Droit Du Commerce International - Odt

DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL MME BARRIRE-BROUSSE
DROIT DU COMMERCE
INTERNATIONAL
INTRODUCTION
I La nature du droit du commerce international
A. La dfinition et la nature du droit du commerce international
Cette matire se dfinit par son objet, le commerce international, ce qui imprime un
caractre essentiellement priv la discipline. Mais le caractre international est source de
difficults.
1/ L'objet du droit du commerce international

Le commerce international consiste d'abord dans des oprations d'changes de biens
par del les frontires. C'est en quelque sorte ce qu'on appelle couramment l'import export.
Ceci vise au premier chef les ventes internationales de biens et de marchandises, mais il y a
aussi toute sortes d'oprations connexes ces ventes comme les transports, les assurances et
bien sr les oprations de financement. L'poque contemporaine a vu se diversifier les biens
qui font l'objet des changes.
Si au dpart il s'agissait de marchandises, biens corporels, s'est ajout le commerce des
biens immatriels. La proprit intellectuelle est importante de nos jours et il existe donc des
oprations qui portent sur des brevets ou savoir faire. Au plan international, ces proprits
immatrielles sont au cur des contrats dits de transfert de technologie.
Une autre forme de commerce qui s'est dveloppe est le commerce de services
partir des annes 70. Il s'est mme accru plus rapidement que le commerce des marchandises.
cot de toutes ces activits d'change, il y a les activits de production. On a pu
constater que la production s'tait internationalise ds le XIX sicle l'poque des premires
concessions qui portaient sur les ressources minires. Puis au XX sicle ce sont les
compagnies ptrolires qui ont manifest cette internationalisation. Mais de nos jours, ces
oprations sont devenues ce que l'on appelle des investissements directs l'tranger.
Schmatiquement, plutt que d'exporter des marchandises, les entreprises vont crer
l'tranger des succursales, des filiales. Ces oprations d'investissement font apparatre des
problmes juridiques nouveaux, par exemple des figures contractuelles telles que les contrats
clef en main, ou encore des formes d'associations telles que les joint venture, entreprises
conjointes.
Enfin, partir des annes 1990, on a vu apparatre le commerce lectronique. C'est
dire la fourniture de biens ou de services par des moyens lectroniques et nul n'ignore
l'importance des oprations faites via internet. Ceci a fait apparatre des problmes juridiques
nouveaux, surtout lis l'absence de localisation physique de ces oprations passes sur
internet.
Il y a un autre aspect qui concerne l'objet du droit du commerce international : le statut
des oprateurs ou des agents conomiques du commerce international. Principalement il s'agit
d'oprateurs privs, c'est dire de socits. Il y a un certain nombre de problmes qui vont se
poser par rapport ces oprateurs, comme la dtermination de l'tat auquel les socits sont
rattaches (on parle de nationalit des socits), ou encore la question de la reconnaissance
des socits trangres. cot des socits, personnes morales considres de faon
individuelles, il y a aussi les groupes de socits. Leur apprhension par le droit est assez
difficile, le groupe n'existe pas vritablement comme tel sur la scne juridique. Le droit ne
connait en principe que des personnes indpendantes les unes des autres.
Enfin, il y a un dernier pan des relations de commerce internationales qui concerne le
rglement des litiges. Sous cet angle du contentieux, la prfrence des oprateurs va
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l'arbitrage commercial international. Mais il est possible aussi de soumettre les litiges une
juridiction tatique. cet effet d'ailleurs, les parties un contrat peuvent convenir d'une
clause, qu'on appelle la clause d'lection de for, ou clause attributive de juridiction.
On parle toujours de droit du commerce international et non droit commercial
international. Cela risque de rveiller une vieille querelle, celle de la commercialit. La
distinction entre ce qui est civil et ce qui est commercial, distinction qui n'est pas connue dans
tous les systmes juridiques. On parle parfois aussi de droit international des affaires.
2/ La nature du droit du commerce international et sa relation avec le droit

international conomique
Le droit du commerce international prsente un caractre de droit priv en ce qu'il vise
des activits qui ont cette nature. Mais il existe une grande proximit avec le droit public.
D'abord par ce que des personnes de droit public, et notamment les tats, participent au
commerce international mais aussi par ce qu'il existe un encadrement tatique et intertatique qui joue un rle dcisif sur le dveloppement des activits. C'est justement le droit
international conomique qui constitue une branche du droit international public. Ceci montre
effectivement l'intrt des tats au dveloppement du commerce international. Il n'y a jamais
eu d'abstention totale de la part des tats l'gard du dveloppement du commerce
international.
Souvent cela s'est manifest sous la forme de ractions de type protectionnistes,
notamment avec les droits de douanes qui tentent de protger l'conomie nationale. Mais par
la suite les tats ont cherch conclure des accords entre eux pour allger ou supprimer ces
droits de douanes et libraliser ainsi les changes. Au dpart les accords passs taient de
simples accords bilatraux mais aprs la Deuxime Guerre Mondiale, un vritable systme
multilatral a t cr. Il a t cr la fois l'chelle rgionale et l'chelle mondiale.
l'chelle rgionale, le cas le plus connu et le plus proche, est le cas de l'Union Europenne qui
tait au dpart la communaut conomique europenne destine crer un march commun.
C'est l'organisation rgionale qui est parvenu au degr d'intgration le plus pouss.
Cela tant, il y a dans d'autres parties du monde, des organisations rgionales comme
l'Accord de Libre change Nord Amricain entre les tats-Unis, le Canada et le Mexique par
exemple. Il y a aussi le MERCOSUR en Amrique latine qui unit l'Argentine, le Brsil, le
Paraguay et l'Uruguay.
l'chelle mondiale, il y a les grandes institutions qui ont t cres aprs la Deuxime
Guerre Mondiale, le GATT (General Agreement on Tariffs and Trades), puis deux autres
institutions crs par les accords de Breton Woods, le FMI (Fonds Montaire International)
destin prvenir les crises montaires et la BIRD (Banque Internationale pour la
Reconstruction et le Dveloppement) destine aider les pays membres en difficult. Ce
systme a connu des transformations significatives, notamment du au fait qu'en 1994, la fin
du cycle de ngociation, appel Uruguay Round, les tats ont dcid de crer l'OMC
(Organisation Mondiale du Commerce). Cela a rsult en de nombreux accords signs en avril
1994 Marrakech et qui comportent une sorte de bloc indivisible, l'accord instituant l'OMC qui
est une vritable d'organisation internationale dote de la personnalit juridique, les accords
sur le commerce des marchandises, l'accord gnral sur les services, l'Accord sur les Droits de
Proprit Intellectuelle relatifs au Commerce (ADPIC). Enfin, un mmorandum d'accords,
portant sur le rglement des diffrends qui comporte la cration d'un Organe de Rglement des
Diffrends (ORD) quoi s'ajoute un examen des procdures commerciales.
Tout ceci a connu un dveloppement important depuis sa cration, il y a un grand
aspect jurisprudentiel qui est venu enrichir le droit international conomique. La politique que
celui-ci met en uvre est clairement tourne vers l'accs aux marchs et le dveloppement
des changes. Le libralisme conomique est considr comme facteur de dveloppement des
pays. Et on peu dire la mme chose du droit de l'UE.
Un tel libralisme a par la suite favoris la mondialisation de l'conomie. En ralit,
cette expression, comme celle de globalisation, rend compte la fois de l'augmentation du
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volume des changes mais aussi de l'essor des investissements internationaux et de

l'interconnexion des marchs financiers o les entreprises multinationales jouent un rle de
premier plan.
Libralisme ne signifie pas absence de rgles. Il existe en effet, dans le droit de l'OMC,
des rgles comme des principes de base, tels que le principe de non discrimination, principe
qui combine la clause de la nation la plus favorise et le principe du traitement national. Il
existe aussi des rgles en matire douanire comme par exemple le principe de consolidation
qui empche de pratiquer une augmentation des tarifs. Enfin, il existe de nombreuses
exceptions la leve des obstacles au commerce, notamment en faveur des pays en voie de
dveloppement et mme des exceptions gnrales qui concernent par exemple la protection
des ressources naturelles ou des valeurs culturelles. Aussi bien le domaine du droit
international conomique s'est tendu au del de la rglementation du commerce mondial
proprement dit pour couvrir des questions qui sont impactes par lui : la protection de la sant,
celle de l'environnement, ou encore les questions sociales.
Quoi qu'il en soit, de ces dveloppements, il faut souligner que les objectif du droit
international conomique sont diffrents de ceux du droit du commerce international. Ils visent
en effet l'organisation mondiale ou globale des changes et reposent sur des bases macroconomiques. Les destinataires, par consquent, en sont principalement les tats. Ces rgles,
toutefois, ne sont pas sans influence sur les relations commerciales proprement dites, c'est
dire les relations qui se dveloppent sur un plan micro-conomique et qui soulvent des
problmes juridiques tout autres. Par exemple, quel droit s'applique tel contrat international,
quelles sont les techniques juridiques qui permettent le financement d'une importation, quel
mode de rglement des litiges faut-il choisir. Mais on voit que le droit du commerce
international vise des rapports de droit priv mme si l'intervention des tats est toujours
prsente, en gnral de faon favorable, les tats encouragent les oprateurs, mais quelques
fois aussi de faon ngative, avec par exemple des mesures d'embargo.
3/ Le caractre international des relations

Il existe deux grandes conceptions de l'internationalit : il y a d'abord celle du droit
international priv classique. Cette conception se contente d'un lment d'extranit
quelconque. En droit des contrats cependant, on fait une application particulire de ce critre
juridique. Il existe ainsi une internationalit objective qui rsulte d'un lment objectif, par
exemple la rsidence habituelle des parties dans des tats diffrents, ou le lieu d'excution
d'un contrat l'tranger.
Mais il existe aussi une internationalit subjective. Cela signifie qu'un contrat pourrait
tre international du seul fait de la dsignation par les parties d'une loi trangre. Cette
conception, un peu tonnante, rsulte d'un article de la Convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles. C'est l'article 3 3 qui a t repris par la
suite dans le Rglement Europen Rome I du 17 juin 2008. Il y a cette possibilit mais sous
rserve de respecter les rgles impratives du pays o les autres lments du contrat se
trouvent.
Cette conception classique de l'internationalit a t critique par une toute une partie
de la doctrine pour laquelle elle ne rend pas compte de la ralit conomique laquelle doit
correspondre un droit spcifique du commerce international. En effet, il s'agit d'une conception
abstraite qui prsume l'galit de tous les lments d'extranit. Or, comme le soulignent
certains auteurs, c'est une erreur. Il font valoir que la nationalit trangre d'une partie n'est
pas toujours suffisante. De mme que le lieu de production d'un bien. La conception de
l'internationalit qui est mise en vidence est une conception conomique. Il s'agit de prendre
en considration les changes de pays pays. De mme, pour la production internationale, il
faut qu'il y ait intervention de plusieurs pays.
Cette conception nouvelle de l'internationalit a t admise en jurisprudence dans les
annes 1930. Ce fut le cas alors en matire de rglements ou paiements internationaux avec
une jurisprudence appele l'poque la jurisprudence Matter qui tait le nom de l'avocat
gnral qui avait pos des conclusions pour promouvoir une approche conomique de
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l'internationalit. Elle est illustre notamment par un arrt du 17 mai 1927, arrt Pelissier du
Besset. Cet arrt consacre le critre du flux et reflux de valeurs par dessus les frontires.
Peu aprs, la Cour de cassation va tendre ce critre aux contrats internationaux en
affirmant qu'un contrat est international s'il affecte les intrts du commerce international. Ce
sont les fameux arrts Mardel et Dambricourt de 1930 et 1931.
Cette conception a ensuite influenc le lgislateur en matire d'arbitrage international.
L'article 1492 du Code de procdure civile, devenu l'article 1504 en 2011, dispose : est
international l'arbitrage qui met en cause les intrts du commerce international Dans la
droite file de cette conception, il faut citer un arrt rcente de la Cour de cassation, premire
chambre civile, 26 janvier 2011, selon lequel l'internationalit de l'arbitrage fait appel une
dfinition conomique selon laquelle il suffit que le litige soumis l'arbitre porte sur une
opration qui ne se dnoue pas conomiquement dans un seul tat, et ce indpendamment de
la qualit ou de la nationalit des parties, de la loi applicable au fond ou l'arbitrage, ou
encore au sige du tribunal arbitral. L'arrt est aussi important pour ce qu'il dit de faon
positive que pour ce qu'il limine. Cette conception conomique a t elle mme critique,
souvent pour son excs de gnralit. Elle a cependant t maintenue.
En dfinitive, il semble que les deux conceptions coexistent, d'un cot il y a une
internationalit conflictuelle, c'est dire au sens du droit international prive et qui intervient
lorsqu'il s'agit de dterminer la loi applicable. D'un autre cot, il y a une internationalit
matrielle fonde sur le critre conomique et qui commande l'application des rgles
matrielles spcifiques du droit du commerce international.
Les conventions internationales retiennent en gnral des critres qui sont mi-chemin
des deux conceptions, c'est dire la fois juridiques et conomique. On peut en donner pour
exemple la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
qui exclue la prise en compte de la nationalit des parties et retient leur tablissement dans
des tats diffrents.
Ce dbat permet de comprendre pourquoi il existe des rgles spcifiques au commerce
international, les multiples activits des oprateurs mettent ceux-ci en contact avec des
difficults particulires. Certaines de ces difficults peuvent tre laisse de cot, celles ayant
trait la scurit du personnel et des biens de l'entreprise. Ici les solutions sont donnes par le
droit international public travers soit des rgles coutumires, comme la protection
diplomatique, soit en vertu de traits internationaux.
Mais au del de ce type de difficults, il y en a bien d'autres de nature conomique ou
politico-conomique et bien entendu des risques juridiques. L'entreprise, a besoin de connatre
les rgles applicables quand elle agit dans la sphre internationale et elle doit pouvoir compter
sur des rgles simples et appropries. Il existe donc un besoin de scurit juridique, de libert
contractuelle et de simplicit des rgles et des techniques. Ce sont l les ncessits du
commerce international et elles ont entrain l'laboration d'un droit original diffrent par l du
droit interne. C'est un particularisme qui se manifeste au fond du droit par l'existence de rgles
spcifiques mais galement au plan de la mthode.
B. Les mthodes du Droit du Commerce International

Il existe dans une certaine mesure une dualit de mthodes mais comme on a pu le
constater c'est surtout la seconde qui rpond aux exigences du commerce international. La
premire mthode est la mthode conflictuelle, c'est dire la mthode du droit international
priv classique. Cette mthode rsulte de la coexistence de diffrents systmes juridiques
l'chelle de chaque tat, coexistence qui implique de dterminer, dans une situation
internationale, la loi applicable. Cela se fait au moyen d'une norme spcifique qui est la rgle
de conflit qui est une rgle de dsignation.
Un certain nombre de rgles du conflit intressent le droit du commerce international.
On parle ici de Rome I, de conventions internationales, de la convention de La Haye. Il faut citer
galement L210-3 du Code de commerce qui soumet les socits dont le sige social est situ
en France la loi franaise. C'est une rgle de conflit de loi, qui, dans sa formulation est
unilatrale. On admet que cette rgle soit bilatralise et alors, la loi qui s'applique est la loi du
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sige social de la socit.

Cette mthode a donn lieu de nombreuses critiques, elle serait inadapte aux
relations de commerce international. D'un cot le recours un critre de rattachement unique
est jug arbitraire, de l'autre, l'applicabilit mme d'une loi nationale est considre comme
inapproprie. Les relations internationales devraient tre rgies par des rgles uniformes, d'o
la prfrence de la seconde mthode.
C'est celle des rgles matrielles ou substantielles. De telles rgles rglementent
directement le rapport de droit international. On a une norme qui va directement rgir la
situation, le rapport juridique caractre international. Le complment de cet mthodologique
est que la rgle matrielle doit tre commune diffrents systmes juridiques mais certaines
sont adoptes par des communauts trs vastes.
Ces rgles peuvent tre issues de traits internationaux mais elles peuvent aussi
provenir des oprateurs eux-mmes et notamment de la jurisprudence arbitrale ou parfois,
elles peuvent provenir d'un systme juridique tatique. C'est ainsi que le droit franais
comporte un certain nombre de rgles matrielles destines spcialement aux relations de
commerce internationales. On peut se tourner vers la jurisprudence, notamment celle relative
la clause compromissoire en matire internationale, c'est la clause qui, l'avance, prvoit que
tout litige entre les parties sera soumis un arbitrage. La jurisprudence franaise a labor un
statut cette clause destin la favoriser. Mme chose avec la jurisprudence qui a valid la
clause ''or'' dans les contrats internationaux. C'est dire la clause, qui se rfre, en raison de la
dprciation montaire, au cours de l'or.
C. Aperu historique
Il faut faire ici ressortir les grandes priodes qui ont marqu l'histoire du commerce
international sachant qu'on peut distinguer quatre priodes. La premire priode est celle du
Moyen-ge, c'est souvent considr comme correspondant la naissance du commerce
international et de son droit. Dans certaines rgions, Italie du nord et les Flandres, les changes
se dveloppent, notamment entre cits, et ils donnent lieu l'apparition des premires
juridictions consulaires. De plus, cette poque du Moyen-ge, se tenaient des foires et
marchs qui permettaient de dvelopper les changes et qui donnaient lieu surtout des
rglements financiers. Ce moment l, des rgles taient labores par les marchands eux
mmes et c'est l que l'on situe l'origine du jus mercatorum. Ce droit va dcliner lorsqu' la fin
du Moyen-ge on assiste l'affirmation des particularismes nationaux.
La deuxime priode est en quelque sorte une priode de rgression, on assiste une
nationalisation du droit commercial. En France, il faut songer surtout aux ordonnances de
Colbert qui tait partisan d'une politique protectionniste. Mais surtout, au plan structurel,
l'exercice des activits commerciales s'est trouv enserr dans le systme rigide des
corporations. Sur le plan juridique, ce moment l, c'est la thorie des conflits de lois qui
progresse. Le problme qui se pose est celui de dterminer quelle est la loi nationale qu'il
convient d'appliquer.
La troisime priode s'ouvre la rvolution. Elle proclame le principe de la libert du
commerce et de l'industrie, en 1791 et anantit les corporations. cela s'ajoute
l'industrialisation, le dveloppement des transports, et celui du capitalisme libral. Malgr cela,
sur le plan juridique, on continue de raisonner en terme de conflit de loi. Simplement, on voit
se multiplier les traits de commerce entre les tats. Ce sont l'poque des traits bilatraux
qui prennent des dnominations variables et qui comporteront petit petit des clauses
strotypes comme la clause de la nation la plus favorise. C'est celle par laquelle deux tats
s'engagent rciproquement rserver aux marchandises ou aux personnes provenant de
l'autre tat, le traitement le plus favorable qu'ils rservent ou accorderont des biens ou des
entreprises d'tats tiers. C'est par la suite la gnralisation de cette clause qui a permis
l'amorce d'une organisation gnrale des changes internationaux.
La quatrime priode est celle qui suit la Seconde Guerre Mondiale. partir de l, la
situation volue beaucoup, d'abord en raison de la diversification et du dveloppement des
techniques du droit du commerce international. On voit enfin apparatre des rgles matrielles
uniformes :d'une part par voie de traits multilatraux labors sous l'gide de certaines
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organisations internationales telles qu'Unidroit ou la Commission des Nations Unies pour le

Droit du Commerce International (CNUDCI) et d'autre part grce des institutions prives telles
que la Chambre de Commerce International qui va s'employer codifier les usages du
commerce international.
L'volution doit aussi beaucoup, surtout sur le plan des usages, au dveloppement de
l'arbitrage du commerce international qui a permis la construction progressive d'une
jurisprudence arbitrale. Le second aspect de l'volution est l'essor des investissements
internationaux. Cet essor a entrain notamment la cration d'une institution, le CIRDI qui est le
Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements, institution
dont la jurisprudence reprsente dsormais un vritable droit international en la matire. Enfin,
une autre caractristique de cette priode est le dveloppement des organisations rgionales
qui contribuent l'laboration de rgles communes leurs membres. On sait par exemple que
le Droit de l'UE joue un rle considrable, non seulement il rglemente la concurrence dans
l'espace europen mais il rgit aussi un certain nombre d'activits.
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II Les sources du commerce international

On retrouve la distinction classique des sources nationales (tatiques) et internationales
(inter-tatiques). Il y a une troisime catgorie de sources qui sont les usages du commerce
international. Elle se situe en marge des prcdentes, la production normative ne vient pas des
autorits des tats mais des oprateurs privs.
A. Les sources tatiques

Ce sont d'abord la loi et la jurisprudence. Mais il y a une autre sorte de source tatique
qui a une place de choix en matire de commerce international, le droit de l'UE. Dans la
mesure o, comme le dit la CJ, c'est un ordre juridique intgr celui des tats membres, on
peut le considrer comme relevant du droit tatique.
Il faut prendre en compte ici plus spcialement d'autres sortes de rgles, d'une part un
certain nombre de rgles matrielles, comme celles qui intressent le droit des socits et qui,
gnralement, tendent l'harmonisation des lgislations nationales.
Il faut voquer aussi un Rglement assez important, le Rglement du 9 octobre 2001 qui
fixe le statut de la socit europenne. cot de ces rgles matrielles il y a, de plus en plus
nombreuses, des rgles de droit international priv.
Outre ces rgles d'origine europenne, nous avons la loi nationale. En ralit, cette
source qui est dj modeste en droit international priv l'est aussi en droit du commerce
international. Il n'existe pas dans notre pays de codification des rgles applicables au
commerce extrieur. Si bien qu'on a des dispositions parses, dans diffrents codes, diffrents
textes. On peut donner simplement quelques exemples de ces textes pars, on a dj cit
l'article L210-3 du Code de commerce sur la loi applicable aux socits commerciales, mais on
peut citer aussi les dispositions du Code de procdure civile qui rglementent l'arbitrage
commercial international. Aujourd'hui ce sont les articles 1504 et suivants depuis une refonte
par un dcret du 13 janvier 2011.
cot de ces dispositions spcifiques, il faut prciser que la loi interne trouve aussi
application, le cas chant, en tant que lex contractus, loi du contrat. C'est le cas en particulier
lorsque les parties dsignent dans leurs contrats la loi franaise comme tant applicable.
Enfin, la loi nationale peut contenir des rgles dictes par l'Ordre public. D'un point de
vue juridique, ces rgles trouvent leur expression dans la notion de loi de police. Elles sont
nombreuses en matire contractuelle et d'inspirations diverses. Il y a en particulier une
catgorie de lois de police qui rside dans des mesures de contraintes ou de sanctions
conomiques. Ce sont des mesures qui sont diriges contre un tat dtermin et qui
suspendent ou limitent les relations conomiques avec cet tat. Le type mme de ces mesures
est la mesure d'embargo. La plupart du temps ce sont des mesures qui sont prises au del de
l'tat, par des dcisions supra-nationales comme celles du Conseil de Scurit des Nations
Unies par exemple.
Deuxime chelon, dans les sources tatiques, il y a la jurisprudence. Elle joue un rle
beaucoup plus important lorsqu'on se place du point de vue du droit priv. D'abord, il arrive
que la jurisprudence labore des rgles de conflit spcifiques, c'est dire adaptes aux besoins
du commerce international. Un bon exemple est l'arrt San Carlo du 14 avril 1964. Cette arrt
avait dcid que la capacit des tats et des personnes morales de droit public de
compromettre, relevait de la loi du contrat. Passer une clause compromissoire revient passer
une clause d'arbitrage. Cela permettait d'chapper l'interdiction faite par la loi nationale de
l'tat en cause de passer justement une convention d'arbitrage.
Toutefois, par la suite, la Cour de cassation a modifi la solution en posant directement
une rgle matrielle dans un arrt Galakis du 2 mai 1966. La jurisprudence, en effet, a labor
nombre de rgles matrielles propres au commerce international. Le domaine principal est
celui de l'arbitrage international, il existe en effet toute une jurisprudence qui a fix le statut
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de la clause compromissoire en matire internationale. Ceci a commenc avec un arrt Gosset

de 1963 jusqu' l'arrt Dalico 20 dcembre 1993 qui synthtise les dcisions en posant la fois
l'indpendance et la validit de la clause compromissoire en matire internationale sans qu'il
soit ncessaire de se rfrer une loi tatique. C'est une rgle du for, c'est bien par ce que la
Cour de cassation qui le dit qu'elle existe, il n'empche que c'est une rgle efficace dans tout
l'ordre juridique franais et qui a un effet attractif.
En ce qui concerne l'arbitrabilit des litiges impliquant les personnes publiques, le
fameux arrt Galakis de 1966 a galement valid la clause en se rfrant seulement aux
usages du commerce international.
cot de cette construction jurisprudentielle en matire d'arbitrage il existe d'autres

exemples qui intressent cette fois les contrats internationaux. Il y a le fameux arrt des
messageries maritimes du 21 juin 1950, qui a valid, dans un emprunt international la ''clause
or'' en cartant l'application de la loi rgissant le contrat, en l'espce la loi canadienne, et qui
l'interdisait. Cette jurisprudence s'est trouve par la suite confirme sous une forme plus
contemporaine propos des clauses montaires.
B. Les sources inter-tatiques

Les sources internationales sont assez nombreuses, classiquement on distingue trois
catgories, il y a les rgles non crites du droit international public, c'est dire la coutume
essentiellement. Sa place est assez modeste en droit du commerce international mais on peut
trouver quelques exemples, notamment en matire d'immunit, celle des tats et des
organisations internationales, avec des dcisions qui se rfrent la coutume.
Il y a une autre catgorie, la jurisprudence internationale manant de juridictions telle
que la Cour Internationale de Justice. On peut trouver des exemples, notamment en matire de
nationalit des socits o il existe quelques dcisions intressantes.
Puis enfin la troisime catgorie, la plus importante, celle des traits internationaux, et
en particulier la sous-catgorie que constituent les traits multi-latraux. On assiste une
prolifration des traits multi-latraux qui sont labors sous l'gide de diverses organisations
internationales. Ces organisations sont trs actives, elles sont en situation de concurrence
entre elles et la consquence est qu'il y a de plus en plus des conflits de conventions
internationales qui sont aujourd'hui souvent rsolus au moyen de clauses telles que les clauses
de compatibilit ou de dconnexion. Ces clauses sont d'inspiration librale et permettent
d'appliquer en priorit d'autres rgles, c'est dire des rgles qui seraient soit plus particulires
tel domaine ou qui seraient propres un ensemble rgional.
Maintenant il y a aussi des moyens prventifs qui sont utiliss et qui consistent
instaurer une collaboration entre les organisations internationales. On a pu effectivement
constater cela : chaque fois qu'un domaine juridique merge, toutes les organisations se
prcipitent pour laborer des textes et on a un risque de concurrence entre les textes et de
conflit de conventions par la suite.
Les organisations internationales qui sont l'origine de ces traits multi-latraux sont
des organisations plus ou moins universelles et plus ou moins spcialises. La premire, la plus
ancienne, est la confrence de la Haye de droit international priv. C'est une organisation cre
en 1893 et qui a pour particularit d'laborer des instruments destins unifier les rgles de
conflit de lois et les rgles de conflit de juridiction. Le but n'est pas d'unifier le droit matriel
mais bel et bien d'unifier les rgles de conflit. Il y a un certains nombre de conventions qui
intressent le domaine conomique. On peut citer la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur
la loi applicable aux ventes internationales d'objets mobiliers corporels. Il y a galement une
convention du 2 octobre 1973 qui concerne la loi applicable la responsabilit des fabricants.
Une autre, du 14 mars 1978 qui concerne les contrats d'intermdiaires et la reprsentation.
Puis une convention de 2006 qui concerne les titres dtenus par un intermdiaire.
Toutes ces conventions intressent les conflits de la loi mais il y a aussi celles qui
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concernent les conflits de juridiction comme la convention de 1971 sur la reconnaissance et

l'excution des jugements trangers en matire civile et commerciale et celle, beaucoup plus
rcente, du 30 juin 2005 sur les accords d'lection de for, c'est dire les clauses attributives de
juridiction.
cot de cette organisation, il y a celle des Nations Unies cres aprs la deuxime
guerre mondiale et vocation plus universelle. Ce cadre a permis l'laboration de quelques
conventions importantes, l'une d'entre elles intresse l'arbitrage international, c'est la
convention de New-York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance des sentences arbitrales. Mais
plus souvent, l'action normative provient des organisations satellites, c'est dire des
diffrentes commissions qui ont t cres dans le cadre de l'ONU. On peut dj citer ce titre
l'UNESCO qui est l'origine d'une convention sur la protection des biens culturels du 3 mai
1997.
Mais surtout il faut citer une commission vritablement spcialise, la Commission des
Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI ou UNCITRAL). Cette
commission a t cre par une rsolution des Nations Unies du 17 dcembre 1966 et elle a
produit un grand nombre de textes relatifs au commerce international. Il y a d'abord un certain
nombre de conventions et certainement que la plus importante est la Convention de Viennes
du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. C'est une convention qui a connu
ds l'origine un succs qui n'a fait que croitre et aujourd'hui plus de 80 pays l'ont ratifi.
Certains auteurs n'hsitent pas parler d'un vritable droit mondial de la vente internationale
de marchandises.
Il y a d'autres conventions, comme la convention de 1995 sur les garanties
indpendantes et les lettres de crdit stand-by. Enfin, il y a aussi un certain nombre de
conventions relatives au transport maritimes.
Ceci reprsente une grande part de l'activit de la CNUDCI mais cot de l'laboration
de ces traits, cette dernire ralise aussi un travail d'harmonisation au moyen de lois types.
Ces lois reprsentent une entreprise d'harmonisation douce des droits nationaux, ce qu'on
appelle aussi la soft-law.
La CNUDCI considre que parfois, plutt que de recourir un instrument contraignant, il
est prfrable de travailler l'laboration d'un consensus, c'est dire qu'on va chercher
dpasser les disparits des droits nationaux. Ces disparits existent et sont souvent un
obstacle l'laboration d'un trait. Ici on va essayer de faire abstraction des disparits et
rechercher quelque chose de consensuel en puisant une synthse dans les droits nationaux. La
loi type est un modle lgislatif que les tats membres de l'organisation sont libres d'accepter
ou de refuser. Mais la caractristique principale est la souplesse de l'instrument, en ce sens que
les tats peuvent exercer un choix quant l'tendue de l'intgration, quant son domaine
d'application et aussi quant l'autorit du texte.
Nanmoins, les lois types rencontrent un succs certain et titre d'exemple on peut
citer la loi type de 1985 sur l'arbitrage commercial international qu'un assez grand nombre de
pays ont choisit d'intgrer dans leurs lgislation.
Il y a une autre voie d'harmonisation parfois emprunte par la CNUDCI qui est celle des
guides lgislatif. Ils sont destins apporter une sorte d'assistance aux lgislateurs nationaux.
C'est une action qui va plus particulirement en direction des PED. Il existe par exemple un
guide lgislatif sur les projets dinfrastructures financement priv, ce qui voque les
partenariats publics privs.
Dernire remarque, la mthode qui est ici utilise n'est pas la mthode conflictuelle,
c'est quasiment toujours la mthode des rgles matrielles, la plus appropries pour rgir les
rgles du commerce international. Mais cela n'exclut pas que parfois on complte avec
certaines rgles de conflits pour les aspects qui ne sont pas traits par le trait ou la loi type.
La prochaine organisation est Unidroit dont le nom complet est Institut pour
l'Unification du Droit Priv on parle aussi d'Institut de Rome. L aussi la vocation rsulte de la
dnomination de l'organisation. Sa vocation est de travailler l'uniformisation du droit
international. Il y a des travaux qui portent sur les relations de commerce international.
14
Unidroit avait par exemple prpar des projets de loi uniformes en matire de vente
internationale et qui ont t ensuite incorpors dans des Conventions de la Haye (annes 60). Il
y a aussi des conventions dites d'Ottawa sur le crdit-bail international et sur l'affacturage
international qui sont en vigueur en France depuis le premier mai 1995.
Surtout ce qu'il faut citer l'actif d'Unidroit ce sont les fameux principes d'Unidroits
relatifs aux contrats du commerce international. Ils reprsentent une sorte de codification des
rgles applicables aux contrats internationaux. Ils n'ont jamais t soumis la ratification des
tats mais ont pour destinataires les oprateurs privs, c'est dire les parties qui peuvent les
intgrer dans leurs contrats et aussi les arbitres du commerce international qui peuvent
dcider de les appliquer.
La dernire catgorie d'organisations, ce sont les organisations rgionales. Les
organisations rgionales ont une efficacit plus grande que les prcdentes puisqu'elles
rassemblent des pays qui ont aussi une plus grande proximit juridique. Un bon exemple
petite chelle est celui de l'Union Nordique qui concerne des pays trs proches par tradition et
qui depuis fort longtemps collaborent dans le domaine lgislatif.
Il y a une autre organisation rgionale, rcente mais particulirement active,
l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHDAA), cre par le trait
de Port-Louis sign le 17 octobre 1993 par 14 tats de l'Afrique de l'Ouest et centrale et entr
en vigueur le 18 septembre 1995. Cette organisation comporte plusieurs institutions et elle a
mis en uvre une vaste entreprise de rnovation du droit des Affaires en crant un vritable
espace juridique propre aux tats membres. De fait, des actes uniformes d'application directe
ont t adopts, notamment en matire de socit, de droit commercial gnral, de
procdures collectives et de contrats. Il existe une Cour Commune de justice et d'Arbitrage
(CCJA) charge de l'interprtation des traits et des actes uniformes mais de faon plus
originale, cette Cour tient aussi le rle de juridiction suprme, la place des juridictions
nationales, lorsque l'application d'un acte uniforme est en jeu.
Enfin, on ne saurait passer sous licence l'UE qui joue un rle de plus en plus
dterminant, spcialement pour les questions conomiques. De nombreuses conventions
internationales ont t conclues dans le cadre de la Communaut puis de l'UE comme la
fameuses convention de Bruxelles de 1968 sur la comptence, la reconnaissance et l'excution
des dcisions en matire civile et commerciale, une convention, la mme anne, sur la
reconnaissance mutuelle des socits, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelle ou encore une convention relative aux procdures
d'insolvabilit. Cela dit, pour la plupart il ne s'agit plus de conventions internationales, mais
la faveur de la communautarisation, la plupart de ces conventions ont t transformes en
rglements europens.
Il y a galement des organisations spcialises qui laborent des conventions mais
seulement dans leurs domaines de comptence, c'est le cas par exemple de l'Organisation
Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI) qui administre un certain nombre de traits
internationaux. Elle s'est investie galement sur des questions plus nouvelles qui intressent
les relations lies internet, par exemple les litiges qui intressent les noms de domaines.
Il y a d'autres organisations, comme l'organisation internationale pour le droit maritime
ou encore l'association internationale du transport arien.
L'expos des sources ne s'arrte pas l, on a une autre catgorie, les usages du
commerce international.
C. Les usages du commerce international lex mercatoria

Les usages occupent ici une place particulire par rapport au droit commun et mme
par rapport au droit commercial interne. Il suffit d'observer qu'un certain nombre d'institutions
ont t cres de toute pice par la pratique, c'est le cas du crdit documentaire ainsi que des
garanties autonomes. Les praticiens, les parties contractantes, leurs conseils, ont labor ces
oprations car ces combinaisons correspondaient parfaitement aux besoins du commerce
15
international.
Ces pratiques sont capables, par utilisation rgulire, de devenir de vritables usages.
Ce sont des usages qui peuvent tre qualifis de conventionnels, mais on peut y voir au del,
de vritables usages-rgles. Les usages conventionnels sont lis au consentement des parties,
tandis que les usages-rgles seraient des usages objectifs ou de porte gnrale. On peut en
voir un exemple dans l'article 9 2 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises.
Or, l'importance de ces usages a suscit une rflexion doctrinale intense au dbut des
annes 1960. Tout un courant doctrinal, men par Goldman en France, a affirm l'existence
d'une nouvelle lex mercatoria. Cette expression vient en cho du phnomne du jus
mercatorum. Cette lex mercatoria serait constitue par tout un ensemble de rgles matrielles
spcifiques, anationales et de caractre spontan.
a a t une doctrine aussi stimulante que controverse. Cinquante ans aprs les
premiers travaux, il y a toujours une discussion sur l'analyse du phnomne et sur deux points
plus particulirement qui sont, d'abord le contenu de la lex mercatoria et ensuite sa juridicit.
1/ Le contenu de la lex mercatoria

Il y a eu un article fondateur, le manifeste de la lex mercatoria publi dans archives de la
philosophie du droit en 1964 : Frontires du droit et lex mercatoria. Ce qui ressort est que la lex
mercatoria rsulterait d'abord de la pratique contractuelle internationale, c'est dire la
rptition des mmes clauses dans les contrats du commerce international ou encore certaines
combinaisons contractuelles. On peut trouver un exemple dans les contrats clefs en main. C'est
une formule qui a t invente par la pratique et qui consiste promettre la fourniture et
l'installation d'un bien d'quipement dans un pays donn. Le mme modle a t rpt par
l'ensemble des oprateurs et c'est cette rptition, ainsi que l'effectivit qui finissent par
rendre prvisible l'mergence d'un systme juridique nouveau et transnational apte accder
l'objectivit. Un autre lment caractristique est son caractre transnational.
Un autre lment rside dans les contrats types prpars par les organisations
professionnelles. C'est, explique Goldman, une sorte de droit corporatif. Il y a de nombreux
exemples dont un trs connu, comme celui de la London Grain Corporation qui propose ses
membres toute une gamme de contrats types. C'est un instrument de standardisation des
contrats qui est trs largement utilis par les oprateurs. On en retrouve ainsi dans toutes
sortes de branches commerciales, le phnomne ne cessant de se dmultiplier.
Autre lment, les usages codifis par des institutions indpendantes distinctes des
oprateurs eux mmes. On peut citer le cas des conditions gnrales de vente relatives aux
biens d'quipement codifi par la Commission conomique pour l'Europe des Nations Unies.
Au del, il y a une autre organisation importante citer, la Chambre de Commerce
International (CCI). C'est une association prive de droit franais qui a t cre en 1919. Elle
est internationale par ses adhrents en ce sens qu'elle regroupe plus de 60 pays par le biais de
leurs entreprises, chefs d'entreprises et groupements professionnels. La CCI a accompli une
importante uvre normative en codifiant divers usages. On peut en citer deux exemples, les
Incoterms (International Commercial Terms) et les rgles et usances relatives aux crdits
documentaires. En ce qui concernes les premiers, c'est une entreprise qui date des annes
1930, la CCI avait voulu fixer les usages par ce que ces usages existaient certes mais
pouvaient donner lieu divergence d'interprtation. Mme chose en matire de crdits
documentaires.
Dernier point, la CCI abrite un important centre d'arbitrage qui est la Cour internationale
d'arbitrage de la CCI et grce cette importante institution, les sentences arbitrales sont
aujourd'hui beaucoup mieux connues que par le pass et elles ont favoris l'apparition d'une
vritable jurisprudence arbitrale.
Ceci nous amne un nouvel lment de la lex mercatoria, l'arbitrage commercial
16
international. Il constitue un lment structurant de la lex mercatoria grce l'laboration de

principes gnraux trans-nationaux. Pour bien le comprendre, il faut rappeler le processus
d'laboration du droit par les arbitres. Il faut savoir en effet que les rgles applicables sont trs
librales en ce qui concerne la dtermination du droit applicable au fond du litige par les
arbitres. En particulier, l'article 1511 du Code de procdure civile dispose que l'arbitre tranche
le litige, dfaut de choix des parties, conformment aux rgles qu'il estime appropries. Le
texte ouvre un large ventail de possibilits. On observe un libralisme analogue dans d'autres
sources comme la loi type de la CNUDCI ou la convention de Genve de 1961. Il arrive que les
termes soient plus restrictifs mais il y a toujours cette possibilit de dterminer trs librement
le droit applicables. La seule obligation est de respecter, de tenir compte des usages du
commerce.
partir de ces rgles trs librales, les arbitres du commerce international utilisent trs
frquemment la mthode comparative. Ils comparent les diffrents droits en prsence et le cas
chant les conventions internationales qui sont susceptibles d'tre appliques au litige. La
convergence entre les diffrentes rgles, mme si elle n'est que partielle, leur permet de
dgager des principes gnraux du droit ou des rgles trans-nationales. On est en prsence
d'une vritable cration normative par les arbitres. Ils peuvent ainsi crer du droit, dgager des
rgles et l'on qualifie ces rgles de gnrales ou trans-nationales.
un grand degr de gnralit il y a le principe pacta sunt servanda (le principe de la
force obligatoire des contrats). Ou encore le principe de bonne foi considr comme une forme
de principe matriciel de la lex mercatoria. On peut citer la prsomption de comptence des
oprateurs du commerce international qui a pour consquence notamment l'irrecevabilit de
l'erreur de fait ou de droit. Une autre rgle de mme inspiration, celle de l'inopposabilit du
dfaut de pouvoir du ngociateur du contrat. On part de l'ide que lorsqu'un oprateur
ngocie, le partenaire tranger est fond se fier aux apparences. La personne semble
investie du pouvoir d'engager la socit et il faut donc prserver la fois la bonne foi et la
scurit juridique en dcidant que si ultrieurement la socit invoque un dfaut de pouvoir du
ngociateur, l'argument ne doit pas tre entendu.
Enfin, il y a un dernier exemple qui rside dans l'interdiction de se contredire au
dtriment d'autrui. C'est une rgle qui sans doute a une origine tatique, c'est l'estoppel en
droit anglais. Incontestablement les arbitres du commerce international ont vu ici une rgle
adapte aux besoins du commerce international et dcoulant du principe gnral de bonne foi.
Les auteurs ne sont pas tous d'accord avec cette conception large des usages du
commerce international. Certains en particulier, comme M. GAILLARD, pensent qu'il faut
distinguer des usages les principes gnraux du droit qui correspondraient seulement un
mode particulier de formation de la rgle de droit. Mais leur utilisation au titre d'usage serait
nfaste par ce qu'elle aboutirait limiter les effets du choix oprs par les parties. Si on
permet l'arbitre de se rfrer des principes gnraux, on risque de mconnaitre la volont
des parties. Pour d'autres auteurs ce risque n'est pas rel, et ils dfendent au contraire
l'incorporations de ces principes qui ont un effet structurant.
Cinquante ans aprs, le contenu de la lex mercatoria s'est notablement enrichi, d'abord
grce au nouveau dveloppement de la pratique contractuelle. C'est le cas par exemple du
droit des activits spatiales, ou encore du commerce lectronique. Plus gnralement, dans ces
nouveaux domaines, on observe le mme processus de formation des rgles, c'est dire, selon
ric LOQUIN : la production d'une innovation juridique modlise, propose aux oprateurs du
march, lesquels rpondent l'offre en l'utilisant massivement . C'est comme a par exemple
qu'en matire de commerce lectronique, certains ont rapidement dcel l'apparition d'une lex
electronica.
Deuxime facteur d'enrichissement, les principes d'Unidroit relatifs aux contrats de
commerce international. Ces principes ont t publis pour la premire fois en 1994 puis il y a
eu une deuxime version publie en 2004 et enfin, une troisime version en 2010. Ce travail
d'laboration de principes a t un immense travail de droit compar. Ils s'appliquent lorsque
les parties les dsignent comme droit applicable mais aussi lorsque les parties se sont rfres
17
aux principes gnraux du droit ou la lex mercatoria. Mais ils peuvent s'appliquer galement
titre subsidiaire ou encore titre de complment d'autres instruments du droit international
uniforme.
Pour les auteurs des principes, les solutions poses sont l'expression des usages
communment admis. Mais il n'y a pas un consensus total sur ce point par ce que les principes
d'Unidroit diffrent des usages par certains aspects de leur contenu et aussi, disent certains
auteurs, par leurs origines, par ce qu'ils reprsentent plutt un droit savant, un droit de
professeurs, et non un droit issu de la pratique. Aujourd'hui cette pratique est un peu exagre,
on constate que ces principes ont t accueillis favorablement par les arbitres du commerce
international mme si les praticiens eux-mmes semblent s'y rfrer assez rarement.
L'on peut ajouter que lenrichissement dcrit montre le caractre volutif de la lex
mercatoria, la doctrine, ds lors, a mis en vidence que c'est un systme juridique ouvert, c'est
dire un systme capable d'absorber des normes extrieures. Par suite, il s'agirait d'une
mthode de slection des rgles. C'est une ide que l'on doit Emmanuel Gaillard, reprise par
d'autres comme le Professeur LOQUIN.
2/ La juridicit de la lex mercatoria

Le fondement thorique de la lex mercatoria se trouve dans l'affirmation d'un pluralisme
juridique. Le chef de file de ce courant est un italien, Santi ROMANO auteur d'un ouvrage intitul
L'ordre juridique. Il estime que ni la thorie ni la pratique ne permettent de rduire tout le droit
celui de l'tat. L'ordre juridique est identifi la notion d'organisation sociale ou
d'institutions. On reconnat l la position institutionnelle du droit, lie au positivisme
sociologique. C'est ainsi que la socit des marchands produirait la loi des marchands. Ce droit
aurait ainsi une juridicit originaire bien qu'il se forme en marge des cadres tatiques.
Les adversaires dveloppent diffrentes critiques, ils avancent que ce n'est pas un
ensemble cohrent de rgles mais un droit vague, fragmentaire, parfois contradictoire. Mais
surtout, du point de vue de la thorie juridique, ils considrent que les usages ne sont
appliqus, en tant que rgle de droit, qu'en vertu d'une autorisation ou d'une dlgation des
tats qui sont la source ultime du droit. On reconnat l le positivisme juridique qui veut que ce
soit toujours l'tat qui soit l'origine de la rgle de droit, c'est notamment la thorie de Kelsen,
c'est la conception moniste du droit.
Il y a un argument particulirement fort qui tient dans le fait qu'on peut difficilement
qualifier de juridiques des rgles dpourvues de sanctions. Une rgle de droit ne peut tre
qu'une rgle contraignante, or, si on considre l'arbitrage, il apparat que les sentences
rendues par les arbitres n'ont pas de caractre excutoire, elles ont seulement force obligatoire
en raison de l'origine conventionnelle de l'arbitrage. Pour qu'elles aient force excutoire, il faut
passer par une procdure devant le juge, qui est la procdure d'exequatur.
GOLDMAN avait rtorqu qu'il existe en l'occurrence des sanctions spcifiques, c'est
dire qui proviennent des milieux professionnels comme la mise l'index ou l'exclusion de la
communaut ou de la socit des marchands. Il voque aussi une autre sanction, le boycott
des consommateurs, dans certains pays c'est quelque chose qui se fait et constitue une
sanction efficace.
Face ces doctrines, la position de la jurisprudence se rsume travers deux arrts qui
ont admis la juridicit de la lex mercatoria. Le premier est un arrt du 9 dcembre 1981, arrt
Fougerolles qui a jug que les arbitres faisant application des principes gnraux des
obligations, gnralement applicables dans le commerce international, ne mconnaissaient pas
leur obligation de statuer en droit. C'est dire qu'appliquer ces principes c'est juger en droit et
donc ce n'est pas juger en quit. Le second arrt, Valenciana du 22 octobre 1991 a conform
cela. Dans cette affaire l'arbitre, dans le silence du contrat, avait dcid d'appliquer les usages
du commerce international, autrement dnomm lex mercatoria. La Cour de cassation a jug,
18
qu'en se rfrant l'ensemble des rgles du commerce international dgages par la

pratique et ayant reu la sanction des jurisprudence nationales, l'arbitre a statu en droit ainsi
qu'il en avait l'obligation, conformment l'acte de mission (document que l'on rencontre en
cas d'arbitrage devant la CCI).
Depuis cette solution n'a pas t dmentie et la reconnaissance de la juridicit de la lex
mercatoria est renforce par le libralisme la fois des rgles relatives l'arbitrage et celui de
la jurisprudence, tant celle de la Cour de Paris que celle de la Cour de cassation qui exercent un
contrle trs rduit sur la rgularit des sentences arbitrales, notamment au regard de l'ordre
public. Si l'ordre Public est effectivement contrl, la jurisprudence dit que la violation de
l'ordre Public n'est sanctionne que si elle est flagrante, effective et concrte .
19
PARTIE I LES OPRATIONS DU COMMERCE

INTERNATIONAL
Les oprations sont essentiellement des contrats mais le terme permet aussi d'englober
certaines techniques juridiques pour lesquelles le terme de contrat serait rducteur ou
inappropri. La scurit du commerce international est une proccupation constante mais le
premier problme qui se pose pour les oprateurs du commerce international est celui du droit
applicable. Mais il faut commencer par souligner ce qu'un contrat international a de particulier.
TITRE PRLIMINAIRE LE PARTICULARISME DU CONTRAT

INTERNATIONAL
En tant qu'instrument juridique des changes, le contrat international est au cur du
commerce international. C'est d'abord un contrat, c'est dire un accord de volonts entre deux
ou plusieurs personnes, destines crer, en principe, des obligations. On va retrouver ici, la
plupart du temps, les mmes catgories qu'en droit interne, c'est dire des ventes, des
contrats de transports, d'entreprise, de mandat, etc. Finalement, s'en tenir l, le seul lment
particulier va tre l'lment d'extranit. En partant de l, le droit international priv classique
n'apporte comme consquences juridiques linternationalit du contrat qu'une seule
consquence qui est de dterminer la loi applicable. En la matire, l'autonomie de la volont
occupe une place essentielle. Ce principe est reconnus par les instruments internationaux et la
jurisprudence depuis longtemps.
Comme l'a montr B. OPPETIT, le contrat international est substantiellement diffrent du
contrat interne. D'abord, par ce qu'il existe des oprations atypiques, c'est dire des formes
d'accords qui sont propres aux relations internationales, le meilleur exemple est celui des
contrats de dveloppement conomique liant un tat et une socit trangre. D'autre part, le
contexte international fait apparatre des problmes particuliers qui sont lis l'espace non
homogne dans lequel se dveloppent les relations conomiques. Cet espace rsulte de la
diversit des systmes juridiques, du risque montaire qui dcoule de la fluctuation du cours
des monnaies ou des matires premires. Cela est d'autant plus vrai que les contrats sont
conomiquement lourds et s'excutent sur une longue dure.
Il s'ensuit que les oprateurs s'efforcent de surmonter ces difficults, notamment en
insrant dans leurs contrats des clauses qu'on peut considrer comme caractristiques. Mais
l'originalit ne se limite pas la prsence de ces clauses, il y a aussi les ngociations.
Section 1 La phase des ngociations

La phase des ngociations est prpare de faon minutieuse et donne lieu diffrents
accords qui peuvent tre plus ou moins contraignants. On distingue deux sortes d'accords, les
accords sur la ngociation et les accords de ngociation.
Les premiers organisent le bon droulement des ngociations en fixant notamment leur
dure, la rpartition des cots des tudes pralables ou encore l'obligation de confidentialit.
Ce dernier lment est rig en vritable rgle du droit du commerce international. Ces
accords sont appels prendre fin lorsque la ngociation aboutit.
Les accords de ngociations eux, constituent des tapes du contrat. On a soulign en
doctrine leur caractre protiforme, ils prennent diffrentes formes et ont une porte juridique
variable. Schmatiquement, on peut les ramener deux catgories, la premire est celle des
20
engagements d'honneur (gentlemen agreements). De tels accords sont en principe dpourvus de

porte juridique et cela rsulte souvent d'une expression utilise dans les documents, ''subject
to contract''. On reste dans le registre de l'engagement infra-juridique. Mais cela ne veut pas
dire que de tels engagements sont dpourvus de toute ralit, les personnes les prenant se
considrent comme tenues.
L'autre catgorie est celle qui est reprsente par l'accord de principe ou memorendum
of understanding. C'est un accord sur le principe mme de conclure un contrat. Mais il n'y a pas
d'obligation de rsultat cet gard, c'est seulement une obligation de poursuivre la
ngociation de bonne foi sur les bases convenues. Il y a une illustration connue de l'accord de
principe dans la jurisprudence arbitrale avec une affaire Norsolor qui a donn lieu une
sentence en 1979. Dans cette sentence, l'accord de principe est analys comme un
engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une ngociation en cours afin
d'aboutir la conclusion d'un contrat dont l'objet n'est encore dtermin que de faon partielle
et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit form.
21
Section 2 Les clauses caractristiques du contrat international

Assez souvent, on trouve dans le contrat international un prambule dont la porte
juridique est assez limite mais qui peut servir tout de mme pour une interprtation future. Le
prambule est de type narratif, les parties se prsentent, il y a l'historique des oprations entre
les parties, la dfinition des objectifs du contrat.
Au del de ce prambule, il y a les clauses caractristiques dans lesquelles on peut
dcouvrir une sorte de standardisation des contrats internationaux. La plupart du temps, ces
clauses caractristiques se justifient par les risques particuliers que prsente un contrat
international. Il est donc normal qu'un tel contrat bnficie d'un surplus de libert
contractuelle. On retrouve l'ide que certaines contraintes du droit internes sont cartes pour
pouvoir faire face aux risques que prsente l'opration.
1 La clause de droit applicable et la clause de rglement des litiges

Souvent, dans la pratique, ces deux clauses sont regroupes. Mais attention, d'un strict
point de vue juridique, il faut distinguer les deux. Ces clauses permettent de dpasser la
diversit des systmes juridiques et d'assurer par l la scurit, la prvisibilit des
engagements et de leurs suites.
La clause de droit applicables d'abord, c'est celle qui dtermine la loi ou les rgles qui
rgiront le contrat au fond et ceci en prsence ou en l'absence de contentieux. En principe une
clause de droit applicables est valable, selon une jurisprudence constante, selon les
conventions internationales, selon les rgles europennes, et enfin les principes gnraux
dgags par les arbitres du commerce international. La seule question qui peut se poser est de
savoir si le choix des parties peut porter sur des rgles autres qu'une loi tatique.
La clause de rglement des litiges est capitale par ce qu' dfaut d'une telle clause, les
parties sont dans l'incertitude quant la juridiction qui pourrait tre saisie en cas de litige. Il ne
pourrait s'agir que d'une juridiction tatique, pour recourir l'arbitrage il faut qu'un
engagement ait t contract, c'est drogatoire, s'il n'y a rien ce sera une juridiction tatique.
L'incertitude rside dans le fait que les rgles dterminant la comptence des juridictions
tatiques sont tablies unilatralement par chaque tat sauf quand il existe une convention
internationale ou, comme c'est le cas en Europe, un rglement europen (Bruxelles I du 22
dcembre 2000 bientt remplac par Bruxelles I bis de 2012). Mme dans ce cas il est difficile
de connatre la solution l'avance par ce qu'il existe des options de comptence qui ouvrent la
voie ce qu'on appelle le forum shopping.
Deux choix se prsentent, celui des tribunaux de tel tat ou d'un tribunal en particulier,
dsigns au moyen d'une clause attributive de juridiction, dite aussi clause d'lection de for.
L'autre choix possible est celui d'un arbitrage au moyen cette fois d'une clause compromissoire
qui elle mme prcisera s'il s'agit d'un arbitrage ad hoc ou d'un arbitrage institutionnel. L'enjeu
est en fait la manire d'apprhender le litige et mme les relations entre les parties. C'est aussi
une manire de rgler la procdure et de dire la solution. L'arbitrage est souvent prfr pour
sa souplesse, la libert reconnue aux parties et l'arbitre et pour sa discrtion.
Mais il a aussi des points ngatifs. L'arbitrage est devenu onreux, la procdure,
souvent complexe, peut trainer en longueur et enfin, il est moins efficace juridiquement
puisque la sentence n'a pas de force excutoire. Le talon d'Achille de l'arbitrage est la difficult
de constitution du tribunal arbitral lorsqu'il s'agit d'un arbitrage ad hoc. Dans ces cas l, la
solution consiste faire intervenir le juge tatique en tant que juge d'appui qui va aider les
parties pour que l'arbitrage puisse avoir lieu.
Ce qu'on peut faire aussi, c'est comparer le rgime juridique des deux clauses. Ce sont
des rgimes juridiques assez proches mais il existe des diffrences. En principe, les deux types
de clauses sont valables dans les contrats internationaux. La validit de la clause
compromissoire a t affirme par la jurisprudence en tant que principe et diverses
consquences en ont t tires. Par exemple la validit de la clause compromissoire par
22
rfrence ou la validit de la clause compromissoire conclue par l'tat. La Cour de cassation

utilise la mthode des rgles matrielles, elle ne s'intresse pas aux lois trangres.
La clause attributive est galement valable selon la Cour de cassation, arrt Sorelec du
17 dcembre 1985 mais aussi selon les rgles europennes Bruxelles I article 23, sous rserve
des comptences exclusives et des rapports avec certaines personnes protges, par exemple
le salari. Le nouveau rglement, Bruxelles I bis aboutit faire prvaloir les rgles europennes
chaque fois qu'un tribunal d'un tat membre est dsign, les rgles europennes remplacent
les rgles du droit commun. Est galement affirm l'indpendance de la clause par rapport au
contrat principal comme l'avait fait la Cour de cassation pour la clause compromissoire dans
l'arrt Gosset de 1963. Mais la validit au fond de la clause attributive dpend de la loi
applicable, c'est dire celle de l'tat du tribunal dsign (article 25.1 du rglement du 12
dcembre 2012). l'oppos, la validit de la clause compromissoire chappe au conflit de loi,
arrt Dalico du 20 dcembre 1993.
Enfin, autre diffrence, la jurisprudence admet la transmission de la clause
compromissoire dans les chaines de contrats alors que cela est refus s'agissant des clauses
attributives par la Cour de Justice de l'UE. Un arrt de la Cour de cassation a t trs clair
l'arrt Alcatel de 2007 oppos par l'arrt de la CJUE du 7 fvrier 2013, affaire Refcomp.
2 Les clauses relatives au prix

Il y a des clauses qui cherchent surmonter le risque de change, c'est dire le risque
de modification de la parit des monnaies. C'est un risque li au systme dit d'changes
flottant qui veut que le cours entre les monnaies soit volutif. La pratique a imagin plusieurs
parades contractuelles comme les clauses montaires. Le prix est libell dans une monnaie
trangre ou index sur une monnaie trangre. Dans les contrats de longue dure, le
rajustement du prix peut tre prvu de diffrentes manires, par exemple au moyen d'une
clause multi-devises qu'on appelle aussi clause d'option de change o on a un prix libell dans
plusieurs monnaies de sorte que le crancier pourra choisir, l'chance, la monnaie de
facturation. Puis il y a toutes les possibilits de clauses d'indexation.
En droit interne, les clauses d'indexation sont rglementes strictement afin d'viter les
spculations. C'est une rglementation qui fait partie de l'ordre Public montaire et qui figure
aux articles L112-1 et suivants du CMF. Mais cet ordre Public montaire ne s'tend pas aux
contrats internationaux, c'est point acquis depuis les annes 30 avec la jurisprudence Matter.
On a donc un assouplissement du droit interne pour faire face aux difficults du commerce
international.
3 Les clauses relatives aux difficults d'excution du contrat

Les parties s'engagent en fonction des circonstances, notamment conomiques, qui
existent au moment de la conclusion du contrat. Dans les oprations long terme, ces
circonstances peuvent changer. Les parties vont chercher anticiper et prvoir des solutions
pour faire face un risque de dsquilibre des prestations ou mme un risque d'impossibilit
de poursuivre l'excution. Toute sortes de risques peuvent tre envisags par les parties et
conduire des amnagements contractuels. Chose laquelle on pense moins, les
bouleversements technologiques, il se peut qu'un contrat conclu sur le long terme devienne
inutile. Des clauses permettent d'anticiper et de trouver une issue au contrat. On peut rduire
ces clauses deux grandes catgories, les clauses d'adaptation (hardship) et les clauses de
force majeure.
Substantiellement, la clause d'adaptation organise la rengociation du contrat en cas de
changement de circonstances. Cela rappelle la thorie de l'imprvision, interdite en droit
franais depuis l'arrt du Canal de Craponne de 1876. Les autres systmes juridiques sont
partags, certains l'interdisent au nom de la force excutoire des contrats mais parfois on peut
avoir une approche plus souples et invoquer des circonstances qui font perdre pour une partie
l'intrt qu'elle avait la poursuite du contrat. Le concept de ''frustation'' en droit anglais
23
traduit ce manque d'intrt.

Dans les contrats internationaux on a conscience du problme et pour ne pas tre
tributaire des disparits des systmes juridiques on a recours des clauses qui prvoient la
rengociation en cas de bouleversement conomique. l'origine ces clauses taient formuls
de faon courte, on parlait juste de rengociation de bonne foi en cas de modification des
circonstances, ce qui n'est qu'une obligation de moyen, il n'est pas garantit que la
rengociation aboutisse, c'est dire dbouche sur une modification du contrat. Sans doute
pour poursuivre la rflexion, les clauses petit petit ont ajout diverses possibilits comme
faire intervenir un tiers auquel une mission sera confie, qui peut tre une mission d'expertise,
une mission de conciliation ou mme, pourquoi pas, une mission d'arbitre si le tiers dispose
d'un vritable pouvoir de dcision.
Les principes d'Unidroit ont lev le mcanisme du hardship au rang de rgle. Il y a
plusieurs articles qui y sont consacrs, 6.2.1 6.2.3 et ils refltent les pratiques contractuelles
les plus avances, c'est dire qu'il est prvu de dclencher le mcanisme d'adaptation dans un
certains nombre de circonstances, l'effet principal est la rengociation de bonne foi mais aussi,
en cas d'chec, de recourir un tiers. Mme si un doute plane sur le type de mission qu'on
confie ce dernier. Il y a une clause type de hardship qui est propose par la CCI.
La vraie question qui demeure est celle de savoir si on peut considrer le hardship
comme un vritable usage du commerce international comme le font les principes d'Unidroit
alors que le droit du commerce international est trs attach la force obligatoire des contrats
et qu'il semble donc trs difficile de demander une adaptation lorsque les parties ne l'ont pas
elles mmes prvues.
cot, autre clause qui pose des difficults, la clause de force majeure. C'est une clause
originale par rapport au droit commun qui fait seulement de la force majeure une cause
d'exonration de responsabilit du dbiteur. Or, en droit du commerce international, c'est sous
la forme de clause qu'on rencontre la force majeure. Cela traduit le soucis des oprateurs
d'anticiper sur les vnements qui pourraient empcher une partie de s'excuter. C'est l que
se situe la diffrence avec la clause d'adaptation, quand on parle de force majeure on ne parle
pas d'une simple difficult d'excution ou d'un alourdissement des cots mais d'une
impossibilit d'excution. Dans la pratique, les clauses dterminent les vnements, ou le type
d'vnements, qui seront considrs comme des cas de force majeure. Une qualification
contractuelle est donne par les parties qui peuvent aller jusqu' fixer le degr de graviter des
vnements. Gnralement cette clause est plus large qu'en droit commun.
La clause, ensuite, va indiquer les consquences d'un tel vnement. Tout d'abord, la
partie qui en est victime devra notifier l'existence l'autre de l'vnement et l'empchement
qui en rsulte pour elle. Ceci va permettre aux parties de se concerter. On trouve ici une ide
trs prsente que le contrat est un lieu de concertation, de collaboration entre les parties. Ceci
permet de mener bien l'opration. Pour tenir compte de la situation de l'excuteur empch,
un effet commun est la suspension de l'excution des engagements du dbiteurs. Ceci permet
de poursuivre l'excution du contrat lorsque l'vnement prend fin. Mais la clause peut aussi
prvoir les conditions dans lesquelles il sera mis fin au contrat, notamment si l'vnement
persiste.
4 Les clauses relatives aux sanctions en cas d'inexcution

Il faut commencer par les inexcutions elles mme qui peuvent faire l'objet de clauses
dfinissant l'intensit des obligations du dbiteur. En principe les obligations sont des
obligations de rsultat, mais justement les parties cherchent quelques fois s'engager dans
une mesure moindre, on ne veut pas garantir un rsultat dtermin. Pour cela on va utiliser
une clause, appele clause de ''best efforts'' qui signifie que le dbiteur ne promet pas un
rsultat parfait mais qu'il s'engage faire de son mieux pour l'atteindre. C'est une faon
d'attnuer l'intensit de l'obligation.
Mais aussi, un cran en dessous il y a la clause de ''due diligence'' ou ''effort raisonnable''.
Dans ce cas, l'exigence sera conforme la raison pratique, au bon sens. Donc on le voit, c'est
24
une apprciation plus objective que dans le cas prcdent. Ces clauses sont frquentes dans
certains contrats internationaux, notamment les contrats de construction et les contrats de
distribution. Cela dtermine le seuil partir duquel on sera en inexcution.
En cas d'inexcution d'autres clauses peuvent entrer en jeu, comme les clauses pnales
ou encore les clauses exonratoires. Ce sont des types de clauses qui concernent les
dommages et intrts en cas d'inexcution. Quand aux clauses exonratoires de responsabilit
ce peuvent tre des clauses limitatives qui fixent le montant maximum de dommages et
intrts ou qui visent certains chef de prjudices l'exclusion d'autre. Certaines sont purement
exonratoires et le crancier est priv de son droit exonration.
La validit de toutes ces clauses dpend en principe de la loi applicable au contrat. Elles
ont toutes un caractre assez drogatoire. En principe l'inexcution entraine un droit
dommages et intrts en fonction du prjudice, ainsi un problme de validit peut se poser qui
se rglera selon la loi applicable.
En principe, dans les contrats internationaux, cette validit est admise, la part de la
volont contractuelle tant plus tendue. Il y a parfois des nuances tout de mme, comme en
droit anglais o on distingue les liquidated damages qui sont valables et les penalty clauses qui
elles ne le sont pas. Les premires peuvent tre compares des clauses pnales et les
secondes prvoient des montants considrables.
Les principes d'Unidroit admettent la validit des clauses exonratoires mais avec une
rserve, elles peuvent tre cartes lorsqu'il apparat manifestement inquitable de les
invoquer. On trouve donc l une limite par nature assez difficile saisir, fonde sur la notion
d'quit.
Quant aux clauses pnales, elles sont valables mais, comme en droit franais, le pouvoir
de rvision des pnalits excessives est reconnu. C'est intressant car les principes d'Unidroit
s'adressent aux arbitres du commerce international et ceci reviendrait reconnatre aux
arbitres le pouvoir modrateur que l'on connait au juge en cas de clause excessive.
La dernire catgorie sont les clauses rsolutoires ou de rsiliation. Dans le commerce
international, elles prennent parfois des formes originales. Par exemple, il y a les clauses de
divorce dans les sparations internationales d'entreprises. On peut trouver des clauses de dead
lock qui organisent les conditions dans lesquelles les partenaires pourront se sparer ou l'un
des partenaires pourra sortir de la joint venture.
25
26
TITRE 1 L'TUDE DU DROIT APPLICABLE AU CONTRAT

INTERNATIONAL
Cette question du droit applicable doit tre aborde sous l'angle des conflits de loi. Il
existe un instrument europen, le Rglement Rome I, sur la loi applicable aux obligations
contractuelles. Mais pour certains contrats il existe une rglementation uniforme issue d'une
source supra-nationale, c'est notamment le cas de la vente internationale de marchandise qui
fait l'objet de la Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980.
Pour commencer, il faut faire deux remarques prliminaires, la premire concerne la loi
d'autonomie qui constitue la rgle premire en matire de contrats internationaux. Cela
renvoie l'autonomie de la volont. D'un point de vue tymologique, on sait que la volont
peut crer sa propre loi, c'est la philosophie qui inspire le principe de la libert contractuelle qui
se prolonge avec le principe de la force obligatoire du contrat. Au plan international,
l'autonomie de la volont implique que les parties peuvent choisir la loi applicable leur
opration.
Cette loi d'autonomie a t dgage ds le XVI sicle par un juriste, Charles DUMOULIN.
Ceci permet de dire qu'avant cette poque on raisonnait autrement, avant cette date on
appliquait au contrat la rgle locus regit actum, le lieu rgit l'acte, ce qui revient dire que c'est
la loi du lieu o l'acte est conclu qui le gouverne. l'origine, cela s'entendait de l'ensemble de
la rglementation, c'est dire aussi bien quant au fond qu' la forme. Mais depuis le XVI
sicle, cette rgle ne concerne plus que la forme des actes. Il peut s'agir par exemple de savoir
si un contrat doit tre pass par crit, s'il doit revtir certaines formes, etc. Quoi qu'il en soit,
cette rgle locus a pour intrt de permettre de passer valablement un acte juridique dans les
formes en vigueur au lieu de sa conclusion. Ceci montre que la rgle facilite la conclusion des
actes. Mais en outre on reconnat que cette rgle a un caractre facultatif, les parties ont la
possibilit de se rfrer une autre loi, notamment celle qui rgit le fond de l'acte. L aussi on
est en prsence d'un assouplissement qui favorise galement la validit formelle des contrats.
Au XIXme sicle, l'autonomie de la volont a connu une expansion particulire avec la
thorie de l'incorporation. Cela signifie que les parties, en choisissant une loi, incorporent celleci dans leurs contrats. C'est en ce sens qu'on trouve un arrt de la Cour de cassation du 5
dcembre 1910, American Trading Compagny. Cet arrt nonce que la loi applicable au contrat
est celle que les parties ont adopt. Il semble bien donc que la volont des parties soit place
au dessus de la loi et soit donc capable d'carter les dispositions impratives qui gneraient les
parties. Une grande question avait agit la doctrine, celle de savoir s'il y a possibilit pour un
contrat de n'tre soumis aucune loi. Mais cette thorie du contrat sans loi a t rejete par la
Cour de cassation dans le fameux arrt du 21 juin 1950, arrt des messageries maritimes :
tout contrat international est ncessairement rattach la loi d'un tat.
la mme poque, la doctrine ragissait contre les excs du subjectivisme qui mettait
la volont des parties au dessus de la loi et des auteurs comme Henri BATIFFOL ont dfendu la
thse de la localisation du contrat. Selon lui, les parties ne choisissent pas rellement la loi
applicable, elles ne font que localiser l'opration, la clause de loi applicable tant seulement un
indice pour le juge qui doit rechercher la loi rgissant le contrat. Cette fois on bascule du
subjectivisme dans l'objectivisme, on refuse que la volont des parties dtermine la loi
applicable, ce serait au juge de le faire en prenant en considration la clause.
Cette conception a eu une influence sur la jurisprudence des annes 50 mais a t par
la suite abandonne. On admet aujourd'hui que la clause de droit applicable constitue vraiment
un choix de loi. Le choix n'est pas un indice localisateur mais s'analyse comme la
reprsentation par les parties de leurs propres intrts (Jean-Michel JACQUET). Il est ainsi
possible que les parties dsignent comme applicable un droit qui n'a rien voir avec
l'opration ou les parties. Ce choix n'a donc rien de localisateur, il est simplement appropri
pour les parties. Ainsi, la notion de localisation n'interviendra qu'en l'absence de choix. Mais
ds lors que le choix est fait, il n'est pas possible pour les parties de trier les rgles ou de les
27
panacher, en particulier les rgles impratives s'imposent et si la loi choisie se trouve

ultrieurement modifie, les dispositions que le lgislateur a dclare immdiatement
applicables s'appliqueront au contrat. Autrement dit, le contrat est soumis la loi choisie, on
rtabli la hirarchie entre la loi et le contrat. On retrouve cette conception dans la convention
de Rome.
Lorsqu'un trait international posant des rgles matrielles uniformes est applicable, le
principe de la loi d'autonomie va permettre galement que les parties puissent carter les
stipulations du trait. Par exemple, mme quand la Convention de Vienne est applicable, les
parties ont la possibilit de l'exclure.
Deuxime remarque, la question du droit applicable se prsente diffremment devant
un tribunal tatique et devant un tribunal arbitral. Le juge tatique a l'obligation d'appliquer la
rgle de conflit du for, ce qui veut dire par exemple que le juge franais qui il est demand de
dterminer la loi applicable, sera oblig de faire application du Rglement Rome I ou de la
Convention de Rome et ceci en fonction des conditions d'application dans le temps de ces
instruments. Une fois la rgle slectionne, elle s'imposera lui. Hors, devant l'arbitre, c'est
diffrent par ce que l'arbitre n'a pas de for. Il dispose d'une libert reconnue par les textes pour
dterminer le droit applicable. Il peut donc utiliser diffrentes mthodes, on recense
gnralement la mthode comparative, la mthode des principes gnraux et enfin la mthode
directe, celle dans laquelle l'arbitre recherche directement la rgle matrielle applicable au
litige sans faire de dtour par la rgle de conflit de loi. Les choses sont compltement
diffrentes et il n'est pas vident que l'arbitre se rfre la Convention de Rome ou au
rglement Rome I alors mme que le contrat en cause entre dans leur champ d'application
mais il peut le faire plusieurs titres.
28
Chapitre 1 Les rgles de conf lit de loi

En matire contractuelle, les rgles de conflit sont en principe celles de la Convention
de Rome du 19 juin 1980 signe par 7 tats membres de la communaut europenne. Par la
suite, au fur et mesure que de nouveaux tats ont rejoint la Communaut Europenne, ils
sont devenues partie cette Convention par la voie de la convention d'adhsion. Cette
Convention est entre en vigueur dans notre pays le 1 avril 1991. Cette convention a t
transforme en rglement communautaire la suite de l'entre en vigueur du trait
d'Amsterdam qui a communautaris la coopration en matire de police civile. Le rglement
Rome a t adopt finalement en date du 17 juin 2008, le texte de ce rglement est reproduit
dans le Code civil sous l'article 3.
Rome I reprend pour une bonne part les stipulations de la Convention de Rome mais il
s'en carte de faon significative sur la dtermination objective de la loi applicable. C'est la
principale diffrence mais il y en a d'autres, des auteurs ont ainsi observ que le rglement
avait une certaine logique communautaire. (P. RACINE et DEUMIER Rglement Rome I, le mariage
entre la logique communautaire et la logique conflictuelle, publi au RDC 2008, p 1309).
Section 1 Le champ d'application des rgles europennes

1 Le champ d'application dans l'espace
Le champ d'application des instruments europens dans l'espace est trs tendu
puisque les rgles de conflit sont d'application universelle. C'est ce que dit le 2 : la loi
dsign par le prsent rglement s'applique mme si cette loi est celle d'un tat non
contractant ou non membre de l'Union . Cela veut dire que les rgles europennes ne sont
pas limite par une condition de rciprocit, elles ne s'appliquent pas seulement dans l'espace
europen.
De cet universalisme, il rsulte que, ds 1991, les rgles europennes se sont
substitues aux rgles de droit international priv des tats membres. C'est la mme chose
pour le rglement qui a remplace la Convention. Mais il y a une nuance, le Rglement europen
ne s'applique pas au Danemark o continue de s'appliquer la Convention de Rome.
2 Application dans le temps

Il y a invitablement une articulation entre la Convention et le rglement, la Convention
elle mme s'est applique aux contrats conclus aprs son entre en vigueur c'est dire aprs
le 1er avril 1991. Il est encore possible de nos jours que des contrats aient t conclus avant
cette date. En principe, les contrats antrieurs relvent du droit, de la jurisprudence qui avait
prcd la Convention de Rome. Mais certaines dcisions ont dcid d'appliquer la Convention
titre de ratio scripta, raison crite. Certaines dcisions ont considr que la Convention
refltait les principes communment admis en la matire et que le lgislateur avait fait sien
lorsqu'il avait autoriser la ratification de la Convention. Rome I quant lui est applicable depuis
le 17 dcembre 2009, c'est dire aux contrats conclus partir de cette date. On va encore
avoir dans le contentieux des contrats antrieurs et on appliquera alors la Convention.
3 Le domaine matriel
Ce domaine matriel doit tre envisag positivement puis ngativement.
A. Positivement
29
Il y a d'abord deux expressions qui fixent le champ matriel des rgles europennes, les
expressions en matire civile et commerciale et l'expression en matire contractuelle mais s'y
ajoute galement le caractre international des oprations vises.
D'abord en matire civile et commerciale figure dj dans la Convention de
Bruxelles de 1968 et cela a permis la CJ d'apporter un certain nombre de prcisions. C'est
devenu aujourd'hui une sorte de rituel d'en appeler cette notion. Cela permet de voir qu'il y a
une sorte de continuit dans les instruments de droit international priv qui fait qu'on estime
opportun de mettre les uns en cohrence avec les autres. Il apparat maintenant qu'il est
souhaitable que certaines expressions, certaines notions soient entendues de la mme faon
quel que soit l'instrument auquel on se rfre. La jurisprudence de la CJ rendue ce sujet doit
pouvoir tre transpose au Rglement Rome I.
Ensuite, l'expression d'obligation contractuelle : il n'y a pas de dfinition dans Rome
I mais il faut sans doute se rfrer l'interprtation donne par la CJ propos de la matire
contractuelle dans la Convention de Bruxelles de 1968 et le rglement Bruxelles I. Cette
interprtation consistait dire qu'il y a engagement contractuel lorsque cet engagement est
librement assum d'une partie envers l'autre. Arrt de 1992 Jakob Handte.
Le mme soucis de mise en cohrence se manifeste propos du traitement de la
responsabilit dans la phase pr-contractuelle. Il faut rappeler l aussi la jurisprudence de la CJ
qui, dans le cadre de la Convention de Bruxelles, avait qualifi cette responsabilit prcontractuelle de non-contractuelle et donc dlictuelle Arrt Tacconi de 2002. Cette qualification
a t reprise au plan des conflits de loi. Rome I, dans son article 1 er 2 exclut les obligations
rsultant de tractations menes avant la conclusion du contrat. De faon complmentaire, le
Rglement Rome II sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles vise dans son article
12 cette responsabilit pr-contractuelle sous l'expression de culpa in contrahendo, c'est dire
la faute que l'on commet au moment o l'on contracte. Il en ressort que la responsabilit
encourue est une responsabilit de type dlictuel.
S'y ajoute le caractre international de la relation qui rsulte de l'article 1 1 visant les
situations qui comportent un conflit de loi. Ce que l'on sait la lumire de l'article 3 3, c'est
que les rgles europennes semblent envisager l'internationalit subjective, qui ne proviendrait
que de la dsignation d'une loi trangre alors que la situation dans son ensemble est localise
dans un seul pays. Cette conception est critique par certaines auteurs par ce que la
prrogative qui consiste dterminer la loi applicable devrait rserve aux contrats rellement
internationaux.
B. Ngativement
Le texte prvoit une dlimitation ngative par voie d'exclusion et par la prminence
reconnue certains instruments. On a donc d'abord des exclusions, celles-ci figurent l'article
1 2 : le statut personnel et familial au sens large, les effets de commerce, les conventions
d'arbitrage et d'lection de for, questions relevant du droit des socits, oprations accomplies
par un intermdiaire, trust, preuves et procdures et contrats de protection sociale.
cot, il y a la primaut reconnue certains instruments, il s'agit d'abord d'instruments
europens, viss l'article 23. Il s'agit de rgles europennes issues du droit driv qui
contiennent des dispositions sur les conflits de loi intressant certains contrats. Le principe que
peut faire jouer le rglement ici est le principe selon lequel ce qui est spcial droge ce qui
est gnral. Mais il y a des articulations parfois difficiles avec les autres dispositions du droit
communautaire. Par exemple l'articulation avec la directive sur le commerce lectronique de
2000.
cot il y a aussi la primaut de certains conventions internationales, c'est l'article 25
du Rglement qui rserve les conventions particulires auxquelles un ou plusieurs tats
membres sont parties lors de l'adoption du Rglement. De telles conventions existent et sont
en vigueur en France, notamment la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable
aux ventes internationales d'objets mobiliers corporels. La Convention de la Haye du 14 mars
30
1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermdiaires et la reprsentation.

Les tats membres dsormais n'ont plus comptence pour signer de nouvelles
conventions dans tout le champ couvert par le rglement. C'est la comptence externe
implicite de l'UE. C'est ce qui fait qu'aujourd'hui, l'UE a pu imposer son adhsion la
Confrence de la Haye de droit international priv.
31
Section 2 La dtermination de la loi applicable

Le Rglement Rome I, aprs la Convention, a consacr le systme dualiste, c'est dire
autonomie de la volont d'un cot et, dfaut de choix, recours des critres objectifs. Le
mme dualisme se retrouve d'ailleurs dans les Conventions de la Haye de 1955 et 1978 ainsi
que dans la Convention de Mexico signe entres les tats de l'Organisation des tats
Amricains.
Ce systme gnral dualiste est complt par des rgles particulires pour certains
contrats mettant en prsence une partie forte et une partie faible. On retrouve les trois
catgories qui sont dj protges dans le cadre des conflits de juridiction, les consommateurs,
les assurs et les salaris. Une autre catgorie apparat ici, le passager transport, avec des
dispositions protectrices au profit de ces derniers.
1 Les rgles de rattachement ou la lex contractus

Ces rgles dterminent la loi rgissant le contrat, loi laquelle un vaste champ
d'application est assign. Elle rgit les conditions de formation du contrat, ses effets et son
interprtation. Des exceptions sont toutefois prvues et en particulier la forme du contrat qui
peut obir, selon l'article 11 la loi du lieu de conclusion ou celle rgissant le fond. C'est une
alternative qui est favorable la conclusion des contrats. Avant, une troisime possibilit avait
t admise par la Cour de cassation, celle de se rfrer la loi nationale commune des parties,
hypothse qu'on ne retrouve pas dans les rgles europennes.
L'autre exception concerne la capacit des parties. Cette question est en principe exclue
du rglement mais la capacit donne lieu une rgle destine scuriser les transactions. En
effet, l'article 13 valide le contrat pass par un incapable lorsque la loi du lieu de conclusion le
considre comme capable moins que le cocontractant ait connu cette incapacit ou qu'il ne
l'ait ignore qu'en raison d'une imprudence de sa part. La Convention de Rome avait dj
repris cette rgle l en s'inspirant d'une vieille solution de la jurisprudence franaise Lizardi de
1861 qui avait mis en vidence la notion d'apparence. Un jeune mexicain incapable selon sa loi
personnelle tait venu faire des achats en France. Or, du point de vue des commerants
franais, il paraissait peu probable qu'un jeune homme de cet ge soit incapable, il y avait
apparence de capacit. La Cour de cassation avait accept de tenir compte de cette apparence
et de l'ignorance lgitime des cocontractants.
A. Le choix des parties

L'article 3 1 du rglement, comme dans la Convention prcdente, dispose que le
contrat est rgit par la loi choisie par les parties. C'est la conscration de la loi d'autonomie,
autonomie qui est largement comprise aussi bien quant son objet que quant ses modalits.
1/ L'objet du choix
Les parties peuvent choisir une loi quelconque mme si elle n'a aucun lien avec le
contrat. En revanche, il doit s'agir d'une loi tatique. Du coup, il y a une discussion rcurrente
sur la possibilit, pour les parties, de choisir les usages du commerce international, les
principes gnraux du droit, on encore la lex mercatoria. Quid de ces rfrences ?
S'agissant de la convention de Rome de 1980, il tait clair que de telles formulations
n'taient pas considres comme un vritable choix de loi. Ce qui veut dire que le juge devait
dterminer la loi applicable d'un point de vue objectif. Si les parties se sont rfres aux usages
on va respecter leur volont, mais du point de vue du juge saisi, un tel choix n'est pas
considr comme un choix de loi, ce qui lui permettait de dterminer la loi applicable au del
de la la rfrence aux usages.
Au moment de la transformation de la Convention en Rglement, la question s'est pose
32
de nouveau. La Commission europenne, dans sa proposition, a envisag le choix de principes

et rgles de droit matriel des contrats reconnus au niveau international ou communautaire.
Ceci permettait ainsi de choisir soit une loi tatique soit de tels principes. Cette formulation
visait les principes d'Unidroit reconnus au niveau international ou les Principes Europens du
Droit des Contrats reconnus au niveau communautaire.
Mais cette rfrence a disparu du Rglement lui mme, la rgle que l'on retrouve est
que les parties peuvent choisir une loi et donc cette rfrence ne figure plus dans le texte. Mais
il y a deux considrants qui reviennent sur cette question, le considrant 13, qui autorise le
choix d'un droit non tatique et le considrant 14 qui vise un futur instrument communautaire
spcifique.
Il faut s'interroger sur la porte juridique de ces considrants. Comme un auteur l'a
relev, de tels considrants excdent l'obligation de motivation du texte qui justifie
normalement les considrants. Ici on va au del, on ajoute au texte, on tente de faire passer
une certaine interprtation. Du coup on peut se demander si ces considrants rpondent bien
aux exigences de la lgalit. (article Pr Sophie LEMAIRE, recueil Dalloz, 2008, p. 2157).
En revanche, le Rglement europen, la suite de la Convention de Rome, a reconnu la
facult de dpeage du contrat, les parties peuvent dsigner la loi applicable une partie
seulement de leur contrat. Cela peut soulever des difficults, notamment au regard de la
cohrence du contrat. Mais il y a des illustrations de cette facult de dpeage, comme un
arrt rendu par la Cour de Cassation italienne le 11 juin 2011 qui concernait un contrat de
concession entre une socit italienne et une socit autrichienne et dans lequel une clause
dsignait le droit autrichien propos de la garantie des produits. Il a donc t jug que la
volont des parties avait t de dsigner une loi uniquement pour cette partie du contrat. Cela
veut dire que pour le reste du contrat on considrait qu'il y avait absence de choix.
S'il y a une libert tendue, il y a tout de mme des limites qui sont poses l'exercice
de ce choix dans les paragraphes 3 et 4. Le 3 est celui qui prvoit que, lorsque tous les
lments de la situation sont localiss, au moment du choix, dans un seul pays, les rgles
impratives de ce pays doivent tre respectes. C'est ce qui correspond l'hypothse de
l'internationalit subjective.
Autre limite, celle-ci ayant t apporte par le rglement. Lorsque la situation est
localise dans un ou plusieurs tats membres, le choix de la loi d'un tat tiers ne doit pas
porter atteinte aux rgles impratives du droit communautaire. Cette fois, c'est un ordre Public
europen qui est prserv et cela montre ce que les professeurs Racine et Denier avaient
soulign, c'est dire la logique communautaire du rglement. Si les parties dsignent la loi
d'un tat tiers, elles devront toujours respecter les rgles impratives du droit europen.
2/ Les modalits du choix

Le choix, toujours selon l'article 3, doit tre exprs ou rsulter de faon certaine des
dispositions du contrat ou des circonstances de la clause. Il y a donc deux modalits
envisages ici, d'abord un premier qui ne pose aucune difficult, le choix exprs aussi appel
electio juris, mais ce qui va poser problme est l'autre modalit, le choix implicite mais certain.
On voit qu'il est possible de se rfrer, au del du contrat, ce qui est nomm ''circonstances
de la cause''. Cette formule prsente un inconvnient par son imprcision. Il a ensuite t
prvu que le choix doit rsulter indubitablement des clauses du contrat. Il faut donc faire
preuve de prudence dans l'application de cette disposition qui devrait permettre, par exemple,
de tenir compte du choix fait par les parties dans un contrat qu'elles avaient pass
antrieurement, voire dans plusieurs contrats. On peut aussi admettre que la rfrence un
contrat type, soumis une loi dtermine, implique le choix de cette loi.
Une question fait difficult depuis la Convention de Rome, lorsque les parties ont stipul
une clause attributive de juridiction, peut-on considrer qu'elles ont, du mme coup, voulu
choisir la loi de la juridiction dsigne ? Si on se place du point de vue du juriste, on sait qu'il
ne faut pas confondre choix du juge et choix de la loi, mais le point de vue des oprateurs, des
praticiens, peut tre diffrent, il peut y avoir confusion, ainsi on peut penser qu'en choisissant
un juge les parties ont aussi souhait choisir une loi. Cette question l a donn lieu une
33
division en doctrine. La proposition de la Commission Europenne a voulu prendre parti et elle

a donn une rponse positive, le choix du tribunal peut tre considr comme tant
implicitement aussi le choix d'une loi.
Dans le rglement dfinitif, cette interprtation a disparu mais on la retrouve travers
le considrant 12 qui dit qu'il y a l un facteur prendre en considration.
Une autre marque de libralisme est la question du choix dans le temps. Les parties,
nous dit le rglement dans son article 3, peuvent choisir tout moment de faire rgir le contrat
par une loi autre que celle qui le rgissait auparavant. Les parties peuvent donc faire un choix
modificatif ou tout simplement un choix tardif. La seule rserve tant qu'un tel choix ne
menace pas la validit formelle du contrat et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.
B. Les rattachements objectifs

Dans la Convention de Rome de 1980, le systme de rattachement tait bas sur la
notion de ''liens les plus troits''. Cette notion provient de la doctrine amricaine et plus
spcialement de la doctrine de la proper law of the contrat. C'est un courant de pense
amricain qui a voulu faire cession de la doctrine de SABINI de l'poque. Ce courant a t suivi
en France par un auteur du nom de Paul LAGARDE sous le nom de principe de proximit.
Mais comme on voulait viter les inconvnients de ce systme, il a t complt par
diverses prsomptions dont une, faisant figure de prsomption gnrale, tait en faveur de la
loi de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. Il y a ici une notion
clef, celle de ''prestation caractristique'' mais il faut faire attention la loi n'est pas celle du lieu
de la prestation mais celle du lieu de rsidence du dbiteur.
L'analyse peut tre rapide, la prestation caractristique c'est ce qui, dans le contrat, va
prsenter un lment diffrenci par rapport un autre contrat, c'est ce qui traduit la fonction
socio-conomique ou encore certains auteurs disent que c'est la prestation pour laquelle le
paiement est d. Par exemple, dans un contrat de vente, la loi applicable serait la loi de la
rsidence du vendeur, dans un contrat d'entreprise celle de la rsidence habituelle de
l'entrepreneur...
La Cour de cassation avait eu l'occasion de rendre une solution propos du contrat de
distribution, elle avait indiqu que la fourniture du produit tait la prestation caractristique du
contrat, ce qui conduisait l'application de la loi du concdant (arrt de la 1e civ du 15 mai
2001, OPTELEC). La singularit ici est que la plupart du temps les deux parties assument des
obligations.
Le rglement Rome I de 2008 a adopt une mthode diffrente. Il n'y a plus de
rfrence ''aux liens les plus troits'' titre de principe, il n'y a plus de systme de prsomption
et enfin, la rfrence la prestation caractristique et son dbiteur est refoul au rang de
critre rsiduel.
Actuellement dans le rglement il y a 4 paragraphes au sein de l'article 4 qui s'articulent
de la faon suivante :
Premirement, sont noncs un certain nombre de rattachement spciaux, c'est dire
par catgorie de contrats, la vente de biens est rgie par loi de la rsidence habituelle du
vendeur, la prestation de service par loi de la rsidence habituelle du prestataire, le contrat de
distribution est rgit par loi de la rsidence habituelle du distributeur..
Outre cette srie il y a une rgle de rattachement particulire l'article 5 propos du
contrat de transport, aussi bien de marchandises que de personnes. La mthode qu'il retient
c'est ce qu'on appelle la mthode du ''regroupement des points de contact''. Mthode qui
consiste prvoir non pas un seul critre de rattachement mais une conjonction de plusieurs
critres. Cet article dit qu' dfaut de choix la loi applicable est celle de rsidence du
transporteur pourvu que le lieu de chargement, de livraison, ou de rsidence de l'expditeur
soit aussi dans ce pays.
Dans le deuxime paragraphe on apprend que les contrats non viss ou susceptibles
d'tre rattachs plusieurs catgories sont soumis la loi de la rsidence habituelle du
34
dbiteur de la prestation caractristique. Elle a au passage chang de nature, ce n'est plus une
prsomption mais une vritable rgle de rattachement.
Troisimement, pour tous ces rattachements, peut jouer la clause d'exception. Si le
contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un autre pays, la loi de cette autre
pays s'applique. Cette clause d'exception, depuis la Convention de Rome, pose le problme de
sa relation avec le rattachement de principe. Faut-il considrer qu'ils sont placs sur un pied
d'galit ou bien qu'il existe une hirarchie ? Un arrt de la Cour de cassation de 2006 a mis les
deux sur un pied d'galit, les juges pouvant mettre en balance prsomption et clause
d'exception. Mais cette approche a depuis t condamne par la CJUE dans un arrt du 6
octobre 2009, arrt Intercontainer, arrt dans lequel la CJ indique que le juge doit toujours
procder la dtermination de la loi applicable sur la base des prsomptions qui rpondent
l'exigence gnrale de prvisibilit de la loi et donc de scurit juridique dans les relations
contractuelles. Depuis la Cour de cassation a entendu le message et elle raisonne suivant cette
hirarchie qui vaut tout autant dans le cadre du rglement que dans le cadre de la Convention.
Ainsi, dans un arrt de la chambre commerciale du 8 mars 2011, il s'agissait d'un
contrat de convention conclu par une personne rsidant en Suisse en garantie des dettes d'une
socit allemande dont il tait le dirigeant et au profit d'une banque allemande. Ce contexte
est intressant, le cautionnement est particulier, il a un caractre d'accessoire par rapport un
contrat principal. Donc on pourrait considrer qu'en tant que contrat le cautionnement est
soumis sa loi propre, c'est dire la loi de la caution. Mais si on met l'accent sur le caractre
accessoire du contrat, on pourrait tre tent de le soumettre la loi de l'obligation principale.
Ceci on pourrait le faire au titre des liens les plus troits. C'est ce qu'avait fait ici la CA dans
cette affaire, elle avait fait application de la clause d'exception pour soumettre le
cautionnement la loi allemande.
In fine, quatrimement, lorsque la loi applicable ne peut pas tre dtermine, il doit tre
soumis la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits.
2 Les lois de police

A. Dfinition
Les lois de police sont des lois qui sont dotes d'une imprativit particulire, elles
constituent une manifestation des contraintes imposes par l'ordre juridique tatique afin de
prserver certains intrts galement tatiques. C'est cet objectif qui justifie d'une extension
du champ d'application dans l'espace de ces rgles. Une loi de police devrait s'appliquer quelle
que soit la loi normalement applicable au contrat. FRANCESCAKIS avait dfinit les lois de police
qu'il appelait les lois d'application immdiate. Il les dfinissaient comme celles dont
l'application est ncessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, conomique et
sociale du pays. Cette dfinition a influenc la CJ dans son arrt Arblade du 23 novembre 1999.
Le rglement Rome I, dans son article 9 a repris la dfinition de la CJ dans Arblade ; une loi de
police est une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la
sauvegarde de ses intrts publics tels que son organisation politique sociale ou conomique
au point d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application quelle
que soit par ailleurs la loi applicable au contrat .
Dans le champ contractuel la libert des parties est trs grande et les lois de police
reprsentent une sorte de contrepoids l'autonomie de la volont. Les exemples sont assez
nombreux, avec notamment la lgislation sur les comits d'entreprise qui a donn lieu un
arrt du CdE du 19 juin 1973, arrt Compagnie Internationale des Wagons-lits. Mme chose
pour certaines rgles protgeant une partie faible dans certains contrats, ou encore la
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protection du droit moral de l'auteur d'une uvre, arrt Houston de 1991. On a galement les
dispositions de la loi Doubin sur les informations pr-contractuelles dans des contrats tels que
le contrat de franchise. Ces dispositions ont t qualifie de loi de police par la CA de Paris
dans un arrt du 25 octobre 2011.
Deux exemples rcents montrent ces problmes didentification dlicate. Le premire
problme est celui de la protection de l'agent commercial qui rsulte notamment du droit qui
lui est reconnu une indemnit de fin de contrat. La CJUE, le 9 novembre 2000, a qualifi de loi
de police la directive de 1986 relative la protection des droits de l'agent commercial. La CJUE
identifie dans ces rgles une loi imprativement applicable. Mais la Cour de cassation,
quelques jours plus tard, a jug le contraire propos de la loi de transposition franaise de
1991, dans un arrt du 28 novembre 2000.
Deuxime exemple, celui de la protection du sous-traitant. Cette protection rsulte
d'une loi du 31 dcembre 1975 qui reconnat notamment au sous-traitant une action directe
contre le maitre de l'ouvrage. Cette lgislation protectrice, aprs des hsitations en
jurisprudence, a t qualifie de loi de police par un arrt rendu en chambre mixte le 30
novembre 2007, arrt Agintis. On observera qu'en revanche cette qualification a t rejete en
matire de sous-traitance de transport. C'tait propos de l'article L132-8 du Code de
commerce qui institue une protection analogue en ce qu'elle permet au transporteur d'agir en
paiement contre l'expditeur et contre le destinataire des marchandises institu garant.
B. Applicabilit
Cette question de l'applicabilit des lois de police est le sige de plusieurs distinctions. Il
faut rappeler d'abord la distinction entre les lois de police et l'exception d'ordre public
international. Ce sont deux notions diffrentes de droit international priv. C'est une distinction
mthodologique, les lois de police sont des lois qui ont une vocation prioritaire s'appliquer
alors que l'exception d'ordre public international est un mcanisme d'viction de la loi
applicable qui intervient a posteriori.
Une autre distinction rsulte de la Convention de Rome et du rglement Rome I, la
distinction entre les lois de police du for et les lois de police trangres. Celles du for sont
celles du systme juridique auquel appartient le juge saisi. Avant d'aborder cette distinction, il
faut prendre en compte une troisime distinction, la distinction suivant que le problme se
pose devant le juge tatique ou devant un tribunal arbitral.
1/ Devant le juge tatique

Devant le juge tatique, la distinction entre loi de police du for et loi de police trangre
est pertinente, le juge doit appliquer les lois de police du for. Cette obligation se comprend par
ce que le juge est un rouage tatique et il est normal qu'il serve faire respecter des rgles
dfendant un intrt tatique. Mais il faut faire deux rserves, la premire est qu'un lien de
rattachement doit exister entre l'opration considre et la France, c'est ce que la Cour de
cassation a mis en vidence dans un arrt du 27 avril 2011 rendu par la chambre commerciale
dans une affaire Telecom Italia.
La seconde rserve est celle d'un contrle ventuel de la CJUE. Ce contrle a t affirm
par l'arrt Arblade et a ainsi rserv la possibilit d'un contrle exerc par la Cour elle mme
qui porte sur la compatibilit de la loi nationale avec les principes europens de libre
circulation. Certains voient l une drive du droit communautaire, il y a un impact des principes
du droit europen qui permet la Cour d'exercer un contrle, notamment un contrle de
proportionnalit.
L'autre catgorie est celle des lois de police trangres. S'agissant de celles-ci, l'article
7 1 de la Convention de Rome avait permis leur application. En 1980 ce texte avait t salu
comme tant trs novateur. Depuis cette poque on attendait des exemples, qui ont tard
venir, mais la chambre commerciale en a fourni un le 16 mars 2010 en invitant le juge du fond
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prendre en considration l'applicabilit d'une loi trangre d'embargo. Le problme tait de

savoir si c'tait un cas de force majeur, la rponse ayant t ngative, la Cour de cassation a
cass et a demand aux juges du fond d'examiner cette loi de police trangre.
Ce qu'on voit est que leur traitement n'est pas identique celui des lois de police du for,
le juge a un pouvoir d'apprciation ncessairement plus important, il n'est jamais oblig de
l'appliquer. Mais surtout il y a une diffrence depuis le rglement Rome I qui a modifi la
rdaction cette gard et il n'envisage plus que les lois de police du pays d'excution et
seulement dans la mesure o elles rendent l'excution du contrat illgale.
2/ Devant l'arbitre
Ici la situation est diffrente pour deux raisons. La premire c'est que l'arbitre n'a pas de
for car l'arbitre n'est pas un juge priv, il n'appartient pas un systme dtermin. De son
point de vue, toutes les lois de police sont en quelque sorte trangres. La seconde raison est
que l'arbitre est tenu de respecter la volont des parties. C'est elle qui lui donne son pouvoir de
juger et il doit donc se conformer cette volont et tenir compte des attentes des parties.
Ainsi l'arbitre a la possibilit de faire application des lois de police qui font partie du droit
dsign par les parties ou dtermin par l'arbitre lui mme. La difficult est ailleurs, l'arbitre
peut-il ou doit-il appliquer des lois de police qui ne font partie de ce qu'on va appeler par
commodit la lex contractus. On peut en douter par ce que, comme on le sais, l'arbitre doit se
fonder avant tout sur la volont des parties et leurs attentes, a priori il n'a pas participer la
dfense de tel ou tel intrt public. Mais malgr cela, on admet la possibilit qu'il le fasse.
Cela peut se justifier par deux considrations, la premire est que l'arbitre doit se
soucier de l'efficacit de sa sentence. S'il n'applique pas certaines lois de police qui voudraient
normalement s'appliquer au contrat, en cas de recours en annulation, la sentence pourrait tre
annule au titre de la violation de l'ordre public.
La seconde considration tient de l'volution de la mission impartie aux arbitres. Le droit
de l'arbitrage a connu rcemment une volution dans un sens toujours plus libral en
particulier en ce qui concerne l'arbitrabilit des litiges. On a non seulement permis l'arbitre
d'appliquer des rgles impratives mais on lui a en quelque sorte impos, il faut donc que
l'arbitre se montre la hauteur de la confiance qui a t place en lui.
37
38
Chapitre 2 Le droit matriel uniforme : La vente internationale

de marchandises
Les sources de cette rglementation sont diverses, il y a des traits internationaux et
notamment la Convention de Vienne du 11 avril 1980 mais aussi des usages du commerce
international, usages qui sont eux mme nombreux et varis mais o certains occupent une
place importante car ils sont frquemment impliqu, les Incoterm de la Chambre de Commerce
Internationale.
Ces diffrentes sources s'articulent assez aisment entre elles, il n'y a pas de
contradiction entre elles. L'articulation dpend de la volont des parties.
Section 1 Les Incoterms

1 Prsentation
Certains usages sont codifis par la CCI. La premire srie d'Incoterm a t publie en
1936 et ne concernait l'poque que les ventes maritimes. Mais par la suite plusieurs rvisions
ont eu lieu, des rvisions qui ont permis de prendre en compte la diversit des modes de
transport et les volutions techniques et technologiques, par exemple la conteneurisation. Ces
mises jours ont entrain l'apparition de nouveaux termes, aujourd'hui ils concernent les
diffrents modes de transport. La dernire version des Incoterm est de 2010 et est entre en
vigueur le premier janvier 2011. Une de ses nouveauts rside notamment dans des
proccupations scuritaires. l'heure actuelle il y a 11 incoterm mais ils sont toujours classs
en quatre grandes catgories : E ; F ; C et D. Les trois premires reprsentent les ventes et la
dernire les ventes l'arrive. Ce classement correspond un ordre de prestations croissantes
du vendeur. Ces usages portent sur certains aspects de ces oprations, ils ne gouvernent pas
l'ensemble des contrats mais des point prcis.
Premire catgorie, la catgorie E qui comporte un seul terme, EXW pour Ex Works, qui
se traduit en franais par '' l'usine''. L'inconterm est toujours suivit du nom du lieu o aura lieu
la livraison. Ce terme reprsente l'obligation minimale du vendeur qui est celle de mettre les
marchandises la disposition de l'acheteur dans ses propres locaux. Le transfert des risques
s'opre au moment de la mise disposition.
Deuxime catgorie, F pour Free, en franais transport principal non acquitt. Il y a trois
termes dans cette catgorie F, le terme FCA pour Free Carrier, en franais franco-transporteur ;
le terme FAS pour Free Alongside Ship, en franais franco-le long du navire. Enfin, FOB Free On
Board, en franais, Bord du Navire. Les deux derniers termes sont rserves aux ventes
maritimes et fluviales alors que le premier terme convient tous les modes de transport. Dans
cette catgorie le vendeur doit remettre les marchandises au transporteur dsign par
l'acheteur. C'est donc l'acheteur qui conclut le contrat de transport et qui paie le fret. Il doit
ensuite indiquer au vendeur, dans un dlai raisonnable, l'identit de ce transporteur. Pour ce
qui est des livraisons maritimes, celle ci peut avoir lieu sur le pont du navire ou sur le quai.
Vient ensuite la catgorie C pour Cost ou Carriage. Cette catgorie est la catgorie,
''transport principal acquitt''. On va y trouver 4 termes, CFR pour Cost and Freight ; CIF pour
Cost Insurrance Freight. Ce sont des termes qui conviennent pour les ventes maritimes alors
que les deux autres conviennent pour un transport multimodal, ce sont CPT pour Carriage Paid
To et CIP pour Carriage Insurrance Paid. Dans cette catgorie C c'est le vendeur qui conclut le
contrat de transport mais il n'a pas pour autant la charge des risques pendant le voyage. Le
transfert des risques s'opre ici lors de la remise au transporteur ou lors de l'embarquement. Si
le vendeur conclut un contrat d'assurance, il le fait dans l'intrt de l'acheteur.
Enfin, dernire catgorie, D pour Delivered. On trouve ici des ventes l'arrive, ce qui
veut dire que la livraison a lieu aprs l'opration de transport. Le vendeur assume les cots et
les risques du transport principal jusqu' l'arrive des marchandises au point de destination
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convenu. C'est une procdure lourde pour le vendeur qui prend en charge toutes les modalits
de livraison et d'assurance. C'est une modalit qui convient particulirement pour les produits
manufacturs par ce que l'acheteur peut ainsi comparer le prix d'un produit import et celui
d'un produit local. Dans la version 2010 il n'y a plus que trois termes dans cette catgorie : DAT
pour Delivered At Terminal ; DAP pour Delivered At Place et enfin DDP pour Delivered Duty Paid.
Dans ce dernier cas c'est le vendeur qui prend en charge les droits de douanes au moment de
l'importation dans le pays de l'acheteur.
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2 La place des incoterms dans le droit de la vente

Premirement, les incoterms ont indiscutablement valeur contractuelle quand les
parties s'y sont rfres dans leur accord. Mais leur valeur est cependant infrieure celle des
clauses particulires ou celles des usages particuliers auxquels les parties se sont soumises.
Au del de cette valeur contractuelle, certains auteurs considrent que les incoterms
ont valeur d'usage de droit et qu'ils font partie de la lex mercatoria. Mais c'est une opinion
doctrinale discute. Dans le sens de cette opinion il existe quelques sentences arbitrales qui se
sont rfres des incoterms en l'absence mme de stipulation des parties dans leur contrat.
Deuximement, en ce qui concerne l'articulation des incoterms avec la convention de
Vienne, il n'existe pas d'incompatibilit entre eux. Les incoterms introduisent seulement une
drogation aux rgles de la convention sur les points prcis qu'ils rgissent. La Convention de
Vienne pose des rgles seulement suppltives et veut rester au plus prs de la volont des
parties.
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Section 2 La Convention de Vienne du 11 avril 1980

Cette Convention est le fruit d'un long travail d'unification du droit de la vente
internationale. Cela fait trs longtemps qu'on sait qu'il est ncessaire d'harmoniser les droits
pour un contrat aussi important que la vente internationale de marchandises. Mais c'est une
entreprise difficile cause de la disparit des droits et par ce que la vente internationale est en
contact avec d'autres questions du droit comme le rgime de la proprit et c'est galement
en contact avec la thorie gnrale des contrats, par exemple avec la notion de vice du
consentement ou celle de licit de l'objet. Ces difficults expliquent que l'unification du droit
de la vente n'ait pu tre que partielle.
Ce projet est pass par toutes les grandes organisations internationales, les travaux
avaient commencs dans les annes 30 au sein d'Unidroit pour se poursuivre dans les annes
60 la confrence de La Haye de droit international priv. En avril 1964 deux conventions de
La Haye ont t adoptes, toutes deux portant loi uniforme. La premire tait la loi uniforme
sur la vente internationale d'objets mobiliers corporels (LUVI) et la seconde est la loi uniforme
sur la formation du contrat de vente d'objets mobiliers corporels (LUFC).
Mais ces deux conventions n'ont connu qu'un faible succs avec moins d'une dizaine
d'tats contractants. C'est pourquoi la Commission des Nations-Unies pour le Droit du
Commerce Internationale (CNUDCI), ds sa premire session en 1968, a dcid d'entreprendre
de nouveaux travaux sur ce thme. Ceux-ci ont t long, c'est en dfinitive lors d'une
confrence internationale tenue Vienne au printemps 1980 qu'a t adopte la Convention
de Vienne sur la vente internationale de marchandises.
Celle-ci tait promise un meilleur avenir, les ngociateurs avaient recherch un
meilleur consensus sur les rgles adoptes, il y avait au moment de la confrence une
soixantaine de pays reprsents et un grand nombre d'organisation. Le trait a t sign par
un grand nombre d'tat puis ratifi par suffisamment de pays pour que cette convention entre
en vigueur. Elle est entre en vigueur ds 1988 et son succs n'a cess d'augmenter dans les
annes qui ont suivit et ce jusqu' nos jours. Il y a actuellement 80 tats qui sont parties la
convention de Vienne, dont les EU, la Chine, la plupart des pays Europens, la Russie...
On a pu parler propos de cette convention d'une mondialisation du droit de la vente,
or aujourd'hui des craintes sont exprimes en raison d'un mouvement de rgionalisation du
droit auquel on assiste. Surtout, la menace semble venir d'Europe, la commission europenne a
publi une proposition de rglement le 11 octobre 2011 sur un droit commun europen de la
vente. On se demande si cette initiative est bien utile et si elle ne va pas faire concurrence la
Convention de Vienne.
Le texte de la Convention de Vienne peut se trouver sur le site internet de la CNUDCI ou
dans le Code de Commerce o il figure en annexe. Elle est compose de 4 parties prcdes
dun prambule : champ d'application et dispositions gnrales, la formation du contrat, vente
internationale de marchandises et les classiques dispositions finales.
Sous-section 1 L'applicabilit de la Convention

La Convention de Vienne est en vigueur en France et dans une dizaine d'autres pays
depuis le 1er janvier 1988. Elle s'est applique aux ventes conclues partir de cette date. Pour
les nouveaux tats contractants, il y a un dlai de carence d'un an qui est prvu afin d'articuler
la dnonciation des autres conventions et faire entrer en application celle-ci.
1 L'applicabilit dans l'espace

A. Le caractre international du contrat
L'internationalit est dfinie par un critre qui est celui de l'tablissement des parties
dans des tats diffrents (art 1 1). S'il y a plusieurs tablissements, on prend en compte celui
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qui a la relation la plus troite avec le contrat et son excution eu gard aux circonstances.
C'est un critre qui a le mrite de la simplicit. Le problme est de savoir s'il est possible
d'appliquer la convention lorsque les parties sont tablies dans un mme pays et que le contrat
porte sur des marchandises l'tranger. Dans ce cas l la doctrine admet que les parties
puissent tendre l'applicabilit de la Convention de Vienne.
B. Les rgles d'applicabilit de la Convention

Deux modalits sont prvues, la premire est un rattachement matriel direct, la
seconde fait intervenir les rgles de conflit de loi.
Le rattachement matriel direct est prvu l'article 1 1 a, c'est le cas o les parties
sont tablies dans des tats contractants diffrents. Ce systme est bas sur la rciprocit, il
suffit de vrifier que les parties ont leur tablissements dans des tats parties la Convention.
Pour cela on se rfre l'tat de ratification du trait.
La deuxime modalit est le rattachement par le droit international priv qui figure au
mme article, 1 1 b, la Convention s'applique lorsque les rgles de droit international priv
mnent l'application de la loi d'un tat contractant. Cela reprsente un largissement notable
de l'application de la Convention qui s'appliquera mme si un seul tat est partie. Quelle est la
rgle de conflit de loi ? En rgle gnrale c'est la rgle de conflit du juge saisi et dans les tats
de l'UE on songe tout de suite au rglement Rome I. Mais il y a un autre texte qui vise
spcifiquement la loi applicable la vente internationale de marchandises, la Convention de La
Haye du 15 juin 1955, Convention en vigueur en France et qui l'emporte sur le rglement Rome
I. Il y a aussi dans la Convention de 1955 une place qui est faite la loi du pays de l'acheteur
dans certaines circonstances.
En tout tat de cause, la Convention est applicable en matire d'autonomie, ds lors
que les parties ont dsign la Convention de Vienne dans le contrat, celle-ci s'applique.
Il existe dans la Convention une facult de rserve cet gard. Le trait prvoit la
possibilit qu'un tat dclare qu'il n'appliquera pas telle ou telle stipulation du trait. Il y a l
une facult de rserve prvue propos de cette application par le droit international priv. Un
certains nombre de pays ont utilis cette rserve, notamment les EU et la Chine. Ces pays font
donc application de la Convention dans les seuls rapports de rciprocit.
Dernire prcision, la question se prsente diffremment devant l'arbitre du commerce
international. En tant que juge priv extrieur aux tats, l'arbitre n'a pas l'obligation
d'appliquer la Convention, uniquement selon ses propres stipulations. Il n'est pas li par ce que
dit l'article 1 1 par ce que l'arbitre a une grande libert en l'absence de volont manifeste
par les parties. Concrtement, les arbitres du CI se montrent favorables cette convention et
s'y rfrent volontiers selon ses propres stipulations mais parfois mme au del. On a pu parler
cet gard de force d'attraction de la Convention.
2 Le domaine matriel de la Convention

A. La notion de vente de marchandises
Il n'y a pas de dfinition dans la Convention. Il y a nanmoins le terme vente qui
s'oppose par exemple au contrat de distribution. La Cour de cassation a t amene prciser
que la Convention de Vienne n'tait pas applicable aux contrats cadres, dans un arrt de la
chambre commerciale du 20 fvrier 2007.
En ce qui concerne le mot marchandises, cela prsente une immense diversit mais il
doit y avoir une certaine matrialit, par exemple cela ne concerne pas les ventes de parts
sociales mme si cela peut s'appliquer aux ventes de logiciels. Le cas o ce ne serait pas une
marchandise est celui o un logiciel serait spcialement programm pour un client, c'est alors
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un contrat d'entreprise.
Autre prcision, relative au terme contrat. En droit international le concept de contrat
est entendu de manire stricte. Cette conception stricte a conduit la Cour de cassation
exclure de la Convention les relations entre un vendeur et un sous-acqureur. C'est un arrt de
la premire chambre civile du 5 janvier 1995, Thermo King. La Cour de cassation a abandonn
l'analyse propre au droit franais qui consiste dire que le sous-acqureur dispose d'une action
de nature contractuelle. Elle constate que la Convention de Vienne se place dans un systme
diffrent et qu'il faut respecter l'internationalit. En revanche, la vente d'une chose future peut
tre considre comme une vente, c'est la Convention elle mme qui le dit puisque l'article 3
1 assimile aux ventes les contrats de fourniture de marchandises fabriquer ou produire sauf
si la partie qui commande fournit une part essentielle des lments matriels ncessaires
cette production. C'est une extension de la notion de vente avec une limite. Par exemple, un
fabriquant de jeans doit livrer des marchandises confectionnes avec une toile fournie par
l'acheteur, il n'y a pas vente de marchandises au regard de la Convention. Le critre retenu est
un critre de nature conomique qui invite comparer la valeur des lments matriels fournis
par chacune des parties.
L'article 3 2 envisage les contrats qui combinent la livraison d'un bien et une
prestation de services. Ce sont des contrats complexes dont on peut donner pour exemple la
vente de biens d'quipement en ce sens que quand on vend un bien d'quipement on vend
une machine mais il va y avoir diverses prestations mises la charge du fournisseur. Par
exemple l'obligation d'installer la machine, la mettre en route, apporter une assistance
technique. Le texte exclut la qualification de vente lorsque la fourniture de services constitue la
part prpondrante de l'obligation de celui qui fournit les marchandises. L aussi nous sommes
en prsence d'un critre d'ordre conomique, quantitatif, qui oblige comparer la valeur
respective de la marchandise et des services fournis. S'il apparat que les services sont
accessoires, la qualification de vente l'emportera, sinon on dira qu'on est en prsence d'un
contrat d'entreprise.
B. Les exclusions formules

La Convention exclut d'abord certaines ventes mais aussi certains aspects juridiques de
la vente.
1/ Les ventes exclues

C'est l'article 2 qui exclut certains contrats de vente commencer par ceux qui portent
sur des marchandises achetes pour un usage personnel, familial ou domestique. Ceci voque
naturellement la vente aux consommateurs. Simplement, la Convention ajoute que le vendeur
peut se prvaloir de la Convention de Vienne s'il ne connaissait pas ou n'aurait pas du
connatre cette destination. C'est une rgle qui protge le vendeur quand le vendeur le
conduisait croire qu'il avait faire un professionnel.
Il y a d'autres exclusions, notamment une qui porte sur certaines modalits de vente,
savoir les ventes aux enchres et les ventes sur saisie ou par autorit de justice. C'est aussi le
cas pour des ventes portant sur certains objets, c'est dire les ventes de valeurs mobilires,
d'effets de commerce et de monnaie, celles de navires, bateaux, aroglisseurs et aronefs et
enfin les ventes d'lectricit. Traditionnellement ce sont des biens qui ont un statut qui les
rends proches des immeubles, notamment par ce qu'ils sont immatriculs. Dernire chose, les
parties auraient la possibilit d'tendre, en pareil cas, l'application de la Convention de Vienne.
2/ Les aspects juridiques exclus

Les articles 4 et 5 de la Convention noncent plusieurs sries d'exclusions qui se situent
cette fois dans le droit de la vente. C'est ce que l'on appelle des lacunes externes.
L'article 4 prcise que le droit uniforme rgit exclusivement la formation du contrat et
les droits et obligations des parties. Il ajoute ngativement que la Convention ne rgit pas la
44
validit du contrat, ni celle d'aucune de ses clauses, ni celles des usages ainsi que les effets
que le contrat peut avoir sur la proprit des marchandises vendues. Nous retrouvons ici les
irrductibles disparits qui existent entre les droits nationaux. La validit des diffrentes
clauses ne dpend pas de la Convention. Il existe un certain nombre de clauses que l'on peut
qualifier de sensibles, comme les clauses exclusives de garantie ou de responsabilit, voire
mme seulement limitatives de responsabilit. Une clause que l'on retrouve frquemment, est
la clause de rserve de proprit. Puisqu'elles ne sont pas rgies par le droit uniforme, elles
relvent de la loi applicable au contrat, la lex contractus. Pour cela on va ventuellement se
rfrer au choix que les parties ont pu faire et dfaut on retrouve la Convention de La Haye
de 1955 qui en gnral dsigne la loi de la rsidence habituelle du vendeur. Ceci peut crer
une situation d'inscurit et il est donc tout fait recommandable d'anticiper et de procder
une dsignation de la loi applicable qui va valider les diffrentes clauses.
L'article 5, lui, exclut la responsabilit du vendeur en cas de dcs ou de lsion
corporelle causes quiconque par les marchandises. On reconnat ici ce qu'on appelle la
responsabilit du fait des produits dfectueux. En droit franais aujourd'hui c'est une question
qui relve d'une loi du 19 mai 1998 transposant une directive europenne du 25 juillet 1985.
Ce rgime de responsabilit s'applique quelque soit la qualit de la victime, autrement dit
qu'elle ait la qualit de tiers ou celle de co-contractant.
C. L'interprtation de la Convention et le traitement de ses lacunes

Lorsqu'il existe une ambiguit sur le sens d'un terme ou d'une rgle, il faut interprter la
Convention. La difficult ici est d'viter les divergences d'interprtation qui pourraient avoir lieu
d'un pays l'autre. L'article 7 1 invite l'interprte tenir compte de son caractre
international et de la ncessit de promouvoir l'uniformit de son application ainsi que
d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international.
Mais aujourd'hui l'interprte dispose d'un outil remarquable pour procder une
interprtation de la Convention qui concorde avec celle donne l'tranger. Le site internet de
la CNIDCI contient un recueil de jurisprudence. Cela n'empche pas les diffrence
d'interprtation mais il y a aujourd'hui une meilleure connaissance de la jurisprudence
trangre ce qui permet de s'en inspirer mme si le juge n'en a pas l'obligation.
Il y a aussi la question du traitement des lacunes, l'article 7 2 vise cette question. Il
s'agit cette fois des lacunes internes par opposition aux articles externes des articles 4 et 5.
Les lacunes internes se situent dans le champ des questions rgies par la Convention. Sur une
question rgie par la Convention, il y a des points qui peuvent ne pas avoir t rgls par celleci, par exemple le taux de l'intrt lgal. Il y a dans la Convention de Vienne un texte qui
prvoit un droit intrt au titre du paiement d'une somme d'argent mais le taux n'est pas
prcis, c'est une lacune interne.
La solution est recherche dans deux directions. Il faut d'abord recourir aux principes
gnraux dont s'inspire la Convention. Ceux-ci se dduisent de certaines rgles, y compris le
prambule de la Convention. Ces principes ne sont pas expressment formuls. Il y a par
exemple le principe de bonne foi qui peut avoir un intrt, il y a surtout le principe selon lequel
le maintient du contrat est prfrable. Ce principe peut trouver une application s'il y a un
risque que le contrat soit ananti. Autre principe qui merge, le principe de proportionnalit,
notamment propos des moyens en cas d'inexcution, ou encore le principe d'excution trait
pour trait qui fonde notamment le jeu de l'exception d'inexcution. Au del de ces exemples on
a pu se demander si on peut se rfrer aux principes d'Unidroit. Sur un plan logique cela
semble difficile par ce que la Convention de Vienne a t faite avant ces principes mais dans la
mesure o ces principes sont considrs comme refltant aux mmes des principes gnraux
pr-existant, l'on peut s'y rfrer, certaines sentences arbitrales l'ont fait mais la doctrine est
partage.
Autre direction, dfaut de principes gnraux, il faut recourir la loi applicable en
vertu des rgles du droit international prov. L'inconvnient de cette mthode est qu'elles n'est
pas conforme au respect du caractre international du contrat. Cette mthode t souvent
applique propos du taux de l'intrt lgal.
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3 Le rle de la volont des parties

La volont des parties joue un rle essentiel en ce qui concerne l'applicabilit de la
Convention du fait que celle-ci a un caractre suppltif. L'article 6 de la Convention prvoit que
les parties peuvent exclure celle-ci ou, sous rserve de l'article 12, droger l'une quelconque
de ses dispositions. L'application de la Convention constitue le principe, nous somme donc un
systme d'opting out, il faut une commune volont pour exclure la convention. Celle ci peut se
manifester dans une clause expresse. Plus souvent l'exclusion rsultera d'une clause qui
dsigne un autre ensemble de rgles. Il faut cependant tre vigilant sur la porte de ces
clauses, en effet, une abondante jurisprudence a dcid que la rfrence la loi d'un tat
partie la Convention n'exclue pas celle-ci. Cela s'explique par le fait que la Convention de
Vienne fait partie intgrante du systme juridique dsign. La Cour de cassation en France a
t plus lente l'admettre. En revanche, s'il y a dsignation d'un corps plus prcis de rgle,
cela vaut exclusion de la Convention, par exemple dsignation du Code civil franais ou
allemand ou encore du Code suisse des obligations, on ne se rfre pas un droit dans son
ensemble mais un corps dtermin de rgles.
Enfin, lorsque les rgles dsignes ne couvrent qu'une partie du droit de la vente, la
Convention de Vienne peut s'appliquer au del. C'est l'hypothse de la rfrence des usages
et un Incoterm. Il est tout fait possible d'appliquer la Convention de Vienne.
Quoi qu'il en soit, la volont des parties, si elles dcident d'carter la convention, doit
tre certaine, c'est la logique de l'opt out. un moment donn, la Cour de cassation avait
admis que l'exclusion par les parties pouvait rsulter de leur silence, c'est dire du fait qu'elles
s'taient abstenues de l'invoquer devant le juge franais. Arrt de 2001 qui a t critiqu, ce
qui a pouss la Cour rectifier sa position, notamment dans sa jurisprudence du 25 octobre
2005. Une solution intermdiaire pratique par certaines juridictions du fond consiste attirer
l'attention des parties sur l'existence de la Convention et son applicabilit pour qu'elles
puissent conclure sur ce point.
Dans le prolongement de cette attention porte la volont des parties, peut se poser
le problme de l'interprtation qu'il faut donner leurs indications ou leurs comportements.
C'est l'objet de l'article 8. Il est d'abord dit que l'interprtation doit tre faite selon l'intention
des parties en fonction de ce que l'autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer. C'est donc
une interprtation subjective qui ressort de cette premire directive. dfaut, on recours une
interprtation de type objectif, c'est dire ce qu'une personne raisonnable, de mme qualit,
aurait compris si elle tait place dans la mme situation. En tout tat de cause, il faut prendre
en considration les circonstances, habitudes, usages...
Enfin, l'article 9 de la Convention reconnat la place prminente des usages car on
pense qu'ils sont au plus prs de la volont commune des parties. Il envisage dans son
paragraphe premier les usages conventionnels ainsi que les habitudes tablies entre les
parties. Le paragraphe 2 prvoit aussi la prminence des usages objectivement applicables,
c'est dire les usages qui sont suivis par l'ensemble de la profession dans la branche
commerciale considre et qui correspondent la notion d'usage-rgle ou usage de droit. Ils
ont vocation s'appliquer, sauf convention contraire.
Sous-section 2 La formation du contrat de vente

La formation du contrat de vente est rgle aux articles 14 24 de la Convention. Elle
rglemente cet gard l'change des consentements ainsi que la forme et la preuve du
contrat. La validit du contrat ni celle d'aucune de ses clauses ne sont couvertes par la
convention.
1 L'change des consentements

A. L'offre
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L'offre dans la Convention de Vienne s'entend d'une offre faite une personne
dtermine et non pas d'une offre au public, c'est une diffrence avec le droit franais. De plus,
l'offre doit tre suffisamment prcise et indiquer la volont de son auteur d'tre li en cas
d'acceptation. On trouve textuellement cette formule dans un arrt de la chambre commerciale
de la Cour de cassation rendu en 1990.
L'offre est suffisamment prcise si elle dsigne les marchandises et, explicitement ou
implicitement, fixe la quantit et le prix ou donne des indications permettant de les dterminer.
Autrement dit, il faut que la quantit de marchandises et surtout le prix soit dtermin ou
tout le moins dterminable. En matire de vente, il y a un texte, l'article 1591 du Code civil qui
exige un prix dtermin ou dterminable. Il faut se rappeler aussi que la Convention de Vienne
ne traite pas de la validit du contrat mais seulement de la qualit que doit revtir l'offre. Selon
les auteurs, il faut interprter de faon souple l'article 14, il ne faut pas l'interprter comme
imposant une stricte exigence de dtermination ou de dterminabilit du prix. Cela partage les
droits nationaux, dans le Code de rfrence uniforme aux EU, une rfrence au prix du march
apparat suffisante, mme chose dans le Code suisse des obligations.
Il y a galement des prcisions quant la prise d'effet de l'offre, c'est le systme de la
rception qui est consacr. L'offre prend effet quand elle parvient son destinataire. L c'est
encore une diffrence avec le droit franais des contrats, qui lui consacre plutt le systme de
l'mission. Du fait de cette thorie, il est possible que l'offre soit rtracte tant qu'elle n'est pas
parvenue son destinataire.
B. L'acceptation
Elle est vise l'article 18 qui dit dans son paragraphe premier qu'elle rsulte de toute
dclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce l'offre. Ceci veut
dire que le silence, lui seul, ne vaut pas acceptation. Cette acceptation doit intervenir dans
un dlai raisonnable compte tenu des circonstances de la transaction. Ceci veut dire qu'il doit y
avoir un certain paralllisme des formes.
Cependant, la Convention accorde une place une thorie allemande qui est la thorie
du nachrist. Cette thorie veut qu'un retard dans la transmission puisse tre excuse, cela
permet de rattraper une acceptation qui pourrait tre considre comme tardive. Mais il faut
tout de mme que l'autre partie en soit informe dans un dlai raisonnable. L'acceptation elle
mme va prendre effet sa rception par l'offrant et c'est donc ce moment l que le contrat
sera form.
Une difficult peut cependant se prsenter lorsque les termes de l'acceptation ne sont
pas identiques ceux de l'offre, c'est dire qu'il n'y a pas une adquation totale entre les
termes de l'offre initiale et ceux de l'acceptation. Dans ce cas l on peut se demander si le
contrat est vritablement form. En supposant qu'il le soit on peut se trouver en prsence d'un
conflit entre des clauses secondaires du contrat. C'est notamment le cas lorsque les parties ont
chang leurs conditions contractuelles gnrales.
La Convention de Vienne envisage cela son article 19 : une rponse positive, mais qui
contient des modifications constitue un rejet de l'offre et forme une contre-offre. Mais la
Convention poursuit, la rponse qui contient seulement des lments complmentaires ou
diffrents n'altrant pas substantiellement les termes de l'offre, constitue une acceptation. Ceci
introduit donc une nuance et il faut apprcier si, dans la rponse, les diffrences introduites
altrent substantiellement ou non les termes de l'offre.
Le problme c'est que l'alina suivant prcise ce qu'il faut entendre par ''altration
substantielle''. Ce paragraphe considre que constituent une altration substantielle les
modifications relatives au prix, au paiement, la quantit et la qualit des marchandises, au
lieu et au moment de la livraison, l'tendue de la responsabilit et mme au rglement des
diffrends. Finalement on en arrive se demander ce qui pourrait ne pas altrer
substantiellement les termes de l'offre.
En France une solution astucieuse dgage par la Cour de cassation consiste dire
qu'une clause contradictoire dans les conditions gnrale n'empche pas de former le contrat
mais les clauses contradictoires s'annulent. Le droit anglais consacre la thorie du last shot, le
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dernier qui a communiqu ses conditions sans que l'autre ragisse impose ses conditions
l'autre.
2 La forme et la preuve
A. La forme
L'article 11 de la Convention consacre le principe du consensualisme. Ainsi le contrat ne
ncessite ni un crit ni quelque autre condition de forme, il existe ds l'change des
consentements. Mais il y a une facult de rserve prvue l'article 96. L'article 12 tend la
rendre effective en cartant l'application des dispositions autorisant une forme autre que l'crit
ds lors qu'une des parties est tablie dans un tat ayant effectu cette rserve. Cette rserve
a t faite par un certain nombre d'tats attach au formalisme, notamment la Russie ou
l'Argentine. Ceci veut dire que chaque fois qu'une partie est tablie dans un de ces pays, il
n'est pas possible d'appliquer des dispositions qui seraient un peu plus laxiste. Ainsi, l'article
12 est le seul qui a un caractre impratif. Aussi, l'crit est souvent utilis, y compris de nos
jours sous forme lectronique, il prsente une scurit juridique qui est tout fait apprciable.
B. La preuve du contrat
Le contrat de vente peut tre prouv par tous moyens y compris par tmoin. C'est ce
que nous dit l'article 11 in fine.
48
Sous-section 3 Les effets de la vente

Ce sont les clauses du contrat qui dterminent au premier chef les obligations des
parties, ainsi que les usages. Les dispositions de la Convention s'appliquent mais toujours
titre suppltif.
1 Les obligations du vendeur

L'article 30 de la Convention nonce l'obligation pour le vendeur de transfrer la
proprit et de livrer les marchandises et les documents qui s'y rapportent.
On a vu que le transfert de proprit n'est pas couvert par un droit uniforme, nanmoins
il y a l une allusion au transfert de proprit qui apparat comme objet d'une obligation du
vendeur. Il fallait l'envisager car l'opration qu'est la vente de marchandise perdrait toute son
utilit si on affirmait pas que le vendeur doit transfrer la proprit l'acheteur.
L'obligation de livraison des marchandises est distincte de l'obligation de conformit des
marchandises
A. La livraison
La livraison porte sur les marchandises ainsi que les documents. Dans les ventes
internationales, il existe de nombreux documents qui jouent un rle trs important tels que les
certificats d'origine, de conformit, les documents douaniers, de transport, d'assurance, etc.
Ces documents sont si importants qu'ils entrent dans le champ de l'obligation de livraison. La
Convention prvoit beaucoup de dtails en ce qui concerne le lieu et le moment de la livraison.
Le principe est que pour une vente impliquant un transport, la livraison rsulte de la remise au
premier transporteur pour transmission l'acheteur, c'est l'article 31 qui l'indique. Le tout sous
rserve du contrat et notamment sous rserve du choix d'un incoterm. Dans les autres cas, les
marchandises sont livres lorsqu'elles sont mises la disposition de l'acheteur dans
l'tablissement du vendeur, sauf stipulations contraires.
La Convention de Vienne lie la livraison et le transfert des risques, en France, c'est le
transfert de proprit qui est li au transfert des risques. L'article 66 rappelle les effets de ce
transfert en prcisant que la perte ou la dtrioration de la marchandise qui a lieu aprs la
livraison ne libre pas l'acheteur de son obligation de payer le prix. Les articles 67 et suivants
distinguent ensuite en fonction des modalits de la livraison et ils rappellent la ncessit de
l'individualisation des marchandises.
Enfin, par exception ce systme, lorsque le vendeur commet une contravention
essentielle au contrat, l'article 70 annule les effets du transfert des risques, ce qui indique la
possibilit, pour l'acheteur, d'exercer ses diffrents droits. En rgle gnrale, les dispositions de
la Convention sont en fait cartes par ce que les parties ont recours un incoterm qui rgle
ces questions.
B. La conformit et les garanties

La Convention de Vienne envisage la conformit proprement dite et ce qu'on peut
appeler la disponibilit juridique des marchandises. Cette expression vise les troubles qui
peuvent rsulter, pour l'acheteur, d'une viction par un tiers ou d'une prtention fonde sur un
droit de proprit intellectuel.
1/ L'obligation de conformit
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C'est un point crucial par ce qu'on se rend compte que l'essentiel du contentieux porte
sur cette question. Au passage on remarquera qu'il y a une notion unique de conformit dans la
convention et non pas une distinction entre dfaut de conformit et vice cach.
a) Dfinition et caractres du dfaut de conformit

Le dfaut de conformit est vis l'article 35 de la Convention, il en ressort que le
dfaut est celui qui affecte les marchandises, y compris le conditionnement ou l'emballage. Ce
dfaut de conformit s'apprcie d'abord subjectivement, par rapport aux spcifications des
parties, c'est dire aux clauses du contrats ou aux usages auxquels les parties ont pu se
rfrer.
Le dfaut de conformit s'apprcie aussi de faon objective, c'est dire par rapport aux
usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du mme type. On se rfre ici
l'usage normal, raisonnablement prvisible. Par exemple pour des produits alimentaires, il faut
que ces produits soient propres la consommation. De faon gnrale, cette rfrence l'ide
d'usage normal signifie que les marchandises doivent tre propres la revente. On rencontre
souvent une expression dans les contrats types qui se rfre la ''qualit saine, loyale et
marchande''.
Souvent les marchandises font l'objet d'une rglementation, c'est dire qu'il existe des
normes techniques auxquelles les marchandises doivent rpondre. On peut se poser la
question de savoir quelle norme le vendeur a pu se rfrer. En principe il n'a se rfrer
qu'aux normes en vigueur dans son propre pays. Mais quand l'acheteur lui a communiqu
d'autres normes, celles en vigueur dans son pays, il incombe alors au vendeur de les respecter
et de s'adapter le cas chant.
Le dfaut de conformit doit prsenter certains caractres, ces caractres rappellent
ceux du vice cach. D'abord le vendeur n'est pas responsable du dfaut que l'acheteur
connaissait ou ne pouvait ignorer lors de la conclusion du contrat (art 35 3). Cela voque le
caractre cach du vice.
Ensuite, la responsabilit porte sur tout dfaut qui existe au moment du transfert des
risques l'acheteur mme s'il n'apparait qu'ultrieurement (36 1). Cela voque le caractre
d'antriorit du dfaut. Il y a toutefois une exception au 2 au cas o le dfaut rsulte de la
violation d'une obligation accessoire la livraison. Par exemple, le vendeur a mal organis le
transport des marchandises.
Tout ceci sous rserve des clauses du contrat qui peut dfinir l'obligation de conformit
de faon particulire.
Reste la question de la preuve du dfaut, question qui n'est pas traite dans la
Convention. Sur cette question il y a un consensus doctrinal et jurisprudentiel, la preuve du
dfaut incombe normalement l'acheteur. Il y a notamment en ce sens un arrt de la chambre
commerciale de la Cour de cassation du 24 septembre 2003. Le principe la base de cette
dcision est actori incumbit probatio.
b) Consquences du dfaut de conformit

Il faut d'abord signaler que la Convention de Vienne cherche prserver le contrat.
Dans ce but, il est notamment prvu que si les marchandises ont t livres par anticipation, le
vendeur a le droit de livrer des marchandises nouvelles ou complmentaires, ou de rparer les
dfauts pour la date prvue au contrat (art 37).
Quand cela n'est pas possible, la Convention rgle les conditions de mise en uvre de
la garantie de conformit. L'acheteur doit respecter plusieurs obligations. La Convention de
Vienne est en fait assez svre l'gard de l'acheteur. Tout d'abord, il doit examiner la
marchandise dans un dlai aussi bref que possible compte tenu des circonstances (art 38).
Ensuite, l'acheteur doit dnoncer le dfaut en prcisant sa nature dans un dlai raisonnable
partir du moment o il l'a constat ou aurait du le constater. Cette rfrence un dlai
raisonnable a pos problme dans son application concrte. Il semble qu'il faille tenir compte
50
du fait que les marchandises sont prissables ou ne le sont pas. Pour des marchandises
prissables, le dlai sera trs court, quelques jours. Si les marchandises ne sont pas
prissables, le dlai sera plus long. Il y a un dlai d'une dure d'un mois qui a t retenu par un
assez grand nombre de dcisions. Ce dlai est venu de la jurisprudence allemande, mais ce
n'est pas une rgle, seulement un dlai moyen.
En France, la Cour de cassation s'en remet l'apprciation des juges du fond. Ceci est
particulirement important par ce que la sanction encourue par l'acheteur est la dchance de
ses droits. Ce qui semble c'est qu'au vu de la pratique judiciaire on globalise les deux dlais
voqus. Ce sont ces deux dlais ensembles qui forment le dlai prendre en considration
par le juge.
C'est d'autant plus svre qu'il y a un autre dlai fix par la Convention l'article 39 2.
C'est un dlai de forclusion qui est de deux ans aprs la remise effective de la marchandise. Au
del, s'il n'y a pas de garantie conventionnelle, l'acheteur ne peut pas engager la
responsabilit du vendeur. Ce n'est pas un dlai de prescription de l'action. Ceci a t admit en
jurisprudence et en particulier par la Cour de cassation dans un arrt du 3 fvrier 2009. Le dlai
de prescription relve lui des droits nationaux. Cette question peut ncessiter des adaptation
dans le contrat. Pour des biens d'quipement par exemple il est souhaitable de prvoir une
garantie contractuelle qui pourrait dpasser les deux ans. Inversement, on pourrait aussi
envisager une garantie contractuelle plus courte voire, l'extrme limite, une clause de non
garantie. Il faut nanmoins faire attention la validit d'une telle clause.
Par ailleurs, la svrit de la Convention l'gard de l'acheteur est attnue par la
possibilit pour lui d'invoquer une ''excuse raisonnable'' pour n'avoir pas dnonc le dfaut
dans le dlai requis. C'est une rgle qui fait partie de l'esprit de compromis de la Convention
(art 44). Cette excuse peut notamment tre tire du fait que l'acheteur ne dispose pas de
comptences techniques suffisantes pour apprcier de faon rapide l'existence d'un dfaut de
conformit. Si l'excuse raisonnable est admise, l'acheteur peut exercer son droit de rduire le
prix ou de demander des dommages et intrts pour la perte subie l'exclusion du gain
manqu. Enfin, l'ensemble des dlais est cart si le dfaut tait connu du vendeur ou s'il
n'avait pu l'ignorer (art 40). On retrouve ici l'ide de mauvaise foi du vendeur. On a pu aussi
retenir pour le vendeur la mconnaissance de son obligation de contrler le produit fini.
Les tempraments de l'article 40 et de l'article 44 se retrouvent propos de la
disponibilit juridique.
2/ La disponibilit juridique
Il s'agit pour le vendeur d'assurer l'utilit du transfert de proprit. La Convention
sanctionne donc les divers troubles qui pourraient affecter l'ensemble des prrogatives de
propritaires de l'acqureur. ce titre nous avons d'abord l'article 41 selon lequel le vendeur
doit livrer les marchandises libres de tout droits ou prtentions d'un tiers. C'est ce que l'on
appelle la garantie d'viction qui vise par exemple l'action en revendication exerce par un
tiers.
Il y a aussi une autre forme, plus originale, qui consiste en une garantie contre les
rclamations fondes sur les droits de proprit intellectuelle. La difficult c'est qu'on ne peut
pas demander au vendeur de connatre tous les droits de proprit intellectuelle qui pourraient
affecter la circulation des marchandises.
Il y a deux limites fixes par un soucis de prvisibilit pour le vendeur. Au plan
gographique, l'obligation ne s'tend qu'aux droits protgs par la loi du ou des pays o les
marchandises doivent tre utilises ou revendues si ces pays ont t envisags par les parties
au moment du contrat. dfaut elle ne couvre que les droits protgs par la loi de l'tat o
l'acheteur est tabli.
D'autre part sont viss les droits ou prtentieux fonds sur la proprit intellectuelle que
le vendeur connaissait ou ne pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat. Cette
deuxime limite provient du fait que le rgime de proprit intellectuelle n'est pas uniforme,
certains faisant l'objet de publicit.
Par ailleurs, l'obligation du vendeur peut tre carte une fois encore par l'effet d'une
51
stipulation expresse ou, selon l'article 42 2, si l'acheteur connaissait ou ne pouvait ignorer

l'existence du droit ou de la prtention ou encore si le trouble rsulte du fait que le vendeur
s'est conform aux spcifications de l'acheteur.
2 Les obligations de l'acheteur

Selon l'article 53, l'acheteur s'oblige, dans les conditions prvues au contrat et par la
Convention, payer le prix et prendre livraison des marchandises.
A. L'obligation de prendre livraison

Cette obligation est lie aux circonstances de l'obligation de livraison du vendeur lui
mme. Il faut rappeler cet gard l'importance des clauses du contrat et du choix d'un
incoterm. La Convention reconnat l'acheteur le droit de refuser les marchandises si un dfaut
de conformit est constat. Mais il doit alors prendre des mesures raisonnables pour en assurer
la conservation (art 86). Mme s'il y a dfaut de conformit, l'acheteur, qui peut refuser les
marchandises, doit nanmoins se proccuper de leur conservation, on retrouve ici l'ide de
coopration entre les parties mais en mme temps il y a l'ide d'efficacit conomique.
B. Le paiement du prix
L'article 54 de la Convention prvoit cette obligation de payer le prix qui comprend celle
de prendre les mesures et d'accomplir les formalits destines permettre le paiement du prix,
qui sont prvues au contrat ou par les lois et rglements. Parfois certaines autorisations sont
requises et l'acheteur doit donc assumer cet gard des obligations qui s'analysent comme
des obligations de moyen. En revanche, si le contrat prvoit l'ouverture d'un crdit
documentaire pour le paiement du prix, c'est une obligation de rsultat.
1/ La dtermination du prix
L'article 14 nous disait que le prix doit tre dtermin et dterminable et la question de
la validit du contrat relve des droits nationaux. L'article 55 de la Convention nous dit que si
la vente a pu tre valablement conclue sans que le prix ait t fix, expressment ou
explicitement, par une disposition permettant de le dterminer, les parties sont rputes, sauf
indications contraires, s'tre tacitement rfres au prix habituellement pratiqu, au moment
de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considre, pour les mmes
marchandises vendues dans des circonstances comparables.
C'est en fait une rfrence au prix du march qui rsulte de cet article. De ce fait, la
Convention de Vienne rejoint les principes Unidroit ainsi que les principes europens du droit
des contrats. Mais la rserve au dbut est importante, il faut supposer que la lex contractus
valide le contrat conclu sans prix dtermin. Il faut prciser galement le rle du juge ou de
l'arbitre cet gard. Celui-ci n'a pas fixer le prix des marchandises en fonction d'une cotation
ou du march, il ne peut que le constater.
En ce qui concerne la contradiction avec l'article 14, cela traduit les difficults des
ngociateurs de la Convention pour s'accorder sur la dtermination du prix.
Par ailleurs, la Convention de Vienne n'a pas prvu de possibilit de variation ou
d'volution du prix. Ceci veut dire que de prime abord on ne peut modifier le prix selon la
Convention. Il appartient donc aux parties de prvoir dans leur contrat des clauses qui
permettent cette rvision. Une est intressante signaler, la clause d'offre concurrente qu'on
appelle aussi clause anglaise. Une partie, gnralement l'acheteur, peut faire valoir auprs de
l'autre l'offre plus favorable d'un tiers sur l'objet du contrat en cours. Si le co-contractant
accepte de s'aligner sur cette offre concurrente, le contrat continue aux nouvelles conditions.
52
dfaut, l'acheteur va pouvoir conclure avec le tiers et le contrat conclut avec le vendeur initial
sera suspendu ou rsili. C'est une clause que l'on rencontre frquemment dans les contrats
d'approvisionnement.
2/ L'excution du paiement
La Convention de Vienne organise l'excution trait pour trait des obligations des parties.
Le lieu du paiement est dtermin de la faon suivante : si les parties n'en ont pas dcid
autrement, le paiement est fait l'tablissement du vendeur et, s'il doit tre fait contre remise
des marchandises ou des documents, il a lieu au lieu de cette remise (art 57). On observera
que la Convention prvoit que le paiement est portable alors qu'en droit franais il est en
principe qurable. Quant au moment du paiement, la Convention met en uvre l'exception
d'inexcution, c'est ainsi que, lorsqu'aucun transport n'est prvu, le paiement est fait au
moment de la mise disposition des marchandises par le vendeur qui peut les retenir jusqu'
complet paiement. En cas de transport des marchandises, le vendeur va se dessaisir, mais il
peut faire l'expdition sous condition que les marchandises, ou les documents, ne seront remis
l'acheteur que contre paiement. Il peut donc ainsi les retenir de faon indirecte.
Il faut ajouter cela que l'exigibilit du prix n'est subordonne aucune formalit et
notamment aucune mise en demeure. En cas de retard dans le paiement, le vendeur peut
impartir l'acheteur un dlai supplmentaire de dure raisonnable (art 63 1). Mais le vendeur
peut alors rclamer des intrts moratoires (art 78). Si le dfaut de paiement persiste on est en
prsence d'une vritable inexcution.
53
Sous-section 4 L'inexcution et les remedies

1 Les remedies
La Convention se prsente non pas sous la forme d'une srie de dispositions qui vise
l'inexcution par l'une des parties au contrat mais fait tat des diffrents moyens propos du
vendeur et de l'acheteur. Une ide de proportionnalit est trs prsente et cet effet, la pice
maitresse de la Convention, rside dans la notion de ''contravention essentielle au contrat''.
A. La contravention essentielle et ses consquences

Premirement, la notion de contravention essentielle est dfinie l'article 25 de la
Convention comme celle qui cause l'autre partie un prjudice tel qu'elle la prive
substantiellement de ce qu'elle tait en droit d'attendre du contrat moins que la partie en
dfaut n'ait pas prvu un tel rsultat et qu'une personne raisonnable, de mme qualit, place
dans la mme situation, ne l'aurait pas prvu non plus. Cet article est important par ce qu'on
est en prsence d'une notion clef. C'est une notion qui provient de la common law, ce qu'on
appelle le fondamental breach.
D'abord, la contravention telle qu'elle prive l'autre partie, substantiellement, de ce
qu'elle tait en droit d'attendre du contrat. Le deuxime lment est la prvisibilit, la fois
subjective et objective de ce prjudice pour le dbiteur de l'obligation. Mais, l'existence d'une
contravention essentielle est d'abord apprcie par le crancier lui mme. C'est lui qui va
qualifier le premier le manquement et dcider de recourir aux sanctions les plus graves,
notamment la rsolution du contrat.
On peut donner quelques exemples de contraventions essentielles, comme le dfaut de
paiement du prix par l'acheteur ou le dfaut de livraison de la marchandise par le vendeur. Il y
a un cas plus difficile, celui du dfaut de conformit. Il faut en effet nuancer, par exemple il a
t jug que la qualit infrieure du charbon livr n'tait pas une contravention essentielle si la
diffrence n'tait pas significative. L'ide est que si le dfaut de conformit n'empche pas de
commercialiser la marchandise, il n'y a pas de contravention essentielle.
La contravention peut tre consomme, un dfaut de livraison par exemple, mais il peut
s'agir d'une inexcution qui devient essentielle en raison d'une persistance du manquement du
dbiteur, par exemple lorsque le vendeur a bnfici d'un dlai supplmentaire au terme
duquel il ne s'est toujours pas excut. La contravention essentielle peut, inversement,
intervenir de manire anticipe (art 72) si, avant la date d'excution, il est manifeste qu'une
partie commettra une contravention essentielle, l'autre partie peut dclarer le contrat rsolu.
2/ Consquences de la contravention
Cela permet de recourir aux moyens les plus graves. La contravention essentielle
permet, tout d'abord, la rsolution du contrat. Dans la Convention de Vienne, la rsolution est
extra-judiciaire, c'est le droit pour une partie de dclarer le contrat rsolu. Le crancier doit
simplement notifier au dbiteur la rsolution dans un dlai raisonnable (art 26). C'est partir
de l que l'autre partie peut contester l'existence notamment d'une contravention essentielle
et le juge ou l'arbitre contrlera l'existence de cette contravention mais il ne pourra en aucun
cas accorder de dlai de grce. La rsolution, comme en droit franais, va entrainer des
restitutions. Celles-ci doivent tre normalement concomitantes.
cot de la rsolution du contrat, un autre moyen subordonn l'existence de
contravention essentielle, est le recours l'excution en nature. Il est admis en droit franais
mais il ne l'est pas dans la common law. Dans la Convention de Vienne, c'est un remde
appropri dans la mesure o c'est l'excution du contrat lui mme qui est ainsi rendue
possible. De prime abord, il ne devrait pas tre ncessaire que l'on soit en prsence d'une
contravention essentielle. Toutefois, dans certains cas, l'excution en nature peut s'avrer trs
onreuse, c'est le cas lorsqu'un dfaut de conformit est constat et que l'acheteur exige le
54
remplacement des marchandises.

Le remplacement des marchandises ne peut tre demand que si le dfaut de
conformit constitue une contravention essentielle (art 46 2). Dans le cas contraire, ce sont
les autres moyens qui pourront tre utiliss.
B. Les autres moyens

Certains remedies concernent seulement l'acheteur, c'est le cas du droit, pour celui-ci, de
rduire le prix proportionnellement la diffrence entre la valeur des marchandises livres et
celle qu'auraient eu des marchandises conformes. C'est une sorte de rfaction du contrat.
L'acheteur peut demander la rparation des dfaut de conformit.
C'est une autre forme d'excution en nature. Cela suppose par exemple l'intervention
d'un technicien pour excuter des travaux sur les biens livrs. Ce principe peut tre mis en
uvre quelle que soit la qualification de la contravention mais il ne faut pas que ce moyen
paraissent draisonnable compte tenu des circonstances. On voit rapparaitre ici des
considrations d'ordre conomiques.
D'autres moyens enfin peuvent tre utiliss par les deux parties. Le premier est
l'exception d'inexcution. Autre moyen souvent utilis, la demande de dommages et intrts. Il
y a cet gard la possibilit de demander des intrts moratoires en cas de retard dans le
paiement d'une somme d'argent. Ils sont dus ds l'arrive du terme et sans qu'une mise en
demeure soit ncessaire. La Convention de Vienne contient une lacune quant au taux d'intrt.
cot, il y a les dommages et intrts compensatoires. Ils peuvent toujours se cumuler
avec les autres moyens et notamment avec la rsolution. Les dommages et intrts couvrent la
perte subie et le gain manqu mais dans la mesure de ce qui tait raisonnablement prvisible.
Particularit signaler, en droit du commerce international, le dommage moral n'est pas, en
principe, rparable. Une rgle particulire la Convention de Vienne est l'article 75 qui prvoit
la possibilit de dommages et intrts lorsqu'un contrat de remplacement a t conclu la
suite de la rsolution. Le crancier peut demander le remboursement de la diffrence entre le
prix contractuel et celui du contrat de remplacement.
Enfin, il faut signaler l'article 77 qui met en uvre une rgle qui vient du droit anglais et
qui a t adopte la lex mercatoria. C'est l'obligation de minimiser le dommage, mitigation of
damages. Le crancier doit prendre des mesures raisonnables pour limiter la perte et le gain
manqu rsultant de la contravention. S'il ne le fait pas, le dbiteur peut demander une
rduction des dommages et intrts gale au prjudice qui pouvait tre vit. C'est une rgle
fonde sur la notion de bonne foi, on y retrouve l'ide de coopration entre les parties. Il ne
faut pas que le crancier profite de la situation pour que son prjudice augmente et qu'il puisse
demander la compensation de ce prjudice par des dommages et intrts plus levs. Repris
dans Unidroit 7.4.8.
2 Les clauses exonratoires

A. Les causes
C'est l'article 79 de la Convention qui prvoit dans son paragraphe premier l'exonration
du dbiteur en cas d'empchement indpendant de sa volont (beyond his control), c'est dire
un vnement revtu du caractre de la force majeure, indpendant de sa volont,
imprvisibilit et irrsistibilit. La partie dfaillante doit prouver qu'on ne pouvait
raisonnablement attendre d'elle qu'elle le prenne en considration au moment de la conclusion
du contrat et qu'elle le prvienne ou le surmonte ou qu'elle en prvienne ou surmonte les
consquences. Ce sera un vnement naturel par exemple, tempte, tremblement de terre, ou
encore un vnement politique, guerre, rvolution, mesure d'embargo.
Il s'agit d'une notion propre la Convention de Vienne qu'il faut interprter de faon
55
assez large. Est-ce- dire que cet empchement permette de prendre en compte la thorie de
l'imprvision ? C'est une vrai difficult par ce que la Convention de Vienne n'a pas consacr la
notion de hardship comme l'ont fait par exemple les principes d'Unidroit.
On peut alors considrer que l'vnement imprvu, qui bouleverse l'quilibre
contractuel sans empcher vritablement l'excution, n'est pas couvert par l'article 79. On
peut donc faire la distinction entre les deux et c'est la position de la Cour de cassation telle
qu'elle rsulte d'un arrt de la premire chambre civile du 30 juin 2004. D'autres dcisions en
revanche, l'tranger, ont interprt cet article 79 comme englobant les cas o l'excution,
sans tre devenue impossible, est devenue si onreuse qu'on ne peut pas raisonnablement
l'exiger du dbiteur. On a notamment un arrt de la Cour de cassation de Belgique rendu le 19
juin 2009, un changement de circonstances non raisonnablement prvisible qui est de nature
augmenter de manire certaine le poids de l'excution de manire disproportionne peut
constituer un empchement au regard de l'article 79 (recueil Dalloz 2010 n15 p932).
Dans le 2 de ce mme article 79 est vis le fait du tiers charg de l'excution totale ou
partielle du contrat. Ce qui est par exemple le cas d'un sous-traitant ou d'un transporteur. Mais
le fait du tiers n'est exonratoire qu' de strictes conditions. Il doit revtir les mmes
caractres d'imprvisibilit et d'irrsistibilit la fois l'gard du dbiteur et l'gard de ce
tiers.
Enfin il y a, l'article 80 de la Convention de Vienne, une clause exonratoire qui rside
dans le fait du crancier. Une partie, nous dit cet article, ne peut se prvaloir d'une inexcution
par l'autre partie dans la mesure o cette inexcution est due un acte ou une omission de
sa part. On peut voir ici une application du principe de bonne foi. Mais il se peut que le fait du
crancier ne joue qu'un rle partiel dans l'inexcution et il faudra alors appliquer le principe de
proportionnalit.
B. Les consquences
L'vnement qui empche l'excution doit d'abord tre notifi par le dbiteur au
crancier (4 art 79), ce qui est conforme la pratique des contrats internationaux. Le dbiteur
doit indiquer les effets de l'vnement sur sa capacit d'excuter le contrat. Si cette
information ne parvient pas au crancier dans un dlai raisonnable, des dommages et intrts
peuvent tre dus.
Selon le 3, l'exonration produit son effet pendant la dure de l'empchement. Mais,
selon le 5, elle n'interdit pas le recours des moyens autres que les dommages et intrts.
Par consquent le crancier peut demander l'excution ds que l'empchement a cess. Il peut
demander ventuellement la rduction du prix et, le cas chant, il peut rsoudre le contrat.
Tout cela joue sous rserve des clauses du contrat. Mais, en cas de contestation, la
validit de ces clauses sera apprcie en vertu de la lex contractus.
Assez souvent, l'inexcution d'une vente pour une cause quelconque n'a pas d'effet sur
l'obligation pour l'acheteur de payer le prix. C'est ce que permet en effet la technique du crdit
documentaire. Technique souvent utilise dans le commerce international et qui fait partie des
techniques de scurisation du CI.
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57
TITRE 2 LA SCURISATION DES OPRATIONS DU COMMERCE

INTERNATIONAL
Les parties, dans le commerce international, ont besoin de scuriser leurs engagements.
Le vendeur veut s'assurer du paiement du prix, l'acheteur, lui, veut s'assurer que le vendeur
livrera, dans le dlai prvu, une marchandise conforme au contrat. Il y a une autre
proccupation constante des oprateurs qu'est le financement de l'opration. Pour le vendeur il
s'agira notamment de pr-financer la fabrication. Pour l'acheteur ce sera le financement du
paiement du prix. Il existe de nombreuses techniques qui rpondent ce besoin de
financement : le crdit-acheteur international trs utilis en pratique pour le financement des
exportations. Il y a aussi des techniques qui correspondent des oprations triangulaires
comme le crdit-bail international et l'affacturage international. Ces deux techniques ont fait
l'objet de conventions, dite Conventions d'Ottawa du 28 mai 1988 qui sont en vigueur en
France depuis le 1er mai 1995.
Il y a aussi des techniques qui font le lien entre la scurit et le financement des
oprations, c'est le cas par exemple des crdits-documentaires. Il existe par ailleurs des
techniques diverses qui rpondent au besoin de garantie. On trouve l des techniques
classiques du type sret relle, cautionnement, mais il existe une technique plus spcifique,
ne dans le cadre du commerce international avant de s'tendre dans d'autre cadre, celle des
garanties autonomes.
Chapitre 1 Le crdit-documentaire
Le crdit-documentaire rpond la fois au soucis du vendeur d'tre pay comptant et
celui de l'acheteur d'obtenir des facilits de crdit. Il s'analyse juridiquement comme un crdit
par signature, c'est dire une sorte d'engagement contract au profit d'un tiers. Au centre de
cette opration il y a les documents. Cela va donner lieu l'mission de divers documents :
facture commerciale, documents de transport, d'assurance, documents douaniers et aussi des
certificats divers. Ces divers documents peuvent attester de la bonne excution du march, du
moins ils constituent une forte prsomption cet gard. Ils permettent d'tablir un lien entre
l'excution des obligations des parties.
Section 1 Prsentation
Le crdit-documentaire a t entirement cr par la pratique et il a t qualifi en
doctrine de plus belle russite du commerce international en matire de mcanisme
bancaire . Le contrat de vente prvoit l'intervention du banquier de l'acheteur pour payer le
prix ou pour accepter une traite. Il y a le plus souvent un engagement personnel du banquier
l'gard du vendeur. L'on parle alors de crdit irrvocable. C'est une garantie de paiement qui
est trs forte pour l'exportateur. Lorsqu'il n'y a pas d'engagement personnel du banquier on
parle de crdit rvocable. C'est alors une simple mise disposition des fonds conformment
aux ordres de l'acheteur.
Il faut prendre garde ici au vocabulaire utilis, ds lors qu'une telle opration est mise
en place on ne parle plus d'acheteur mais de donneur d'ordre ni de vendeur mais de
bnficiaire. Frquemment, il y a deux banques qui interviennent, une seule l'origine mais la
pratique a montr que des situations frauduleuses pouvaient se prsenter. Pour scuriser
d'avantage le systme on a imagin l'intervention de plusieurs banques, d'abord celle du
donneur d'ordre que l'on appelle la banque mettrice ou apritrice et la banque du pays du
bnficiaire qui est la banque notificatrice ou banque intermdiaire.
En ce qui concerne la dfinition, certaines ont t donne par la doctrine, mais on va
retenir celle donne par les rgles et usances de la chambre du commerce international. Elles
qualifient de crdit-documentaire tout arrangement, quelle qu'en soit la dnomination ou
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description, en vertu duquel une banque, la banque mettrice, agissant la demande et sur
instruction d'un client, le donneur d'ordre : I est tenu d'effectuer un paiement un tiers, le
bnficiaire, ou son ordre ou, II autorise une autre banque effectuer le paiement ou, III
autorise une autre banque ngocier. Le tout contre remise des documents stipuls pour
autant que les termes et conditions du crdit soient respects.
Schmatiquement, le donneur d'ordre demande l'ouverture d'un crdit-documentaire
sa banque (la banque mettrice) qui va ouvrir un crdit-documentaire chez son correspondant
tranger, c'est dire la banque intermdiaire ou banque notificatrice. Cette dernire va notifier
au bnficiaire une lettre de crdit. Une fois qu'on en est arriv l l'opration est mise en place,
les accords sont nous.
La phase qui suit est celle d'excution du crdit documentaire. Tout commence par le
fait que le vendeur excute ses obligations issues du contrat de vente. Il va, cet effet,
remettre les marchandises un transporteur, lequel, en change, va lui remettre un document
de transport. Ensuite, le bnficiaire va remettre les documents la banque notificatrice ou
intermdiaire. En change de cette remise des documents, le banquier va payer le bnficiaire.
Ensuite, les oprations vont se rpercuter vers l'amont. La banque intermdiaire va remettre
les documents la banque mettrice et se faire rembourser par elle puis la banque mettrice
va remettre les documents au donneur d'ordre et se faire rembourser.
On voit ainsi toute l'ingniosit de ce mcanisme, le vendeur a la garantie d'tre pay
au moment de la remise des marchandises au transporteur et l'acheteur lui a l'assurance que
son compte ne sera dbit qu'au moment o les marchandises auront t remises au
transporteur, il y a donc ainsi une prsomption que le contrat est en voie d'excution.
59
Section 2 Les rgles applicables

Il s'agit d'une opration qui a t invente par la pratique au lendemain de la Premire
Guerre Mondiale. Il n'y avait donc pas de rglementation et les lgislateurs nationaux sont trs
peu intervenus en la matire. En revanche, la CCI a labor des rgles et usances uniformes
codifiant la pratique en 1933 mais qui ont t remanis plusieurs reprises. l'heure actuelle
on a une dernire version de 2006 qui est entre en vigueur le premier juillet 2007.
Les rgles et usances uniformes ont en principe valeur contractuelle, ce qui veut dire
que les parties doivent s'y rfrer dans leur contrat. Mais la chambre de commerce
international a voulu trs tt obtenir l'adhsion des banques des diffrents pays.
Ce phnomne a permis la jurisprudence d'affirmer la valeur normative des rgles et
usances. On cite souvent un jugement du tribunal de commerce de Paris du 8 mars 1976 : les
rgles et usances uniformes ne sauraient avoir le mme caractre obligatoire que la loi mais
elle constate des usages dont il est bien tabli que, en matire commerciale surtout, ils
constituent une source du droit, tel point qu'ils s'appliquent en l'absence de toute rfrence
expresse des parties ds lors, du moins, qu'elles n'en ont pas cart l'application sur tel ou tel
point. Cette analyse a justement t confirme par la Cour de cassation dans les annes 80.
60
61
Section 3 Droulement de l'opration

1 Le contrat de base
C'est en principe un contrat de vente, de faon plus gnrale un contrat commercial et
ce contrat prvoit l'obligation pour l'acheteur d'obtenir l'engagement de son banquier pour le
paiement du prix contre la remise des documents numrs. Ce contrat de base prcise la
nature du crdit documentaire, c'est dire s'il est rvocable ou irrvocable. Il prcise aussi le
montant et la dure du crdit, l'identification de la banque et surtout les documents qu'il faudra
prsenter. Cette obligation d'obtenir un crdit documentaire constitue une obligation
essentielle du contrat de base. C'est une obligation de rsultat.
S'il y a crdit-documentaire, cela n'empche pas que l'acheteur soit tenu de payer lui
mme le prix, simplement l'engagement du banquier se superposera au sien.
2 L'ouverture du crdit
Cette phase implique deux rapports juridiques, l'un entre l'acheteur donneur d'ordre et
son banquier, l'autre entre le banquier et le bnficiaire. Il faudra aussi apporter des prcisions
sur le rle que peut jouer la banque intermdiaire.
A. L'accord donneur d'ordre / banquier

L'acheteur donneur d'ordre va demander son banquier, conformment au contrat de
base, de souscrire une double promesse, une promesse au profit du bnficiaire qui est celle de
consentir une promesse du crdit par signature. Ainsi, le banquier s'obligera payer aprs
vrification des documents. L'autre promesse est souscrite envers le donneur d'ordre lui mme,
c'est celle de lui prter son concours ou de lui ouvrir un crdit.
En contrepartie, le donneur d'ordre contracte plusieurs obligations, il s'agit de
l'obligation de lever les document, de celle de rembourser le banquier, de lui payer certaines
commissions ainsi que des intrts s'il y a avance de fonds. Le banquier peut galement exiger
la fourniture de garanties. Il faut signaler ce sujet qu'il existe un usage selon lequel la banque
bnficie d'un droit de gage lorsqu'elle dtient un document reprsentatif des marchandises.
B. Rapports entre banque et bnficiaire

Ces rapports sont consigns dans un document que l'on appelle la lettre de crdit ou
l'accrditif. C'est ce document qui dfinit les obligations du banquier l'gard du bnficiaire. Il
faut faire ici une distinction selon que le crdit soit rvocable ou irrvocable.
Si le crdit-documentaire est rvocable, il peut tre annul ou amend par le banquier
tout moment et sans avertissement pralable du bnficiaire. C'est dire que dans cette formule
la situation du bnficiaire est prcaire puisqu'il n'y a pas d'engagement contractuel de la part
du banquier. Du coup cette formule du crdit rvocable est devenue de plus en plus rare dans
la pratique et depuis la version de 1993, les rgles et usances de la chambre de commerce
internationale s'en dsintressent. La dernire version de 2007 ne rgit plus que les crdits
irrvocables.
Lorsque le crdit-documentaire est irrvocable, il y a une relation contractuelle puisqu'il
existe un engagement ferme du banquier envers le bnficiaire. Il n'y a plus de moyens pour le
banquier de modifier le crdit. Il y a ici un point essentiel du point de vue juridique, les droits
du bnficiaires naissent de l'accrditif et de lui seul.
C'est le principe de la double autonomie du crdit-documentaire. D'une part il est
indpendant de la relation entre le banquier et le donneur d'ordre, peu importe donc que ce
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dernier tombe en faillite, rvoque le crdit ou qu'il dcde. D'autre part, il est indpendant
aussi des relations nes du contrat de base. Il importe peu que le contrat de base soit annul
ou rsolu ou qu'il y ait une excution dfectueuse. C'est la rgle de l'inopposabilit des
exceptions tire du contrat de base. La seule limite la rigueur l'engagement du banquier
rside dans la notion de fraude.
C. Le rle de la banque intermdiaire

La banque intermdiaire peut jouer un rle variable. A minima elle peut avoir pour
mission de transmettre l'accrditif au bnficiaire aprs avoir vrifi son authenticit. La
banque intermdiaire intervient comme mandataire de la banque mettrice mais ce mandat ne
porte que sur la transmission de l'accrditif.
Toujours comme un mandataire, la banque intermdiaire peut tre charge de raliser le
crdit. C'est dj plus puisque la banque intermdiaire devra effectuer le paiement pour le
compte de la banque mettrice aprs avoir procd la vrification des documents.
Il en va autrement si la banque intermdiaire confirme le crdit. La confirmation
constitue un engagement ferme de la banque confirmante qui s'ajoute celui de la banque
mettrice. Il y a par consquent un engagement contractuel vis vis du bnficiaire qui
dispose d'une garantie trs forte de paiement. C'est une situation ou en effet le bnficiaire a
deux engagements bancaires son profit, celui de la banque mettrice et celui de la banque
confirmatrice. On recours cette situation lorsqu'on a des doutes sur la situation financire
voire sur l'honntet de la banque mettrice.
3 La ralisation du crdit-documentaire
En change des documents numrs par l'accrditif et vrifis, la banque effectue le
paiement. Il faut donc commencer par voir la vrification des documents puis comment le
paiement s'excute et enfin l'exception de fraude qui est le seul moyen de faire chec
l'engagement pris par le banquier.
A. La vrification des documents

Les rgles et usances uniformes posent la rgle de la sparation des documents et des
marchandises, il n'est pas question que le banquier vrifie si les marchandises ont t
effectivement expdies et encore moins qu'il vrifie leur conformit par rapport au contrat de
vente. Le principe est ici celui du respect du formalisme du crdit documentaire. Le banquier
doit exiger des documents originaux, apparemment conformes ceux numrs dans
l'accrditif et ne prsentant pas d'irrgularits manifestes ou grossires. Il doit y apporter un
soin raisonnable et l'effectuer dans un dlai gal, au plus, cinq jours ouvrs.
Si les documents sont conformes et rguliers, la banque les lve et excute ses
obligations suivant l'accrditif. Sinon elle les refuse et l'opration prend fin.
Il y a, entre les deux, la situation o les documents remis prsentent un dfaut mineur, il
y a une irrgularit mais on peut considrer que c'est mineur et partant de l on ne peut pas
dire que le banquier doit refuser les documents et anantir lopration.
Deux possibilits sont admises, d'abord il est possible de permettre au vendeur
bnficiaire d'oprer une rgularisation si la date d'expiration du crdit le permet. Il faut donc
se rfrer la priode contractuelle prvue. L'autre possibilit est que le banquier lve les
documents sous rserve. Dans cette hypothse il va demander au bnficiaire d'accepter ces
rserves afin de pouvoir exercer, le cas chant, un recours contre lui. Concrtement, le
banquier va faire souscrire au bnficiaire une lettre de garantie contenant l'engagement du
bnficiaire de lui restituer les fonds au cas o l'acheteur refuse de lever les documents.
63
La jurisprudence a estim que la banquier ne pouvait lever les documents sans rserve
s'il n'a pas l'autorisation du donneur d'ordre. Chambre commerciale du 7 janvier 2004.
B. L'excution du paiement
Selon les rgles et usances, il existe quatre modalits. La premire est le paiement
vue qui rsulte du paiement par un virement ou une lettre de change. La deuxime modalit
est l'acceptation d'une lettre de change mise par le bnficiaire sur le donneur d'ordre. Le
bnficiaire dispose alors d'un engagement de la banque titre cambiaire. La troisime
modalit est le paiement diffr, c'est dire l'chance prvue dans l'accrditif. La dernire
modalit est la ngociation, c'est dire l'escompte par la banque d'une lettre de change mise
par le bnficiaire sur l'acheteur.
C. L'exception de fraude
La fraude est la seule circonstance qui libre le banquier. Elle doit maner du
bnficiaire et elle ncessite une volont frauduleuse de sa part. Par exemple, les documents
sont faux ou ils prsentent des affirmations mensongres. En revanche, la non conformit ou le
vice de la marchandise ne constituent pas une fraude.
La fraude autorise le donneur d'ordre s'opposer au paiement lorsque la banque,
gnralement confirmatrice, n'a pas encore excut le crdit. Le donneur d'ordre peut par
exemple faire dfense la banque de payer. Il peut aussi pratiquer une saisie conservatoire
entre les mains du banquier des sommes qui devaient tre rgles au bnficiaire. C'est ce qui
a t prcis par un arrt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 16
dcembre 2008. il n'est pas ncessaire que la banque ai pu elle mme dceler la fraude ,
arrt du 25 avril 2006. Il faut que la fraude ait t dcouverte avant la ralisation du crdit.
L'effet de la fraude est donc de rtablir le lien entre l'obligation de la banque et le contrat de
base. Il est possible parfois que le banquier ait t amen payer avant que la fraude soit
dcele et il a t admis notamment que lorsque le banquier avait dj pay et que rien ne
pouvais lui tre reproch, qu'il puisse exercer un recours contre le bnficiaire.
64
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Chapitre 2 Les garanties autonomes

Les techniques de garantie sont nombreuse en droit du commerce international et
rpondent toutes l'ide d'assurer la bonne excution du contrat. Il y a par exemple des
techniques lies l'assurance qui sont trs utilises et qui font intervenir un organisme qui est
la Compagnie Franaise d'Assurance du Commerce Extrieur (COFACE) qui joue la fois le rle
d'un service public de l'assurance-crdit mais elle joue aussi le rle d'un assureur priv et elle
agit alors pour son propre compte.
cot de cette technique assurantielle il y a des garanties qui peuvent tre soit relles
soit personnelles. Il faut souligner ce sujet la grande disparit des droits nationaux,
notamment en ce qui concerne les garanties relles. Cela pose le problme de la
reconnaissance des srets reconnues l'tranger, spcialement lorsqu'elles ne sont pas
connues du systme juridique du fort.
Il y a des garanties plus typiques du droit du commerce international comme les
garanties autonomes ou les lettres de parrainage ou de confort par exemple. Mais la difficult
est qu'on ne connait pas forcment la porte de ces lettres, engagement moral ou juridique ?
Section 1 Prsentation gnrale des garanties autonomes

Ces garanties ont connu un essor considrable partir des annes 1970. Encore une
fois, c'est une cration de la pratique qui rpond aux exigences des importateurs et en
particulier des acqureurs de biens d'quipement ou de technologies. Mais on les utilise dans
des contrats trs divers, par exemple souvent dans les marchs de travaux.
1 Dfinition et fonctions des garanties autonomes

De faon gnrale, la garantie autonome est destine s'assurer du paiement d'une
somme d'argent quelconque. Elle constitue un progrs par rapport la pratique antrieure qui
tait celle d'un dpt de garantie entre les mains du bnficiaire. C'est dire qu'il fallait
consigner une somme d'argent entre les mains du bnficiaire qui pouvait dcider de garder la
somme. Il a t prfrable d'y substituer un engagement bancaire.
La garantie autonomes peut poursuivre des finalits diverses et il en existe une
typologie en fonction du but poursuivi. Il y a notamment une typologie qui rsulte des contrats
types tablis par la Fdration Internationale des Ingnieurs Conseil (FIDIC).
On distingue ainsi d'abord la garantie de soumission, il faut supposer qu'il y ait un appel
d'offres et qu'une entreprise soumissionne. On va lui demander d'apporter une garantie
bancaire qui implique que, si on offre est retenue, le contrat sera bien conclu conformment au
cahier des charges. Un autre type de garantie est la garantie de restitution d'acompte, elle
permet le remboursement de l'acompte vers si le march n'est pas correctement excut. Il y
a enfin la garantie de bonne fin qui vise la bonne excution du contrat par l'entrepreneur, le
prestataire et cette garantie permet, le cas chant, de faire achever le march par un tiers. Ce
sont l des exemples courants de garanties autonomes mais il en existe d'autres.
De plus, il y a souvent une combinaison faite entre les diffrentes garanties. Par
exemple, dans un cas o une entreprise franaise avait pass un march avec un ministre
trangre en vue de la construction de centres professionnels, il y avait une garantie de
restitution des acomptes verss, une garantie de bonne fin du contrat et une garantie dite de
dispense d'une retenue de garantie, c'est ce qui permet de remdier d'ventuelles malfaons
lorsqu'on les constate aprs la fin des travaux.
Souvent, une garantie autonomie est stipule rductible. C'est dire que son montant
diminue au fur et mesure de l'avancement des travaux. Dans ce cas l l'usage est de dire que
c'est une garantie glissante.
66
Concernant leur dfinitions, certaines ont t proposes en doctrine mais aujourd'hui il

existe une dfinition lgale pose par la loi du 13 mars 2006 l'article 2321 du Code civil.
Selon ce texte, c'est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considration d'une
obligation souscrite par un tiers, verser une somme, soit premire demande, soit suivant
les modalits convenues. L'alina 3 prcise que le garant ne peut opposer aucune exception
tenant l'obligation de garantie. L'alina 4 ajoute que, sauf convention contraire, cette suret
ne suit pas l'obligation garantie. Cette dfinition ne distingue pas entre garantie interne ou
internationale.
Il y a deux observations faire, d'abord que la dfinition vise principalement la garantie
premire demande. La garantie premire demande est celle qui peut tre mise en uvre
sur simple demande crite du bnficiaire. Mais cette modalit n'est pas la seule vise, il est
donc possible que la garantie soit subordonne une demande accompagne de la dclaration
que le dbiteur n'a pas rempli ses engagements. Un degr au dessus, il peut mme tre exig
qu'une dclaration soit faite en mentionnant la nature des manquements du dbiteur. Cette
dernire forme est ce qu'on appelle la garantie premire demande justifie. La Cour de
cassation, aprs avoir hsit, en a reconnu la validit dans un arrt de la chambre commerciale
du 12 juillet 2005. Dans cet arrt elle affirme en effet que l'exigence d'une demande justifie,
qui ne confre pas au garant une quelconque facult d'en discuter le bien fond, ne suffit pas
exclure la qualification de garantie autonome.
La seconde remarque concerne le caractre autonome de la garantie. Dans l'article
2321, ce sont les alinas 3 et 4 qui font apparatre cette autonomie, par rapport au contrat
principal et autonomie de l'engagement du garant par rapport celui du dbiteur. C'est ce qui
fait la distinction avec l'obligation de caution qui consiste payer la place du dbiteur
principal. Ici c'est un engagement distinct, autonome par rapport au contrat principal.
C'est ce qui fait toute l'originalit de la garantie autonome mais aussi toute son
ambiguit. L'obligation ne peut avoir pour cause que le contrat de base dont elle tend assurer
l'excution. Mais pour la scurit du bnficiaire, cette obligation est dclare indpendante
par rapport au contrat de base. On serait donc en prsence d'un engagement abstrait et cela a
pos le problme de la validit de l'obligation au regard de l'exigence d'une cause (art 1131).
On peut se demander si compte tenu de la dissociation opre par rapport
l'engagement principal, cette obligation doit tre reconnue valable. Mais trs rapidement la
Cour de cassation a reconnu cette validit dans un arrt du 20 dcembre 1982. Malgr
l'autonomie il existe bien une cause poursuivie par la garantie. L'autonomie s'tend aussi la
contre garantie. L'indpendance de la contre garantie se manifeste la fois par rapport au
contrat de bail et par rapport la garantie de premier rang. Il en rsulte que, sauf clause
contraire, le paiement de la garantie par le garant de premier rang n'est pas une condition de
l'appel de la contre garantie.
2 Droulement de l'opration
A. La mise en place de la garantie
Il faut distinguer les diffrents rapports juridiques qui se nouent. Il y a, premirement, le
contrat de base. C'est gnralement un march pass entre l'entrepreneur, ou exportateur, et
son client tranger. Suivant ce march, le premier fournira au second une garantie bancaire,
garantie dont le contenu doit tre minutieusement prcis.
Deuximement, conformment cet accord, l'entrepreneur va donner l'ordre son
banquier de s'engager au profit du client payer, premire demande de celui-ci, une somme
dtermine. La banque, en contrepartie, se fait autoriser dbiter le compte de son client pour
le cas o la garantie serait appele. Cet engagement bancaire constitue une promesse de
crdit par signature, de la mme manire que dans le cadre du crdit-documentaire.
Troisimement enfin, la banque s'engage, envers le bnficiaire, en l'excution de cette
promesse. Cet engagement prend la forme d'une lettre d'engagement, ou lettre de garantie,
qui contient notamment l'objet de la garantie en y identifiant le contrat de base, le montant de
la garantie ainsi que sa dure. La dure est importante car elle marque l'extinction de la
67
garantie bancaire. Puis il y indication des modalits de l'appel de la garantie.

Il faut ajouter ce schma que l'intervention de plusieurs banquiers est plutt
frquente. Celui qui intervient en premier est le banquier du donneur d'ordre mais celui-ci peut
demander une banque du pays du bnficiaire de dlivrer la garantie au profit de ce
bnficiaire. ce moment l, la banque locale, celle du pays du bnficiaire, va demander
celle du donneur d'ordre de lui dlivrer une contre garantie. De manire l elle couvre le risque
qu'elle a pris.
B. L'appel de la garantie
L'appel de la garantie doit tre conforme aux termes et conditions de la lettre de
garantie. Il doit ferme et non quivoque. C'est un point qui a parfois fait difficult par ce qu'il
est arriv qu'on demande au garant soit de proroger sa garantie soit de payer (extand or pay).
C'est une procdure qui permet au bnficiaire de la garantie de ne pas la dclencher mais la
conserver. De manire gnrale la jurisprudence a considr que c'tait une demande qui
ouvrait un choix et que la demande tait plutt sur le maintient de la garantie.
En supposant qu'il y ait une demande de payer la garantie, le garant de premier rang
doit informer le contre garant de l'appel de la garantie et payer le bnficiaire. Il peut ensuite
mettre en jeu la contre garantie souscrite son profit par la banque garante de premier rang.
La banque garante de premier rang, aprs avoir inform le donneur d'ordre et pay la contre
garantie va dbiter le compte de son client.
Ce qu'il faut surtout souligner ici ce sont les consquences du principe d'autonomie.
D'abord, le banquier garant ne peut pas opposer au bnficiaire les exceptions tires des
autres rapports de droit et notamment la nullit, la rsolution ou l'extinction du contrat de
base. Il doit seulement vrifier que la demande de paiement est conforme au terme de la lettre
d'engagement.
Mais il y a une limite cela qui rside dans la notion de fraude ou d'abus manifeste. De
mme, le donneur d'ordre ne peut s'opposer au paiement en faisant par exemple dfense la
banque de payer ou en pratiquant une saisie mais toujours sous rserve de la fraude ou de
l'abus manifeste. Dans la pratique des affaires internationales, compte tenu de certains
comportements douteux, on se rend compte que face un engagement aussi rigoureux, les
donneurs d'ordres tentent tout pour empcher l'excution du paiement. Par exemple, dans un
arrt de la chambre commerciale de 1994, la banque contre garantie avait pay et le donneur
d'ordre avait saisi le juge des rfrs pour tenter d'obtenir le remboursement par la banque de
ce qui avait t pay. Manuvre vou l'chec, la Cour de cassation a rappel dans cette
affaire l'autonomie de la garantie qui ne trouve sa limite que dans le cas de fraude ou d'abus
manifeste.
Malgr cela, les pratiques souvent abusives ont pouss la chambre de commerce
internationale a tenter de moraliser les pratiques. C'est ainsi qu'il y a des rgles qui ont impos
d'abord un certain formalisme dans la prsentation de la garantie et qui ont prvu l'information
quasi systmatique des diffrents protagonistes. De plus, ces rgles ont voulu promouvoir la
formule garantie premire demande justifie. Ceci dans le but d'viter les demandes
arbitraires voire malhonnte.
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69
Section 2 Les rgles applicables

Il existe un certain nombre de rgles matrielles qui trouvent leur sources dans les
droits. Une place importante est occupe aussi par la jurisprudence qui seule avait t amene
connatre de ces cas au dpart. Il existe aussi des rgles uniformes provenant de deux
sources, tant prcis que ces rgles uniformes comportent quelques rgles de conflit de loi.
Il y a d'abord une convention internationale, la Convention de la CNUDCI sur les
garanties indpendantes et les lettres de crdit stand by, convention adopte le 6 novembre
1995 et qui est actuellement en vigueur dans 8 pays. L'intrt de cette Convention est d'avoir
tent un rapprochement entre les pratiques europennes et amricaines. En dfinitive, il s'agit
bel et bien d'une garantie car la lettre de crdit stand by n'est qu'un second moyen de
paiement et est couverte par cette Convention.
Cette garantie des nations unies a inspir par ailleurs un acte uniforme de l'OADA de
1997 relatif aux surets. cot de cette convention internationale il y a des rgles uniformes
qui ont t labores par la Chambre de Commerce International. La premire initiative de la
CCI remonte 1978 et il s'agissait de garanties contractuelles. Ce que visait ces premires
rgles uniformes taient les garanties documentaires, elles n'ont aucun succs car elles ne
correspondaient pas aux besoins des oprateurs. Le mcanisme des garanties documentaires
n'assurait pas bien l'autonomie de l'engagement. Documentaire impliquait que le bnficiaire,
pour obtenir la garantie, devait fournir un document qui prouvait que le contrat n'avait pas t
correctement excut.
Face cet chec, la CCI labore en 1992 de nouvelles rgles relatives aux garanties sur
demande qui obissaient la dnomination de Rgles Uniformes relatives aux Garanties sur
Demande (RUGD) 458. Ces rgles tentaient de moraliser les pratiques et d'tablir un quilibre
entre la protection du donneur d'ordre et la scurit du bnficiaire. C'est de l que date
justement la promotion des garanties premire demande justifie. Ces rgles et usances ont
subi une rvision en 2009 sous la dnomination de RUGD 758. la diffrence des rgles et
usances uniformes (RUU) du crdit-documentaire, il faut que les parties s'y rfrent pour
qu'elles s'appliquent leur engagement.
Ces rgles uniformes ne couvrent pas tout le droit, notamment les exceptions de
fraudes ou abus manifestes qui relvent des droits nationaux. Il s'agit des seules circonstances
qui librent le garant et qui l'interdise mme de payer et de dbiter ensuite son client. Il y a un
trs gros contentieux sur ces questions. Souvent les donneurs d'ordre tentent de qualifier de
fraude ou d'abus des agissements qui relvent d'une simple inexcution du contrat. Mais
gnralement la Cour de cassation va rappeler le principe de l'autonomie en vertu duquel on
ne peut pas tenir compte des conditions de l'excution du contrat de base.
Malgr tout, il arrive que certaines circonstances relatives au contrat de base soient
retenues au titre de la fraude ou de l'abus manifeste. La fraude implique en principe une
manuvre de la part du bnficiaire en vue d'obtenir un paiement auquel il n'a pas droit.
L'abus manifeste rsulte lui de la rclamation de la garantie en l'absence de manuvre mais
alors que le bnficiaire n'a aucune crance au titre du contrat de base. Il y a donc appel abusif
s'il est tabli que le donneur d'ordre a excut la totalit de ses obligations.
Dans la pratique jurisprudentielle il n'y a pas toujours de distinction claire entre fraude
et abus manifeste et certains droits trangers ne font pas la distinction, ce qui est par exemple
le cas du droit anglais. Une autre solution a t rcemment mise en uvre par la Cour de
cassation qui consiste en l'engagement de la responsabilit dlictuelle du garant de premier
rang vis vis du donneur d'ordre. En l'occurrence, le garant avait excut son paiement sans
se conformer aux termes de la lettre de garantie. Ceci renvoie une solution jurisprudentielle
o il y a une violation d'un engagement contractuel qui est invoqu par un tiers (arrt de la
chambre commerciale du 10 mars 2010).
Il y a une place pour les rgles de conflit de loi car les rgles uniformes ne couvrent que
certaines questions, elles ne sont pas exhaustive comme le sont les RUU du crditdocumentaire. Premire chose, il faut rappeler qu'en vertu de l'autonomie, les diffrents
rapports juridiques doivent tre distingus. Le premier principe est le recours la loi
d'autonomie qui est admis de faon universelle, ce qui signifie que dans le contrat les parties
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peuvent choisir le droit applicable et cela est quasi-systmatique dans les engagements
bancaires. dfaut de loi dsigne par les parties, la loi applicable sera celle en principe du
garant, c'est dire la banque garante de premier rang ou la banque contre-garante. La contregarante ne fait pas parties des contrats qui sont viss spcialement mais par application du
paragraphe 2, il s'agit de la loi de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation
caractristique.
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72
PARTIE 2 LES OPRATEURS DU COMMERCE

INTERNATIONAL
Ce sont d'abord des oprateurs privs, ce sont des socits mais souvent les socits
sont constitues en groupes qui sont volontiers qualifis de multinationales. Mais il y a aussi
dans le commerce international des oprateurs publics et en particulier les tats qui peuvent
agir directement ou par l'entreprise de certaines manations ou certains organismes.
TITRE 1 LES OPRATEURS PRIVS

L'intervention des personnes morales de droit priv soulve deux sries de problmes
juridiques. Premirement, ceux qui naissent de la distinction entre socits nationales et
trangres. La premire question est de savoir si une personne morale trangre est toujours
reconnue. En admettant que la personnalit trangre soit reconnue, se pose la question de
savoir de quel droit peut se prvaloir cette socit trangre quand elle agit l'extrieur de
son pays. Il importe donc de savoir quel tat se rattache une socit, c'est dire en d'autres
termes quelle est sa nationalit. Le concept de nationalit concerne l'origine les individus
mais il est transpos aux personnes morales. Sa signification est bien sur diffrent de celle
qu'elle a pour les personnes physiques.
De plus, les critres de dtermination de la nationalit sont diffrents de ceux qui
s'appliquent aux personnes physiques, il suffit de songer l'attribution de la nationalit par la
filiation.
La deuxime srie de problmes vise les groupes multinationaux. Ce sont des
oprateurs de premier plan dans le commerce international. On voque souvent le terme de
multinationale comme s'il pouvait y avoir un rattachement plusieurs nationalits. La
multinationale correspond une ralit conomique qui n'a pas encore vraiment trouv de
traduction au plan juridique. Cela dit il existe quelques formes de socits qui sont
vritablement internationales, par exemple des socits qui ont t cres par un trait
international. De plus, dans ce contexte on aura examiner des figures particulires de
socits comme la socit europenne.
Dans l'ensemble, sur cette question il faut souligner le particularisme des sources du
droit. Il existe ici des sources nationales, notamment sur les questions de nationalit des
socits et de droit international priv. Il existe aussi des sources internationales, en particulier
des traits. Il faut dire que les traits multilatraux ont, dans ce domaine, connu trs peu de
succs. En revanche, il y a de nombreux traits bilatraux, par exemple on peut citer un trait
franco-amricain relatif la reconnaissance des socits.
Puis il y a enfin le droit de l'UE qui est devenu particulirement important sur ces
questions, il s'est dvelopp sur trois axes qui sont l'harmonisation du droit des socits dans
les tats membres, la cration de personnes morales de droit europen comme la socit
europenne ou le GEIE et puis enfin, le troisime axe est la mise en uvre de la libert
d'tablissement. Cet axe l a t dvelopp par la CJUE qui a labor toute une jurisprudence,
souvent qualifie d'audacieuse, de nature favoriser la reconnaissance et la mobilit des
socits dans l'espace europen.
Chapitre 1 La distinction des socits nationales et trangres

Section 1 La nationalit des socits
Le concept de nationalit n'est pas tout fait adapt aux personnes morales pour des
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raisons historiques et des auteurs ont contest la notion de nationalit pour les socits. Mais
aujourd'hui tout le monde admet que les socits ont une nationalit et que cela permet de
dterminer la comptence d'un tat leur gard. Reste dire comment la nationalit d'une
socit se dtermine.
74
1 Les critres concevables

La socit est d'abord un contrat. Ds lors, on peut songer la loi d'autonomie. Ainsi les
parties fixeraient la nationalit de la socit, par exemple en accomplissant certaines
formalits de constitution parmi lesquelles il y a notamment la formalit de l'enregistrement de
la socit. Cette approche correspond au systme anglo-saxon qui est le systme de
l'incorporation. Cette incorporation donne la socit la personnalit morale et la rattache au
systme qui lui a donn naissance. C'est une solution marque par un vident libralisme.
De plus en plus de pays adoptent ce critre, comme la Suisse ou plus rcemment l'Italie.
Ce systme est trs libral par ce qu'il importe peu que l'objet social soit ralis dans un autre
pays. Autrement dit, qu'il n'y ait pas d'intgration la sphre conomique du pays
d'incorporation.
Il y a un autre critre qui est assez proche de celui-ci qui est le critre du sige
statutaire. Les associs cette foi font un choix dterminant de la nationalit de la socit en
fixant son sige statutaire. On peut faire la mme observation que prcdemment, c'est un
systme libral ds lors qu'il n'est pas exig que l'activit de la socit soit effectue dans le
pays du sige. En rgle gnrale il y a concidence entre sige statutaire et relle.
Le sige rel est le troisime critre, celui du lieu o se trouve la direction suprieure et
le contrle de la socit. Certaines auteurs avaient employ des expressions
anthropomorphique, centre nerveux ou encore tte et cerveau. Il est possible de faire prvaloir
le sige rel qui constitue un critre matriel alors que les critres prcdents sont des critres
formels. C'est par exemple l'approche classique franaise ou celle du droit allemand.
Il y a un quatrime critre concevable qui consiste rechercher la nationalit des
personnes qui contrlent la socit. Ce sera le cas notamment pour les filiales de droit local
d'une socit mre trangre qui les contrle de faon troite. Cet exemple se situe dans le
contexte des groupes de socits et il arrive qu'une socit mre cre une filiale 100 % qui
n'est pas indpendante. On peut appliquer ce critre du contrle pour ce qui est de la
nationalit des actionnaires majoritaires d'une socit.
La jurisprudence internationale, quand elle a t appele connatre de cette question
de la nationalit des socit, s'est montre trs vasive. La CIJ en particulier a eu statuer sur
des questions de protection diplomatique. Il y a ainsi un arrt de la CIJ rendu en 1970 dans une
affaire, Barcelona Traction. La cour, dans cette affaire, s'est rfre la rgle traditionnelle qui
attribue le droit d'exercer la protection diplomatique d'une socit l'tat sous la loi duquel
elle s'est constitue et sur le territoire duquel elle a son sige. Et d'ajouter qu'aucun critre
absolu applicable au lieu effectif n'a t accept de manire gnrale. Il y a eu cependant un
autre arrt de la CJ, rendu en 1989 dans une affaire Electronica Sicula et dans cette affaire elle
a pris en compte le critre du contrle mais s'agissant de la protection diplomatique des
actionnaires d'une socit. C'est assez rare que l'on prenne en considration le critre du
contrle car il dgage une certaine mfiance.
On trouve la mme incertitude dans la jurisprudence du tribunal des confits en France
qui s'est exprim dans un arrt de 1959, Mayol Arbona. Le tribunal des conflits a dit dans cet
arrt que la nationalit des socits, qui n'est dfinie par aucun texte gnral, ne peut tre
dtermine qu'au regard des dispositions lgislatives rglementaires dont l'application ou la
non application dpend du point de savoir si celle-ci est ou n'est pas franaise. C'est une
approche que l'on a pu qualifier d'impressionnisme juridique, c'est dire qu'il y aurait une sorte
d'approche fonctionnelle de la nationalit des socits dtermine selon le but poursuivi par
l'arrt. En revanche, le Conseil d'tat et la Cour de cassation eux ont su dpartager, il s'agit du
droit positif.
2 Les solutions de droit positif

Le critre principal en droit positif est celui du sige social. Il a t admis en
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jurisprudence au XIXme sicle et consacr ensuite par un grand arrt, l'arrt Caisse centrale
de rassurance des mutuelles agricoles rendu par la premire chambre civile de la Cour de
cassation le 30 mars 1971. Selon cet arrt, en principe, la nationalit d'une socit se
dtermine par la situation de son sige social. Le CdE s'tait prononc dans le mme sens dans
un arrt du 22 fvrier 1960. La solution est tout fait stable, depuis cette prise de position il y
a eu un certain nombre d'occasion pour la jurisprudence de confirmer, y compris par la
chambre plnire.
Au del de ce principe il existe un certain nombre d'exceptions en faveur du critre du
contrle. Ces exceptions ont un caractre plus ou moins pathologique. Il y a d'abord la
jurisprudence dite ''en temps de guerre'' qui a port sur l'application de mesures l'encontre
de socits implantes en France mais qui taient contrles par des ennemis, par exemple
des mesures de squestre. Il y a ensuite application du contrle en vertu de certains textes
internationaux ou internes. Les textes internes ce rfrent au critre du contrle et ceux-ci sont
relatifs des activits volontiers qualifies de sensibles, par exemple la proprit des
entreprises de presse, un autre exemple est celui de la rglementation des investissements
trangers. Cette rglementation s'applique des socits sous contrle tranger.
Un dcret du 30 dcembre 2005 considre ainsi comme trangre toute opration
effectue par des trangers qui aurait pour effet d'acqurir le contrle d'une entreprise dont le
sige social est tabli en France. On pourrait encore donner comme exemple les lois de
nationalisation ou de privatisation.
3 Les intrts en jeu

Les intrts en jeu sont multiples, il y a d'abord, comme voqu, la question de la
protection diplomatique. La distinction produit galement des consquences au plan de la
jouissance des droits. Certains droits en effet sont reconnus aux seules socits nationales. On
peut citer par exemple l'application des articles 14 et 15 du Code civil. Certains droits, sans
tre rservs des socits nationales, peuvent tre mis en uvre par des socits trangres
mais uniquement en vertu d'un trait international.
Certains droits enfin ne peuvent tre exercs par des trangers, ils en sont privs et
cela a t le cas jusque rcemment de la proprit commerciale. C'est le droit pour le preneur
d'obtenir le renouvellement de son bail commercial. La discrimination peut tre encore plus
radicale lorsqu'un tat refuse de reconnatre une personne morale trangre. C'est assez rare,
en principe es systmes juridiques font preuve d'un certain libralisme cet gard mais malgr
tout a n'est pas une rgle absolue, certaines conventions internationales ont t conclues
pour assurer la reconnaissance de ces personnes morales trangres.
Au sein de l'UE, c'est la libert d'tablissement qui assure une pleine reconnaissance
des socits. Selon l'article 54 du TFUE, les socits constitues conformment la lgislation
d'un tat membre et ayant leur sige statutaire ou rel dans l'UE sont assimiles aux
ressortissants personnes physiques des tats membres.
Compte tenu de l'existence de cette rgle, les problmes qui peuvent se poser
concernent les socits extrieures l'espace europen. cet gard, le droit franais,
classiquement, est assez libral car les socits bnficient de la jurisprudence Lefait qui a
assimil les trangers aux nationaux quant la jouissance des droits. Cet arrt est en date du
27 juillet 1948. Il est de principe que les trangers jouissent en France des droits qui ne leurs
sont pas spcialement refuss . Cet arrt a donn une nouvelle lecture de l'article 11 du Code
civil relatif la rciprocit.
Sauf que certaines personnes morales trangres, les SA trangres, se sont trouves
prives de reconnaissance la suite d'une priptie antrieure cette jurisprudence. Cela se
passe au milieu du XIX et la Cour de cassation Belge avait refus de reconnatre la
personnalit juridique d'une socit franaise ce qui cre un incident que les autorits des
deux pays se sont employes corriger et c'est ainsi qu'en France, une loi de 1857 est venue
reconnatre les socits Belges tout en dcidant que les SA trangres, pour pouvoir exercer
leurs droits en France, devaient invoquer soit un dcret collectif les y autorisant, soit un trait
diplomatique.
76
Concrtement les traits, spcialement bilatraux, qui reconnaissent les SA trangres

sont trs nombreux. Mais les traits multilatraux eux ont chou sur cette question. C'est
notamment le cas d'une Convention de La Haye du 1 juin 1956 sur la reconnaissance de la
personnalit juridique des socits, associations et fondations, tout comme une autre
convention du Conseil de l'Europe de 1956 et mme d'une convention europenne de Bruxelles
de 1968. En dfinitive, un certain nombre de socits provenant de pays non concerns par ces
traits bilatraux n'ont pas t reconnues en France. Ce fut le cas par exemple de socits du
Liechtenstein.
Finalement la Cour de cassation est parvenue carter cette loi de 1857 en invoquant
la ConvEDH et plus spcialement l'article 6 sur le droit un procs quitable qui comprend le
droit d'accs un juge, l'article 14 pour la non discrimination et enfin l'article 1 er du 1er
protocole relatif au droit au respect des biens. Cette jurisprudence remonte aux annes 90
avec les diffrentes formations de la Cour qui ont statu de la mme faon. En fin de compte le
lgislateur est intervenu pour abroger la loi de 1857 par une loi du 20 dcembre 2007.
Dsormais toutes les socits trangres peuvent accomplir en France des actes juridiques.
Il reste tout de mme un certain nombre de restrictions particulires mais l aussi la
tendance librale s'est rcemment exprime en jurisprudence. Il faut citer cet gard un
important arrt de la troisime chambre civile de la Cour de cassation du 9 novembre 2011 qui
a mis fin la discrimination relative la proprit commerciale.
La proprit commerciale est le nom que l'on donne au droit au renouvellement du bail
commercial prvu l'article L145-3 du Code de commerce qui rserve ce droit au preneur de
nationalit franaise. Depuis longtemps on avait assimil au preneur franais le preneur
ressortissant d'un tat membre et mme d'un tat membre de l'espace conomique europen.
Mais n'en demeure pas moins que certains preneurs taient exclus et dans cette affaire il
s'agissait d'un preneur de nationalit turque. Encore une fois la Cour de cassation a pu carter
cette restriction au nom des droits fondamentaux, l'interdiction des discriminations et le droit
au respect des biens. Le droit au renouvellement du bail est lui mme considr comme un
bien.
Il reste un certain nombre de dispositions qui rservent des activits sensibles aux
socits franaises. Par exemple le transport de fonds ou encore le commerce des armes de
guerre. De plus, les socits trangres, mme si elles peuvent exercer en France leurs
activits, sont astreintes certaines obligations et notamment celles qui rsultent de lois de
police franaises. Par exemple, la mise en place d'institutions reprsentatives des salaris.
Arrt du Conseil d'tat Compagnie internationale des wagons-lits.
77
Section 2 Les conf lits de loi en matire de socits

Sur le plan des conflits de loi, on constate souvent une concidence entre loi applicable
et loi nationale. Mais en ralit le problme ne se pose pas en terme de nationalit. Il faut
rechercher la loi applicable au moyen d'un lment de rattachement sans qu'il s'agisse ici
d'exprimer une allgeance. Il n'en demeure pas moins qu'il y assez souvent une confusions qui
est faite entre ces problmes en raison d'identit des critres.
1 Dtermination de la lex societatis

La solution de droit positif rsulte de l'article L210-3 du Code de commerce pour les
socits commerciales et de l'article 1837 du Code civil pour les socits civiles. Mais la
solution est la mme, les socits dont le sige social est situ en territoire franais sont
soumises la loi franaise. La rgle est unilatrale dans sa formulation mais la jurisprudence
l'a bilatralise. On va considrer rciproquement que si le sige social est l'tranger on
applique la loi trangre.
Le texte ajoute que les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire mais celui-ci ne
leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu. Ceci semble
marquer une prfrence pour le sige rel qui, selon la jurisprudence, est le lieu o l'entreprise
a principalement sa direction juridique, financire, administrative et technique. C'est une
dfinition que la Cour de cassation avait retenue en 1947 mais on trouve parfois d'autres
formulation comme le lieu o se trouve son centre de direction et d'exploitation
commerciale dans un arrt de 1957. L'assemble plnire de la Cour de cassation a donn
une indication dans un arrt du 21 dcembre 1990 : le rattachement des socits rsulte en
principe de la localisation de son sige rel dfini comme le sige de la direction effective et
prsume par le sige statutaire. Pour les tiers on ne sait pas ncessairement o se trouve le
sige rel et c'est pourquoi le sige statutaire est rig en prsomption. Cela veut dire que les
tiers disposent d'une option, ils peuvent tenir compte de l'un ou de l'autre. La doctrine indique
mme que le sige statutaire ne doit tre cart que lorsqu'il est fictif ou frauduleux.
Ce systme prsente de multiples avantages, le ralisme d'abord par ce qu'il exprime
un lien concret avec l'tat. La sincrit, par ce qu'il prserve l'intrt des tiers et celui de l'tat,
notamment sur le plan fiscal. Enfin la prvisibilit, par ce que le systme est simple et prsente
des garanties de stabilit.
Une question a t pose en jurisprudence, faut-il faire jouer en la matire la thorie du
renvoi ? Le renvoi consiste prendre en considration le critre de rattachement prvu par la
loi trangre. L'hypothse est que la loi dsigne ne reconnat pas elle mme sa comptence
par ce qu'elle retient un critre qui renvoie une autre loi. Cette situation s'est prsente dans
une affaire dite de la Banque Ottomane o la CA de Paris a accept de faire jouer la thorie du
renvoi. Une socit avait eu son sige initialement Constantinople mais ultrieurement le
sige rel de cette socit avait t transfr Londres. La CA de Paris a fait jouer le renvoi
ici, spcialement le renvoi au second degr. La rgle de conflit franaise dsignait la loi
anglaise. Mais la loi anglaise renvoyait la loi de l'incorporation de cette socit, c'est dire
la loi Turque. Il y a eu deux arrts, un rendu en 1965 et le second en 1984.
2 Domaine de la lex societatis

La lex societatis s'applique la plupart des questions intressant la socit. Elle
dtermine ainsi, premirement, sa constitution, c'est dire les conditions requises comme les
apports, le capital social, les diffrentes formalits, l'mission de titres et la publicit.
Deuximement, la lex societatis dtermine le fonctionnement de la socit, ce qui inclut la
capacit de la socit, les droits et obligations des associs et les pouvoirs des diffrents
organes.
Il faut s'intresser aux pouvoirs des organes sociaux. Il existe en la matire des actes
78
qui prsentent certains risques et qui sont soumis certaines conditions. Un exemple franais
est bien connu, celui du cautionnement donn au nom de la socit. En droit franais, c'est
l'article L225-35 al 4 du Code de commerce qui impose l'autorisation du Conseil
d'administration dans les SA peine dinopposabilit de l'acte la socit.
Cette rgle va trouver application lorsqu'il s'agit d'une socit franaise quand bien
mme le contrat serait soumis une loi trangre. On trouve ainsi un arrt de la chambre
commerciale du 8 novembre 1988. De la mme faon, s'il s'agit d'une socit trangre, la lex
societatis trangre doit tre respecte. C'est ce qu'a impos la Cour de cassation dans un
autre arrt de la chambre commerciale du 21 dcembre 1987 propos d'une lettre d'intentions
manant d'une socit espagnole.
Cela tant, il faut parfois rserver la thorie de l'apparence, en particulier s'agissant de
l'engagement d'une socit l'arbitrage, la Cour de cassation a cart la recherche de la lex
societatis en posant une rgle matrielle. C'est l un arrt de la Chambre commerciale de la
Cour de cassation en date du 8 juillet 2009.
Troisimement enfin, celle-ci rgit la dissolution et la liquidation de la socit
l'exception notable des procdures collectives. Il faut souligner qu'en effet, les procdures
collectives constituent une catgorie distincte du point de vue du droit international priv. En
matire d'insolvabilit internationale il y a un rglement europen du 9 mai 2000 rentr en
vigueur le 31 mai 2002.
Ce rglement europen retient le critre du centre des intrts principaux des dbiteurs
sur le territoire de l'UE. Dj ce critre dtermine l'applicabilit du rglement, il ne va
concerner que les socits dont le centre des intrts principaux se trouve sur le territoire d'un
tat membre. Mais en mme temps il s'agit d'un critre de comptence judiciaire. Ce critre a
galement une influence sur la loi applicable dans la mesure o on applique largement ici la lex
fori. Le rglement comporte galement des rgles matrielles communes, par exemple sur
l'information des cranciers. Le rglement permet galement d'ouvrir une procdure
secondaire dans un tat membre o se trouve un tablissement mais celle-ci est limite aux
biens situs sur le territoire de cet tat.
On a galement deux rglements de 2004 en matire de concentration entre tats
membres. Il y a une autre influence europenne plus insidieuse qui rsulte de la jurisprudence
rendue par la Cour de justice, jurisprudence qui s'est labore sur les bases de la libert
d'tablissement.
79
Section 3 L'incidence du droit de l'Union Europenne

l'origine, les tats membres taient seuls comptents pour fixer le rattachement des
socits. Cette comptence avait t reconnue par la CJ dans un arrt de 1988, Daily Mail. En
1990 la CJ considre que ce sont les EM qui ont comptence. Cette affirmation est souvent
reprise par la suite, les socits n'ont d'existence qu' travers les diverses lgislations
nationales qui en dterminent la constitution et le fonctionnement. l'poque donc la CJ ne
semble pas disposer faire interfrer la libert d'tablissement par ce qu'elle considre que les
EM ont comptence. Elle considre qu'un transfert international de sige social dpendait des
droits des EM, un tel problme n'tant pas rsolu par les rgles sur le droit d'tablissement (art
49 du TFUE). Il est question de la cration d'agences, de succursales ou de filiales ou encore de
la constitution et la gestion d'entreprises et notamment de socits.
Mais la CJ va prendre un virage radical partir de 1999 en apportant, au nom de ce
principe, des limites successives la comptence des tats membres. L'ide gnrale qui
anime cette jurisprudence est que les lgislations nationales doivent permettre aux socits de
se dvelopper dans l'espace europen en crant des succursales, en fusionnant ou en
transfrant leur sige social. C'est ce qu'on a appel assez rapidement la mobilit des socits.
La CJ considre que l'tablissement implique l'exercice effectif d'une activit conomique au
moyen d'une installation stable dans l'tat membre d'accueil pour une dure indtermine. Ds
lors, les dispositions du droit national qui empchent de telles oprations sont juges
constitutives d'entraves. Partant de l, il est possible de classer les arrts rendus par la CJ en
deux catgories : les arrts qui portent plus spcialement sur la reconnaissance et ceux qui
portent sur la transformation des socits, ce qu'elle appelle les transformations
transfrontalires.
1 La reconnaissance intra-europenne des socits

Le premier jalon a t pos par l'arrt Centros en 1999. Des danois avaient constitu
une socit en Angleterre en vue d'une activit commerciale au Danemark. Les autorits
danoises refusrent d'immatriculer la succursale que les danois voulaient implanter en raison
du non respect des rgles relatives au capital social. C'est l dessus que la CJ considre qu'il y
a une entrave. Il en rsulte que la constitution d'une personne morale dans un tat membre
doit tre reconnue dans les autres tats membres, sauf lorsque s'y opposent des raisons
imprieuses d'intrt gnral ou de lutte contre la fraude et les abus. Il apparat dj qu'on va
pouvoir crer une socit dans n'importe quel tat mais qu'une fois que cela est fait, les autres
tats membres ont l'obligation de la reconnatre quand bien mme cela contourne la loi de
l'tat de cration de la socit. Il s'agit d'une dmarche de type unilatrale, on raisonne en
terme de reconnaissance et cette solution favorise ce que l'on a appel le law shopping. Les
oprateurs peuvent s'implanter dans le pays dont la lgislation est la moins contraignante.
L'arrt Uberseering a t rendu le 5 novembre 2002. Il s'agissait cette fois d'une socit
de droit nerlandais, contrle par des nerlandais qui avait t cde des allemands. Du
coup, le sige effectif de cette socit avait t transfr en Allemagne. Ds lors, selon le droit
allemand, cette socit devait tre reconstitue selon le droit allemand. Cela s'explique par le
fait qu'en Allemagne la rgle de conflit en matire de socit est en faveur du sige rel. Le
refus de reconnaissance a t condamn par la CJ. L'exercice de la libert d'tablissement
suppose ncessairement la reconnaissance des socits constitues dans un tat membre par
tout tat membre dans lequel elle souhaite s'tablir. On a pu voir dans cet arrt une faveur de
la CJ pour la loi d'origine de la socit, c'est dire la loi en vertu de laquelle elle s'est
constitue. Ceci remettrait en cause la comptence de l'tat quant la dtermination de la lex
societatis.
Cette position de la Cour va tre encore confirme dans un arrt Inspire Art du 30
septembre 2003. Il s'agissait de la constitution d'un tablissement secondaire aux Pays-Bas par
une socit enregistre au Royaume-Uni et qui devait exercer ses activits aux Pays-bas. Les
autorits nerlandaises imposaient une obligation d'immatriculation en tant que socit
trangre de pure forme. Il s'en suivait qu'un certain nombre de rgles devaient tre
80
respectes, notamment pour le capital social minimum. Encore une fois, la CJ a vu, dans
l'application des rgles contraignantes nerlandaises, un obstacle la libert d'tablissement
sans qu'il y ait, en l'espce, reconnaissance d'une fraude ou d'un abus de droit.
81
2 Les transformations transfrontalires

On rencontre cette expression dans les arrts rcents de la CJ et cela vise la fusion et le
transfert du sige social dans un autre tat membre.
A. La fusion transfrontalire
C'est une opration qui, au dpart, est soumise au droit des EM, c'est dire leurs
dispositions de droit interne et de droit international priv. Or, cette opration est le plus
souvent compromise par la disparit des lois nationales, la fusion peut entrainer un cumul de
lgislations incompatibles entre elles. Il y a des pays, comme l'Allemagne, qui ont indiqu que
la fusion entre entreprises d'tat diffrents tait interdite car trop complique. Or la CJ, dans
son arrt Sevic du 13 dcembre 2005 a condamn prcisment le refus de l'Allemagne
d'autoriser les fusions transfrontalires.
La libert d'tablissement s'oppose cette fois ce qu'une lgislation nationale refuse
l'inscription au registre national du commerce de la fusion lorsque l'une des socits a son
sige dans un autre EM alors qu'une telle inscription est possible, certaines conditions, quand
il s'agit de socits ayant leur sige sur le territoire de cet EM. On voit apparatre ici l'ide de
non discrimination qui induit l'ide d'une fdralisation de l'espace europen.
Un autre vnement explique cet arrt. cette poque une directive europenne avait
dj t adopte en matire de fusion transfrontalire. C'est une directive du 26 octobre 2005.
Il n'en demeure pas moins que la perspective de cette directive rendait concevable la
ralisation prochaine d'une fusion transfrontalire.
B. Le transfert du sige social

C'est une opration qui soulve de nombreuses difficults. D'abord, au plan du droit
international priv o il s'agit d'une hypothse de conflits mobiles. Le conflit mobile est une
notion propre la matire qui dsigne la modification, en fait, de l'lment de rattachement. Il
y a galement une difficult du point de vue de la nationalit de la socit. Il y a des difficults
au plan fiscal car le transfert international du sige social est souvent considr comme une
sorte de dissolution ou de cessation d'activit. Cela a d'ailleurs t longtemps le cas du droit
fiscal franais. Depuis la loi de finances pour 2005, le transfert de sige dans un autre EM de
l'Union n'entraine plus une telle consquence, il y a une sorte de neutralit fiscale du transfert
de sige dans un autre EM.
Deux affaires ont donn l'occasion la CJ de prciser l'impact du droit d'tablissement
cet gard. Ces deux affaires impliquent deux EM, la Hongrie et l'Italie. Le premier arrt est
l'arrt Cartesio du 16 dcembre 2008. Une socit de droit Hongrois voulait dplacer son sige
en Italie tout en restant soumise au droit Hongrois. Or, le droit Hongrois retient le critre du
sige rel et il tirait comme consquence de ce transfert la disparition de la personnalit
morale. Mais cette fois, la CJ reconnat que la comptence du droit national, dans lequel la
socit a pris naissance, le permet. On a vu l une sorte de rsurgence de la jurisprudence
Daily Mail, le droit de l'EM de la socit est comptent. Mais dans cet arrt il y a une sorte
d'obiter dictum qui sert replacer la dcision qu'elle rend. Selon celui-ci, la libert
d'tablissement s'opposerait ce qu'un tat membre lve un obstacle au transfert du sige
rel et statutaire de la socit. Le droit d'tablissement implique de permettre la
transformation effective d'une socit sans dissolution et liquidation pralable, en une socit
de droit national de l'EM dans lequel celle-ci souhaite se dplacer. Cela revient dire que le
droit qui a donn naissance la socit peut dterminer au del de sa vie, son dcs, mais par
contre, le droit de l'tat d'origine, ne peut pas mettre la personne morale en prison car il faut
que la socit puisse tre mobile, elle doit pouvoir s'expatrier. Avec pour seule limite les
raisons imprieuse d'intrt gnral qui justifierait l'obstacle.
Le deuxime arrt est Vale Epitesi du 12 juillet 2012 et confirme la communautarisation
82
du transfert du sige social. C'tait cette fois une socit italienne qui voulait transfrer son
sige en Hongrie. Pour cela, cette socit italienne avait demand sa radiation du registre
italien et demandait galement son enregistrement aux autorits hongroises qui devait
prciser ce qu'on peut appeler sa filiation, c'est dire la mention que cette socit succdait
une socit antrieurement situe en Italie. Les autorits hongroises ont refus et la CJ a
condamn le systme prvu par la loi hongroise qui, tout en prvoyant la possibilit pour des
socit de droit interne, de se transformer, ne permet pas de manire gnrale la
transformation d'une socit relevant du droit d'un autre EM en socit de droit national au
moyen de la constitution de cette dernire. On retrouve ici une ide de fdralisation qui
repose sur l'galit de traitement. Cet arrt fait appel un principe d'quivalence qui est
synonyme de traitement national ou de non discrimination.
Chapitre 2 Les entreprises multi-nationales

Elles correspondent une ralit conomique, ce sont des acteurs de premier plan dans
le commerce mondialis et se sont dveloppes ds les annes 50. Il s'agit d'entreprises qui
exercent leurs activits dans plusieurs pays, sans cesse la conqute de nouveaux marchs.
Il faut aussi savoir que le commerce intra-groupe est d'une importance considrable. Il y
a l une ralit conomique mais l'apprhension juridique de la multinationale est beaucoup
plus incertaine. Dj en tmoigne le flou terminologique puisqu'on parle aussi bien
d'entreprises multi-nationales que de firmes ou de groupe et les adjectifs peuvent tre
multinational ou transnational.
On peut citer une dfinition donne par l'institut de droit international selon laquelle
c'est l'entreprise, forme d'un centre de dcision localis dans un pays et de centres
d'activits dots ou non de personnalits juridiques propres, situs dans un ou plusieurs
pays.
Le terme ''groupe'' fait ressortir l'existence de liens entre plusieurs socits ou
personnes morales relevant de pays diffrents. Mais il existe cependant une diversit de
structures qui justifie l'expression d'entreprise multinationale.
Dans ce contexte, il y a le groupe multinational qui en est l'expression la plus
significative et le groupe multinational appelle ainsi des prcisions en ce qui concerne sa vie
conomique.
Section 1 La diversit des structures

Il existe des socits rellement supra-nationales, ce sont celles cres par un trait
supra-national entre deux tats ou plus qui dcident de crer une entit laquelle est confie
une mission particulire qui est souvent une mission d'intrt public ou de service public. On
en trouve par exemple dans le secteur aronautique avec des compagnie arienne telle que Air
Afrique ou Scandinavian Air System. C'est aussi le cas de certaines institutions financires
internationales comme par exemple la banque internationale pour la reconstruction et le
dveloppement cre la fin de la Seconde Guerre Mondiale par les accords de Bretton Woods.
Ces socits sont rgies par leurs statuts, parfois par le droit international, c'est le cas
notamment de ces fameuses institutions financires internationales, ou parfois aussi par la loi
d'un ou de plusieurs tats. Ce qui veut dire qu'on a quelques fois des combinaisons de droit
assez originales lorsqu'on cherche appliquer plusieurs droits nationaux. Par exemple l'union
charbonnire Saro Lorraine est une SAS franco-allemande cre en 1958 et qui est rgie par le
trait qui l'a institu, ses statuts et les principes communs du droit franais et du droit
allemand .
En dehors de ces cas particuliers sont les formes de structures possibles sont soit celle
du groupe international soit celle du groupement international.
83
1 Le groupe multinational
C'est l'ensemble constitu par une socit mre et ses filiales tablies dans diffrents
pays. Au cur de la notion il y a l'ide d'unit stratgique et organisationnelle. Dans cette
structure il y a un pouvoir dominant, celui exerc par la socit mre, qui lui permet de
dterminer la politique du groupe.
Un tel groupe se constitue notamment par voie de cration de filiales, c'est ce qu'on
appelle la croissance interne, ou par la prise de contrle de socits existantes, c'est ce qu'on
appelle la croissance externe. Ce phnomne a t trs caractristique du dveloppement de
la mondialisation dans les annes 90.
La prise de contrle s'entend au sens de cession de bloc de contrle. Il s'agit d'une
cession de titres qui permet d'acqurir le contrle d'une socit. Il faut donc en principe
acqurir la majorit des actions mais lorsque le capital social est dispers, une participation
infrieure permet de s'assurer du contrle. titre d'exemple il y a dans le Code de commerce
une disposition au titre de laquelle 40 % des droits de votes font prsumer le contrle si aucun
autre actionnaire ne dtient d'avantage (L233-3 II du Ccm).
D'un point de vue juridique, cette opration est de nature contractuelle et donc elle est
soumise la loi d'autonomie. dfaut de choix, s'applique la loi du cdant au titre de la
rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. La Cour de cassation a
confirm cette analyse dans un rcent arrt de la chambre commerciale rendu le 10 septembre
2013, dfaut de choix, s'applique l'article 4 de la Convention de Rome car la cession tait en
l'espce antrieure l'entre en application du rglement Rome I.
Il faut tenir compte ici, dans une certaine mesure, de la lex societatis qui rgit
notamment les conditions d'acquisition de la qualit d'associ. Cela va couvrir par exemple la
question ventuelle d'une clause d'agrment. De plus, s'il s'agit de socits cotes, l'opration
de prise de contrle relve des rgles du march rglement sur lequel l'opration a lieu. C'est
la loi de la Bourse qui est ici applicable et en doctrine on affirme mme que la loi de la Bourse
intervient titre de loi de Police.
2 Les groupements multinationaux

On nomme ainsi des groupements ou associations d'entreprises constitus pour raliser
un projet dtermin ou une coopration entre eux. Il n'y a donc pas d'intgration totale comme
dans le groupe multinational. On peut constituer un groupement d'entreprises sous diffrentes
formes, dont le Groupement d'Intrts conomiques Europens (GIEE) par exemple. Cette
forme juridique, relativement ancienne, n'a connu jusqu'ici qu'un succs assez limit. En
revanche l'une des formes les plus prise par les oprateurs internationaux est l'entreprise
conjointe, joint venture. C'est un groupement plus ou moins permanent permettant de partager
les moyens et les risques sur un march donn. Par exemple une entreprise conjointe peut tre
constitue pour rpondre un appel d'offre ou pour mettre en uvre un projet de R&D ou
encore pour raliser une opration de transfert de technologie. Il s'agit avant tout un
instrument de coopration et les statistiques montrent que c'est un des contrats les plus
frquents du Commerce international.
L'entreprise conjointe peut prendre deux formes, la forme socitaire, ce qui veut dire
qu'on va crer une personne morale, ou la forme contractuelle sans cration de personne
morale. Cette seconde formule est plus souple mais plus risque et fragile.
La socit europenne parait tre mi-chemin entre le groupe multinational et le
groupement. Il s'agit d'un instrument permettant le regroupement d'entreprises dans le cadre
rgional de l'UE. C'est un projet ancien, qui a t de trs lente gestation et qui a aboutit
finalement avec l'adoption d'un rglement du 8 octobre 2001. Ce rglement est complt par
une directive du mme jour concernant l'implication des travailleurs. La directive subordonne la
cration d'une socit europenne une ngociation sur l'implication des travailleurs. En cas
d'chec de la ngociation, il y a des rgles subsidiaires qui s'appliquent, dnommes
''dispositions de rfrence''.
84
La Socit Europenne (SE) constitue une structure juridique destine aux socits
oprant sur le march europen. Elle peut tre cre par des socits constitues selon le droit
d'un tat membre et ayant leur sige statutaire et leur administration centrale dans l'UE. Ce
sont des socits qui la constitue et pas des personnes physiques.
Le rglement prvoit plusieurs modes de constitution qui sont : la fusion de SA relevant
d'tats membres diffrents ; la cration d'une holding ; la cration d'une filiale commune ou
encore la transformation d'une SA en SE. Une SE peut galement crer des filiales sous forme
de SE. Le sige statutaire de la SE doit tre situ dans la communaut et dans le mme tat
membre que son administration centrale. Il faut souligner ici qu'il n'y a pas d'immatriculation
au niveau europen et la socit n'a pas d'avantage une sorte de nationalit qui serait une
nationalit europenne. Le rgime juridique de la SE relve du rglement du 8 octobre 2001 et
des statuts. Mais les rgles europennes ne sont pas exhaustives. C'est pourquoi un renvoi est
fait au droit national pour les questions non couvertes. Il y a l'article 9 du rglement un
double renvoi, d'une part aux dispositions adoptes par les tats membres en application des
mesures communautaires visant la SE et d'autre part
aux dispositions nationales qui
s'appliqueraient aux SA constitues selon le droit de l'EM dans lequel la socit a son sige
statutaire.
85
Section 2 La vie du groupe multinational

Le groupe multinational ne constitue pas une catgorie juridique particulire, il n'a pas
de statut d'ensemble. En l'tat du droit, cette harmonisation du droit des groupes
multinationaux parait voue l'chec. Mais l'chelle rgionale, l'uniformisation de certaines
rgles est possible comme le montre l'exemple de l'Organisation du Droit des Affaires (OADA).
On a pu adopter un minimum juridique commun en matire de groupes de socits. Mais cette
exception mise part, le droit n'apprhende gnralement que les diffrentes personnes
morales qui composent le groupe en dpit de son unit conomique. Cela est particulirement
vrai en ce qui concerne l'organisation du groupe ou son fonctionnement proprement dit. En
revanche, en ce qui concerne ses activits, il apparat que dans diffrentes branches du droit,
l'unit conomique est prise en considration mais de faon ponctuelle.
1 L'organisation du groupe
On retrouve l'ide que le groupe, en tant que tel, n'a pas de personnalit juridique. Il ne
peut pas, par exemple, tre partie un contrat. Le groupe n'a pas non plus de nationalit,
celle-ci s'apprcie diffremment pour chaque socit membre du groupe.
De la mme manire, la loi applicable se dtermine distinctement pour chaque socit
du groupe, il n'y a pas de loi applicable globalement, c'est dire de corps de rgles matrielles
qui rgiraient le groupe. Ceci a donn lieu une grande effervescence dans la doctrine, le
groupe pour certaines ncessiteraient l'laboration d'un rgime juridique international
(GOLDMAN). D'autres auteurs ont propos d'intgrer, dans les rgles de conflit, la domination
exerce par la socit mre. Ainsi, selon les propositions faites, les questions relevant du
pouvoir de direction relveraient de la loi de la socit dominante et celle concernant la
protection des actionnaires minoritaires et des cranciers relverait de la loi de la socit
domine. (Doyen NOUSSOUARNE)
L'affaire Fruiehauf soumises la CA de Paris dans les annes 60 a montr le risque de
donner trop de pouvoir la socit mre. Celle-ci voulait imposer sa filiale franaise le
respect d'un embargo dcrt par les EU. La socit mre exigeait de sa filiale qu'elle mette un
terme un contrat qu'elle avait conclu. La CA a refus de tenir compte de la loi amricaine et
s'est limite l'application de la loi franaise ce qui a permis d'assurer la protection des
actionnaires franais et de nommer un administrateur provisoire.
2 Les activits du groupe

Pour les activits du groupe multinational il existe d'abord tout un ensemble de normes
flexibles, soft law. Mais il existe aussi des manifestation de droit positif qui prennent en
considration le groupe multinational.
A. Soft law
Des lments de soft law rsultent de diverses recommandations ou codes de conduite
qui manent notamment de l'OCDE. Elles manent galement des Nations-Unies avec un Code
de conduite labor en 1984. Il existe galement une rsolution de l'Institut de Droit
International. Dans l'ensemble, ces normes non contraignantes sont bases sur les dangers qui
rsultent de la concentration de pouvoirs caractristiques des multi-nationales. Ces normes
demandent aux multinationales de tenir compte par exemple des objectifs de politique
nationales des pays o elles oprent, de cooprer avec les milieux d'affaire locaux, de prvenir
et lutter contre le trafic d'influence et la corruption ou encore de respecter la transparence. En
retour, les EMN se sont dotes de leurs propres codes de conduite ou chartes d'entreprises.
Ce sont des prescriptions qui n'ont pas de valeur contraignantes sauf
exceptionnellement. Par exemple, Nike prtendait respecter les droits fondamentaux des
86
travailleurs, certaines produits taient fabriqus dans des conditions scandaleuses et un juge
amricain a donc oppos Nike son propre code de conduite pour engager sa responsabilit.
B. Manifestations positives
Ce sont des manifestations positives mais ponctuelles. Par exemple le droit de la
concurrence, particulirement le droit europen de la concurrence qui prend en compte
l'entreprise et travers l'entreprise il peut trs bien s'agir d'un groupe de socit. Il y a
d'autres domaines comme le droit du travail o on rencontre la notion de co-employeur. C'est
le cas lorsqu'un salari travaille pour une filiale d'un groupe dont la socit mre exerce le
pouvoir de direction sur le salari. Mme chose dans le domaine de l'arbitrage international en
ce sens que la jurisprudence, particulirement la CA de Paris, a admis l'extension de la clause
compromissoire diffrentes socits non signataires faisant partie du mme groupe. C'est
une jurisprudence qui s'est dveloppe dans les annes 80.
Enfin, il y a les dcisions rendues en matire de responsabilit. Sur ce terrain on
rencontre certes des cas assez classiques o la responsabilit se fonde sur une faute commise
par la socit mre dans ses relations avec la filiale. C'est le cas par exemple quand il y a
immixtion fautive de la socit mre dans la gestion de sa filiale.
Plus significatives sont les dcisions qui percent le voile social en imputant directement
la socit mre les agissements d'une de ses filiales. Les cas sont rares mais spectaculaires
ou au moins mdiatiss. L'une des premires affaires en ce sens est celle de l'Amoco Cadiz qui
a permis un juge amricain d'engager la responsabilit de la socit mre pour l'une de ses
sous-filiales trangre propritaire du navire. Plus rcemment on peut citer une dcision
rendue en Angleterre par la Court of appeal qui a admis la responsabilit de la socit mre
l'gard de salaris d'une filiale qui avaient t victimes de l'amiante. La Cour a imput la
socit mre le devoir de s'assurer que la filiale leur procurait un environnement de travail sur.
C'est un arrt du 9 fvrier 2012.
87
TITRE 2 L'TAT EN TANT QU'OPRATEUR DU COMMERCE

INTERNATIONAL
De fait c'est un oprateur de longue date mais cette participation s'est beaucoup
dveloppe au cours du XXme sicle. Il y a d'abord le fait que la proprit des moyens de
production a t collectivise. Mme chose pour les nationalisations en France. Si on constate
la prsence frquente des tats, pour autant ce n'est pas un oprateur comme les autres. Il a
une condition juridique particulire. On verra ensuite une catgorie particulire de contrats, les
contrats d'tat.
Chapitre 1 La condition juridique particulire de l'tat

Cette condition juridique est lie la souverainet de l'tat. Il dispose ce titre de
privilges et de pouvoirs qui n'appartiennent pas aux oprateurs privs fussent-ils puissant
d'un point de vue conomique. L'tat a un pouvoir normatif et il dispose d'immunit.
Section 1 L'tat lgislateur

L'tat exerce le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif travers ses institutions. Il peut
par l s'impliquer dans le CI de manire unilatrale. Mais il peut aussi, en concluant des traits
avec d'autres tats, mener une action concerte qui gnralement tend dvelopper les
changes conomiques.
1 L'action unilatrale
C'est une action qui se dveloppe dans des directions diverses. L'tat joue un rle dans
le DI priv mais cette action se dveloppe aussi pour le DI conomique, notamment au niveau
macro-conomique. Il faut faire ressortir l'influence de l'tat lgislateur sur des activits
conomiques auxquelles il est susceptible de participer lui mme. Cela vise particulirement la
rglementation des investissements trangers.
De fait, les tats fixent unilatralement le cadre juridique des investissements en
tablissant des normes pour l'accueil et le traitement des investissements trangers. Chaque
tat est donc libre d'accueillir ou non ces investissements sous rserves des engagements
internationaux qu'il a pu prendre. Les lgislation en la matire ont beaucoup volu,
notamment si on regarde les PED. Au dbut ils ne voulaient pas d'investissements trangers
puis ont cherch les attirer et ils ont adopts des Codes d'investissement qui rservaient un
sort plus avantageux aux investissements trangers, par exemple en accordant des avantages
fiscaux.
Dans les pays occidentaux, la tendance a t constamment vers la libralisation des
investissements. En France par exemple, la lgislation est extrmement librale en ce qui
concerne les investissements franais l'tranger et mme chose, dans une moindre mesure,
pour les investissements trangers en France.
2 L'action concerte
Il s'agit d'une coopration entre tats au moyen de traits internationaux. On a dj vu
cette coopration dans le domaine du DCI proprement dit, notamment pour tablir des rgles
communes pour les oprations de droit priv.
Traits qui concernent les investissements, au dpart il y a eu une forme classique, les
88
traits d'tablissement. Ce sont gnralement des traits bilatraux qui permettent aux
ressortissants des deux tats contractants de jouir des droits reconnus aux nationaux. C'est ce
qu'on appelle la clause de traitement national. Sous une forme plus contemporaine, il y a les
trait bilatraux relatifs aux investissements (TBI). Ils reprsentent une catgorie particulire
dont l'objet est de favoriser les investissements de manire rciproque et de fournir des
garanties pour leur protection. Ces TBI sont extrmement nombreux, ils constituent une sorte
de rseau et si l'on se rfre des statistique il est fait tait de plus de 2300 TBI. Au dpart
c'tait des traits surtout conclus entre des pays du nord et des pays du sud mais on a vu
apparatre aussi des traits nord nord et sud sud. Les tentatives de parvenir un accord
multilatral ont gnralement chou. C'est ce qu' montr notamment l'Accord Multilatral
sur les Investissements (AMI) labor par l'OCDE. Finalement il reste les TBI qui, standardiss,
permettent de dgager un certain nombre de principes et de rgles communs.
une plus grande chelle on a une action concert qui permet aux tats de crer des
institutions telles que le CIRDI ou encore l'AMGI. Dans le cadre europen, dsormais c'est l'UE
qui dispose de la comptence pour ngocier de tels traits. L'UE reoit mandat pour ngocier
les traits avec les tats tiers.
89
Section 2 Les immunits

Depuis le XIX sicle, on reconnat aux tats une double immunit, l'immunit de
juridiction et l'immunit d'excution. Traditionnellement les personnes physiques souverains et
les diplomates en bnficiaient.
L'immunit de juridiction est un privilge qui fait obstacle ce qu'un tat soit attrait
devait les tribunaux d'un autre tat. Quant l'immunit d'excution c'est celle qui fait obstacle
toute mesure d'excution force sur les biens de l'tat. Le fondement de ces immunits
rside dans la souverainet de l'tat, de laquelle dcoulent les principes d'indpendance et
d'galit des tats. C'est un principe reconnu par le DI Public et la Cour de cassation n'hsite
pas ici se rfrer la coutume internationale. Mais le rgime de l'immunit est fix par les
tats.
Il y a galement dans ce domaine des conventions internationales et notamment une
convention des Nation-Unies du 17 janvier 2005 mais qui n'est pas encore en vigueur
En France, le rgime des immunits a connu une volution lie au nouveau rle jou par
les tats dans le commerce international. C'est prcisment le fait que l'tat se comporte
comme une socit prive dans le cadre international. C'est cela qui fait que maintenir les
immunits un degr lev prsentait un certain paradoxe. La jurisprudence a donc adopte la
thorie dite de l'immunit restreinte des tats.
En ce qui concerne l'immunit de juridiction, elle a t limite aux actes de puissance
publique ou accomplis dans l'intrt d'un service public. C'est ce qu'a nonc un grand arrt,
Socit Levant Express du 25 fvrier 1969. Mais une formulation diffrente a t
ultrieurement retenue, savoir que l'immunit est rserve aux actes qui participent, par leur
nature ou leur finalit, l'exercice de la souverainet. C'est un arrt de la chambre mixte du 20
juin 2003, cole saoudienne de Paris.
Au del des formulations utilises, on met en vidence la distinction entre les actes jure
imperii et jure gestionis. Cette distinction se retrouve en droit europen et en particulier la CJUE
l'a fait sienne dans un arrt relatif un contrat de travail liant l'ambassade d'Algrie en
Allemagne l'un de ses salaris, arrt du 19 juillet 2012, Mahamdia contre Rpublique
algrienne. On retrouve une solution devenue classique qui consiste considrer que le
contentieux des contrats de travail, mme pour un tat employeur, ne permet pas d'invoquer
le bnfice de l'immunit sauf dans les cas o les l'employ concernerait participerait une
activit de service public.
De la mme manire, l'immunit d'excution ne peut dsormais jouer quand le bien
saisi est affect une activit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne
lieu la demande en justice. C'est ce qu'a dcid un arrt Eurodif rendu par la premire
chambre civile de la Cour de cassation le 14 mars 1984. Lorsqu'il s'agit d'un organisme distinct
de l'tat, l'exclusion de l'immunit est encore plus marque. C'est ce qu'a indiqu l'arrt
Soanatrach de la premire chambre civile du premier octobre 1985. Cet arrt nonce les biens
des organismes publics, personnaliss ou non, distincts de l'tat tranger, lorsqu'ils font partie
d'un patrimoine affect une activit principale relevant du droit priv, peuvent tre saisis par
tous les cranciers de cet organisme. Cela fait apparatre que quand il s'agit d'une entit
distincte de l'tat qui a une activit qui relve du droit priv, il est normal que les cranciers
puissent saisir les biens. Mais alors une difficult se prsente, celle d'tablir que c'est bien le
propritaire des avoirs, objets de la saisie, qui est dbiteur, en l'occurrence l'organisme distinct
de l'tat.
Malgr ce dclin, il est toujours utile, voire indispensable, de faire renoncer les tats
leurs privilges l'occasion des contrats passs avec eux. On prvoit gnralement cette
renonciation dans les contrats d'tats.
90
91
Chapitre 2 Les contrats d'tat

Section 1 Le particularisme du contrat d'tat
Il s'agit d'un contrat conclu entre un tat et une personne prive trangre. Il apparat
immdiatement le dsquilibre de la relation puisqu'y est partie l'tat, sujet de droit
international public. Ce type de contrat concerne le plus souvent une opration
d'investissement. L'tat fait appel un investisseur priv pour raliser une opration, par
exemple construction d'une autoroute ou d'une unit de production, voire une concession
ptrolire ou minire. Ces exemples montrent qu'il s'agit souvent de cration d'infrastructures
ou d'exploitation de ressources naturelles.
Le contrat d'tat prsente des risques pour l'oprateur priv en raison des pouvoirs que
dtient l'tat grce souverainet. En particulier l'tat a le pouvoir de nationaliser ou de
prendre des mesures qui quivalent ce qu'on appelle une expropriation dguise ou
rampante.
cet gard, le droit international peut jouer un certain rle de protection. Autrefois la
protection diplomatique pouvait tre mise en uvre mais elle a t remplace par les TBI
relatifs aux investissements. Ils procurent aux investisseurs des garanties, par exemple des
traitements justes et quitables qui protgent notamment leur droit de proprit.
De mme ces TBI prvoient en cas de nationalisation ou d'expropriation le versement
d'une indemnit juste et quitable ou, comme on parle dans les TBI, adquate, prompte et
effective. De mme, les TBI prvoient le plus souvent le recours, en cas de diffrend,
l'arbitrage. Cette clause a jou un rle moteur dans le dveloppement de la comptence du
CIRDI.
Mais le contrat d'tat lui mme permet de faire face aux risques. On connait certaines
clauses, force majeure ou hard ship par exemple, mais il existe surtout des clauses spcifiques
par lesquelles l'oprateur priv cherche mettre le contrat l'abri des interventions de l'tat
avec lequel il contracte. Ce sont des clauses qui tentent de neutraliser le pouvoir normatif de
l'tat.
1 Le droit applicable
Cette question du droit applicable au contrat d'tat a soulev des questions d'ordre
thorique. Dans quel ordre juridique de tels contrats s'inscrivent-ils ? L'ordre interne ou l'ordre
international ? On voit la difficult puisque l'tat est un sujet du droit international et les
rapports entre tats relvent du droit international. Or ici, une personne prive est implique.
De prime abord, le droit international est donc inapplicable. Cette considration qui met en
vidence la partie prive a conduit la CPJI considrer, dans l'affaire des emprunts serbes en
1929, que seul tait applicable le droit de l'tat d'accueil. Mais l'volution qui a suivi a
discrdit cette affirmation, il est apparu qu'un contrat d'tat pouvait tre soumis d'autres
rgles et notamment des rgles non tatiques, par exemple les principes gnraux du droit,
ou mme au droit d'un autre tat que l'tat contractant.
Partant de l, certains auteurs ont dfendu l'ide qu'il existait un ordre juridique de base
dans lequel le contrat d'tat s'enracinait. Cette ordre juridique de base permettrait l'tat de
choisir, avec son co-contractant, un autre droit. Cette thorie, avance surtout par Mr Weil
dans sa thorie du Grundelgung. Autrement dit ce serait un droit de renvoi. Cette position a t
vivement combattue, en particulier par Pierre MAYER qui n'y a vu qu'un mythe.
Il existe aussi une tendance qui se situe mi chemin entre ces diffrentes thories qui
qualifie l'ordre juridique du contrat d'tat d'ordre juridique transnational. Cette thorie affirme
que le contrat d'tat ne relve ni de l'ordre interne ni de l'ordre international, ce serait un ordre
transnational (JACQUET). Ce point de vue est en adquation avec la pratique du contrat d'tat.
En effet, il peut tout fait dterminer le droit applicable conformment au principe
d'autonomie ainsi que le reconnat l'article 42 1 de la Convention de Washington qui a institu
92
le CIRDI. Or trs souvent dans les contrats d'tat, les parties procdent une sorte de
panachage entre le droit de l'tat contractant et le droit international.
dfaut de choix des parties, le paragraphe 2 de l'article 42 prvoit l'application du
droit de l'tat contractant, y compris ses rgles de conflit de loi ainsi que les principes de droit
international en la matire.
93
2 Les clauses de stabilisation et d'intangibilit

Les clauses de stabilisation tendent rendre inapplicables les lois nouvelles que pourrait
dicter l'tat contractant. Stabiliser le droit c'est donc une manire de dterminer le droit
applicable en le prennisant. Les parties suppriment ainsi l'ala lgislatif.
Les clauses d'intangibilit sont celles par lesquelles l'tat garantit le maintient des droits
et avantages consentis au co-contractant. Ce sont des clauses qui empchent l'tat de faire
usage de ses prrogatives de puissance publique. Par exemple les mesures de nationalisation
ou d'expropriation.
La question est alors de savoir s'il n'existe pas un conflit entre de telles clauses et le
principe de souverainet de l'tat. Le respect de la force obligatoire du contrat ne porte-t-il pas
atteinte la souverainet ? C'est une difficult qui a pu faire douter de la validit, notamment
des clauses d'intangibilit. Or l'tat a une mission de dfense de l'intrt gnral et pour cela il
peut dfinir des objectifs et mettre en uvre des moyens et par une clause contractuelle il
pourrait s'interdire de le faire. Mais ce qu'il faut comprendre c'est que l'tat ne perd pas
totalement le pouvoir de nationaliser ou d'exproprier par ce que cela peut apparatre
ncessaire au regard des intrts gnraux qu'il a en charge. Les clauses de stabilisation ne
peuvent tre valides qu' ce prix, c'est dire au prix d'une certaine relativisation. Par
exemple une sentence clbre a t confront ce problme, Texaco contre Libye rendue en
1977 et a considr que la clause ne portait pas atteinte, dans son principe, la souverainet
de l'tat libyen car en s'interdisant d'appliquer des lois et rglements nouveaux en matire
ptrolire, l'tat libyen conservait par ailleurs sa libert. On a pu considrer que l'engagement
de ne pas nationaliser pouvait tre contract par un tat mais pour une priode limite.
3 Les clauses de rglement des litiges

En matire de contrat d'tat, le rglement des litiges prvu est l'arbitrage. tant prcis
que l'arbitrage peut tre un arbitrage ad hoc ou institutionnel et il peut, ce titre, relever du
CIRDI. ce stade, il est important de savoir que la clause compromissoire vaut renonciation
l'immunit de juridiction de l'tat. Selon la jurisprudence, cette renonciation s'tend la
procdure d'exequatur de la sentence au motif que l'exequatur se distingue de l'excution. En
revanche, pour l'immunit d'excution qui vise les mesures d'excution elles mmes, il faut
une renonciation distincte.
Il faut citer un arrt qui a jug diffremment dans un contexte particulier, c'est un arrt
du 6 juillet 2000 qui a considr que l'engagement pris par l'tat d'excuter la sentence dans
les termes du rglement d'arbitrage de la CCI impliquait renonciation de l'tat l'immunit
d'excution. C'est en fait une particularit de l'arbitrage CCI par ce que le rglement en
question prvoit qu' partir du moment o on l'accepte, les parties s'engagent excuter la
sentence. En dehors de ce type d'exception, il faut une renonciation spciale.
Certaines catgories de biens de l'tat profitent mme d'une protection particulire,
savoir les comptes de mission des ambassades et, suivant une srie d'arrts rcents, les
crances fiscales et sociales de l'tat. Ces biens bnficient d'une prsomption d'utilit
publique. La Cour de cassation indique qu'il faut une renonciation effectue de faon expresse
et spciale.
94
Table des matires

Droit du commerce international..........................................................................................................1
Introduction.................................................................................................................................5
I La nature du droit du commerce international....................................................5
A. La dfinition et la nature du droit du commerce international.......................5
1/ L'objet du droit du commerce international..............................................5
2/ La nature du droit du commerce international et sa relation avec le droit
international conomique................................................................................6
3/ Le caractre international des relations.....................................................7
B. Les mthodes du Droit du Commerce International.......................................8
C. Aperu historique............................................................................................8
II Les sources du commerce international...........................................................11
A. Les sources tatiques....................................................................................11
B. Les sources inter-tatiques............................................................................12
C. Les usages du commerce international lex mercatoria.................................14
1/ Le contenu de la lex mercatoria..............................................................14
2/ La juridicit de la lex mercatoria............................................................16
Partie I Les Oprations du Commerce International..................................................................17
Titre Prliminaire Le Particularisme du Contrat International...............................................17
Section 1 La phase des ngociations........................................................................17
Section 2 Les clauses caractristiques du contrat international...............................19
1 La clause de droit applicable et la clause de rglement des litiges................19
2 Les clauses relatives au prix...........................................................................20
3 Les clauses relatives aux difficults d'excution du contrat...........................20
4 Les clauses relatives aux sanctions en cas d'inexcution...............................21
Titre 1 L'tude du Droit Applicable au Contrat International................................................23
Chapitre 1 Les rgles de conflit de loi..........................................................................25
Section 1 Le champ d'application des rgles europennes......................................25
1 Le champ d'application dans l'espace.............................................................25
2 Application dans le temps..............................................................................25
3 Le domaine matriel.......................................................................................25
A. Positivement.................................................................................................25
B. Ngativement................................................................................................26
Section 2 La dtermination de la loi applicable.......................................................27
1 Les rgles de rattachement ou la lex contractus.............................................27
A. Le choix des parties......................................................................................27
1/ L'objet du choix.......................................................................................27
2/ Les modalits du choix...........................................................................28
B. Les rattachements objectifs...........................................................................28
2 Les lois de police............................................................................................30
A. Dfinition......................................................................................................30
B. Applicabilit..................................................................................................30
1/ Devant le juge tatique............................................................................30
2/ Devant l'arbitre........................................................................................31
Chapitre 2 Le droit matriel uniforme : La vente internationale de marchandises......33
Section 1 Les Incoterms...........................................................................................33
1 Prsentation....................................................................................................33
2 La place des incoterms dans le droit de la vente............................................34
Section 2 La Convention de Vienne du 11 avril 1980.............................................35
95
Sous-section 1 L'applicabilit de la Convention......................................................35

1 L'applicabilit dans l'espace...........................................................................35
A. Le caractre international du contrat............................................................35
B. Les rgles d'applicabilit de la Convention..................................................36
2 Le domaine matriel de la Convention..........................................................36
A. La notion de vente de marchandises.............................................................36
B. Les exclusions formules..............................................................................37
1/ Les ventes exclues...................................................................................37
2/ Les aspects juridiques exclus..................................................................37
C. L'interprtation de la Convention et le traitement de ses lacunes.................37
3 Le rle de la volont des parties.....................................................................38
Sous-section 2 La formation du contrat de vente.....................................................39
1 L'change des consentements.........................................................................39
A. L'offre...........................................................................................................39
B. L'acceptation.................................................................................................39
2 La forme et la preuve.....................................................................................40
A. La forme.......................................................................................................40
B. La preuve du contrat.....................................................................................40
Sous-section 3 Les effets de la vente.......................................................................41
1 Les obligations du vendeur............................................................................41
A. La livraison...................................................................................................41
B. La conformit et les garanties.......................................................................41
1/ L'obligation de conformit......................................................................41
a) Dfinition et caractres du dfaut de conformit.................................41
b) Consquences du dfaut de conformit...............................................42
2/ La disponibilit juridique........................................................................43
2 Les obligations de l'acheteur..........................................................................43
A. L'obligation de prendre livraison..................................................................43
B. Le paiement du prix......................................................................................43
1/ La dtermination du prix.........................................................................43
2/ L'excution du paiement.........................................................................44
Sous-section 4 L'inexcution et les remedies...........................................................45
1 Les remedies...................................................................................................45
A. La contravention essentielle et ses consquences.........................................45
2/ Consquences de la contravention..........................................................45
B. Les autres moyens.........................................................................................45
2 Les clauses exonratoires...............................................................................46
A. Les causes.....................................................................................................46
B. Les consquences..........................................................................................47
Titre 2 La Scurisation des Oprations du Commerce International.....................................49
Chapitre 1 Le crdit-documentaire...............................................................................49
Section 1 Prsentation..............................................................................................49
Section 2 Les rgles applicables..............................................................................51
Section 3 Droulement de l'opration......................................................................53
1 Le contrat de base...........................................................................................53
2 L'ouverture du crdit......................................................................................53
A. L'accord donneur d'ordre / banquier.............................................................53
B. Rapports entre banque et bnficiaire...........................................................53
C. Le rle de la banque intermdiaire...............................................................54
96
3 La ralisation du crdit-documentaire............................................................54
A. La vrification des documents......................................................................54
B. L'excution du paiement...............................................................................54
C. L'exception de fraude....................................................................................55
Chapitre 2 Les garanties autonomes ............................................................................57
Section 1 Prsentation gnrale des garanties autonomes.......................................57
1 Dfinition et fonctions des garanties autonomes............................................57
2 Droulement de l'opration............................................................................58
A. La mise en place de la garantie.....................................................................58
B. L'appel de la garantie....................................................................................58
Section 2 Les rgles applicables..............................................................................61
Partie 2 Les Oprateurs du Commerce International..................................................................63
Titre 1 Les Oprateurs Privs.................................................................................................63
Chapitre 1 La distinction des socits nationales et trangres....................................63
Section 1 La nationalit des socits.......................................................................63
1 Les critres concevables.................................................................................64
2 Les solutions de droit positif..........................................................................64
3 Les intrts en jeu...........................................................................................65
Section 2 Les conflits de loi en matire de socits.................................................67
1 Dtermination de la lex societatis..................................................................67
2 Domaine de la lex societatis...........................................................................67
Section 3 L'incidence du droit de l'Union Europenne............................................69
1 La reconnaissance intra-europenne des socits..........................................69
2 Les transformations transfrontalires.............................................................70
A. La fusion transfrontalire..............................................................................70
B. Le transfert du sige social...........................................................................70
Chapitre 2 Les entreprises multi-nationales.................................................................71
Section 1 La diversit des structures........................................................................71
1 Le groupe multinational.................................................................................71
2 Les groupements multinationaux...................................................................72
Section 2 La vie du groupe multinational................................................................73
1 L'organisation du groupe................................................................................73
2 Les activits du groupe...................................................................................73
A. Soft law.........................................................................................................73
B. Manifestations positives...............................................................................73
Titre 2 L'tat en tant qu'oprateur du commerce international..............................................75
Chapitre 1 La condition juridique particulire de l'tat...............................................75
Section 1 L'tat lgislateur......................................................................................75
1 L'action unilatrale.........................................................................................75
2 L'action concerte...........................................................................................75
Section 2 Les immunits..........................................................................................77
Chapitre 2 Les contrats d'tat.......................................................................................79
Section 1 Le particularisme du contrat d'tat..........................................................79
1 Le droit applicable..........................................................................................79
2 Les clauses de stabilisation et d'intangibilit.................................................80
3 Les clauses de rglement des litiges...............................................................80
97

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2/ La nature du droit du commerce international et sa relation avec le droit

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volume des changes mais aussi de l'essor des investissements internationaux et de

3/ Le caractre international des relations

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B. Les mthodes du Droit du Commerce International

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sige social de la socit.

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organisations internationales telles qu'Unidroit ou la Commission des Nations Unies pour le

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II Les sources du commerce international

A. Les sources tatiques

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de la clause compromissoire en matire internationale. Ceci a commenc avec un arrt Gosset

cot de cette construction jurisprudentielle en matire d'arbitrage il existe d'autres

B. Les sources inter-tatiques

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concernent les conflits de juridiction comme la convention de 1971 sur la reconnaissance et

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C. Les usages du commerce international lex mercatoria

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1/ Le contenu de la lex mercatoria

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international. Il constitue un lment structurant de la lex mercatoria grce l'laboration de

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2/ La juridicit de la lex mercatoria

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qu'en se rfrant l'ensemble des rgles du commerce international dgages par la

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PARTIE I LES OPRATIONS DU COMMERCE

TITRE PRLIMINAIRE LE PARTICULARISME DU CONTRAT

Section 1 La phase des ngociations

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engagements d'honneur (gentlemen agreements). De tels accords sont en principe dpourvus de

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Section 2 Les clauses caractristiques du contrat international

1 La clause de droit applicable et la clause de rglement des litiges

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rfrence ou la validit de la clause compromissoire conclue par l'tat. La Cour de cassation

2 Les clauses relatives au prix

3 Les clauses relatives aux difficults d'excution du contrat

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traduit ce manque d'intrt.

4 Les clauses relatives aux sanctions en cas d'inexcution

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TITRE 1 L'TUDE DU DROIT APPLICABLE AU CONTRAT

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panacher, en particulier les rgles impratives s'imposent et si la loi choisie se trouve

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Chapitre 1 Les rgles de conf lit de loi

Section 1 Le champ d'application des rgles europennes

2 Application dans le temps