea con-
fesin, precepto que tuvo su fuente en el art. 39 del Cdigo
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
200
Penal austraco y que se introdujo en el proyecto de Cdigo nacio-
nal al acogerse la indicacin del miembro de la Comisin Redac-
tora, seor Fabres, en ese sentido (Sesin N 8 de mayo de 1870).
La disposicin reemplazada suscitaba reparos y diversas interro-
gantes, tales como sobre lo que se deba entender como confe-
sin espontnea o el alcance concreto de la condicin de que no
existiera en el proceso otro antecedente en contra del reo.
Se estim, para eliminar el precepto de origen austraco, que
no corresponda disminuir la responsabilidad del imputado te-
niendo como fundamento una circunstancia objetiva independien-
te de su voluntad, como era la inexistencia de otro antecedente en
la investigacin que lo sindicara como responsable del delito.
El legislador se inclin, acertadamente, por considerar como
causal de disminucin de la responsabilidad la colaboracin del
inculpado en la investigacin de los hechos, conducta que deber
valorarse concretamente por el tribunal. Colaborar en la investiga-
cin debe entenderse como la preocupacin del imputado de
suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclare-
cimiento del suceso y de la participacin que le habra correspon-
dido en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, que el sujeto
se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y pro-
vean al buen desarrollo de la indagacin; el legislador requiere
una colaboracin sustancial, lo que involucra para que la ate-
nuante se conforme realizar un aporte de real y efectiva significa-
cin, de importancia y trascendencia en la clarificacin del hecho.
Al efecto, ms que criterios objetivos, al apreciar esta circunstan-
cia hay que tener en cuenta el comportamiento del procesado en
relacin a este aspecto, su verdadera voluntad de colaborar, su
intencin decidida en esa direccin, todo sin perjuicio de la utili-
dad cierta de esa colaboracin. La visin simplemente utilitarista
de esta circunstancia no es aconsejable.
El precepto en su primera redaccin haca consistir la atenua-
cin en la espontnea confesin del reo, aquella que se manifes-
taba ante las autoridades de manera libre y sin apremios,
45
cabe
preguntarse si en la actualidad, al exigir el N 9 del art. 11 que
haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,
45
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Cury, D.P., t. II, p. 128.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
201
supone que debera mediar una confesin del inculpado. No es
un elemento requerido por la nueva atenuante, pero parece obvio
que en la generalidad de los casos esa confesin puede quedar
comprendida, aunque en la especie no interese tanto su esponta-
neidad, pero s el inters que la misma puede ofrecer para facili-
tar la investigacin.
Al incorporar esta circunstancia, no se ha hecho cargo el legis-
lador de la motivacin que puede impulsar al sujeto a colaborar
con la justicia, de suerte que no corresponde examinar su hubo
arrepentimiento de su parte u otro impulso de naturaleza altruis-
ta. Cualesquiera sean las motivaciones que lo lleven a colaborar, si
se cumple el requisito de la sustanciabilidad requerido por la nor-
ma, la circunstancia ser procedente.
La naturaleza jurdica de la atenuante, dada la caracterstica
antes anotada, es de orden poltico-criminal: lograr durante el
desarrollo de la investigacin penal resultados positivos, mediante
el recurso de inducir al delincuente para que colabore con las
autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto
vigente es anlogo al del que fue sustituido,
46
aunque autores
como Cury, pensaban diverso, y consideraban que incida en la
inexigibilidad de otro comportamiento, si bien disminuida.
47
c) Denunciarse y confesar el delito
Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u
ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito (N 8 del
art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas,
no dice relacin con los elementos del delito ni con su ejecucin.
Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvincula-
do del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender
precisar en qu elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones de poltica criminal y de necesidad de la
pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir
46
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22.
47
Cury, D.P., t. II, p. 12.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
202
la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es
una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigacin como del proce-
so penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son
las siguientes:
48
a) que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la accin de la justicia; b) que se denuncie ante la autori-
dad, y c) que confiese la comisin del hecho.
a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones
de evadir la accin persecutoria del Estado. No exige que real-
mente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubie-
ra podido hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, no
se pretende que haya podido evitar la accin persecutoria a todo
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
de ocultarse y sin embargo no haber hecho uso de ella. Si se pre-
sent objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condi-
cin requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto debe, adems, denunciarse, nocin que la jurispru-
dencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la norma legal; como bien seala la doctrina nacional, la
voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y no jurdico. Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se est instruyendo.
49
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participacin en el hecho; los agregados o modalidades de esa
confesin son irrelevantes para estos efectos: es tan confesin la
considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P.
50
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
do o cuando ha prestado una confesin calificada,
51
vale decir con
48
Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
49
Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
50
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,
p. 127.
51
Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
203
circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenan, a
pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos por el
precepto se logran tambin en esta forma.
Segn el Cdigo Procesal Penal la declaracin del imputado
no es un medio de prueba. El art. 98 de este texto considera la
declaracin del imputado como uno de sus derechos de defensa y
el tribunal tiene la obligacin de recibirla cada vez que aqul
solicite prestarla.