Quando vou a um pas, no examino se h boas leis, mas se as que l existem so executadas, pois boas

leis h por toda parte

(Montesquieu)
Pgina inicial
Quem somos
Carta de princpios e objetivos
Membros do DPMOV
Apoiadores do DPMOV
Artigos
Notcias e eventos
Multimdia
Fotos
Fale conosco
rea restrita
Artigos
15 jan 2012
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justia e eficcia das decises proferidas
por JOO BATISTA DAMASCENO, Juiz de Direito do TJ/RJ e membro da Associao Juzes para a
Democracia - AJD

O fenmeno da judicializao da poltica nos remete ao fenmeno que tem sido denominado de
judicializao das relaes sociais. Assim, o que se denomina judicializao da poltica est inserido num
contexto maior que o da judicializao das relaes sociais, ou seja, da submisso ao Poder Judicirio de
questes outrora resolvidas por outros meios, sobretudo pelo poder tradicional.

Na Europa, onde em regra no h diviso de poderes, tal como a concebemos no continente
americano, as questes polticas sempre estiveram imunes apreciao do Poder Judicirio. O mesmo no
se pode dizer do Brasil, onde remonta Constituio de 1891 o princpio de que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio nenhuma ameaa ou leso a direito, e sobretudo aps 1932 quando foi
criada a justia eleitoral, com competncia exclusiva para apreciar questes poltico-eleitorais. H ainda
referncia[1] de que a judicializao das relaes sociais e a invaso do direito na vida social tem marcas
antigas na sociedade brasileira, sobretudo a partir da institucionalizao do corporativismo e das relaes
de trabalho realizadas pela modernizao autoritria ocorrida a partir dos anos de 1930. A mediao
estatal ao fixar os limites para o exerccio das liberdades, bem como os direitos dos grupos, resultou na
jurisdicizao das relaes sociais, fazendo do direito um mecanismo de aplicao constante.

Antoine Garapon fala do papel do judicirio quando se pronuncia sobre tais casos. Para ele, nestes casos o
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
1 de 7 20/05/2014 19:08
Direito se apresenta como promessa de humanismo. Serve para dizer o que existe de humano nos homens e
para lembrar que proibido compar-los a objeto. E mais, que a justia um dizer pblico comprometido
com a sociedade e com as geraes futuras. Vejamos:

Antes mesmo de sua funo de autorizar a violncia legtima, a justia uma palavra, e o julgamento,
um dizer pblico. Quer se trate de crimes mais graves, como o crime contra a humanidade, ou do
incesto, o momento do julgamento bastante para restabelecer uma ligao e permitir que a vida
continue. Quanto mais de perto o crime intervm na ordem simblica, mais esse dizer necessrio. Os
casos de biotica, de crime contra a humanidade ou de incesto tm em comum a recorrncia justia,
que dir o que existe de humano no homem, lembrar que proibido compar-lo a um objeto, proteger
o lado humano de cada um. O direito se apresenta in fine como a promessa de humanismo feita por uns
aos outros e garantia pela lei. Nossa base humanstica est na capacidade reconhecida de sermos
sujeitos de linguagem, isto , de falarmos, de testemunharmos e de nos comprometermos pela palavra. O
Direito, em ltima anlise, se traduz na promessa feita comunidade, nacional ou internacional, e s
geraes futuras. Da a regra de ouro que a prpria condio do edifcio jurdico: os compromissos
devem ser cumpridos, pacta sunt servanda. (Garapon, 2001: 168)[2]

O enfraquecimento do poder tradicional tem trazido ao Poder Judicirio determinadas questes que antes
lhe eram estranhas. Assim, conflitos entre pais e filhos sobre limites a estes impostos, divergncia entre o
casal sobre questes relevantes para suas vidas, sem que isto implique ruptura da vida conjugal pela
separao judicial ou divrcio, e conflitos de ordem religiosa so questes que, hoje, tm sido trazidas ao
Poder Judicirio e que nem sempre est o clssico[3] juiz imbudo da crena na sua capacidade de se
pronunciar sobre as mesmas[4].

A crise no poder tradicional tem propiciado a judicializao das relaes sociais. No Brasil, alm da
judicializao da poltica e das relaes sociais evidencia-se a pessoalizao da jurisdio, que se traduz
num especial modo de mediao dos interesses em conflito.

JUDICIALIZAO DA MORTE I
At mesmo ao proposta por filha que no fora avisada, pela madrasta, do sepultamento do pai
submetida ao Poder Judicirio[5].

No h, por vezes, no direito legislado, e chamado de objetivo no campo jurdico, normas que imponham,
taxativamente, determinados comportamentos, mas que a eticidade social o reclama e a parte os postula
perante o Poder Judicirio.

Mas, as obrigaes juridicamente consideradas tm como fontes a lei, o contrato ou a declarao de
vontade ao passo que a responsabilidade civil juridicamente exigvel, se traduz no dever de reparar os
danos causados em decorrncia de descumprimento de dever jurdico. E, tal dever tanto pode ter como
fundamento o descumprimento de dever imposto pela lei abstratamente elaborada pelo legislador, do dever
contratualmente assumido, do dever decorrente de declarao unilateral, assim como decorrente de ato
ilcito.
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
2 de 7 20/05/2014 19:08

Este ltimo fundamento para a responsabilizao civil que se traduz na porta de entrada de todos quantos
queiram, atravs do judicirio, juridificar uma relao. Isto porque mesmo o exerccio de um direito
pode ser considerado abusivo, desde que irregular. Tanto os pensadores do Direito[6], quanto o novo
Cdigo Civil[7] admitem a possibilidade de responsabilizao de quem tenha exercitado direito sem o
proveito necessrio. Neste sentido j se manifestava Serpa Lopes:

O direito deve ser exercido em conformidade com o seu destino social e na proporo do interesse do
seu titular. Por conseguinte, o direito subjetivo, no pertencente categoria dos direitos discricionrios,
tem como caracterstico a relatividade. () Expressa-se fielmente Markovitch quando representa o
exerccio abusivo de um direito subjetivo determinado (ou de uma simples faculdade legal) que, embora
sendo inteiramente conforme s prescries legais, contm uma violao dos princpios fundamentais da
ordem jurdica, e isto no caso em que este exerccio gerador de prejuzos a outrem. (Serpa Lopes,
1989: 464)[8]

Aguiar Dias nos remete coliso de direitos, tratados como interesses protegidos pelo Estado, e sem
explicitar a forma de resoluo nos indica a ponderao do interesse para soluo do conflito entre direitos
em conflito.

Parece que em matria de abuso de direito o excesso de palavras tem feito muito mal exata
compreenso do problema. Talvez seja, em compensao, ingnuo simplismo pretender que a questo se
esclarea em frmula sumrias. () Precisemos: o fato da ofensa ao direito alheio tinha de ser uma
conseqncia da coliso de direitos, porque, mesmo em Roma, j havia em essncia, melhor, em germe, o
princpio democrtico da igualdade de direitos, que a Revoluo Francesa definiu e consagrou como
norma fundamental. Ora, para no ofender, quando exercia o seu direito, era preciso que o titular o
exercesse dentro dos limites em que deve permanecer sempre sucede assim nas sociedades
juridicamente organizadas , para no atingir o direito alheio, alm da medida por este juridicamente
suportvel. No o mero direito objetivo, mas o direito que o outro indivduo, por suave, poderia
exercitar. Estabelecida, em suma, a coliso de direitos, apresenta-se o problema: qual o direito
preferencialmente protegido? Dada a resposta, fica certo que, em face de um direito preferencialmente
assegurado, no possvel exercer, em hiptese, o direito que se tem em tese. (Aguiar Dias, 1944: 70)[9]

Da equivalncia entre o direito de uns, por utilidade ou necessidade, e o direito de outros, pelas mesmas
razes, se busca saber se houve violao injustificada de qualquer deles. Isto porque, no h exerccio de
direito sem violao de interesses de outros.

Segundo Antoine Garapon as vtimas de um incesto mais que a condenao do ru, querem ouvir da
boca da instituio que foram injustiadas (Garapon, 2001: 167). Este tem sido o novo papel do Poder
Judicirio, quando tem sido provocado a se pronunciar na ruptura das relaes tradicionais que
sustentavam as relaes familiares no Brasil. E isto porque a histria da justia aquela da profanao
progressiva de toda autoridade tradicional (Garapon, 2001: 141).

As partes em determinados processos, mais que uma indenizao, reclamam o reconhecimento de que
tinham o direito. Mais que indenizao reclamam a condenao do comportamento do ru.
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
3 de 7 20/05/2014 19:08

Na inexistncia ou diante do enfraquecimento de instituies fundadas no poder tradicional que possam se
pronunciar, resta a busca do pronunciamento junto ao Poder Judicirio. Mas a justia no vingana,
nem terapia, mas triangulao das relaes sociais (Garapon, 2001: 118). Cabe ao judicirio estar
situado no seu papel e a ele se limitar e Estar situado estar integrado em uma ordem simblica;
portanto, estar limitado (Garapon, 2001: 79). Da que deve se reservar no seu papel, prestando a
jurisdio exigida por meio de ao, dizendo o direito a quem o exige.

Assim, a ao da filha contra a madrasta que no lhe comunicara o falecimento e sepultamento do pai, tem
cabimento em sede judicial. Mesmo diante da existncia de preceitos alusivos abstratamente ao caso, no
se pode negar aos filhos o direito subjetivo de velarem e sepultarem os pais e que tal direito se revela
necessidade de ordem simblica, com profundas repercusses na esfera psicolgica dos agentes
envolvidos. O familiar que promove o sepultamento, mas omite deliberadamente, e sem justo motivo, a
comunicao de falecimento aos filhos viola tal direito. Igualmente h que se concluir que o mal-estar
propiciado pela omisso na comunicao do falecimento e sepultamento do pai se traduz em dano ao filho
que se ignorou propositadamente.

Este um caso em que princpio constitucional pode ser invocado para amparar a causa proposta. caso
tpico onde se pode invocar o princpio da dignidade humana, disposto na Constituio como fundamento
da Repblica.

A filha, no caso analisado, buscava um ressarcimento do dano moral lhe imposto. Mas, mais que uma
indenizao, reclamou o reconhecimento de que tinha o direito de velar e sepultar seu pai. Mais que
indenizao reclamou a condenao do comportamento da madrasta.

A parte autora era assistida pela Defensoria Pblica.

JUDICIALIZAO DA MORTE II
A incompletude da obra de Gilberto Freyre nos deixa o vazio do estudo dos rituais de sepultamento no
Brasil. A obra chegou a ser anunciada em 1959 quando do lanamento de Ordem e Progresso, onde se l
que Todos esses volumes aparecero sob a denominao geral de Introduo Histria da sociedade
Patriarcal no Brasil (Freyre: 1959, introduo e prefcio)[10]. Pretendia Gilberto Freyre que a obra
apresentasse um estudo de ritos patriarcais, de sepultamentos e da influncia de mortos sobre vivos, com
enfoque nas fases de desenvolvimento e desintegrao na qual ainda se encontrava a sociedade brasileira,
desde o patriarcado at o momento em que escrevia aquela obra (dcada de 50 do sculo XX), refletidos
nos enterros, covas ou jazigos familiares.

A incompletude da obra de Freyre sobre jazigos e covas rasas no nos impede de analisar o
patrimonialismo nos municpios da Baixada Fluminense, onde os servios funerrios foram concedidos a
particulares, que exploram economicamente a morte.
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
4 de 7 20/05/2014 19:08

A delegao a particulares da explorao dos servios de administrao dos cemitrios municipais[11], dos
sepultamentos, de traslado dos corpos e de venda de produtos funerrios se traduz numa reserva de
mercado e viola os princpios apregoados livre iniciativa da economia capitalista.

Segundo contrato celebrado com empresa funerria de Nova Iguau somente esta pode exercitar a
atividade funerria naquele municpio, compreendendo a administrao dos cemitrios pblicos, a venda
de materiais utilizados em sepultamentos, bem como o traslado do corpo dentro ou para fora do municpio.

A grave questo da sade pblica nos municpios da baixada fluminense leva moradores da regio busca
de tratamento no Hospital Geral da Posse, sob administrao do Municpio de Nova Iguau. A morte de
algumas dessas pessoas propicia o entrave da remoo do cadver para o municpio de origem, o que
obstado pela municipalidade e pela funerria local, vida de receber pelo traslado. Mesmo quando
disponibilizado servio de remoo oriundo de funerria de outra localidade, o corpo no liberado, ante a
exigncia de pagamento das verbas funerrias que seriam devidas, se o servio fosse prestado nos
cemitrios situados no prprio municpio.

A judicializao da morte no municpio de Nova Iguau tem levado diariamente serem propostas aes
visando a liberao de corpo para remoo e sepultamento nos municpios vizinhos, origem do
defunto[12].

Durante o ano de 2003 somente na 7
a
Vara Cvel foram julgados, em carter definitivo, 9 pedidos de
remoo de corpo. No ano de 2004 foram julgados 31 pedidos e no ano de 2005[13] foram julgados 11
pedidos[14].

A explicao desta inflao de aes nos remete, tambm, ao patrimonialismo, onde o poder pblico o
agente provocador da busca da jurisdio e nos remete crise de legitimidade do Estado. Segundo Paul
Ricoeur (apud Garapon, 2001: 14) Para explicar o que aparece, primeiramente, como uma inflao do
judicirio preciso recorrer s causas da crise de legitimidade do Estado. E reportar-se esfera do
prprio imaginrio democrtico, no ntimo da conscincia do cidado, onde a autoridade da instituio
poltica reconhecida. (Ricoeur apud Garapon, 2001: 14)

Na maioria dos casos (98,04%) os requerimentos foram feitos pela Defensoria Pblica e somente em
1,96% o requerente tinha advogado privado, ainda assim sob o patrocnio da gratuidade de justia. De 51
casos julgados nos anos de 2003 a 2005, 50 foram propostos com o patrocnio da Defensoria Pblica, que
um instrumento fundamental no acesso ao Poder Judicirio[15] e busca da efetivao das suas decises.

Mais do que o acesso justia, a Defensoria Pblica tem propiciado meios de eficcia das decises
judiciais, decorrente da dedicao exclusiva de seus integrantes aos assistidos nos rgos que titularizam.
A permanncia em tempo integral no Frum e a possibilidade de se aguardar o momento mais apropriado
para a busca dos despachos emergenciais se traduz em diferencial na capacidade postulatria, quando o
Defensor Pblico se encontra imbudo de empenho na busca da satisfao do interesse do seu assistido. Se
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
5 de 7 20/05/2014 19:08
o acesso justia facilitado pelo pronto deferimento da gratuidade de justia aos assistidos, igualmente o
Defensor Pblico detentor de certas prerrogativas processuais (prazos diferenciados e intimaes
pessoais) e usurio de injunes relacionais (chamamento por telefone para a audincia, por exemplo), que
melhor possibilitam assistncia profissional e eficcia das decises proferidas. A qualidade de assistente
materialmente desinteressado no resultado da demanda, ainda que pessoalmente possa estar empenhado no
sucesso do seu assistido, outorga, por vezes, diferencial na capacidade postulatria do Defensor Pblico.
Mais que o acesso justia, que no Brasil bastante facilitado, a atuao da Defensoria Pblica propicia a
eficcia da atividade jurisdicional, notadamente quando o Defensor no esteja sujeito s injunes polticas
do poder local ou das oligarquias institucionais.

[1]Vianna. Luiz Werneck, et. al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 1999: 259.
[2] GARAPON, Antoine. O Juiz e a democracia: o guardio das promessas. 2
a
. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.
[3]Atribumos o termo de clssico juiz ao magistrado com menos predisposio de explorar as
potencialidades de exerccio do poder de julgar, enquadrando-se num tipo tradicional de integrao da
relao jurdico-processual, na qual figura propriamente como terceiro diante do conflito de interesses
apresentado pelas partes.
[4] o que se viu no julgamento do processo 2005.002.003424-4 (TJ/RJ) em que um juiz reclamou na
justia o direito de ser tratado com urbanidade pelos empregados do condomnio onde mora. A imprensa
relatou o caso, como se o juiz quisesse ser chamado de excelncia e o juiz que julgou a causa disse que
aquilo era conflito de natureza social e no comportava pronunciamento judicial. Tal como na objeo do
caso poltico de que falava Ruy Barbosa, o juiz da causa deixou de assumir o papel que lhe competia;
deixou de se pronunciar sobre o cerne do conflito, traduzido no direito ou no ao tratamento com
urbanidade nas relaes sociais, certamente por no crer na sua capacidade legal de resolver, ao menos
formalmente e no mbito do processo, conflitos de relao social. Da sentena o juiz fez constar que Ao
judicirio no compete decidir sobre a relao de educao, etiqueta, cortesia ou coisas do gnero, a
ser estabelecida entre o empregado e o condomnio e o condmino, posto que isso tema interna corpore
daquela prpria comunidade. Do raciocnio do juiz, certamente temeroso da reao da mdia, se
depreende que o Estado no o poder soberano da nao e que no existe entre ns o princpio da
inafastabilidade da jurisdio de aplicao pelo Poder Judicirio e reconheceu, nas entrelinhas, a
possibilidade de um direito resultante da regulao privada.
[5] Processo 2002.038.017689-4 7
a
Vara Cvel de Nova Iguau/RJ.
[6] Miguel Maria de Serpa Lopes, por exemplo.
[7] Cdigo Civil de 2002, art. 187.
[8] SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. Vol I, 7
a
. ed. Ver. e Atual. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1989.
[9] DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil; vol. I Rio de Janeiro: Forense, 1944.
[10] FREYRE, Gilberto. Ordem e Progresso. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1959.
[11]Por meio de contrato de concesso celebrado entre o Municpio de Nova Iguau e particular os
servios funerrios foram entregues ao monoplio privado, em 12/03/1975 por 20 anos. Tal contrato foi
renovado por mais 20 anos em 20/05/1996.
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
6 de 7 20/05/2014 19:08
[12]Em 07/04/2005 foi editado Decreto pelo Prefeito Municipal, Dec. 7.101/2005, que veda
concessionria monopolista dos servios funerrios a cobrana de taxa para permitir retorno do falecido
origem e a reteno do corpo at o pagamento.
[13] Dados colhidos em 31/07/2005.
[14]O nmero de processos julgados em 2003 decorre do fato de que antes a 7
a
Vara Cvel no era
competente para tais julgamentos. O decrscimo no nmero de feitos no ano de 2005 se reporta ao decreto
municipal aludido, editado pelo Prefeito Lindberg Faria oriundo de fora da regio e no sujeito, naquele
momento, s injunes dos interesses da elite local.
[15]Sobre a essencialidade da Defensoria Pblica no acesso ao judicirio veja MOTTA, Luiz Eduardo. A
justia estatal: a reconstituio da Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro ps-1988 in O Estado
Democrtica de Direito em Questo. Rio de Janeiro: Elvesier, 2011.

Compartilhe
Voltar Topo da pgina
www.dpmov.com.br :: Defensores Pblicos em Movimento
Criar site :: www.niteroiwebsites.com.br :: Criao de Sites
Defensoria Pblica e judicializao de relaes sociais: acesso justi... http://www.dpmov.com.br/artigos/defensoria-publica-e-judicializacao-...
7 de 7 20/05/2014 19:08