EL DERECHO POSITIVO

1. Origen
En latn, positum quiere decir poner, colocar, disponer. De aqul deriva positivus (positivo) que significa
lo que se pone o impone como por ejemplo el nombre a una cosa.
El concepto derecho positivo surge al finalizar la Baja Edad Media: Pedro Abelardo (1079 1142) utilizo el
ius positivum en contraposicin al ius naturale. Su uso se generaliz a partir del siglo XIII, apareciendo las
correspondientes lex positiva, lex humanitus posita o lex positionis.

El Derecho Positivo est basado en el iuspositivismo, corriente del pensamiento
jurdico que considera al derecho como una creacin del ser humano, y niega toda
existencia o reconocimiento del derecho natural.
El iuspositivismo o positivismo jurdico es una corriente de pensamiento jurdico, cuya
principal tesis es la separacin conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a
una vinculacin lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales.
1

Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de interpretacin moral o
de valores. La disciplina que lo estudia es la teora general del derecho, que se encarga de
la dimensin normativa dentro del tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da
igual lo justo o injusto de la aplicacin de una norma: el jurista simplemente se limita a
acatar lo dictado por ella misma.
No existe una definicin universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus
diferentes versiones tienen en comn un planteamiento antimetafsico, defendiendo que el
objeto de estudio de la ciencia jurdica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relacin directa con determinados fenmenos
sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurdico plantea que el derecho es un conjunto
de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a travs del Estado,
mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es
reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su
correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica puede existir
independientemente de una fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su
eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e
injusto, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser
ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor
desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, llevados al
mbito jurdico varios siglos despus por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron
la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las
razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. Sin embargo, el
verdadero pilar del iuspositivismo es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del
Derecho.
Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas
son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo,
como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos
iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no
dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.
Antecedentes del positivismo jurdico
A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se
encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por
posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural; b) En el sentido de la
Filosofa positiva por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con
los actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al inicio de
la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala: "Y as, cada gobierno
establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas; la tirana,
tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es
justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan
como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas
las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y ste es,
segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del ms fuerte." Bien podramos
considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.

2. Definicin
Definimos al Derecho positivo en los siguientes trminos:
El Derecho positivo es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en
una determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia, cuya
eficacia est garantizada por la posible utilizacin de la coaccin organizada por el Estado, para
lograr la realizacin de la justicia.
Presentamos, as una visin global del Derecho que encuentra su fundamento en la naturaleza
humana; que tiene por objeto la organizacin del poder pblico (mediante normas e
organizacin) y la regulacin del comportamiento humano que tenga trascendencia en la vida
de relacin (mediante normas de conducta). En otras palabras, la idea de Derecho positivo
viene dada por un orden puesto por el propio ser humano mediante normas para evitar que la
libre voluntad de los sujetos haga imposible la convivencia civilizada. La autoridad efectiva
(eficacia) del ordenamiento, est garantizada por la posible coaccin, o sea por la posible
aplicacin de una sancin externa e institucionalizada (regulada por el propio ordenamiento).
Por eso, el Derecho es coercible. El fin que persigue todo ordenamiento jurdico, no puede ser
otro que el de la realizacin de la justicia, la seguridad, el bien comn y otros valores jurdicos.
Para el iusnaturalismo, el Derecho es el conjunto de reglas fundamentales, universales,
inmutables, necesariamente justas, provenientes, no de la voluntad humana sino de algo
superior, segn algunos de Dios, para otros de la naturaleza humana, y segn otros de la
razn, perceptibles por cualquier ser humano por ser congruentes con su naturaleza. El
Derecho natural es necesariamente justo.
Para el positivismo radical, el Derecho es el conjunto de normas establecidas por el hombre
para ordenar su convivencia, independientemente de que sean justas o injusta. Se admite la
posibilidad de un Derecho injusto.
Ante estos dos extremos negativos se impone la necesidad de concordar el Derecho positivo
con el Derecho natural, que es lo que hacemos en la definicin propuesta. El Derecho positivo
tanto en su creacin por el legislador como en su interpretacin y aplicacin debe inspirarse en
los principios fundamentales del Derecho natural, para que sea un Derecho justo. Un Derecho
positivo que no se fundamente en el Derecho natural, por ms que se le arrope de
formalismos democrticos representativos, no es Derecho, sino un simple mandato imperativo
injusto proveniente de la fuerza bruta.
Las expresiones utilizadas en la definicin necesitan de algunas precisiones:
a. Concepto d norma jurdica
El Derecho positivo es un complejo de normas, es decir, reglas de conducta indispensables
para hacer posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento determinado,
creadas por los organismos competentes del Estado (leyes, reglamentos, ordenanzas
municipales, sentencias, etc.) o por la autonoma de la propiedad privada (contratos,
testamentos, etc.) o por la comunidad mediante una indefinida reiteracin de actos iguales
con la conviccin de su obligatoriedad.
Debido a que el Derecho regula coactivamente la conducta humana social, el ordenamiento
jurdico prescribe sanciones para el caso en que no se cumpla con los deberes. Es por eso que
existen normas llamadas sancionadoras que complementan otras que establecen solamente
deberes y derechos. De all que es preferible hablar no de coercibilidad de la norma jurdica,
sino de coercibilidad del ordenamiento jurdico que est integrado por todas las normas
vigentes de un pas. La obligacin de conducirse de una manera determinada se cumple
siempre, si es que el ordenamiento jurdico establece un acto coactivo para sancionar la
conducta contraria. As, el que incumple una obligacin contractual puede ser sancionado al
pago de los daos y perjuicios que cause con su incumplimiento.
Toda norma de conducta, moral religiosa, de trato social, jurdica, conlleva una sancin para el
caso de cumplimiento del deber, pero mientras que la sancin para el caso de incumplimiento
del deber, pero mientras que la sancin jurdica se caracteriza por estar socialmente
organizada, las otras son difusas y espontneas. La sancin jurdica tiene simetra,
reciprocidad, proporcionalidad con la violacin de la norma. Si la norma jurdica dice que la
sancin es la nulidad del acto, que no se puede declarar la rescisin o la resolucin; si dispone
que se debe aplicar pena de multa no se puede imponer una pena privativa de la libertad. En
cambio, las sanciones morales corren siempre el riesgo de ser distorsionadas,
empequeecindolas o agigantndolas.
La norma jurdica es pragmtica, persigue alcanzar un fin: la paz social con justicia. El fin del
Derecho no es libre sino de obligatorio cumplimiento.
Son caractersticas de la norma jurdica: la exterioridad (regula las acciones humana slo desde
el momento en que son exteriorizadas), la bilateralidad (regula la vida intersubjetiva), la
determinacin (tiene un contenido ms o menos cierto), la imperatividad (contiene un
mandato positivo o negativo), la coercibilidad (puede ser impuesta coactivamente), la finalidad
(persigue el establecimiento de un orden justo).


b. Ordenamiento jurdico
Las normas jurdicas nunca se encuentra solas, ni todas estn amontonadas, yuxtapuestas
(colocadas unas al lado de otras), ni todas son del mismo nivel (hay normas de distinto rango:
Constitucin, leyes, decretos, etc.), sino que todas se encuentran formando parte de un
conjunto sistematizado de normas, esto es, como ordenamiento jurdico. Por consiguiente es
correcto cuando se afirma que el Derecho positivo es el ordenamiento jurdico vigente. Por
consiguiente es correcto cuando se afirma que el Derecho positivo es el ordenamiento jurdico
vigente.
Se suele definir al Derecho positivo como el conjunto sistematizado de normas emanadas de la
autoridad competente del Estado. Est nocin es restringida, por cuanto en el ordenamiento
jurdico existen tambin normas consuetudinarias, normas negociales) contratos, testamentos,
etc.) y principios generales. Cuando nos referimos al Derecho positivo peruano no pensamos
solamente en los cdigos, en las leyes, decretos, ordenanzas, etc., o en los precedentes
judiciales, sino tambin hacemos alusin a los usos y costumbres, a los principios generales del
Derecho elevados a la categora de normas jurdicas, a los actos o negocios jurdicos
(testamentos, contratos, etc.). De ah que cuando en nuestra definicin decimos que el
Derecho positivo es el ordenamiento jurdico (conjunto de normas jurdicas ordenadas
sistemticamente), estamos comprendiendo en el l a las leyes, decretos, costumbres,
principios generales, sentencias, contratos, etc.
c. Validez
El derecho positivo vigente debe ser vlido y eficaz, independientemente que sea calificado de
bueno o malo, justo o injusto. Como dice Losano, profesor de Teora General del Derecho en la
Universidad Estatal de Miln, el Derecho positivo es el Derecho tal como es hoy, o como fue
en el pasado y no como debera o habra debido ser.
Son normas jurdicas vlidas las elaboradas, promulgadas, y publicadas por el rgano
competente del Estado o por los particulares por delegacin del Estado, observando tanto las
limitaciones formales (procedimientos para dar la norma) como materiales (contenido de la
norma) sealados por el ordenamiento jurdico. La norma creada de acuerdo a estos requisitos
existe vlidamente, por ser compatible, congruente, no contradictoria con las dems normas
que integran el ordenamiento.
La norma es vlida cuando ha sido dictada de conformidad con otra de rango superior: Una
norma jurdica no es vlida porque posee un contenido determinado, es decir, porque su
contenido, puede ser reducido de una norma fundamental presupuesta. Una norma inferior
surge vlidamente por un mecanismo de aplicacin y de creacin, de acuerdo a las condiciones
establecidas en otra norma superior: Una sentencia es vlida si ha sido creada de acuerdo a
una norma general, sta, a su vez deriva su validez de la Constitucin, sta sustenta su validez
en otra Constitucin histrica.
El fundamento de validez de la primera Constitucin se tiene que buscar fuera del
ordenamiento jurdico: en un acto de voluntad popular, o de la voluntad de alguien que se
considere enviado o representante de la divinidad, o el acto de fuerza de una clase dominante,
a esto es lo que Kelsen denomina norma hipottica fundamental que sirve de fundamento de
validez de todo el sistema jurdico.

d. Vigencia
Derecho vigente es el que actualmente existe. La norma el ordenamiento que actualmente
est en vigor, rige las relaciones sociales actuales, presentes, real y efectivamente o
potencialmente. El derecho vigente se contrapone al Derecho histrico, que existi en su
momento, pero actualmente ya no existe, es ya historia.
La norma es vigente mientras no sea derogada (expresa o tcitamente) por otra de igual o
superior jerarqua.
Se suele sealar como causal de prdida de vigencia de la norma a la suspensin (por ejemplo
la declaratoria de estado de excepcin por el cual se suspende el ejercicio de algunos derechos
constitucionales, art. 137 de la Constitucin). La declaratoria de suspensin de una norma no
le hace perder su vigencia, sino simplemente su eficacia durante el tiempo que dure la
suspensin. La norma suspendida sigue formando parte del Derech9o vigente, es una realidad
presente, no es historia. La norma suspendida es vigente, pero ineficaz hasta el momento en
que se produce el vencimiento del plazo de suspensin en que recobra nuevamente su
eficacia.
e. Eficacia
La eficacia es una caracterstica del ordenamiento, no de la norma. En un ordenamiento
jurdico pueden haber normas eficaces como ineficaces, como sucede con muchas normas
constitucionales (ejemplo: no obstante que la Constitucin peruana en su art. 2.2. prescribe
que Nadie debe ser discriminado por motivo de origen raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole2, no se puede negar que en la realidad existe
discriminacin por estos motivos). El Derecho es eficaz cuando sus normas son realmente
obedecidas y aplicadas; las normas abstractas llegan a encarnarse en comportamientos
concretos.
Como dice Reale Miguel, la eficacia tiene un carcter experimental, puesto que se refiere al
cumplimiento efectivo del Derecho por parte de la sociedad, al reconocimiento del Derecho
por la comunidad o, ms concretamente, a los efectos sociales que el cumplimiento de la
norma suscita.
Comprobamos fcilmente que no todas las normas vlidas son eficaces; hay normas vlidas,
pero ineficaces por cuanto no tiene aplicacin prctica, no cumplen con su finalidad, son
simples declaraciones lricas carentes de toda eficacia social. La ineficacia puede ser inicial
(desde el momento en que entra en vigencia la norma) puede ser posterior (ejemplo cuando
se declara el Estado de emergencia o el Estado de sitio art. 137 de la Constitucin-), puede ser
temporal o definitiva, total o parcial.
La ineficacia puede deberse a que la norma es contraria a los intereses de la colectividad y por
tanto no es acatada, o porque ha cado en desuso, o por crear derechos ilusorios que no son
posibles de ejecutarse (ejemplo, una norma que diga que el Estado prever de una vivienda
decorosa a todas las familias de la comunidad).
Las normas consuetudinarias no nacen con una validez formal, sino que nacen con prcticas
habituales de la comunidad, con plena eficacia social y como tales son reconocidas por la
norma estatal, para despus adquirir validez formal.

f. Coercin y coaccin
El Derecho est respaldado por el uso de la fuerza organizada e institucionalizada del Estado
que garantiza su cumplimiento, en caso necesario, mediante el uso efectivo de la fuerza. La
coercibilidad consiste en la posibilidad de usar la fuerza y la coaccin es el uso efectivo de esa
fuerza cuando la norma ha sido violada. Con la coercin se constrie al sujeto para que acate
el Derecho, si no lo acata se le aplica una sancin, y si no acata la sancin se ejerce contra l la
coaccin. El Derecho es coercible porque impone una conducta sin tomar en cuenta la
voluntad de los sujetos, su aceptacin o reconocimiento.
La coercin es un elemento esencial y constante del Derecho, elemento que, por la presin
psicolgica que ejerce sobre los ciudadanos, contribuye a su cumplimiento espontneo. Como
manifiesta Alcal-Zamora, nacido el Derecho para luchar contra la violencia, la coaccin es su
victoria, su trofeo de los pasados combates y su arma para los venideros, ya que a ms
imposible desterrar la violencia, y al cabo la fuerza es humana, dinmica y fecunda, el mximo
progreso no est en destruirla, y s en hacerla pasar de un squito armado que sigue la
majestad del Derecho, bajo la aspiracin de ser utilizada en acto lo menos posible, tanto en
frecuencia cuanto en intensidad.
Por lo general, el Derecho es observado espontneamente por todos, pero se dice quee s
coercible porque en cualquier momento que fuera violado, es posible una oposicin coactiva.
El empleo actual de la fuerza del Estado (coaccin) contra la persona que incumple el Derecho
puede perseguir, que el sujeto obligado realice una conducta o que se abstenga de ciertos
actos, que haga o que omita. No es que el Derecho quede reducido a la fuerza, sino que hay
que reconocer que la fuerza es necesaria para su realizacin. Fundamentan la obediencia al
Derecho no solamente la fuerza, sino la comunidad; el hecho que las normas sean creadas por
los organismos legitimados para dar normas; y que stas respondan a ciertos valores (justicia,
libertad, igualdad, etc.).
Si los deberes jurdicos no son observados espontneamente, el sujeto titular del derecho
puede exigir que se ejerza la coaccin estatal para obtener su cumplimiento si el inters
afectado es e naturaleza privada, pero si el inters es pblico, la coaccin es ejercitada de
oficio por el rgano competente del Estado (ejemplo, la mayora de los casos de violacin de la
norma penal).
La coercibilidad es una caracterstica esencial del ordenamiento jurdico, no de la norma. En un
ordenamiento jurdico existen normas que tienen sancin y otras que no la tienen. El
ordenamiento contiene normas que cumplen diversas funciones: algunas imponen ciertas
obligaciones, otras prescriben la aplicacin de sanciones, otras otorgan competencia para la
aplicacin de las sanciones, y hay normas que facultan para dictar otras normas.
g. Sancin
Toda regla de conducta, religiosa, moral, jurdica, de trato social, se formula con la pretensin
de ser cumplida, por eso establece medios para garantizar de una forma y otra su
cumplimiento. Estos medios que tienen por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de
las reglas se llaman sancin.
Como toda norma de conducta implica la posibilidad de ser violada, existe la necesidad de
crear los medios para hacer frente a esta eventualidad. De ah que todo sistema normativo
implica la posibilidad de la sancin.
La sancin es el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes
ante la erosin de las acciones contrarias. La sancin es la respuesta a la violacin de la
norma.
La sancin moral consiste en el arrepentimiento, el remordimiento de conciencia; es la fuerza
psquica que coloca al sujeto en situacin de reo ante s mismo. Es una sancin interna que el
sujeto se inflige a s mismo. Pero tambin hay una sancin externa: el demrito que se granjea
el individuo en la sociedad por haber actuado de esa manera.
La sancin religiosa est fundada en la esperanza y la certeza de la vida ultraterrena, en la cual
los individuos sern juzgados segn el valor tico de su existencia.
La sancin religiosa est fundada en la esperanza y la certeza de la vida ultraterrena, en la
bucal los individuos sern juzgados segn el valor tico de su existencia.
Las sanciones sociales son impuestas al que viola las normas de convivencia social, normas de
costumbre, de urbanidad, en general de vida social. Las sanciones sociales son externas y
pueden ir desde la simple reprobacin hasta la exclusin del grupo mediante el aislamiento o
la expulsin y llegar incluso al linchamiento. Es el mismo grupo al que reacciona a la violacin
de la norma.
Las sanciones morales y las religiosas pueden llegar a ser totalmente ineficaces si el sujeto es
una persona amoral y cuando no cree en la vida ultraterrena.
Las sanciones sociales carecen de proporcin entre violacin y respuesta (ejemplo de
linchamiento). Se caracterizan por la incertidumbre de su resultado, la inconstancia de su
aplicacin y la falta de medida entre violacin y respuesta. Eso se debe a que las sanciones
sociales no estn institucionalizadas por normas fijas y precisas, cuya ejecucin est confiada a
algunos miembros del grupo.
La sancin jurdica es la respuesta externa e institucionalizada a la violacin del deber jurdico.
Surge para obviar los inconvenientes de la sancin moral, de la religiosa y de la social; el grupo
social institucionaliza la sancin, regulando tanto los comportamientos de los asociados como
la reaccin a los comportamientos contrarios. El ordenamiento jurdico establece una sancin
para toda violacin, indica la medida de la sancin y las personas encargadas de cumplir la
ejecucin.
La sancin establecida por el ordenamiento no es efectiva, sino posible de ser aplicada si es
que el sujeto viola la norma. La sancin no puede ser otra que la prevista en el ordenamiento.
Tiene por objeto la privacin de un bien (privacin de la libertad, la multa priva de la
propiedad, etc.). Debe ser consecuencia de la conducta ilcita del sujeto o tambin de una
conducta lcita pero con resultados daosos provenientes de los bienes y personas vinculadas
al sujeto a quien se imputa la sancin (uso de los bienes riesgosos o realizacin por los cuales
debe responder el patrono, daos producidos por los representados cuya reparacin
corresponde a los representantes legales).
Existen diversos tipos de sanciones jurdicas:
- Sanciones Penales: estn contempladas en la ley penal (prisin, expatriacin,
expulsin, prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres,
inhabilitacin, etc.). Aqu rige la garanta del nullum crimen nulla poena sine praevia
lege.
- Sanciones disciplinarias o contravencionales: estn contenidas en las normas
administrativas y son impuestas a los funcionarios pblicos por incumplimiento de sus
deberes como tales (amonestacin, multa, cese, etc.).
- Sanciones laborales: se aplican por las faltas cometidas por los trabajadores; pueden
llegar hasta el despido.
- Sanciones civiles: se originan por incumplimiento de las obligaciones contractuales o
por los daos causados a terceros sin que exista una relacin contractual previa
(ejemplo la indemnizacin tratndose de daos patrimoniales- o reparacin
tratndose de daos a la persona- de los daos y perjuicios derivados de un accidente
de trnsito). Las sanciones civiles pueden ser conminatorias (se conmina al sujeto para
que ejecute su prestacin), o de indemnizatorias o reparatorias.

h. Valores
El derecho debe tender a la realizacin de la justicia y los dems valores jurdicos (libertad,
igualdad, seguridad, etc.); no solamente de los ticos, sino tambin de los intelectuales,
tcnicos, econmicos, etc. Que deben ser tenidos en cuenta para la elaboracin,
interpretacin y aplicacin del Derecho. El Derecho positivo desprovisto de valores objetivados
en sus normas jurdicas pierde legitimidad y eficacia.
Un Derecho que no realiza los valores hacia los cuales debera tender es fuente de conflictos
sociales que, en casos extremos, pueden conducir a movimientos revolucionarios para
derrocar a los detentadores del poder.
Como expresa Garca Mynez, cuando los particulares estn convencidos de que el orden en
vigor realiza la justicia, sus normas son consideradas por ellos como intrnsecamente
obligatorias, y la obediencia se produce de manera espontnea. En aquellos casos en que los
destinatarios de un orden jurdico no atribuyen al mismo ningn valor, la sumisin puede
lograrse por medio de amenazas, o imponerse por la violencia; pero, en tal hiptesis, los
particulares no se sienten ligados por el derecho, sino sometidos por el poder.
La pugna entre la justicia y las normas en vigor producen una tensin social que puede
manifestarse de mltiples formas, con el fin de provocar una reforma; si la reforma no llega,
puede engendrar una actitud de resistencia o en casos extremos, conducir a la revolucin con
el fin de crear un nuevo Derecho que consagre los anhelos de justicia de quienes realizaron el
movimiento.