Analisis Dogmatico Sobre La Positividad de Algunas Instituci

FACULTADES DE QUETZALTENANGO
UNIDAD DE INVESTIGACIN Y PUBLICACIONES

ANLISIS DOGMATICO SOBRE LA POSITIVIDAD DE
ALGUNAS INSTITUCIONES DEL
CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

Lic. Josu Felipe Baquiax

Quetzaltenango, junio de 2005

Anlisis Dogmtico Sobre la Positividad de Algunas Instituciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil

Universidad Rafael Landvar
- 2 -
INDICE

Nota de revisin 04

INTRODUCCIN 05

CAPTULO I
Disposiciones Generales del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
1. Jurisdiccin 07
2. Competencia 10
3. Personas que intervienen en el proceso 12
4. Plazos y habilitacin en el tiempo 17
5. Notificaciones 19
6. Gastos de actuacin 24
7. Asistencia judicial gratuita 24

CAPTULO II
1. Procesos de Conocimiento 27
2. Juicio Ordinario 28
3. Preparacin del juicio 28
4. Excepciones 30
5. Prueba 41
6. Vista 48
7. Auto para mejor fallar 49
8. Juicio Oral 50
9. Juicio Sumario 52
10. Juicio Arbitral 55

CAPTULO III
1. Procesos de Ejecucin 57
2. Proceso de Ejecucin en la Va de Apremio 63
3. Juicio Ejecutivo 68
4. Ejecuciones Especiales 72
5. Ejecucin de Sentencias 75
6. Procesos de ejecucin Colectivos 77
7. Concurso Voluntario de Acreedores 80
8. Concurso Necesario de Acreedores 84
9. Quiebra 84

CAPTULO IV
Procesos Especiales
1. Jurisdiccin Voluntaria 93

CAPTULO V
Alternativas Comunes a Todos los Procesos
1. Providencias Cautelares 115
2. Intervencin de Terceros 122

- 3 -
3. Inventarios 123
4. Oposicin a avalos 124
5. Consignacin 124

CAPTULO VI
1. Medios de Impugnacin 125
2. Los Medios de impugnacin en el Cdigo Procesal
Civil y Mercantil 128

Conclusiones 145
Recomendaciones 145
Bibliografa 147


- 4 -
Quetzaltenango, 12 de agosto de 2005

Licenciado:
Francisco Mesa Dvila
Coordinador de la Unidad de Investigaciones y Publicaciones
Facultades de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landivar
Su Despacho.

Licenciado:

Saludndole cordialmente, manifestndole que he procedido a la revisin
desde el punto de vista doctrinal y tcnico forense, del documento de
investigacin, elaborado por el licenciado Josu Felipe Baquiax Baquiax, el cual
se titula: Anlisis dogmtico sobre la positividad de algunas instituciones del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Constituye un honor emitir el presente dictamen, puesto que conozco al autor del
trabajo, quien es un profesional honesto, acucioso y honorable; y de la lectura del
trabajo se desprende efectivamente, que fue elaborado con acuciosidad y rigor
cientfico y contiene un verdadero anlisis de las instituciones que en nuestro
derecho procesal estn contenidas pero no suelen usarse.

El trabajo esta escrito con un lenguaje adecuado y tcnico que puede ser
entendido con facilidad por los lectores y constituye un buen aporte en la
investigacin del Derecho Procesal Civil Guatemalteco, por lo que debe ser ledo
y a la vez analizado, no me cabe ms que presentar mis mas sinceras
felicitaciones al autor, porque ha contribuido al enriquecimiento de la
investigacin en el Derecho Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco.

Sin ms por el momento,

Atentamente,

Lic. Joel Isa Lpez Santizo
Abogado y Notario
Colegiado 2370

- 5 -

INTRODUCCIN

La idea de realizar un Anlisis dogmtico sobre la positividad de algunas
instituciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, surgi como resultado de ms
de quince aos de servicio para el Organismo Judicial y ms de diez aos de
docencia, en donde por razones de trabajo se han tenido que analizar algunas
instituciones y establecer que las mismas no son positivas. Para ello ha sido
menester estudiar dogmticamente cada una de las instituciones para conocer
su naturaleza y espritu jurdico, luego pasar a una fase de contrastacin con la
realidad econmica, social, poltica y cultural del pas, para arribar a la
conclusin que muchas de ellas no son positivas y que en ocasiones las mismas
resultan inconstitucionales, pero no porque as se hayan legislado, sino porque
existe un desfase entre el Cdigo Procesal Civil y Mercantil que data de la
dcada de los sesenta y la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala
que es de mil novecientos ochenta y cinco, esta diferencia temporal aunada a
las variaciones sociales, polticas, econmicas y culturales han incidido para que
muchas de las instituciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil dejen de ser
positivas.

La presente investigacin se desarrolla en seis captulos, refiriendo cada uno de
los captulos a cada uno de los seis libros que integran el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, es decir: disposiciones generales, procesos de conocimiento, procesos
de ejecucin, procesos especiales, alternativas comunes a todos los procesos e
impugnacin de las resoluciones judiciales.

En cada uno de los captulos se analiza doctrinariamente la institucin a que se
refiere, partiendo bsicamente de su definicin y naturaleza jurdica, para arribar
luego a las incompatibilidades de la norma con la doctrina y la realidad nacional.

Se espera contribuir con la presente investigacin a la formacin de los
estudiantes de las Facultades de Quetzaltenango de la Universidad Rafael
Landvar, invitndoles a constituirse en lectores crticos del derecho.

El Autor.


- 6 -


- 7 -
CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES DEL CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

1. Jurisdiccin:
Para Couture la jurisdiccin es la funcin pblica realizada por rganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual,
por un acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de
dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin
1
.
El profesor Adolfo Alvarado Velloso, indica que la jurisdiccin es la facultad que
tiene el Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los
rganos judiciales instituidos al efecto
2
.
Montero Aroca y Mauro Chacn definen a la jurisdiccin como potestad
dimanante de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente por jueces y
tribunales independientes, de realizar el derecho en el caso concreto, juzgado de
modo irrevocable y promoviendo la ejecucin de lo juzgado
3
.
Para Prieto Castro, es la funcin con la que el Estado por medio de rganos
especialmente instituidos (esto es, los tribunales) realiza su poder y deber de dirigir
el proceso y de hacer que se cumpla el fin de proteccin jurdica del mismo,
aplicando las normas del derecho objetivo a los casos suscitados por el ejercicio
de una accin
4

Las anteriores definiciones se refieren exclusivamente a la jurisdiccin
contenciosa, pues estiman que la jurisdiccin voluntaria, no es jurisdiccin ni
voluntaria. Sin embargo autores como lvarez Mancilla estiman que la jurisdiccin
voluntaria si es jurisdiccin, pues por su medio tambin se acta el derecho y
adems, por considerar que resulta errneo pensar que slo cuando desatan
conflictos los jueces actan jurisdiccionalmente, por lo que para Devis Echanda,
es la soberana del Estado, aplicada por conducto del rgano especial a la
funcin de administrar justicia, principalmente para la realizacin o garanta del
derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y para la composicin
de los litigios o para dar certeza jurdica a los derechos subjetivos, o para
investigar o sancionar los delitos e ilcitos de toda clase, o adoptar medidas de
seguridad ante ellos, mediante la aplicacin de la ley a casos concretos, de
acuerdo con determinados procedimientos y decisiones obligatorias
5
.

1
Couture. Fundamentos. Pg. 22
2
Tomado de Alvarez Mancilla, Erick Adolfo. Teora General del Proceso. Pg. 142.
3
Montero Aroca-Mauro Chacn, Manual, Volumen I, Pg. 19
4
Prieto Castro. Derecho Procesal Civil, Pg.87.
5
Alvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op. Cit.

- 8 -
Aplicando la definicin al caso de Guatemala, a criterio del autor la jurisdiccin
es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los rganos
del organismo judicial de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala y las dems leyes.
Para determinar la naturaleza jurdica de la jurisdiccin, se han esbozado varias
doctrinas, tomando en consideracin el hecho de que un juez no puede negarse
a resolver un proceso puesto a su conocimiento, por lo que el ejercicio de la
jurisdiccin es un deber. Sin embargo el concepto de poder debe ser sustituido
por el concepto de funcin, entendindose por sta el cometido, o sea asegurar
la justicia, la paz social y los dems valores jurdicos mediante la aplicacin,
eventualmente coercible del derecho.

La jurisdiccin es funcin pblica, realizada por rganos competentes del Estado,
con las formas requeridas por ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se
determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa
juzgada, eventualmente factibles de ejecucin.

En Guatemala se puede decir que la jurisdiccin es sinnimo de administracin
de justicia, por lo que debe enfocarse como funcin, por abarcar los conceptos
interrelacionados de poder y deber, lo cual se fundamenta en lo establecido por
el artculo 203 de la Constitucin Poltica, designando a la jurisdiccin como una
facultad, concepto que participa tanto de deber como de poder,
complementndose sta disposicin con lo establecido por el artculo 57 de la
Ley del Organismo Judicial.

Como corolario de lo anterior, es importante analizar lo relativo a la finalidad de la
jurisdiccin, de donde los autores han generado tres teoras, la subjetiva, objetiva
y mixta.

El autor Piero Calamandrei indica que la pugna entre las doctrinas, ha surgido
entre los que ensean que la finalidad del proceso, es la actuacin del derecho
objetivo, y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso
debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos, y que esa discusin podra
tener lugar a propsito o finalidad que se propone el Estado, cuando con
carcter de juez, ejerce la funcin jurisdiccional.

La teora subjetiva, postula que el objeto de la jurisdiccin es la tutela de los
derechos e intereses subjetivos individuales en cuanto deben ser protegidos por el
Estado.

La crtica que se hace a esta teora es que no existe una tutela para el
demandante, porque si bien l tiene un inters particular, que es el determinante
para poner en actividad la jurisdiccin, no solo la sentencia puede serle adversa,
as sea el titular del derecho, sino que la accin reside en cualquier persona.


- 9 -
La teora objetiva se funda en que el fin de la jurisdiccin es la aplicacin de la
norma general o abstracta al caso particular que se controvierte en el proceso.

A esta teora se le critica porque la actuacin del derecho no es distintivo propio
de la funcin jurisdiccional, ya que tambin ocurre en la administracin, por lo
que se dice que si la misin de la jurisdiccin fuera aplicar el derecho objetivo, no
podra explicarse por qu en un sin nmero de ramas no puede el funcionario
actuar de manera oficiosa y adems quedara sin soporte la decisin proferida
con base en la equidad.

La teora mixta, se fundamenta en el hecho de que un solo aspecto subjetivo u
objetivo, no es suficiente para explicar o justificar la naturaleza de la jurisdiccin,
indicando que la nota caracterstica reside precisamente en el conjunto o reunin
de todos, por lo que la jurisdiccin es poder del Estado, pero tambin es deber,
por lo que se dice que la jurisdiccin es una funcin (poder-deber) del Estado de
administrar justicia, por medio del rgano que corresponda, tutelando los intereses
individuales, aplicando la ley al caso concreto, a travs de los procedimiento que
la ley establezca. Constitucionalmente en Guatemala lo anterior se fundamenta
en los artculo 1, 2, 29, 141 y 203 de la Constitucin Poltica, toda vez que el Estado
de Guatemala se organiza para proteger a la persona, es deber del Estado
garantizarle a los habitantes de la Repblica, entre otros la justicia y la paz, y que
conforme a la prevalencia de los derechos humanos, la tutela de los derechos
subjetivos a travs de lo actuado por el derecho objetivo no debe irle a la zaga a
la satisfaccin del inters pblico del Estado pues, en ltima instancia la soberana
del Estado radica en el pueblo.

Los elementos de la jurisdiccin, al decir de Hugo Alsina y Alvarado Velloso,
citados por lvarez Mancilla, son los siguientes:

A) Notio, es decir, el derecho de conocer de una cuestin litigiosa
determinada.
B) Vocatio, o sea, la facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio
dentro del trmino del emplazamiento y en cuya virtud el juicio puede
seguirse en su rebelda, sin que la incomparecencia afecte la validez de
las resoluciones judiciales.
C) Coertio, que implica el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las
medidas ordenadas dentro del proceso, a efecto de hacer posible su
desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas y/o las cosas.
D) Iudicium, es la facultad de dictar sentencia al poner trmino a la litis con
carcter definitivo, es decir con efecto de cosa juzgada.
E) Executio, o sea el imperio, para la ejecucin de las resoluciones judiciales
mediante el auxilio de la fuerza pblica.

Para concluir, es importante tomar en cuenta los principios informadores de la
jurisdiccin, que para el autor Montero Aroca son los siguientes:


- 10 -
A) Unidad, toda vez que si la jurisdiccin es una potestad que emana de la
soberana popular, es evidente que ha de ser necesariamente nica y por
ende indivisible. En Guatemala se fundamenta legalmente en los artculos
203 de la Constitucin y 58 de la Ley del Organismo Judicial.
B) Exclusividad, toda vez que el Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin y
sta exclusividad viene a determinar a qu rganos de los del Estado se
atribuye dicha potestad. Su fundamento se encuentra en los artculos 203
de la Constitucin y 57 de la Ley del Organismo Judicial.
C) Juez legal (natural) o predeterminado, es decir que todos tienen derecho
al juez ordinario predeterminado por la ley y se prohben los jueces de
excepcin. Su fundamento est en el artculo 203 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala.

2. Competencia:

La competencia es el conjunto de reglas que determina la atribucin de un
asunto concreto a un rgano jurisdiccional particularizado, es decir el mbito
sobre el que un rgano ejerce su potestad jurisdiccional
6
.

La competencia es la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la
jurisdiccin en un asunto determinado.

En virtud de lo anterior, resulta importante determinar el mbito de conocimiento
de cada uno de los jueces y magistrados, y para el efecto deben tomarse en
cuenta tres factores, el objetivo, el territorial y el funcional.

El criterio objetivo, atiende al objeto del proceso, que en materia civil puede ser
competente el rgano objetivamente por la materia del proceso o sea la ratione
materiae o por el valor o la cuanta del objeto litigioso En atencin a ste tpico,
su fundamento legal se encuentra en los artculos 74, 86 y 94 de la Ley del
Organismo Judicial, prescribiendo lo referente a la jerarqua de la Corte Suprema
de Justicia, las Salas de la Corte de Apelaciones, y a los Juzgados de Primera
Instancia y finalmente por el artculo 1. Del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

El criterio territorial, distribuye los casos entre los diferentes tribunales o juzgados de
un mismo tipo, dependiendo de la naturaleza o clase de pretensin. En este
sentido el artculo 5 de la Ley del Organismo Judicial hace referencia al mbito
espacial de aplicacin de la ley, mediante el cual se establece que el imperio de
la ley se extiende a todo el territorio de la repblica, el cual comprende el suelo,
el subsuelo, la zona martima terrestre, la plataforma continental, la zona de
influencia econmica y el espacio areo, tales como los definen las leyes y el
Derecho Internacional.

Por su parte la competencia funcional, sirve para determinar con exactitud cul
es el rgano jurisdiccional competente para conocer de los actos procesales, de

6
Alvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op Cit Pg. 155.

- 11 -
los incidentes, de las fases, de los remedios procesales y de las instancias de un
proceso. Legalmente el artculo 58 de la Ley del Organismo Judicial, prescribe que
la jurisdiccin es nica y para su ejercicio hace toda una distribucin de rganos
jurisdiccionales. As mismo el artculo 79 de la misma ley, determina las
atribuciones, es decir la competencia de la Corte Suprema de Justicia; el artculo
88 de la Corte de Apelaciones; el 95 de los Juzgados de Primera Instancia y el 104
hace referencia a la competencia de los Juzgados menores conocidos en
nuestro medio como Juzgados de Paz.

En la prctica le corresponde al Juez ante quien se ha presentado el lbelo inicial,
determinar de oficio de las cuestiones de jurisdiccin y competencia, pues la
omisin de sta actividad jurisdiccional produce la nulidad de lo actuado y de
responsabilidad del funcionario, por ende la tcnica procesal y la aplicacin de
la Iura Novit Curia debe prevalecer en estos casos, de conformidad con lo
normado por el artculo 6. Del Decreto Ley 107 y 121 del Decreto Nmero 2-89 del
Congreso de la Repblica.
No obstante lo anterior, pueden darse conflictos de competencia, el conflicto se
forma cuando dos jueces creen que les pertenece conocer un proceso
determinado. El conflicto se soluciona a travs de dos vas, la inhibitoria o la
declinatoria. Si no se soluciona a travs de estas dos vas, el conflicto es
solucionado por un juez superior, quien falla dirimiendo la controversia suscitada
entre los dos jueces, y por ende, cual de ellos es competente.

La inhibitoria es un procedimiento mediante el cual un juez requiere a otro, que
conoce el proceso, para que deje de actuar en l, y pase los antecedentes al
juez requeriente
7
. Si el juez requerido mantiene su competencia, o sea, no acepta
el pedido del otro juez, la divergencia, la controversia se resuelve por tribunal
superior.

La declinatoria es un procedimiento que se presenta como excepcin previa, a
travs del cual se pide al juez que deje de conocer el caso porque se cree que
no se tiene competencia
8
.

En la inhibitoria se acude a otro juez, que creemos que es competente para que
solicite todo el expediente al juez que est viendo nuestro caso y que creemos
que es incompetente. En la declinatoria se dirige directamente al juez que
creemos que no tiene competencia.

La inhibitoria se sustancia enviando por escrito la peticin de inhibitoria al juez
considerado incompetente solicitando remisin del expediente, o en su caso,
remita a tribunal superior. La declinatoria se sustancia como las dems
excepciones previas y, una vez declarada legal y procedente se remitir al juez
tenido por competente.

7
Artculo 6 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y 116 de la Ley del Organismo Judicial.
8
Artculo 13 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

- 12 -

Si el juez se inhibe, pierde la competencia para el proceso que conoce, o sea,
para el caso. Si el juez acepta la peticin de declinacin, pierde la competencia
para el caso. Si el juez no se inhibe o no declina no pierde la competencia hasta
que la controversia sea resuelta por tribunal superior. Si el juez no se inhibe o no
declina su competencia an prosigue, pero slo hasta antes de sentenciar.

La inhibitoria, la declinatoria y la excusa son facultades de los jueces. La
recusacin es facultad de las partes.

En la inhibitoria y la declinatoria est en discusin la competencia. En la excusa y
la recusacin est en discusin, adems de la competencia, otras cuestiones
previas, por ejemplo, la incapacidad.

Dentro del tema de la competencia, se regula la posibilidad de prrroga de la
competencia y sus casos de procedencia, pasando posteriormente a las reglas
generales para determinar la competencia.
En esta parte resulta tambin de trascendental importancia analizar el artculo 7,
de la Ley adjetiva civil, en donde se regula la competencia por el valor, siendo
que en el segundo pargrafo se establece que la Corte Suprema de Justicia
tendr la facultad de sealar, mediante acuerdo, un lmite menor a la cuanta de
los asuntos que se deban seguir ante los juzgados de Paz, cuando lo crea
conveniente atendiendo a las circunstancias especiales del municipio de que se
trate y las disponibilidades de personal tcnico.

En este caso, la interpretacin ha sido al contrario, por cuanto la Corte Suprema
de Justicia efectivamente ha emitido acuerdos para variar el monto del valor
para determinar la competencia, pero estableciendo lmites mayores no menores
como establece la norma ordinaria, tal es el caso de los acuerdos 5-97 y 6-97 de
la Corte Suprema de Justicia, lo que en determinado momento puede generar
ilegalidad de los mismos o si es que para aumentar el lmite de la competencia
por razn del valor debi reformarse el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Concluyndose entonces que los acuerdos emanados por la Corte Suprema de
Justicia son inconstitucionales toda vez que los poderes de los estados al ejecutar
sus actividades regladas debern acatar la jerarqua normativa, referida a que los
acuerdos por ninguna manera deben contradecir la ley ordinaria.

3. Personas que intervienen en los procesos:

El profesor Mauro Chacn Corado, indica que existe una estructura o triloga
clsica, que constituye los tres pilares o instituciones fundamentales sobre los
cuales descansa el Derecho Procesal, siendo stos: la jurisdiccin, el proceso y la
accin.

En virtud de lo anterior se dice que el proceso se integra como conjunto de actos
debidamente regulados por la ley procesal, en los que tienen participacin las
partes, los terceros legitimados y el juzgador, los cuales se encaminan a obtener

- 13 -
un pronunciamiento respecto de ste ltimo, para la realizacin del derecho
objetivo.

Resulta entonces que todo proceso se constituye por una relacin jurdica que
surge entre los sujetos o partes que jurdicamente lo conforman, por lo que es
necesario que se produzca el acto de alegacin o introduccin, el cual se
manifiesta a travs de la demanda, debido a que conforme con el principio
dispositivo que pertenece a las partes, es a ellas a quienes nica y exclusivamente
les corresponde formular peticiones y alegaciones procesales.

La relacin procesal, es una relacin autnoma, porque tiene vida y condiciones
propias, independiente de la existencia de la voluntad concreta de la ley,
afirmada por las parte, pues se funda en otra voluntad de la ley, en la norma que
obliga al juez a resolver las demandas de las partes, es tambin compleja debido
a que comprende un conjunto de derechos coordinados en un mismo fin, y
pertenece al derecho pblico, porque el Juez se halla frente a las partes como un
rgano del Estado.

Conforme el Cdigo Procesal Civil guatemalteco, la constitucin de la relacin
jurdica procesal se produce con el emplazamiento que segn, definiciones
construidas en clase consiste en constreir jurdicamente a la persona
demandada, hacindole saber que en su contra existe una demanda para que
haga valer lo concerniente a su derecho de contradiccin. Tambin se puede
simplificar indicando que es el llamado que el Juez le hace al demandado para
que se defienda en juicio.

Al hacer referencia a partes en el proceso, el objetivo es determinar quines
pueden actuar vlidamente en el, lo cual implica analizar quines tienen
capacidad para actuar en juicio, lo que deriva en la capacidad para ser parte y
la capacidad procesal; y quines son los que deben actuar en el proceso, lo cual
lleva al concepto de la legitimacin.

La capacidad de derecho es la base para ostentar derechos y/o tener
obligaciones, que el ordenamiento jurdico reconoce a toda persona individual
por el hecho de serlo, de donde deviene que toda persona individual tiene
capacidad de derecho o de goce. No sucede lo mismo con la capacidad de
ejercicio, de obrar o de hecho, que siendo la aptitud de ejercitar dichos derechos
y obligaciones en forma personal, supone conciencia y voluntad, por lo que no
toda persona la tiene.

En el proceso civil, se consideran como partes, la parte que pide o demanda en
nombre propio, conocida como actor o demandante y la persona frente o
contra la cual se pide, conocida como demandado. Sin embargo, pueden
concurrir o intervenir terceros con inters a formar relacin procesal con
cualquiera de los sujetos intervinientes.


- 14 -
En ste sentido el primer prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, se refiere a la capacidad procesal, al prescribir que tendrn
capacidad para litigar las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos,
lo cual nos enva al derecho sustantivo para determinar la capacidad de obrar
de las personas individuales y de las jurdicas. Por su parte, el segundo prrafo del
artculo en mencin hace referencia a la capacidad de derecho o de goce, al
establecer que las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no
podrn actuar en juicio sino representadas, asistidas o autorizadas conforme las
normas que regulan su capacidad.

El concepto de parte es un concepto puramente formal del derecho procesal,
toda vez que las partes del proceso pueden no coincidir con los sujetos de la
relacin jurdica de derecho sustantivo objeto de la pretensin. Una persona
puede pedir en nombre propio el acto de tutela jurdica invocando un derecho
del que no es titular, o del que no es titular nico, por lo que puede ser que sea
parte en el proceso pero no sea el titular del derecho, sino aquel que en nombre
propio ejercite la accin, lo que doctrinalmente se conoce como sustitucin.

Respecto a lo que es la capacidad para ser parte, es necesario determinar si
quin es parte es distinto de quien puede serlo. Para poder ser parte, los sujetos
de la relacin procesal deben tener las siguientes facultades: a) Personalidad
procesal o capacidad para ser parte; b) Capacidad procesal o capacidad de
obrar o de ejercicio, conocida como capacidad para comparecer en juicio.
La capacidad jurdica es la equivalente de la capacidad para ser parte. Tiene
capacidad para ser parte toda persona, individual o jurdica, que tenga
capacidad jurdica.

La capacidad procesal o para obrar en juicio, conocida como legitimatio ad
processum, ya sea en nombre propio o en representacin de otro, la tiene quien
se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
9
.

La legitimacin de fondo o causal, conocida como legitimatio ad causam, es la
que posee toda parte material y se encuentra vinculada con la capacidad de
goce.

As mismo la capacidad puede ser activa o pasiva. Es activa, cuando la
promueve la persona que va a figurar como demandante, y pasiva quien ha de
soportar la carga de ser demandado.

La capacidad para ser parte en el proceso civil, tiene un tratamiento muy
especial dependiendo de que se trate de personas individuales, o personas
jurdicas y estas que tengan personalidad jurdica o no.

En el caso de las personas individuales el artculo 44 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil establece que tendrn capacidad para litigar las personas que tengan

9

- 15 -
el libre ejercicio de sus derechos, y las personas que no tengan el libre ejercicio de
sus derechos, no podrn actuar en juicio, sino representadas, asistidas o
autorizadas conforme a las normas que regulen su capacidad. Esta norma nos
remite al artculo 8 del Cdigo Civil, al indicar que la capacidad para el ejercicio
de los derechos civiles se adquiere por la mayora de edad. Son mayores de edad
los que han cumplido dieciocho aos, lo cual indica que se excluye a los menores
de edad, quienes no tienen capacidad para el ejercicio de sus derechos
personalmente, sino que a travs de su representante legal, que corresponde a
los padres en el ejercicio de la patria potestad como lo regula el artculo 254 del
Cdigo Civil, o en su defecto por quien ejerza su tutela como lo estipulan los
artculos del 9 al 14, y 293 del Cdigo Civil.
Respecto a las personas jurdicas con personalidad jurdica, el artculo 44 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en su tercer prrafo indica que las personas
jurdicas litigarn por medio de sus representantes conforme a la ley, sus estatutos
o su escritura social. Siendo entonces que cuando acciona una persona jurdica
por medio de su representante, no hay dos voluntades, sino una sola que es la del
ente representado.

En la prctica se da el problema en el caso de los entes sin personalidad jurdica,
pues el cuarto prrafo del artculo 44 antes sealado, indica que las uniones,
asociaciones o comits, cuando no tengan personalidad jurdica, pueden ser
demandadas por medio de sus presidentes, directores o personas que
pblicamente acten en nombre de ellos. Este aspecto es muy peculiar y
haciendo un anlisis extensivo de la norma, implicara que si stos entes pueden
ser demandados, tambin podran demandar atendiendo al principio de
igualdad que impera en el proceso civil, sin embargo existe el artculo 45 que
establece que los representantes debern justificar su personera en la primera
gestin que realicen, acompaando el ttulo de su representacin, debidamente
registrado en la oficina respectiva, ya que de lo contrario no se le dar trmite a
su solicitud.

Coyunturalmente resulta importante tambin tomar en cuenta la situacin de los
entes que se encuentran regulados por el derecho indgena, por ejemplo, las
parcialidades, que cuentan con un representante legal debidamente designado
por la comunidad en una asamblea en forma verbal de donde algunas veces
queda acta, pero no cuentan con una representacin escrita y debidamente
registrada como sucede en el derecho occidental. Lo anterior tambin atenta
contra la Libertad e igualdad a que se refiere la Constitucin, cabe destacar que
al respecto la Corte de Constitucionalidad ha resuelto.

Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad
hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohbe, ni se opone a
dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o
conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un

- 16 -
tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificacin razonable
de acuerdo al sistema de valores que la Constitucin acoge ...
10

Complemento de lo anterior, dentro del ttulo personas que intervienen en los
procesos, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, regula lo relativo a
Jueces, Secretarios y Auxiliares del Juez, dentro de stos ltimos los notificadores,
personal administrativo, notarios, depositarios, interventores y las partes.

En este sentido resulta indispensable tomar en cuenta el tema de los sujetos
procesales, que son las condiciones que determinan la admisibilidad del proceso,
que son, o bien las que deben existir, o las que no deben existir para que sea
admisible. Si deben observarse de oficio por el Tribunal, se denominan
presupuestos procesales o de procedimiento. Si para su consideracin se necesita
una reclamacin del demandado, se denominan impedimentos procesales.

Las circunstancias que deben observarse de oficio y que deben existir para que
sea admisible el proceso, como la competencia, la capacidad para ser parte
procesal, son los presupuestos procesales positivos, y las que no deben existir,
como el hecho que no est pendiente el objeto en litigio o no est resuelto con
autoridad de cosa juzgada, son los negativos.

Los presupuestos procesales son las condiciones previas para el conocimiento de
toda relacin procesal, o como las condiciones de existencia para la relacin de
derecho procesal o las exigencias de existencia legal de la relacin de derecho
procesal.

Los presupuestos procesales que deben concurrir en todo proceso son:

A) Competencia del rgano,
B) Capacidad para ser parte,
C) Objeto lcito del litigio, y
D) Demanda que debe cumplir los requisitos de contenido y de forma.

Por su parte el artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil regula lo referente
a la asistencia tcnica, mediante la cual especialistas calificados, generalmente
en equipo, prestan a actividades, empresas o pases necesitados de tal
asesoramiento para acelerar su evolucin, que se da mediante el ejercicio de la
abogaca que requiere ineludiblemente la incorporacin al Colegio de
Abogados de Guatemala, cumpliendo bsicamente el requisito del ttulo
correspondiente, la colegiacin y haber registrado la firma y sello que usar en la
Corte Suprema, aparte de no tener vigente ninguna clase de suspensin. La
direccin tambin puede ser ejercida por un solo abogado, pero con
conocimientos slidos en materia procesal y se debe litigar observando el juego
limpio.

10
Gaceta No. 24, expediente No. 141, Pg. No. 14, sentencia: 16-06-92.

- 17 -
En Guatemala la asistencia tcnica debe ser obligada para todos los litigantes,
toda vez que como se analizar mas adelante los asuntos de nfima cuanta
prcticamente no se dan y con el fin de garantizar el derecho de asistencia
tcnica a los litigantes, es indispensable que cuenten con la asistencia tcnica de
un abogado salvo que se la puedan brindar personalmente, pues a la luz de los
derechos humanos no se puede hablar de conflictos mas o menos importantes,
en materia civil y mercantil todos los asuntos son importantes por afectar intereses
personales o comerciales, si se admitiera la distincin se estara vulnerando la
igualdad a la que todos los guatemaltecos tenemos derecho.

La asistencia tcnica se requiere para plantear una demanda, en donde el juez
en el uso del poder jurdico que le asiste la admite para su trmite o la rechaza o
repele, segn el caso, y ordena el emplazamiento del demandado, es cuando
surge el derecho de defensa o contradiccin en juicio para el emplazado, sin que
tenga hasta ese momento incidencia si la demanda es o no fundada, que
depender que el demandado se oponga o no a la pretensin, por ser un poder
jurdico que le asiste, de naturaleza constitucional y legal que le permite, con
base en los principios del debido proceso, que incluye la igualdad procesal, el
derecho de defensa en juicio, el dispositivo, que le permite tomar cualquier
actitud con respecto a la pretensin del demandante.

En este sentido el artculo 38 regula lo referente a la venta de bienes en depsito,
de cuyo anlisis resulta violatorio a derechos humanos dejar a decisin del juez la
venta de bienes, frutos o semovientes oyendo a las partes por el trmino comn
de 24 horas nicamente, adems en relacin a que contra lo resuelto por el juez
slo cabe la accin de responsabilidad. En este caso se vulnera el derecho de
defensa y el derecho a un recurso eficaz consagrados tanto en la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala como en el Pacto de San Jos.
4. Plazos y habilitacin de tiempo:

El tiempo en los actos procesales, es sumamente importante por cuanto estn
concebidos para ser realizados en un momento dado o dentro de un espacio de
tiempo debidamente prefijado.

Surge as una relacin directa en cuanto a la duracin del proceso, toda vez que
a travs de limitaciones de orden temporal puede alegarse o reducirse la
tramitacin de un proceso, pero tambin puede influir en la oportunidad de
defensa concedida a las partes, toda vez que debe tomarse en cuenta que,
especialmente el demandado, debe disponer de tiempo suficiente para
reaccionar ante la accin del demandante.

Doctrinalmente trminos y plazos, son dos conceptos diferentes, pero que en la
legislacin guatemalteca, se comprenden bajo la denominacin de plazos, as se
regula que en las disposiciones en las que se utilice la palabra trmino o se
expresa nicamente nmero de das, se entender que se trata de plazo
11
.

11
Artculo. 206 de la Ley del Organismo Judicial.

- 18 -

Los plazos son espacios de tiempo que generalmente se fijan para la ejecucin
de actos procesales unilaterales, es decir, para las actividades de las partes fuera
de las vistas, como es por ejemplo, la interposicin de un recurso por stas
12

Los plazos se clasifican de la siguiente forma:
A) Legales:
Son aquellos que estn establecidos en la ley.
B) Judiciales:
Son aquellos que el Juez seala, de conformidad con lo establecido en los
artculos 48 y 49 de la Ley del Organismo Judicial.
C) Convencionales:
Se dan cuando las partes de comn acuerdo los disponen, en material
sustantiva civil son considerados como elementos accidentales del contrato.
D) Comunes:
Es comn cuando corre igualmente para las partes en el proceso.
E) Particulares:
Se dan cuando se refiere a una parte o persona.
F) Prorrogables:
Se da cuando pueden extenderse o no para el cumplimiento de los actos
procesales, procesalmente se da a travs del plazo de la distancia.
G) Improrrogables:
Se dan cuando los plazos no pueden extenderse para el cumplimiento de los
actos procesales, generalmente los legales son improrrogables a menos que la
misma ley lo permita.
H) Perentorios:
Couture los denomina tambin plazos fatales o plazos preclusivos, por los
efectos que producen.

Son aquellos que, vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necesidad
de actividad alguna ni del juez ni de la parte contrario. Como ejemplo se
menciona la interposicin de excepciones previas en el juicio ordinario, las que
por ministerio de ley han de interponerse dentro de los seis das siguientes a la
notificacin; el plazo para sealar la vista; para dictar sentencia; para solicitar la
aclaracin y ampliacin cuando los trminos de una sentencia sean obscuros,
ambiguos o contradictorios; el plazo para interponer nulidades, regulados en los
artculos 120, 196, 596 y 614 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

I) No Perentorios:
Para que se den se necesita de un acto de la parte contraria para producir la
caducidad del derecho procesal.
J) Ordinarios:
Son aquellos que se determinan sin que medie ninguna consideracin especial
para la ejecucin de los actos procesales. En el juicio ordinario se establece que

12
Kish. Elementos de Derecho Procesal Civil. Pg. 149.

- 19 -
el plazo de emplazamiento ser de nueve das, si el demandado no contesta la
demanda, le corresponde al actor acusar la rebelda, si no se acusa la
contumacia del demandado en el juicio, ste podr contestar la demanda
despus del plazo previsto por la ley, de ah deviene el plazo perentorio.

K) Extraordinarios:
Son los que se fijan cuando concurren motivos especficos que salen fuera de lo
comn.

Los plazos deben tener el carcter de perentorios e improrrogables, pero adems
deben correr individualmente a fin de favorecer el ejercicio de la accin
procesal, como ejemplo se puede mencionar la ampliacin del periodo del plazo
del perodo de prueba, la que se plantea con tres das antes del perodo previsto
por la ley, y su trmite es por la va de los incidentes.

5. Notificaciones:

Notificacin es el acto destinado a comunicar a las partes o a cualquier persona
que deba intervenir en el proceso por una resolucin judicial.

De conformidad con el artculo 66 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil toda
resolucin debe hacerse saber a las partes en la forma legal y tambin a las otras
personas a las que la resolucin afecta.

La realizacin de las notificaciones es competencia del notificador, en los
Juzgados de Primera Instancia, en las Cortes de Apelaciones y en la Corte
Suprema de Justicia es realizada por personal subalterno regulado en los artculos
del 55 al 61 del Reglamento General de Tribunales contenido en el acuerdo
nmero 36-2004 de la Corte Suprema de Justicia, donde se detallan sus
obligaciones y en los Juzgados de Paz donde no hubiere notificador es
competencia del secretario o la persona autorizada al efecto con fundamento
en el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Debe tenerse en cuenta, que en la Capital y en la ciudad de Quetzaltenango
con base en el artculo 54, ) de la Ley del Organismo Judicial se ha establecido
un Centro de Servicios Auxiliares de la Administracin de Justicia, el cual asume la
funcin de realizar los actos de comunicacin como lo son las notificaciones,
embargos, lanzamientos y otros.

Doctrinalmente las notificaciones atendiendo a su contenido se clasifican de la
siguiente forma:

A) Notificaciones en sentido estricto:


- 20 -
Es la que tiene por objeto poner en cocimiento del interesado un acto procesal,
que puede ser una resolucin judicial o un acto realizado por la otra parte.

B) Citacin:

Es la que tiene por objeto llamar a una persona para que comparezca ante el
rgano jurisdiccional en un momento determinado en el tiempo, es decir, en un
trmino. Es un acto complejo de puesta en conocimiento y de intimacin a hacer
algo.

C) Emplazamiento:

Es imponer a alguien, normalmente a una parte, la carga de comparecer ante el
rgano judicial en un plazo que se le indica, por lo que tambin es un acto
complejo de puesta en conocimiento e intimacin a hacer un acto procesal.

D) Requerimiento:

Adems de poner en conocimiento del requerido una resolucin judicial, supone
una intimacin para que realice una determinada conducta, distinta de la mera
comparecencia ante el rgano judicial, con lo que se trata tambin de un acto
complejo

Atendiendo a la forma de las notificaciones el artculo 66 prrafo 2 indica que las
notificaciones se harn: Personalmente, por estrados del tribunal, por el libro de
copias y por el boletn judicial. En este artculo no hay referencia a la notificacin
por edictos, pero a ella aluden los artculos 299, 351 numeral 4 y 355 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.

En este sentido el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, regula lo siguiente:

A) Notificacin personal:

En el artculo 67 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil se indica qu actos deben
ser notificados personalmente a los interesados o a sus legtimos representantes y
luego, el artculo 71 detalla la forma de hacer esta clase de notificacin.

La importancia de stas notificaciones lleva a que el mismo artculo 67 disponga
que esas notificaciones personales no pueden ser renunciadas y que se har
constar el mismo da en que se haga, expresando la hora y lugar, siendo firmada
por el notificado, a pesar de que si se niega a hacerlo el notificador da fe de ello
y la notificacin es vlida.

Para que la notificacin personal sea posible el artculo 79 impone a los litigantes
la obligacin de sealar casa o lugar que estn situados dentro del permetro de
la poblacin en que radique el Tribunal al que se dirijan, hasta el extremo de que
no se dar curso a las primeras solicitudes donde no se fije por el interesado lugar

- 21 -
para recibir las notificaciones. Obviamente al demandado la primera notificacin
se le har en el lugar que indique el demandante, pero si luego el demandado no
designa el lugar todas las dems notificaciones se le harn por los estrados del
tribunal, sin necesidad de apercibimiento alguno.

Respecto a la manera de hacer esta clase de notificaciones los artculos del 70 al
76 establecen lo siguiente:

El notificador del tribunal o un notario designado por el Juez a costa del solicitante
y cuyo nombramiento recaer preferentemente en el propuesto por el
interesado, pero no pudiendo ser los abogados de los litigantes, ir a la casa o a
la residencia conocida o al lugar donde habitualmente se encuentre la persona a
notificar y si lo encuentra la notificacin se entender con l.

Cuando la notificacin se confe a un notario, el juez le entregar original y copias
de la solicitud o memorial y de la resolucin correspondiente, debiendo el notario
firmar en el libro de constancia de darse por recibido y luego asentarn la
notificacin a continuacin de la providencia o resolucin correspondiente.

La notificacin puede hacerse entregando las copias o fotocopias antes dichas
en las propias manos del destinatario, donde quiera que se le encuentre dentro
del mbito de la competencia territorial del tribunal.

Si el notificado no se encuentra en el domicilio o residencia se har la notificacin
por medio de cdula que se entregar a los familiares o domsticos o cualquier
persona que viva en la casa. Si esa persona se niega a recibir la cdula, el
notificador la fijar en la puerta de la casa y expresar al pie de la cdula la
fecha y la hora de la entrega y pondr en el expediente razn de haber
notificado en esta forma.

La cdula deber contener la identificacin del proceso, la fecha y la hora en
que se hace la notificacin, el nombre y apellidos de la persona a quien se
entregue la copia de la resolucin y del escrito, en su caso, la advertencia de
haberse entregado o fijado en la puerta y el sello del tribunal o del notario, en su
caso, en estos casos prevalece la fe pblica del notificador.

La notificacin debe hacerse dentro de las 24 horas siguientes a la resolucin,
bajo sancin para el notificador si incumple este plazo y deber del Juez o
Presidente del Tribuna de revisar y sancionar, salvo que el nmero de los que
deban ser notificados requiera ms tiempo a juicio del juez.
Cuando el notificador sepa por constarle personalmente por informes que se le
den en la casa de la persona que deba ser notificada que sta se halla ausente
de la Repblica o que ha fallecido, se abstendr de entregar o fijar la cdula y
pondr razn en los autos haciendo constar cmo lo supo y quienes le dieron la
informacin, para que el tribunal disponga lo procedente.

B) Notificaciones por estrados, por libros o por el Boletn judicial:

- 22 -

Todas las dems notificaciones que no deban ser personales, se harn a los
litigantes por los estrados, es decir en el mismo tribunal, o por los libros de copias
del tribunal y surtirn sus efectos dos das despus de fijadas las cdulas en los
estrados o agregadas las copias a los legajos respectivos. Adems se les enviar
copias de las mismas por correo a la direccin sealada para recibir
notificaciones, aunque este requisito no altera la validez de las notificaciones
hechas del modo anterior. En la prctica no opera estas formas de notificaciones,
en los casos previstos por el artculo 67 de la Ley adjetiva Civil.

En el caso de las notificaciones por publicacin en el Boletn Judicial, ste debe
ser organizado por la Corte Suprema de Justicia, mediante acuerdo, disponiendo
la forma y clase de notificaciones que pueden hacerse por este medio. Es
importante recalcar que hasta la fecha no se ha organizado ese boletn.

Los requisitos que deben observarse en las notificaciones, son los siguientes:

A) En cualquier caso al hacerse la notificacin se entregar al interesado
copia de la solicitud de la parte contraria y de la resolucin en ella
dictada, o slo de la resolucin, si sta no ha recado en virtud de solicitud
precisa, y siempre identificando el expediente respectivo.
B) En las notificaciones no se admitirn alegaciones de la persona interesada,
salvo que la ley o la resolucin dispongan otra cosa.
C) Las notificaciones han de hacerse en la forma establecida en la ley y en
caso contrario sern nulas, siendo entonces el que las autorice sancionado
y responder de los daos y perjuicios que causare.
D) Si el interesado se hubiere manifestado en juicio sabedor de la resolucin,
la notificacin surtir desde entonces sus efectos, como si estuviere
legalmente hecho y ello sin perjuicio de la responsabilidad del notificador.

Cuando se refiere a notificaciones se parte del presupuesto de que el lugar
donde debe realizarse la notificacin es el lugar donde radica el Juez o tribunal
que conoce del asunto. Sin embargo para el caso de que ello no sea as aparece
la regla general de la solidaridad judicial, contenida en el artculo 168 de la Ley
del Organismo Judicial y conforme a la cual los tribunales se prestarn mutuo
auxilio para la prctica de todas las diligencias que fueren necesarias y se
ordenaren a la sustanciacin de los asuntos judiciales.

La necesidad puede surgir de que haya que notificarse o citarse a una persona
residente fuera del lugar del proceso, caso en el que la notificacin ha de
hacerse por medio de exhorto, es decir comunicacin a un juez de la misma
categora o bien despacho, que es la comunicacin a un juez de inferior
categora. Si el interesado residiere en otro pas existe el suplicatorio o comisin
rogatoria que se remite por medio de la Corte Suprema de Justicia.

Existen dos tipos de actividades en stos casos:


- 23 -
A) En el tribunal comitente, el secretario o el notificador debern poner en los
autos una razn firmada por ellos, en la que conste la fecha en que se
expide el exhorto, despacho o suplicatorio, el Juez a quien se dirige, el
medio de la conduccin, que puede ser la propia parte interesada, el
nmero de folios y los anexos que contenga, de conformidad con el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
B) De conformidad con el artculo 83 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil en
el tribunal comisionado, el secretario pondr fecha y hora de recibido y el
juez, el mismo da en que reciba la comisin, ordenar la prctica de la
diligencia, la que se cumplir dentro de los tres das siguientes, a no ser que
las actuaciones que hayan de practicarse exijan mayor tiempo, lo que se
har constar, o que el tribunal comitente, por la naturaleza de la misma
haya sealado da y hora para el efecto. Concluidas las diligencias se
devolvern inmediatamente y de oficio.

El artculo 66 establece las clases de notificaciones, siendo stas personalmente,
por los estrados del Tribunal aunque realmente se trata de Juzgados por ser
rganos unipersonales y no rganos colegiados, por el libro de copias y por el
boletn judicial.

No obstante lo anterior resulta no positivo el tema de las notificaciones por el libro
de copias y por el boletn judicial, por lo que debe idearse otra forma de
notificacin, quiz por medio de un espacio en la pgina Web del Organismo
Judicial.

El artculo 69 regula sancin para el secretario cuando incumpla con la obligacin
de coleccionar debidamente ordenadas y foliadas las copias de resoluciones de
carcter precautorio, sin embargo esta sancin debe ajustarse a las disposiciones
de la Ley de la Carrera Judicial, a fin de no vulnerar derechos de los trabajadores
del organismo judicial.

El artculo 75 establece un plazo para notificar de 24 horas, sin embargo la
realidad demuestra que no es factible por el cmulo de trabajo y el poco
personal existente, por lo que se debe realizar una reforma a este artculo, pues es
una norma vigente pero no positiva en Guatemala.

El artculo 80 faculta a los jueces menores para citar a la persona que deba ser
notificada, sin embargo es conveniente hacer nfasis en que se trata de una sola
citacin, pues en la realidad muchos de los Juzgados de Paz lo que hacen es
citar tres veces al que se notificar y si no concurre devuelven el expediente sin
diligenciar, lo que genera retraso en los procesos, en la bsqueda de una
administracin de justicia ms humana, pronta y debida.

El artculo 84 es una norma vigente pero no positiva, pues en la realidad en varios
juzgados de paz se devuelven las diligencias al Juez que las enva y no las
trasladan a donde corresponde, por lo que debe tomarse en cuenta esta
realidad que vulnera la celeridad procesal.

- 24 -

6. Gastos de actuacin

Las normas que regulan ste captulo ya no estn vigentes, toda vez que el papel
sellado fue suprimido de conformidad a lo regulado en el articulo 45 de la Ley de
Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para protocolos, sin embargo es inaudito
que en algunos casos los Tribunales de Justicia exijan a los litigantes incluso el
tamao de los mrgenes de las hojas de papel a que se refiere el Decreto
nmero 37-92 Congreso de la Repblica de Guatemala, ley de Timbres Fiscales y
Papel sellado especial para protocolos, con lo cual nicamente se limita el
acceso a la justicia. En tal sentido es importante reformar el Cdigo Procesal Civil
y Mercantil a fin de aclarar tal situacin o en su defecto permitir que la ley
especial regule la materia.

7. Asistencia judicial gratuita:

En la legislacin procesal civil guatemalteca, no existe una definicin de lo que es
la asistencia judicial gratuita, pero de lo preceptuado en el referido cuerpo legal,
se puede decir que es un beneficio de carcter revocable, que otorga el Estado
a travs de los rganos jurisdiccionales a favor de las personas que carecen de
recursos econmicos para litigar, en razn de su pobreza, en virtud del cual,
podrn litigar gratuitamente.

Este beneficio comprende:

A) Asistencia gratuita de abogado.
B) Exencin de la constitucin de depsitos.
C) Exencin de los gastos que ocasione el proceso, a menos que mejore de
fortuna.

El fundamento legal de la institucin en Guatemala, se encuentra en los artculos
1, 2, 4, 12, 28, 29, 203 y 204 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, y 57 de la Ley del Organismo Judicial, de donde se desprende que es
deber del Estado garantizar a sus habitantes, entre otros, la justicia y que todos los
habitantes son iguales en dignidad y derechos.

Doctrinalmente se le conoce como defensa por pobre entre otros, que es el
beneficio legal concedido a quienes carecen de recursos suficientes para abonar
las costas procesales, con cargo de que, si mejoran de fortuna, han de reintegrar
aquellas. El sistema tiende a lograr la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia,
poniendo en las mismas condiciones a quienes cuentan con medios econmicos
y a los que carecen de ellos. Se otorga tan slo para litigar derechos propios, as
el concesionario no podr utilizarlo para sostener en juicio derechos de su
cedentes. Un requisito para este beneficio lo constituye la declaracin de
pobreza hecha por juez competente.


- 25 -
Esta institucin procesal se encuentra regulada de los artculos 89 al 95 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, sin embargo estas son normas vigentes mas no positivas,
pues en la actualidad no existe un ente que asuma la coordinacin de la
asistencia judicial gratuita, y generalmente las personas de escasos recursos son
remitidas a los Bufetes Populares, con lo cual no se est haciendo efectiva sta
institucin.


- 26 -


- 27 -
CAPTULO II
PROCESOS DE CONOCIMIENTO

1. Procesos de Conocimiento

El Derecho es uno slo pero su bilateralidad se desplaza en manifestaciones
diferentes en razn del hecho que regula o del sujeto a quien va dirigido. En tal
virtud Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo, no son conceptos autnomos, sino
contenidos de voluntad que dan origen a efectos jurdicos de distinta naturaleza.

El Derecho Objetivo, en contraposicin al Derecho Subjetivo, es el mandato
general y abstracto que prohbe, permite o manda hacer o no hacer algo. Es la
regla de conducta en s que debe de observarse en el caso de ocurrir todo lo
planteado y previsto en la norma. Pero este hacer o no hacer es siempre frente a
alguien o en el inters de alguien, lo cual presupone que hay otro alguien a
quien la norma faculta para exigir el hacer o no hacer. Esta facultad de exigir es
el Derecho Subjetivo. La facultad es slo una estructura posible y en manera
alguna necesaria del contenido del Derecho Objetivo, una tcnica especial de
que el Derecho puede servirse, pero de la que no tiene necesidad de servirse.

El derecho objetivo sustancial, est constituido por el complejo de aquellas
normas jurdicas que disciplinan directamente la conducta de los individuos en la
convivencia social regulando las relaciones de intereses (de conflicto o de
colaboracin) en que las mismas vienen a encontrarse, en vista de la distribucin
y del goce de los bienes de la vida.

El respeto de las normas sustanciales se confa, en un primer momento, cuando
aqullas no hayan sido observadas voluntariamente, el Estado intervendr para
imponer su observancia mediante la puesta en prctica de la garanta
jurisdiccional. Es en este segundo momento cuando entra en juego el derecho
procesal: la providencia en que esta garanta se concreta no puede, darse si por
el rgano judicial y por las personas interesadas en la providencia no han sido
cumplidas ciertas actividades preordenadas a aquella finalidad comn, en la
forma y en el orden que la ley prescribe; y son precisamente las normas jurdicas
que regulan el cumplimiento de estas actividades, o sea la conducta que las
partes y el rgano judicial deben tener con el proceso, las que constituyen en su
conjunto el derecho procesal.

Por su parte, el proceso es el conjunto de actos dirigidos a un fin que es solucionar
la controversia surgida entre los individuos en el mbito social; por medio de el son
satisfechas las pretensiones reclamadas empleando al Derecho y a la norma
jurdica para implantar la paz y la seguridad o hacer que la misma recupere su
forma en la comunidad.


- 28 -
El procedimiento es el modo de proceder en la justicia, es el conjunto de actos,
diligencias y resoluciones que comprenden la iniciacin, instruccin,
desenvolvimiento, fallo y ejecucin de una causa.
Los procesos de conocimiento llamados tambin de cognicin, son aquellos por
medio de los cuales los tribunales juzgan, es decir, declaran el derecho en un
caso concreto, y lo hacen cuando ante los mismos se interpone una pretensin
declarativa pura, una pretensin de condena o una pretensin constitutiva.

Las alternativas al proceso de conocimiento son el proceso de ejecucin y el
proceso cautelar o de aseguramiento. En el de ejecucin se trata de ejecutar,
esto es, de realizar por el tribunal una conducta fsica productora de un cambio
real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el ttulo ejecutivo,
lo que puede hacerse partiendo de una sentencia ejecutoriada o de un
documento al que la ley le otorga fuerza ejecutiva.

Los procesos cautelares no estn definidos como tales en el Cdigo Procesal Civil
y Mercantil, toda vez que se hace referencia a providencias cautelares, pues no
son verdaderos procesos por cuanto no se dan las fases de la contradiccin, la
prueba y la sentencia, consisten en mecanismos para garantizar la eficacia de los
resultados que han de obtenerse en los procesos de conocimiento y de
ejecucin.

2. Juicio Ordinario:

El juicio ordinario forma parte de la clasificacin que el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil hace de procesos de conocimiento que debe entenderse por la
controversia que con arreglo a las leyes, se produce entre dos o ms personas,
ante un juez competente, que le pone trmino por medio de un fallo que aplica
el derecho. De este concepto se comprende el porqu de la necesidad de
legislar sobre conflictos entre particulares, siendo el objeto del juicio de
conocimiento, poner en las manos del Juez una controversia que existe para que
sea este mediante los diferentes procedimientos que la ley establece quien
ponga fin a esa controversia. En el Cdigo Procesal Civil guatemalteco se
establece que las contiendas que no tengan sealada tramitacin especial se
ventilarn en juicio ordinario
10

3. Preparacin del Juicio:

A) Conciliacin:

El artculo 97 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil faculta a los tribunales, que
deberan denominarse Juzgados por tratarse de rganos unipersonales, para que
de oficio o a instancia de parte, puedan
2
citar a conciliacin a las partes en
cualquier estado del proceso. Sin embargo para darle positividad a la norma y

10
2
En juicio oral la conciliacin es obligatoria. Vase Arto. 203 del Decreto Ley 107.

- 29 -
para hacer til y eficaz la conciliacin es necesario coordinar esta disposicin
con la normativa de los Centros de Mediacin y Conciliacin del Organismo
Judicial a fin de que stos entes se encarguen de convocar efectivamente a las
partes a conciliacin, si las partes acceden, encargarse de propiciar una
verdadera conciliacin generando frmulas ecunimes de conciliacin, con lo
cual se descongestionaran los rganos jurisdiccionales y se hara eficz la figura
de la conciliacin. En la prctica forense se puede observar que de oficio no se
convoca a conciliacin salvo en asuntos de familia por imperativo legal,
desaprovechndose la oportunidad de utilizar ste mtodo alternativo de
resolucin de conflictos que puede resultar sumamente eficaz ayudando a
solucionar conflictos en forma rpida y eliminando roces entre las partes y
descongestionando al organismo judicial.
Este mismo artculo en su segundo pargrafo, establece que se mandar anotar
de oficio el acta donde conste el acuerdo en los registros respectivos, esta es una
disposicin que carece de positividad por cuanto, para las inscripciones
regstrales, se requiere de una certificacin del acta la cual corre a costa de los
interesados, por lo tanto debe reformarse la norma en el sentido de indicar que la
certificacin del acta y la inscripcin correr a costa y por cuenta de los
interesados.

Resulta interesante adems analizar el procedimiento para llevar a cabo la
conciliacin, sta debe promoverse como Diligencia Voluntaria de Conciliacin y
por estar la conciliacin dentro de los procesos de conocimiento se interpreta
que puede pedirse en cualquiera de estos procesos, sin embargo resulta curioso
el caso cuando la conciliacin que se desea solicitar se hace dentro de un
proceso que es competencia de un Juzgado de Paz, toda vez que stos rganos
no tienen competencia para conocer de asuntos de jurisdiccin voluntaria como
lo establece el artculo 24 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, por lo que no
podra darse, lo que limita la funcin al Juez de Paz, contrastando con la
denominacin de paz, pues debe tomarse en cuenta que la conciliacin entre
otros fines pretende llevar paz a las partes en conflicto.

B) Pruebas anticipadas:

Antes de promover la accin principal, el demandante puede realizar ciertos
actos que aseguren el xito de la misma, a fin de obtener informacin sobre
hechos o recabar pruebas que puedan interesar en el proceso que se iniciar
posteriormente.

Las pruebas anticipadas que regula el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, son las
siguientes: posiciones, exhibicin de documentos, exhibicin de libros de
contabilidad de comercio, exhibicin de bienes muebles y semovientes,
reconocimiento judicial y prueba pericial y declaracin de testigos.


- 30 -
a) Posiciones:

El artculo 98 de la ley adjetiva civil, establece que las partes pueden pedirse
recprocamente declaracin jurada sobre hechos personales, en este caso se
trata de declaracin de parte, no de declaracin jurada, por ser un trmino ms
tcnico. Adems en su segundo pargrafo indica que el interrogatorio se
acompaar en plica, es de hacer notar que no se trata de interrogatorio por
cuanto no contiene preguntas, lo que contiene son posiciones que
efectivamente deben presentarse en plica, resultando de esta forma antitcnica
la redaccin del referido artculo.

b) Exhibicin de Libros de Contabilidad de Comercio:

El artculo 100 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, hace referencia a este medio
de prueba como prueba anticipada, sin embargo este artculo en su tercer
pargrafo dispone que el Juez podr disponer la exhibicin o examen de libros de
contabilidad y de comercio para mejor proveer, lo cual no es parte de las
pruebas anticipadas por lo que se debe regular en el apartado respectivo, a fin
de generar orden en la redaccin legislativa del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

4. Excepciones:

Las excepciones como casi todas las instituciones jurdicas modernas nacen en el
derecho romano. Consistan en clusulas que se introducan entre la intentio y la
condennatio, a pedido y en inters del demandado, dirigidas a contraponerse a
la accin. Se trataba de atenuar el rigor del derecho civil, para evitar que una
sentencia justa aparentemente, fuera contraria a la equidad. Eran denominadas
como exceptio.

Luego surgen las proescriptiones pro reo, que eran restricciones puestas a
requerimiento del demandado, para impedir los efectos de la demanda. Era el
pacto por el cual el acreedor haba prometido al deudor no accionar durante
cierto tiempo, la llamaban exceptio cognitoria o procuratoria. Reconocan la
diferencia existente entre las excepciones dilatorias y perentorias. Ambas se
diferenciaban de las defensas que tenan lugar en la intentio y consistan en la
negacin del derecho invocado por el demandado.

Cuando el demandado se opone alegando excepciones procesales lo que hace
es deducir la falta de presupuestos y/o requisitos procesales, que son las
condiciones que atienden a la existencia de la sentencia sobre el fondo del
asunto; el juzgado slo podr resolver el fondo del litigio planteado en la
pretensin, cuando concurran los elementos que determinan la correcta
constitucin de la relacin jurdica procesal. Significa, que los presupuestos se
refieren al proceso como conjunto, no a un acto concreto del mismo; la

- 31 -
existencia vlida de los actos especialmente considerados depende de que en
ellos concurran los requisitos legales, que son algo muy distinto.

Si se parte de la concepcin pblica del proceso, parece evidente que los
verdaderos presupuestos han de ser controlados de oficio por el juzgador, lo que
condiciona la posibilidad de dictar una sentencia sobre el fondo, ya que no
puede abandonarse a la disposicin de los litigantes.

Las legislaciones modernas distinguen entre presupuestos, que son controlables de
oficio e impedimentos procesales, que han de ser alegados por las partes, los
primeros son los elementos que, independientemente de la voluntad de las
partes, determinan si una relacin procesal est bien constituida; los segundos por
no ser consustanciales a la relacin, condicional, eso s, la posibilidad de dictar
sentencia sobre el fondo, pero han de ser alegados por las partes.

Desde esa misma posicin el demandado tambin puede excepcionar la falta
de requisitos de un acto procesal, el bsico, el de la demanda; estos requisitos se
refieren al contenido, no a la forma. Es preciso distinguir entre admisibilidad de la
demanda y estimacin de la pretensin y advertir que la falta de requisitos
alegables por el demandado como excepcin procesal se refiere al primer
supuesto, no al segundo. El demandado puede alegar que la demanda no
contiene una peticin precisa, o que es oscura, o que contiene peticiones
contradictorias, pero no podr excepcionar procesalmente que faltan hechos
constitutivos, pues esto es tema de fondo que surgir en las excepciones
materiales.

Las excepciones procesales pueden ser subjetivas, entre stas las relativas al
rgano jurisdiccional, en que el demandado puede referirse a la competencia en
su sentido ms amplio, esto es, a la competencia de los tribunales guatemaltecos
frente a los extranjeros, y a que el rgano concreto tenga competencia genrica,
objetiva, funcional y territorialmente; y respecto de las partes, las alegaciones del
demandado pueden referirse a una gran variedad de presupuestos, tales como
que las partes han de existir y estar determinadas, capacidad para ser parte,
capacidad procesal, representacin de las personas fsicas y el rgano,
legitimacin, comprendiendo el litis consorcio necesario, representacin por
mandatario judicial, asistencia tcnica de abogado y arraigo en juicio.

Por otro lado las excepciones objetivas, se refieren al objeto del proceso y
posibilitan al demandado alegar sobre la existencia de litispendencia, cosa
juzgada y sometimiento del asunto a arbitraje.

Por su parte las excepciones procedimentales, son las referidas a la inadecuacin
del procedimiento y la falta de requisitos de la demanda. Las excepciones
materiales, se refieren al fondo, en este caso el demandado aspira a que la
pretensin sea desestimada.


- 32 -
El demandante al formular su pretensin en la demanda, ha expuesto una serie
de hechos constitutivos, es decir, de hechos que son el supuesto fctico de una
norma jurdica de la que se desprende la existencia de su derecho subjetivo; esos
hechos se refieren a las condiciones especficas de la existencia de la relacin
jurdica.

Frente a esos hechos el demandado puede oponerse a la pretensin sin llegar a
alegar verdaderas excepciones materiales. La oposicin se basar entonces en la
negacin de la existencia de los hechos constitutivos con lo cual los convierte en
controvertidos y por tanto necesitados de prueba, bien en la admisin de la
existencia de los hechos pero alegando al mismo tiempo en torno al derecho
aplicable con lo que la discusin se transforma en jurdica. En todo caso no
estamos aqu ante verdaderas excepciones materiales pues el demandado pide
la desestimacin de la pretensin, pero lo hace negativamente, no en virtud de
una actitud positiva de alegacin de hechos distintos.

Las verdaderas excepciones materiales son hechos nuevos, distintos a los
alegados por el demandante y supuestos fcticos de normas tambin diferentes.
Se est ante excepciones materiales cuando esos hechos no constituyen la causa
petendi de otra pretensin, en caso contrario el demandado no se limita a
defenderse sino que formula una nueva pretensin, con lo que surge la
reconvencin. Las excepciones materiales se mantienen dentro de la misma
relacin deducida por el demandante adems, no suscitan un objeto procesal
nuevo, con base a ellas el demandado se limita a pedir su absolucin, no
pidiendo nada positivo frente al actor.

Los hechos a alegar por el demandado pueden ser, impeditivos, que son aquellos
que recogidos por la norma correspondiente, impiden desde el principio que los
hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y por lo tanto, que se
produzca el efecto jurdico pedido por el demandante, y los extintivos, que se dan
en virtud de que los hechos constitutivos han existido y han desplegado su
eficacia normal, pero posteriormente se ha producido otro hecho que ha
suprimido esos efectos.

Con los hechos impeditivos, lo que el demandado manifiesta es que el derecho
subjetivo alegado por el demandante no llega a nacer, aunque existieran los
hechos constitutivos, en cambio con los hechos extintivos, la alegacin se refiere
al tiempo, el derecho subjetivo del demandante existi en el pasado, pero no
existe en el momento del proceso.

En el Cdigo Procesal Civil y Mercantil se ha procedido a distinguir tres tipos de
excepciones y se ha hecho bsicamente atendiendo al momento en que las
mismas pueden interponerse, de la siguiente forma:


- 33 -
a) Excepciones previas:

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil, parte de la consideracin de que existen
algunas excepciones que pueden y deben resolverse sin necesidad de que el
proceso se desarrolle completamente, sin necesidad de tener que realizar la
contestacin de la demanda, sin llegar a realizar toda la prueba y sin que se dicte
sentencia. Esta conclusin se basa en la existencia de una serie de motivos de
oposicin del demandado que deben resolverse de modo previo y por los
incidentes, y se les llama previas por esta razn, porque son anteriores y previas a
la contestacin de la demanda, de modo que si la excepcin es estimada por el
juez, en el auto que pone fin al incidente, ni siquiera habr que contestar a la
demanda pues el juicio finaliza con ese auto.

El artculo 116 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil contiene la enumeracin de
las excepciones previas y lo hace mezclando las procesales con las materiales.

Las de naturaleza procesal son las siguientes: incompetencia, litispendencia,
demanda defectuosa, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de
personera y cosa juzgada.

Las de naturaleza material son: falta de cumplimiento del plazo o de la condicin
a que estuviere sujeta la obligacin o el derecho que se hagan valer, caducidad,
prescripcin y transaccin.

Por ltimo est la excepcin de arraigo, denominada cautio iudicatum solvi,
regulada en el artculo 117 del mismo cuerpo legal, complementado con el
decreto 15-71 del Congreso de la Repblica, que dada su especialidad no
puede clasificarse dentro de ninguno de los grupos antes referidos, pues no
afecta propiamente al proceso, ni puede decirse que afecte a la relacin jurdica
material.

Incompetencia:

Es la primera excepcin que menciona el Cdigo porque constituye el punto de
partida para el conocimiento de cualquier gestin que los interesados realicen
ante los rganos jurisdiccionales, a efecto de que el juzgador, adems de
jurisdiccin, tenga competencia para poder tramitar y resolver la pretensin o
conflicto de intereses que se le presenta y que el fallo sea vlido.

Surge esta excepcin cuando el demandado aduce que el juez ante quien se ha
promovido la demanda no es el competente para conocer del juicio.

Pueden surgir dos clases de incompetencia, absoluta, cuando se refiere al valor,
materia y grado; y relativa, para cuestiones de competencia territorial. La
competencia territorial es prorrogable segn los trminos del artculo 4 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil y 63 de la Ley del Organismo Judicial, por lo que no es
observable de oficio sino a solicitud de parte, ya que de no ser opuesta o

- 34 -
invocada por el demandado implica su consentimiento a la prrroga de la
competencia.

Doctrinal y legalmente se trata de un presupuesto procesal que el propio juez
debe examinar de oficio, o bien a travs de la interposicin de la excepcin
11
.

El momento oportuno para considerar esta aptitud es con la presentacin de la
demanda, puesto que una vez establecido que el juez es competente lo seguir
siendo durante el transcurso del proceso con base en el principio de la
perpetuatio jurisdictionis
12
.

El efecto que produce la declaratoria de incompetencia, ya sea por interposicin
de la respectiva excepcin o ex oficio, es que el expediente deber remitirse al
juez competente.

En la prctica cuando opera, se da de oficio el rechazo de la demanda, en otros
casos se le permite al demandante o interesado que acuda al juez o tribunal al
que se remiti por competencia, en este caso no es necesario que el actor vuelva
a repetir su demanda ante el nuevo rgano jurisdiccional, toda vez que el juez
incompetente debe remitir el proceso al competente para continuar con el
proceso.

Litispendencia:

Esta excepcin tiene un alcance amplio y procede no slo tratndose de juicios
en los cuales existe identidad de partes, causa y objeto, sino tambin cuando sin
existir esta triple identidad, se trata de impedir que se divida la continencia de la
causa.

Esta excepcin al igual que la cosa juzgada, requiere la concurrencia de dos
juicios entre las mismas partes, cosas y acciones. El Juez para examinar esta
excepcin, debe concretarse al anlisis de dichos elementos, si concurren se
tratara de idnticos juicios y como consecuencia lgica, el segundo de ellos no
tendr razn de ser.

La litispendencia y la cosa juzgada, se basan en el principio non bis in idem, no
impiden que se accione, sino que tienden a evitar un nuevo pronunciamiento
sobre la pretensin deducida o juzgada, que es a la que se refieren las
identidades que su funcionamiento exige.

Demanda defectuosa:

Esta excepcin surge cuando no se cumple con los requisitos formales en la
demanda que exige el Cdigo y el juzgador no se percata de ello, pues los

11
Artculos 6 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y 121 de la Ley del Organismo Judicial.
12

- 35 -
tribunales examinan la demanda y de comprobar que no se llenan las
formalidades prescritas en los artculos 61, 63, 106 y 107, la rechazan de oficio con
fundamento en el artculo 109, en materia civil. En asuntos de familia por la misma
tutela que estn obligados a proporcionar los jueces, las demandas no son
rechazadas, sino que son advertidos los requisitos dejados de observar para que
sean subsanados por la parte demandante.

Falta de capacidad legal:

La capacidad es un atributo de la personalidad y que surge en el hombre por el
simple hecho de poseer sta. Es la aptitud que posee una persona para ser sujeto
en las relaciones jurdicas o de derechos y deberes.

Existen dos clases de capacidad por una parte la adquisitiva, de goce o de
derecho y por otra parte la de ejercicio.

La capacidad adquisitiva, de goce o de derecho, es en virtud de la cual una
persona puede ser sujeto de derechos. Se le califica de adquisitiva por que
habilita a la persona para adquirir derechos, para ser titular de derechos.

La capacidad de ejercicio es la aptitud para explotar, para extraer del derecho
que se es titular, las ventajas o prerrogativas que el mismo derecho es susceptible
de producir. La capacidad de ejercicio es la posibilidad jurdica del sujeto de
hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos
jurdicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones
conducentes ante los tribunales.

De acuerdo con el Cdigo Civil la capacidad para el ejercicio de los derechos
civiles se adquiere por la mayora de edad. Son mayores de edad, los que han
cumplido dieciocho aos. Los menores que han cumplido catorce aos son
capaces para algunos actos determinados por la ley
13
.

En cuanto a la incapacidad, establece el artculo 9 del Cdigo Civil que los
mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de
discernimiento, deben ser declarados en estado de interdiccin. La declaratoria
de interdiccin produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia
firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de su derecho.

Falta de personalidad:

La falta de personalidad es aquella cualidad que por envolver una identidad en
la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del
demandado con la persona obligada, atribuye legitimacin a las partes. Esta
distincin radica en el caso que una persona ejercite una accin para hacer

13
Artculo 8 del Cdigo Civil.

- 36 -
valer una pretensin que no est apoyado en un precepto legal, es decir, que no
podr actuar ninguna voluntad de la ley y que por consiguiente no tiene
cualidad o personalidad, carece efectivamente de derecho.

Nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado a contradecir en
proceso, resistir una pretensin, sino por una relacin, de la cual se atribuya, o se
le atribuya a l, la subjetividad activa o pasiva.

Condicin necesaria y suficiente para que se complete la legitimacin es la
afirmacin coincidente de la subjetividad de la relacin procesal con la
subjetividad de la relacin sustantiva que subyace en el proceso.

Lo comn es que la persona titular de un derecho sustantivo que puede derivarse
de una relacin contractual o legal, sea la legitimada para asumir la calidad de
parte en sentido procesal, lo que le permite ser pretendiente o resistente a la
pretensin. Es decir, coincide la titularidad de la pretensin material con la
pretensin procesal.

No obstante, puede ocurrir que an cuando no coincidan esas cualidades,
pueda originarse una legitimacin procesal para pretender o resistir una
pretensin, casos a los que se les conoce como legitimacin extraordinaria,
conforme los artculos 251 y 253 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

La falta de personalidad slo puede fundarse en la carencia de las cualidades o
calidades necesarias para comparecer en juicio respecto de las partes que
formarn la relacin jurdica procesal.

No obstante lo anterior dentro de las excepciones previas figura la de Falta de
Personalidad, denominacin que resulta contraria a la doctrina civil, toda vez que
conforme el artculo 1 del Cdigo Civil la personalidad comienza con el
nacimiento y termina con la muerte, por lo que si, el demandante o el
demandada han nacido, tienen personalidad, no les falta personalidad por lo
que la denominacin de esta excepcin, resulta confusa, por lo que atendiendo
a lo antes expuesto se trata en realidad de una excepcin de falta de
legitimacin. Tener una excepcin denominada falta de personalidad, resulta
antitcnico, por lo que debe reformarse el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el
sentido de variarle denominacin.

Falta de personera:

Es la falta de representacin de una persona por otra. Se origina cuando la
presentacin que se ejercita es deficiente o insuficiente, ya fuera que el titulo
como tal presente defectos o bien por carecer el representante de las facultades
necesarias para el otorgamiento de un mandato, o bien por la falta de
capacidad en la persona que lo otorga o en el destinatario del poder, por
omisin de formalidades esenciales en el documento que la contenga o porque
las facultades que pretendan ejercitarse no hayan sido conferidas. Puede ser

- 37 -
tambin por inexistencia, es decir, que alguna persona se atribuya una
representacin careciendo de ella, o bien no llene los requisitos exigidos por la ley.

El notario que facciona el instrumento pblico con que se demuestra la
personera, debe tener presente no slo los requisitos esenciales, sino lo
relacionado con los aspectos externos de los mandatos o poderes. nicamente
pueden comparecer representando en juicio los mandatarios judiciales, que
pueden ser abogados o parientes dentro de los grados legales del representado.
Se origina del derecho sustantivo e incluye tanto a las personas individuales como
las jurdicas en los supuestos regulados en los artculos 8, 14, 15 y 16 del Cdigo
Civil.

Lo referente a los mandatarios judiciales se desarrolla en los artculos del 188 al 195
de la Ley del Organismo Judicial y lo establecido en los artculos 44 y 45 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil que exigen a los representantes la justificacin
de su personera en la primera gestin que realicen, acompaando el ttulo de su
representacin, debidamente razonado por el Registro Mercantil, para el caso de
los representantes sociales y por el Archivo General de Protocolos, en el caso de
los mandatarios. Estos casos son verdaderos presupuestos procesales y calificables
de oficio por el juez.

Resulta irrelevante jurdicamente y por el contrario, puede dar lugar a vulnerar el
derecho de defensa y de un debido proceso, el rechazo que se hace de las
demandas u oposiciones cuando no se presenta el original del documento sino
fotocopia legalizada, ya que la ley lo permite pues el notario est investido de fe
pblica y as lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia y la Corte de
Constitucionalidad.

Falta de cumplimiento del plazo o de la condicin a que estuvieren
sujeta la obligacin o el derecho que se hagan valer:

Esta excepcin contiene dos supuestos, que son los casos en que no obstante
existir el derecho no puede hacerse valer, porque an no ha transcurrido el plazo
fijado, y los casos en los que an no existe el derecho, porque la condicin a que
est sujeto no se ha cumplido.
Sin embargo, la Presidencia del Organismo Judicial en Circular de fecha 27 de
marzo de 1980 dirigida a los jueces de primera instancia civil sostiene el criterio
que dicha excepcin encierra cuatro supuestos diferentes y diferenciables.

Los litigantes generalmente al interponer esta excepcin lo hacen en forma anti
tcnica porque invocan el referido inciso en su totalidad y por ello los tribunales
deben ser cuidadosos al resolver sobre el fondo.

Esta excepcin tiene su fundamento en el Cdigo Civil en lo referente al derecho
de obligaciones.

Caducidad:

- 38 -

Es el decaimiento de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un
determinado plazo, como sucede por ejemplo cuando no se interpone un recurso
en tiempo o cuando no se ejercita una accin dentro del lapso fijado por la ley.

Se relaciona con los plazos llamados preclusivos, o sea que los actos procesales
deben realizarse precisamente durante su transcurso, ya que de otra manera se
produce la preclusin con su efecto de caducidad.

Es un instituto que se refiere a la extincin o prdida de un derecho por el
transcurso del tiempo, durante el cual se deja de ejercitar para cualquier acto
procesal que sea a instancia de parte.

Como consecuencia de su limitacin temporal, necesita dos supuestos, en
principio el transcurso de plazo, y luego su no ejercicio durante el mismo.

Es una excepcin que necesita ser alegada por la parte interesada, porque no
puede invocarse o resolverse de oficio.

Se dice que la caducidad es de naturaleza procesal, a pesar que la ley sustantiva
civil contiene algunos casos de caducidad. Al respecto cabe analizar que en el
cdigo civil se ha regulado casos de caducidad cuando la naturaleza de sta, es
eminentemente procesal; pero los artculos 148, 158, 1585 y 1684 as lo refieren, la
caducidad tambin se regula en el artculo 32 del Cdigo de Notariado.

En cuanto al aspecto procesal el Cdigo Procesal Civil y Mercantil contempla tres
casos especiales de caducidad regulados en los artculos 228, 251 y 335.

Prescripcin:

Su finalidad es poner fin a un derecho que por no haberse hecho valer, se
considera abandonado por su titular.

La prescripcin se diferencia de la caducidad en que sta no se interrumpe ni
suspende. La primera se extingue por el transcurso del tiempo durante el cual no
se ejercita el derecho por el titular, se produce como negligencia por la
inactividad subjetiva del interesado, adems se puede hacer valer como
excepcin y como accin, que surge cuando una persona ante la pasividad o
falta de inters del acreedor, decide promover la demanda para evitar el estado
de incertidumbre de ste.

Los tratadistas modernos consideran la caducidad como institucin jurdica
autnoma y sealan como diferencia entre ella y la prescripcin extintiva: que la
caducidad o decadencia puede ser convencional o legal, mientras que la
prescripcin tiene siempre su origen en la ley. En la prescripcin el derecho nace
con duracin indefinida y slo se pierde cuando haya negligencia en usarla: en
la caducidad nace el derecho sometido a un trmino fijo de duracin,

- 39 -
prescindindose de toda consideracin de negligencia en el titular. En la
caducidad a diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, no se admiten
generalmente causas de interrupcin o suspensin
14
.

Cosa Juzgada:

Es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella
medios de impugnacin que permitan modificarla
15
.

La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido
sustancial, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible
llegar a sta. Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial, pero
no puede existir en cambio, cosa juzgada sustancial sin la formal, porque a sta
no se llega sin la preclusin de todos los medios de revisin.

La finalidad de la cosa juzgada es impedir el replanteamiento o renovacin de un
litigio en el cual se deduzcan pretensiones que ya fueron sometidas al
conocimiento del rgano jurisdiccional, entre las mismas partes, sobre las mismas
cosas y acciones.

Transaccin:

Se encuentra regulada como excepcin previa, pero tambin se puede hacer
valer en el proceso en cualquier etapa del mismo, por ser considerada como
excepcin mixta, constituyendo uno de los modos anormales de terminacin del
proceso, por lo cual su fundamento es el derecho sustantivo, contemplndose
como un contrato en el artculo 2151 del Cdigo Civil.

Por ser un contrato, slo pueden celebrarlo las personas que sean capaces y que
puedan disponer de los objetos comprendidos en la transaccin; que las cosas
sobre las cuales se defiere sean dudosas o litigiosas; las partes deben ceder
recprocamente y en los casos de los mandatarios deben tener facultad especial
de acuerdo con lo que establece el artculo 2152 del Cdigo Civil. El contrato
debe celebrarse en escritura pblica o en documento privado legalizado por
notario o mediante acta judicial o peticin dirigida al juez.
Se diferencia de la conciliacin en que sta se origina como acto procesal y la
transaccin como contrato, tiene su origen en el derecho material y requiere que
se produzcan entre las otorgantes concesiones recprocas.

Excepcin de Arraigo:

La caucin de arraigo en juicio se considera en la actualidad una reliquia del
pasado, que ha perdido toda su razn de ser, aunque sigue en algunas
legislaciones, como es el caso de la nuestra. Su origen econmico se basa en

14
Artculos 653, 1501, 1506 y 1508 del Cdigo Civil.
15
Artculo 155 de la Ley del Organismo Judicial

- 40 -
garantizar la condena en costas al demandante extranjero o transente que, por
esta misma condicin, pudiera rehuir el cumplimiento de la condena a cuyo
efecto se le puede exigir que garantice las sanciones legales, las costas y los
daos y perjuicios, pero ese origen econmico es hoy prcticamente
incompatible con la igualdad de los ciudadanos extranjeros y nacionales en el
acceso a la justicia, pues el artculo 29 de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala garantiza a toda persona el libre acceso a los tribunales para
ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos, aadiendo que los extranjeros
nicamente podrn acudir a la va diplomtica en caso de denegacin de
justicia.

Puede decirse, por tanto, que la cautio iudicatum solvi o es contraria a la norma
constitucional o puede considerarse desaparecida, incluso en los tratados
multilaterales como el de La Haya sobre procedimiento civil del 1 de marzo de
1954, que en su artculo 17 precepta que ninguna caucin o depsito podr
imponerse a los nacionales de uno de los estados contratantes que fueren
demandantes o intervinientes ante los tribunales de otro estado, incluidas las
fianzas para garantizar las costas del juicio. En lo mismo insiste el artculo 4 del
convenio tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia, de la Haya del
25 de octubre de 1980. Se debe tomar en cuenta, que en estos convenios no es
parte contratante Guatemala.

b) Excepciones perentorias:

Son las que pueden oponerse con la contestacin de la demanda y siempre
tienen la naturaleza de materiales.

Las excepciones perentorias no son numerus clausus, como sucede con las
previas y en lugar de una lista, lo que se hace es clasificar los hechos atendiendo
a su efecto sobre la relacin jurdica material afirmada por el demandante. Con
estas excepciones y los hechos en que se basan, lo que pretende el demandado
con su alegacin es que se dicte sentencia absolutoria, en la que se desestime la
pretensin ejercitada por el demandante.

c) Excepciones mixtas:

Son una categora intermedia entre las previas y las perentorias, un tertium genus
dice la doctrina, aunque en ellas se vuelve a producir la mezcla entre las
excepciones procesales y materiales. Si las excepciones previas han de oponerse
antes de contestar la demanda y las excepciones perentorias en la contestacin
de la demanda, las excepciones mixtas pueden oponerse en cualquier estado
del proceso, siendo que la nominacin de excepciones mixta es meramente
doctrinal.


- 41 -
Del examen del artculo 120 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, resulta que
tambin existe una lista cerrada de las excepciones mixtas, las cuales pueden
clasificarse atendiendo a su naturaleza en materiales, tales como las de
litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de
personera y cosa juzgada; y las procesales, siendo la transaccin, caducidad y
prescripcin.

Estas excepciones pueden oponerse en cualquier estado del proceso y se
tramitarn por los incidentes, de conformidad con los artculos del 135 al 140 de la
Ley del Organismo Judicial, como incidente que pone obstculo al curso del
proceso, con suspensin de ste y en la misma pieza de autos.

Las excepciones mixtas equivalen a la ampliacin de la contestacin de la
demanda, pues el artculo 110 de la Ley Adjetiva Civil, faculta al actor ampliar o
modificar su demanda, aunque la ley no lo regula expresamente, dado a los
efectos jurdicos que producen son susceptibles de ser tomados como ampliacin
de la contestacin de la demanda, ya que por algn mero lapsus clami la
persona del demandado a travs de su abogado director omite interponer la
excepcin previa, despus de trabarse la litis tiene la oportunidad procesal para
subsanar la omisin aplicndose con ello el principio de igualdad.

5. Prueba:

Etimolgicamente la palabra prueba deriva del latn probus, que significa
reconocer una cosa como buena. Autores como Kelmanovich indican que el
vocablo prueba del latn probe que significa buenamente, rectamente u
honradamente, y para otros autores deriva de probandum que significa
recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe.

Para Carnelutti, citado por lvarez Mancilla, pruebas son los objetos mediante los
cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar, prueba es la
comprobacin de la verdad de una proposicin afirmada
16
.

La prueba en su sentido jurdico procesal puede enfocarse desde dos puntos de
vista: como verificacin y como conviccin. Para el juez la prueba es un medio
de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio, y para
las partes, la prueba es una forma de crear la conviccin del Magistrado.

Conforme al autor Prieto-Castro, la prueba es la actividad que desarrollan las
partes con el tribunal para llevar al juez la conviccin de la verdad de una
afirmacin o para fijarla a los efectos del proceso.
No obstante lo anterior, para el autor Palacio indica que prueba es la actividad
procesal realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y

16
lvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op. Cit. Pg. 266.

- 42 -
encaminada a crear la conviccin judicial acerca de la existencia de los hechos
afirmados por las partes en sus alegaciones.

Para los autores Montero Aroca-Chacn Corado, prueba es la actividad procesal
por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgado sobre
la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o
sana crtica, Artculo 127 del Decreto Ley 107) o fijarlos conforme a una norma
legal (tasada o legal, Arto. 186).

El objeto de la prueba, son las afirmaciones y realidades que deben ser probadas
en el proceso, es decir las proposiciones de hecho que las partes formulan en la
demanda o en la contestacin. Son los hechos, pero los hechos controvertidos,
que a su vez pueden ser constitutivos, extintivos o circunstancias impeditivas
17
.
An cuando fueren controvertidos, estn relevados de prueba los hechos
presumidos por la ley, los hechos notorios, los hechos evidentes y los hechos
normales o estndares jurdicos, as como las normas de derecho.

Es a las partes a quienes les corresponde la carga de demostrar sus respectivas
proposiciones de hecho
18
.

Por su parte los medios de prueba, son los hechos, actos, cosas o fuentes de las
que el juez adquiere su conviccin sobre la certeza del hecho a probar.

Goldschmidt define a los medios de prueba, como todo lo que puede ser
apreciado por los sentidos o suministrar apreciaciones sensoriales de las que el
juez deriva la verdad.

Doctrinalmente los medios de prueba se clasifican de la siguiente forma:
A) Por el modo o tiempo: Prueba pre constituida y por constituirse.
B) Por los sujetos: Pruebas de Juez y pruebas de parte.
C) Por su fuente: Directa o indirecta; real o personal.
D) Por su procedibilidad: Lcita e ilcita.

Para poder incorporar una prueba al proceso, se requiere de un procedimiento
probatorio, el cual se define como el conjunto de normas procesales que fijan los
actos o serie de trmites que se suceden dentro del proceso, para la realizacin
de la prueba destinada a formar la conviccin judicial.

Finalmente, el Juez debe valorar la prueba, lo que constituye el enjuiciamiento
que hace el juez sobre el grado de convencimiento, persuasin o certeza que ha
obtenido de las pruebas aportadas al proceso.

Existen mtodos o sistemas de valoracin que proporcionan al juez los principios o
normativas a que debe atenerse para la apreciacin, siendo stos los siguientes:

17
Artculos 123 y 126 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
18

- 43 -

A) Sistema de prueba tasada:

Es aquel mediante el cual la ley le seala al juez, el grado de eficacia que tiene la
prueba, por ejemplo el caso de la prueba de documentos.

B) Sistema de libre conviccin:

Mediante este sistema el juez est autorizado para formar su conviccin de
acuerdo con su criterio.

Es necesario analizar el tema de la prueba, por cuanto es indispensable para
demostrar las afirmaciones que se han vertido al promover la accin y por que es
fundamental proveer al litigante de una forma fcil de probar sus pretensiones.
La importancia de la prueba radica en que ser el punto de partida para
convencer al Juez sobre el derecho que le asiste a cualquiera de los litigantes. La
primera funcin del Juez en el proceso es la investigacin de los hechos, para
luego en la sentencia, deducir el derecho que surja de ellos, el Juez conoce el
derecho y nada importa que las partes omitan o incurran en errores con respecto
a la ley aplicable, pero no es lo mismo con los hechos, que slo puede conocerlos
a travs de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan
para acreditarlos.

La base de la prueba, surge de la existencia de hechos controvertidos en los
cuales la prueba lleva como fin el convencimiento del Juez de la existencia o
inexistencia de los datos procesales que han de servirle posteriormente de
fundamento en la decisin que pondr fin al conflicto.
De la divisin que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil hace de las pruebas es
menester hacer ver que el mayor error que se tiene en la legislacin es el permitir
que el Juez tenga iniciativa probatoria, por atentar en contra de la imparcialidad
que reviste al mismo.
11
Es una aberracin en contra del sistema democrtico
pretender que el Juez se quite su investidura de equidad y de representante de la
Justicia y se convierta en un litigante promoviendo la prueba. Esto es sobre la
base del principio de la carga de la prueba que tienen las partes y que es el
litigante quien tendr que demostrar sus afirmaciones mediante hechos
modificativos, impeditivos o extintivos que fundamente su pretensin.
La valoracin de la misma depender de la forma en la que la prueba se vaya
desarrollando y es por ello que el orden lgico de la misma ser fundamental
para ir entrelazando cada uno de los hechos que se pretenden probar.
Del anlisis de los medios de prueba en particular regulados en el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, se puede establecer lo siguiente:

11
Garanta Judicial. Artculo 8 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.

- 44 -
A) Declaracin de parte:

El testimonio de una de las partes se llama confesin, a diferencia del de los
terceros, que constituye la prueba de testigos, la cual puede ser tanto del
demandante como del demandado.

La confesin es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir,
el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo.

Confesin es cualquier declaracin o manifestacin de las partes que
desempee una funcin probatoria, es decir que tienda a convencer al juez de la
existencia o inexistencia de un dato procesal determinado.

Es un tipo especial de prueba, aquella prueba que se obtiene mediante
declaraciones o manifestaciones de las partes que tienden a formar la conviccin
judicial. Son declaraciones de conocimiento.

La prueba de declaracin de parte, posee los siguientes fundamentos:

a) Jurdico:

Desde el momento que por el slo hecho de la confesin, la ley obliga al Juez a
tener por cierto el hecho confesado.

b) Lgico:

Porque siendo ms los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe
admitirse que el hecho confesado es cierto.

c) Psicolgico:

Por ser natural que nadie reconozca una situacin jurdica que le es desfavorable
sino cuando es la expresin de la verdad.

Los elementos de la confesin como medio de prueba son la capacidad del
confesando o elemento subjetivo; el objeto de la confesin o elemento material;
y la voluntad de quien la presta.

La prueba de confesin, se clasifica de la siguiente forma:

a) Por el lugar, puede ser judicial o extrajudicial.
b) Por el origen, siendo espontnea o provocada.
c) Por el modo, es decir expresa o tcita.
d) Por la forma, puede ser verbal o escrita.
e) Por el contenido, puede ser simple, calificada o compleja.
f) Por sus efectos, puede ser divisible o indivisible.

- 45 -

Conforme las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, la confesin
debe ser ante juez competente
12
; la confesin extrajudicial carece de valor
probatorio
19
; las posiciones son el medio para producir la confesin y son
proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de la confesin sostiene
ciertos hechos y reclama del confesante una adhesin a su veracidad o
falsedad
20
. El acto de contestar las posiciones se llama absolucin.

Para ordenar la citacin del que ha de absolver posiciones, es necesario que se
haya presentado la plica que contiene pliego de posiciones, el cual queda bajo
reserva en la secretara del tribunal
12
; y el principal efecto de la incomparecencia
del absolvente, es el de producir en su contra la ficta confessio, que significa
prueba plena, mientras no se la destruya rindiendo prueba en contrario.

B) Dictamen de Expertos:

El experto es un perito, que es el tcnico que auxilia al juez en la constatacin de
los hechos y en la determinacin de sus causas y efectos, cuando media una
imposibilidad fsica o se requieran conocimiento especial en la materia. Es la
persona que sin ser parte, emite con la finalidad de provocar la conviccin
judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que haban
adquirido ya sea de ndole procesal en el momento de su captacin.

La pericia o expertaje debe versar sobre datos procesales con respecto a los
cuales el juez necesita cierta apreciacin o enjuiciamiento. Debe ser producido a
instancia del juez o a peticin de la parte a quien interese que se lleve a cabo,
pero en ambos casos es el juez quien encarga a los peritos llevar adelante el
examen.

En el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, no hay disposicin alguna que establezca
hasta donde llegan las facultades de los expertos, debido a que se trata de
apreciaciones tcnicas que quedan fuera del control de las normas jurdicas.

Para llegar al dictamen el experto debe realizar ciertas fases, que son las
siguientes: la preparatoria, que consiste en el trabajo de investigacin; el examen
propiamente dicho; y por ltimo el dictamen, que resume los trabajos y
conclusiones de los expertos.

En el dictamen se hace el relato de las actividades desarrolladas para arribar a
las conclusiones que el dictamen tiene que expresar, a fin de que el juez est en
capacidad de percibir claramente cules son los antecedentes del dictamen.

12

13 Artculo 133 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.


- 46 -
La forma de proceder en el actual Cdigo Procesal Civil y Mercantil lleva una
serie de trmites, que podran simplificarse como se hace por ejemplo en el juicio
oral de divisin de la cosa comn con el partidor, quien en la primera audiencia
es discernido del cargo y de una vez se le fija un plazo considerable para la
entrega del dictamen. Esta observacin se hace, ya que es necesario citar al
perito, dos veces ms, y la mayora de este tipo de personas viven en la ciudad
capital, tardando ms en citarlo y citarlo que en la prctica de la diligencia.
El artculo 166 regula lo relativo a la aceptacin y recusacin de los expertos,
indicando que las resoluciones que se dicten en los incidentes de recusacin de
expertos no son apelables. En este sentido se est vulnerando el Pacto de San
Jos, pues toda persona tiene derecho a un recurso eficaz por lo que debe
reformarse.

C) Reconocimiento Judicial:

Se le ha conocido como inspeccin ocular, pero actualmente se le denomina
reconocimiento judicial debido a que no se emplea nicamente el sentido de la
vista.

Para algunos autores, no es un verdadero medio de prueba, porque no se
incorpora con ste ningn antecedente que no conste ya en el proceso, siendo
que la diligencia slo sirve para ilustrar al Juez. Para Guasp
21
es una autntica
prueba procesal por la funcin que desempea y que tiende a convencer al juez
de la existencia o inexistencia de datos procesales determinados.

El artculo 173 en su tercer pargrafo establece que el reconocimiento sobre las
personas, ya sea en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros
similares, se practicar en forma de asegurar sus resultados con la menor violencia
posible fsica o moral, sobre las mismas, pudiendo realizarse por los expertos en
forma reservada.

En este sentido a la luz de los derechos humanos se debe reformar el artculo en el
sentido de indicar que no debe haber violencia ni siquiera mnimamente y que
adems se debe contar con la anuencia de la persona o de su representante
legal en caso de ser menores de edad o interdictos, a falta de ellos de la
Procuradura General de la Nacin y deber llevarse a cabo por personas del
mismo sexo.

D) Documentos:

El documento es toda representacin objetiva de un pensamiento, la que puede
ser material o literal.

Los documentos tienen las siguientes caractersticas:

21
Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3. Ed. Pg. 415

- 47 -

a) Son pruebas preconstituidas, porque ya sea por voluntad de las partes o
porque la ley as lo ordene, se elaboran con anterioridad al juicio, haciendo
constar el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho, obligacin o
relacin jurdicas.
b) Es una de las pruebas ms eficaces, por la certeza que imprime y porque
permite que se interprete lo que su autor quiso dejar exteriorizado;
c) Puede estar instituida ad solemnitatem, est vinculada a la existencia misma
del derecho.
Los documentos se clasifican de la siguiente forma:
a) Por la persona de quien proceden, pueden ser pblicos o privados;
b) Por su contenido, pueden ser dispositivos, confesorios o testimoniales.

El artculo 185 hace referencia a la diligencia del reconocimiento, pero del
reconocimiento de documentos, por lo que su segundo pargrafo resulta confuso
por hacer referencia al reconocimiento judicial que es una prueba diferente, por
lo que debe trasladarse a donde corresponde o derogarse, por tcnica
legislativa, aunque doctrinalmente nos encontramos ante un autntico caso de
concurrencia de la prueba.

E) Medios Cientficos de Prueba:

Pueden aportarse de oficio o a peticin de parte. Para aportar los medios
cientficos, las partes pueden aportarlas previa certificacin de su autenticidad
por el secretario del tribunal o por un notario
22
.

Estos son medios de prueba poco usuales, especialmente en cuanto a calcos,
relieves o reproducciones.

El segundo pargrafo del artculo 191 se regula lo que comnmente se conoce
como reconstruccin de hechos, pero aparece en forma desordenada por lo
que debe drsele una regulacin especial por la importancia de que reviste.

F) Presunciones:

Doctrinalmente se discute si es medio de prueba o no.

La presuncin, es la actividad razonadora de que se vale el juez para descubrir
ciertos hechos que no aparecen demostrados en el proceso. Es una labor de
reconstruccin que se lleva a cabo utilizando los que aparecen probados,
auxilindose de los datos que proporciona la experiencia personal.

Indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y en general todo hecho
conocido o comprobado que puede llevarnos por va de inferencia al
conocimiento de otro hecho desconocido.

22

- 48 -

Presuncin es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de
caracteres comunes en los hechos. La presuncin como prueba es un silogismo,
siendo la premisa mayor el principio general, la premisa menor, el hecho
conocido y la conclusin el hecho que se desea conocer...

Las presunciones pueden ser legales o iuris, y las hominis o formadas por el juez.
Para Guasp
23
nicamente las presunciones humanas constituyen en realidad un
medio de prueba, las legales son un desplazamiento del objeto de la prueba. Las
presunciones legales a su vez pueden ser juris et de jure y juris tantum, segn que
admitan o no prueba en contrario. Las presunciones humanas son llamadas
tambin judiciales por proceder del juez.

Este medio de prueba, no tiene un procedimiento especfico por su naturaleza y
el efecto normal de la presuncin es lograr el convencimiento del juez sobre la
existencia de un dato procesal determinado.

En las presunciones humanas resulta muy subjetivo determinar cuando la
presuncin es grave, por lo que debe aclararse este tpico.

6. Vista:

Es el alegato o alegacin final de las partes. Su momento procesal es al concluir el
trmino de prueba.

Para efectos de la vista, el secretario debe hacer constar sin necesidad de
providencia que el trmino de prueba ha concluido, agrega a los autos o sea el
expediente las pruebas rendidas y da cuenta inmediata al juez.

El juez de oficio seala da y hora para la vista dentro de un trmino de 15 das, de
conformidad con el artculo 142 de la Ley del Organismo Judicial, dando
oportunidad a los abogados de las partes y a stas si as lo quisieren de alegar
verbalmente o por escrito.

En el artculo 196 se regula lo relativo a la vista, estableciendo que concluido el
trmino de prueba, el secretario lo har constar sin necesidad de providencia,
agregar a los autos las pruebas rendidas y dar cuenta al Juez. Este primer
pargrafo es antitcnico en principio porque indica sin necesidad de
providencia, hay que tomar en cuenta que en materia procesal las resoluciones
se clasifican en autos, decretos y sentencias y las providencias son resoluciones
que se emiten en el campo de la administracin pblica. Por otro lado indica
dar cuenta al juez, frase que resulta interesente de analizar pues cabe
preguntase de que se dar cuenta al juez cuando conforme al principio de
inmediacin el juez debe presidir todos los actos de prueba.

23
Op. Cit. Pag. 334.

- 49 -
Este mismo artculo en su segundo pargrafo an hace referencia a la Ley
Constitutiva del Organismo Judicial, lo cual debe adecuarse a la legislacin
vigente, es decir a la Ley del Organismo Judicial.

7. Auto para mejor fallar:

Bajo este rubro regula el Cdigo Procesal Civil y Mercantil las resoluciones que los
Jueces estn facultados a decretar con fines a un fallo mejor.

Su naturaleza es esencialmente probatoria. Lo discutible en doctrina, es si
pertenecen al proceso, o si pertenecen a la sentencia. Si forman parte del
proceso para fallar el juez segn lo alegado y probado por las partes, en cuyo
caso, ms que facultad ser un deber del Juez el dictarlas, o si estn vinculadas a
la sentencia, en cuyo caso, se trata de una verdadera y libre facultad que la ley
concede, no para beneficio de las partes sino para satisfaccin y tranquilidad de
la conciencia del juzgador.

Respondiendo a esta naturaleza de las medidas para mejor proveer, el Cdigo no
emplea la expresin los jueces debern, emplea la de podrn, para denotar que
tienen libertad de decretarlas o no para su sola y nica iniciativa, sin estar sujetos
a la peticin de parte. Y es ms, las partes no tendrn en la ejecucin de lo
acordado ms intervencin que la que el juzgador les conceda, limitando esta
intervencin al diligenciamiento de lo acordado, tampoco gozan del derecho a
que se dicte un auto para mejor fallar. El juez no est obligado a dictarlo porque
se le pida.

Su finalidad est indicada por la propia ley. Se acuerda para mejor fallar, para
aclarar dudas, ilustrar mejor al Juez su criterio completando su informacin. Siendo
este el objetivo de las medidas para mejor proveer la ley limita o tasa las que
pueden ser acordados. No para suplir las omisiones o deficiencias en que hayan
incurrido las partes al producir las pruebas, sino para esclarecer el derecho. La
frase esclarecer el derecho de los litigantes que el cdigo utiliza, acaso no sea la
apropiada, porque lo que se persigue esclarecer es el hecho y no el derecho. Es
para este fin que puede traer a la vista un documento o una actuacin
relacionada con el proceso, practicar un reconocimiento o un avalo, o ampliar
los que ya se hubiesen hecho.

Como lo previene el artculo 197 el auto para mejor fallar debe dictarse por los
jueces y tribunales antes de pronunciar su fallo. Antes del pronunciamiento del
fallo, no quiere decir que pueden dictarlo en cualquiera de los estados del
proceso que anteceden a la sentencia. Quiere decir el momento en que
agotada la fase instructora, concluido el trmino de prueba, sealado da para la
vista, el juez estudia el proceso para ponerle trmino dictando sentencia. Es hasta
entonces que deja de ser el ordenador de trmites y receptor de pruebas y que
maneja por s mismo, con exclusin de los litigantes, el material que estos le han
suministrado. Si los elementos probatorios de que dispone los estiman suficientes
pronuncian su fallo. Si no lo son, tampoco puede abstenerse de pronunciarlo.

- 50 -

Para la prctica de las diligencias o diligencia ordenada en el auto para mejor
fallar, no hay ms actividad que la del juez. Debindose a su iniciativa dictar
providencia fijando el plazo durante el cual ha de ejecutarse. Este plazo no debe
exceder de quince das, por lo tanto, si se llevan a cabo fuera de ese plazo,
carecern de todo efecto o valor probatorio en el juicio.

Por lo general, no se acostumbra sealar da y hora para su diligenciamiento
porque comnmente, cuando se trata de traer a la vista documentos y
actuaciones, ya figuran en el proceso y de hecho se deja al cuidado de las
partes el aportarlas. Pero si lo que ha de practicarse en un reconocimiento o
avalo, es necesario y conveniente el sealar da y hora para que la parte a
quien interese, pueda prestar su adecuada cooperacin o hacer las
observaciones que estime pertinentes.

Contra esta clase de resoluciones no se admite recurso alguno. Es una situacin
racional porque se deben a una facultad exclusiva del Juez, nico capacitado
para apreciar la conveniencia de completar su conocimiento sobre los trminos
de la controversia, por lo que impugnarlas, carecera de todo sentido y
equivaldra a negar la libertad que al juez se le concede para sosiego de su
conciencia.

La regulacin de esta fase del proceso es eminentemente inquisitiva y vulnera
derechos humanos, por una parte est bien dar libertad al juez para incorporar
elementos de prueba que juzgue convenientes, pero esto le permite acomodar
su actuacin a favor de una o de otra parte, por lo que debe eliminarse. As
mismo no admite prueba en contrario, lo cual agrava la situacin pues impide a
las partes defender sus derechos, adems se limita totalmente la actuacin de las
partes, y adems se causa agravio al no admitir recurso alguno en contra de la
resolucin del Juez.

8. Juicio Oral:

A) Generalidades:

El problema se reduce a si deben ser rganos unipersonales o bien colegiados los
que conozcan de los juicios orales. No es que haya imposibilidad en atribuir el
conocimiento a un juez singular o en que corresponda el conocimiento a un
rgano colegiado, lo que ocurre es que si no conoce un juez singular no es
posible pensar en la instancia nica, porque lo resuelto por l debe ser objeto de
revisin en una instancia superior, y con ello, se quiebra el principio de
inmediacin logrado en la primera instancia. En cambio, si el rgano que conoce
es el tribunal colegiado no habr posibilidad de una segunda instancia, aunque si
pueda existir una revisin de lo resuelto, por un rgano superior, pero en lo que al
derecho respecta, no en cuanto a los hechos.


- 51 -
El Juicio Oral en Guatemala es aplicable para ciertos asuntos, por los jueces de
Primera Instancia del ramo civil y por los Jueces de Paz del mismo ramo, as como
en los asuntos de menor e nfima cuanta. Pero tambin es el proceso tipo para
gran cantidad de contiendas en asuntos de familia de acuerdo a la ley de
Tribunales de Familia.

El juicio oral tiene como pilares fundamentales el basarse en los principios de
oralidad, celeridad y concentracin procesal, con el objeto de que ciertos
asuntos que por su materia exigen mayor brevedad en los trmites se lleven a
cabo en forma pronta y eficiente, dndoles el trmite que corresponde, con
apego en ley.

Los asuntos que deben ventilarse en este juicio se encuentran regulados en el

El principio de oralidad beneficia a las partes, en el sentido que el juez se
encuentra en inmediacin tanto con las partes como las pruebas y cada una de
las diligencias es conocida por el juez, lo que le facilita al momento de dictar
sentencia, ya que este tiene conocimiento sobre el caso, y la forma en que se ha
desarrollando durante todo el juicio.

b) Demanda:

En la regulacin de la demanda en materia de Juicio Oral el Cdigo Procesal Civil
y Mercantil deja en libertad de plantearla verbalmente o por escrito, sin embargo
la prctica ha demostrado que no obstante ser juicio oral se abusa de la escritura,
por lo que acorde a su naturaleza la forma de presentar demandas en ste tipo
de juicios debe ser eminentemente oral y as responder al espritu de la norma.
Sucede en la prctica que cuando las personas acuden al Juzgado a promover
alguna accin que es materia de juicio oral, en los rganos jurisdiccionales los
remiten a los bufetes populares para que sean stos quienes a travs de sus
pasantes y asesores presenten la demanda respectiva en forma escrita y as se
vulnera el principio de oralidad que impregna este tipo de juicio.

c) Contestacin de la Demanda:

La contestacin de la demanda debe ser nicamente en forma oral y en el
momento de la audiencia, atendiendo al espritu del juicio de que se trata.

Confirma lo anterior el tercer pargrafo del artculo 204, pues indica que si en el
trmino comprendido entre el emplazamiento y la primera audiencia o al
celebrarse sta, el actor ampliare su demanda, el juez suspender la audiencia
sealando una nueva para que las partes comparezcan a juicio oral. Esta es otra
razn por lo que la demanda debe contestarse hasta en el juicio oral,
atendiendo al principio de economa procesal y con el fin que se trabe la litis
efectivamente.


- 52 -
d) Excepciones:

El artculo 205 que regula el tema de las excepciones, es antitcnico, pues indica
que todas las excepciones se opondrn en el momento de contestar la demanda
o la reconvencin. Se alude incluso a las excepciones previas, en este caso y por
economa procesal las excepciones previas deberan oponerse antes de
contestar la demanda, pues que sentido tiene contestar la demanda si por
ejemplo se declara con lugar una excepcin de incompetencia, en tal virtud ya
no se entrar a trabar la litis. As mismo se deja libertad al juez para resolver las
excepciones previas que pudiere, pero le deja en libertad de resolverlas en auto
separado, con lo cual se retrasa el curso del proceso.

e) Ejecucin de Sentencias:

El artculo 210 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que para la
ejecucin de sentencias emitidas en Juicio Oral los trminos se entendern
reducidos a la mitad, sin embargo esto dificulta el proceso de ejecucin, por
cuanto los trminos debieran ser computados por igual.

f) Juicio de nfima Cuanta:

Se encuentra regulado en el artculo 211 del cdigo Procesal Civil y Mercantil, sin
embargo esta norma es vigente pero no positiva, pues no tiene aplicacin en la
prctica en principio por la cuanta que tiene fijada que es mnima y con los altos
costos de la vida es difcil que existan conflictos de ese tipo, la propuesta sera, en
estos, casos hacer uso de los Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, es
decir transferir estos casos al Centro de Mediacin del Organismo Judicial o en su
caso aplicar la conciliacin.

g) Jactancia:

El Juicio de Jactancia es un juicio totalmente caduco en el derecho comparado,
de hecho el profesor Mario Aguirre Godoy en sus libros ha expuesto al respecto,
por lo que atendiendo al espritu del juicio que finalmente no tiene sentido y a lo
caduco de la institucin a nivel internacional y sobre todo a la no positividad de
sus normas en la realidad nacional, debe derogarse.

9. Juicio Sumario:

El carcter de los juicios sumarios es el de presentar una abreviacin en formas,
de donde procede su denominacin, en oposicin a las del procedimiento
ordinario, amplio y detallado.

Consecuentemente estos juicios, no los distinguen los efectos que puedan
producir la resolucin final, sino la celeridad y brevedad en sus trmites. Lo

- 53 -
resuelto en juicio sumario queda decidido definitivamente y no hay lugar a
discutirlo con posterioridad en otro proceso.

A) Contestacin de la demanda:

El artculo 233 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que el trmino para
contestar la demanda es de tres das, sin embargo el problema que se da en la
prctica es la incgnita sobre si los tres das son a partir del emplazamiento o tres
das despus de los dos das que se tienen para oponer las excepciones previas,
lo que ha generado demasiada confusin entre litigantes y operadores de
justicia, por lo que debe aclararse el trmino.

B) Recursos:

El artculo 235 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que cualquiera de
las partes que interpongan apelacin de una resolucin que no sea la sentencia,
incurrir en el pago de las costas y en una multa de veinticinco quetzales que le
impondr el tribunal de Segunda Instancia, si se confirma la resolucin o se
declara improcedente el recurso.
17

En el presente caso la multa resulta de ms por no tratarse de actos de mala
fe, por lo que debe eliminarse.

C) Juicios sobre arrendamiento y desahucio:

Este juicio es un medio que la legislacin guatemalteca se vale para proteger la
propiedad privada, consentida por la Constitucin.

La doctrina sostiene que esta clase de juicio se encamina a bienes races, o sea
bienes inmuebles, situacin que es la tpica en la legislacin que solamente se
aplica a bienes inmuebles, toda vez que cuando se trata de bienes muebles se
da el juicio enmarcado en el articulo 244 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

El Cdigo Civil, enumera los casos de terminar el arrendamiento y cundo termina
el contrato de arrendamiento, pues bien, el juicio de desalojo procede cuando el
arrendatario no quiere desocupar voluntariamente el inmueble y exista causal
para hacerlo, entonces, quiere decir que el desalojo tiene una o varias causales
de terminacin del contrato de arrendamiento o bien de rescisin del mismo, y
como consecuencia de tal peticin y consecuente declaracin en sentencia se
emite la condena de desalojo.

Estos juicios se encuentran regulados en los artculos del 236 al 243 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, pero adems en la ley de Inquilinato, generando en el

17
La segunda parte de este artculo ha sido impugnada de inconstitucionalidad en casos concretos, en numerosas
oportunidades y la Corte de Constitucionalidad las ha declarado con lugar, en la parte que establece que, para conceder el
recurso de apelacin, el arrendatario apelante debe acompaar a su solicitud el documento que compruebe el pago
corriente de los alquileres o haber consignado la renta dentro del juicio. Vase entre otras, las sentencias de dicha Corte el
3 de agosto de 1993 (Gaceta No. 36), del 1 de agosto de 1995 (Gaceta del 15 de febrero de 1996 (Gaceta No. 39), etc.

- 54 -
caso de bienes inmuebles urbanos confusin en cuanto al trmite por ser
disposiciones que se pueden aplicar una en vez de otra, pero que tienen
procedimientos diferentes, en este sentido debe unificarse el trmite.

D) Juicio Oral de Rendicin de Cuentas:

La Rendicin de Cuentas nace con la democracia representativa, en especial
con el sistema de pesos y contrapesos plasmado en la Constitucin
Estadounidense de 1789. La rendicin de Cuentas, implica delegacin de
autoridad del electorado a sus representantes por lo que otros tipos de regmenes
polticos incluida la democracia de tipo directo de las ciudades griegas, carecen
de este mecanismo de supervisin.

No obstante se pueden localizar los antecedentes de la Rendicin de Cuentas en
la democracia directa de Atenas, donde existen ciertos mecanismos para
controlar el poder. La democracia griega no requera de mecanismos de
rendicin de cuentas porque los ciudadanos participaban de manera directa en
los asuntos pblicos y no tenan que delegar a ningn representante la facultad
de decidir por ellos. Por ello, la rendicin de cuentas apareci con el
advenimiento de la democracia representativa, cuyo reflejo ms ntido esta en los
escritos de James Medison (1751-1836) a fines del siglo XVIII, fundamentalmente
en el Federalista, ciertamente los federalistas fueron mucho ms all, porque
depuraron las estructuras del Estado y apostaron por un sistema de pesos y
contrapesos en el cual ningn poder pudiera ser mas fuerte que los otros, pero la
idea de no depositar todos los poderes en una sola institucin tuvieron sus semillas
intelectuales cien aos antes de la Convencin de Filadelfia.

Rendicin de Cuentas es un trmino que traduce de manera limitada el
significado de la palabra anglosajona accountability que significa el estado de
ser sujeto a la obligacin de reportar, explicar o justificar algo.

El Autor Mario Gordillo, en su libro Derecho Procesal Civil Guatemalteco y
aspectos generales de los procesos de conocimiento, establece que este Juicio
procede contra aquellas personas obligadas a Rendir Cuentas por Ley o por el
Contrato, en los casos en que no hubiere rendido o rendido defectuosa o
inexactamente.

E) Responsabilidad Civil de Funcionarios y Empleados Pblicos:

El artculo 246 del Cdigo Procesal civil y Mercantil, que regula la accin de
responsabilidad es una norma vigente pero no positiva, y que genera confusin
toda vez que existe la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y
Empleados Pblicos.

En cuanto a la competencia en el caso de la responsabilidad civil de los jueces y
magistrados el artculo 247 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que en
caso de tratarse de magistrados de la Corte Suprema de Justicia se organizar el

- 55 -
Tribunal que deba juzgarlos conforme al artculo 11 de la Ley Constitutiva del
Organismo Judicial, ley que ya no est vigente y que la que ha quedado en su
lugar es decir la Ley del Organismo Judicial no contempla la integracin del
referido tribunal...

De igual forma en lo referente a los recursos existe laguna legal, y sobre todo en
el caso de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia se limita el derecho a
recurrir, quebrantndose con ello el derecho de igualdad.

10. Juicio Arbitral:

No obstante haberse emitido la ley de Arbitraje y Conciliacin ha quedado dos
artculos vigentes en relacin a este juicio dentro del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, los cuales debern regularse en la ley de la materia y derogarse del
decreto ley 107 por tcnica legislativa.


- 56 -


- 57 -
CAPTULO III
PROCESOS DE EJECUCION

1. Procesos de Ejecucin

A) Generalidades:

En la exposicin de motivos del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil
elaborado por el Doctor Mario Aguirre Godoy, y los abogados Carlos Enrique
Peralta Mndez y Jos Morales Dardn quienes integraron la Comisin nombrada
por el gobierno de Miguel Ydgoras Fuentes para la redaccin del referido cuerpo
legal, se establece en cuanto a los procesos de ejecucin que se consider
necesario otorgar a ciertos documentos eficacia jurdica y privilegiada y por eso
se instituy en primer lugar el Proceso de Ejecucin en Va de Apremio. stos
ltimos son: la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el laudo arbitral
no pendiente de recurso de casacin, crditos hipotecarios, bonos o cdulas
hipotecarias y sus cupones, contratos de prenda, transaccin celebrada en
escritura pblica, y convenio celebrado en juicio. Aqu se regulan todos los
trmites subsiguientes que corresponden al embargo y remate, as como a la
finalizacin del proceso de ejecucin. Estos trmites tambin son aplicables al
juicio ejecutivo, que se introduce a continuacin de la Va de Apremio. Todos
estos trmites se simplifican y se aclaran. Se suprime la apertura del remate y se
conserva el derecho del deudor o del dueo de los bienes para rescatarlos
mientas no se haya otorgado la escritura traslativa de dominio, pagando
ntegramente el monto de la liquidacin aprobada por el juez.

En el juicio ejecutivo se reconocen como ttulos ejecutivos: los testimonios de las
escrituras pblicas, la confesin del deudor prestada judicialmente y la confesin
ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito, documentos privados
suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que se tengan
por reconocidos ante juez competente, as como los documentos con
legalizacin notarial siempre que se acompae copia simple legalizada de la
correspondiente razn puesta en el Protocolo, determinndose en este caso la
fecha cierta conforme a lo dispuesto en el artculo 186, los testimonios de las actas
de protocolacin de protestos de documentos mercantiles, las certificaciones
expedidas por contadores pblicos, de acuerdo con los Libros de Comercio del
acreedor llevados en forma, en las que se determine con exactitud el monto del
crdito y la forma de estar escriturado en los libros, las plizas de seguros, de
Ahorros y de fianzas, y los ttulos de capitalizacin que sean expedidos por
entidades legalmente autorizadas para operar en el pas; y toda clase de
documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva conforme
lo regulado en el artculo 327 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

El problema que se presentan en la prctica es la denominacin que se le hace,
ya que se titula como juicio ejecutivo en la va de apremio, demanda en la va de
apremio, los cuales se apartan del ordenamiento jurdico al preceptuar proceso

- 58 -
de ejecucin en va de apremio; en tanto que en el juicio ejecutivo, tambin se
presentan los mismos inconvenientes, al nominarlo como juicio ejecutivo comn
desconocindose de donde se extrae el trmino comn, pues la legislacin
adjetiva civil no lo contempla, esto debe subsanarse pues no es correcto que se
est incurriendo en tales errores.

Se incluyeron tambin las Ejecuciones Especiales y la Ejecucin de Sentencias,
tanto nacionales como extranjeras.

En el ttulo que trata de la ejecucin colectiva, se conservan los procedimientos
del concurso voluntario y necesario de acreedores y los que regulan la quiebra,
aplicables a todos los comerciantes y no comerciantes.

Se afirma que no tendra sentido que las decisiones judiciales no pudieran
cumplirse de manera inmediata y que las obligaciones contractuales quedaran
libradas nicamente al acatamiento voluntario. Con facilidad se entiende que la
ejecucin cuando se refiere al acto procesal por excelencia es a la sentencia.

La ejecucin como fase posterior a la de conocimiento- es definida como el
procedimiento dirigido a asegurar la eficacia prctica de las sentencias de
condena, es decir, como ejecucin forzada de la sentencia luego de la
existencia previa de un proceso de conocimiento que ha resuelto una litis.

La doctrina reconoce que las sentencias propiamente ejecutables son las de
condena, y no las meramente declarativas o constitutivas. La ejecucin, cuando
deriva de ese carcter coercible de la sentencia, supone un proceso de
conocimiento previo. Ahora, cuando la ejecucin no deriva de una sentencia,
entonces habr de desenvolverse otro proceso de conocimiento, previo al
llamado propiamente de ejecucin, como sucede en los llamados ttulos
ejecutivos contractuales que dan origen al juicio ejecutivo, en cuyo caso el
deudor puede oponer sus excepciones durante la fase declarativa.

Mediante la ejecucin se hace patente el carcter coercible de la sentencia.

Se afirma por la doctrina que los llamados juicios ejecutivos son en realidad,
procesos abreviados de cognicin y nicamente a partir de la sentencia de
remate puede hablarse propiamente de ejecucin forzada.

El primero y ms importante ttulo ejecutivo es la sentencia. Sin embargo, el
proceso de ejecucin no puede extenderse a todas las sentencias sino que
nicamente a las de condena.

B) Naturaleza Jurdica:

Doctrinalmente en cuanto a la naturaleza jurdica de la ejecucin, se discute si
constituye una actividad jurisdiccional o si, por el contrario, se trata simplemente
de actividad administrativa.

- 59 -

Si es el juez el que lleva a cabo los actos de ejecucin, la naturaleza de esos
actos no puede ser otra que de ndole procesal.

En Guatemala no hay problema en determinar la naturaleza jurdica de la
ejecucin, ya que est claro en el artculo 203 de la Carta Magna que
corresponde a los tribunales la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo
juzgado. De igual manera se pronuncia el artculo 57 de la Ley del Organismo
Judicial.

C) Tipos de ejecucin:
La divisin fundamental de los procesos de ejecucin es de la siguiente forma:

a) Procesos de Dacin:

La actividad material del rgano jurisdiccional consiste o bien en la entrega de
una cantidad de dinero o en la entrega de una cosa distinta del dinero, siempre
refirindose a dar.

b) Procesos de Transformacin:

La actividad es diferente del dar, ya que radica en un hacer o deshacer forzoso,
o bien en la distribucin de un patrimonio.

En el Derecho guatemalteco los procesos de ejecucin se estructuran en el libro
tercero del cdigo, y se hace de la siguiente manera:

Ejecucin en Va de Apremio
Juicio Ejecutivo
De dar
De hacer
Ejecucin Individual Ejecuciones Especiales
De escriturar

De no hacer

Nacionales
Ejecucin de Sentencias y
Extranjeras


- 60 -
Concurso Voluntario de Acreedores
Ejecucin colectiva y
Concurso Necesario de Acreedores

D) Presupuestos de la ejecucin:

Los sistemas jurdicos requieren de la concurrencia de varios requisitos o
presupuestos para que pueda existir un proceso de ejecucin con toda la
eficacia que exige la ley.

Estos presupuestos, son los siguientes:

a) La Accin Ejecutiva:

Para el ejercicio de una ejecucin, debe justificarse la existencia de un derecho
ya reconocido. Cuando se ejercita una accin para ejecutar una sentencia, la
vinculacin con el derecho es evidente porque est reconocido en la misma
sentencia.

Por ello cuando se trata de ejecucin de sentencias no slo se limita la posibilidad
de oponer excepciones en cuanto a la naturaleza de stas, sino que slo pueden
hacerse valer las nacidas con posterioridad a la sentencia.

La relacin entre el derecho y la pretensin ejecutiva que se hace valer tambin
existe cuando el ttulo base de la ejecucin es de naturaleza contractual y
obligacional, o bien de carcter administrativo.

b) El Ttulo Ejecutivo:

Las pretensiones del actor han de fundarse en un ttulo, que por su sola apariencia
estn dispensadas de entrar en la fase de discusin y se presenta como
indiscutible, al menos de momento, el derecho a obtener la tutela jurdica.

En el proceso de ejecucin su finalidad exclusiva es la de actuar un derecho ya
reconocido, es decir, hacer valer un derecho ya reconocido por la ley.

En el sistema guatemalteco, como se regulan taxativamente los documentos que
aparejan ejecucin, el juez lo analiza antes de librar el mandamiento ejecutivo y
nicamente, en vista de la certeza del crdito lo libra.

Para que el ttulo ejecutivo sea suficiente, es necesaria la reunin de los siguientes
elementos:


- 61 -
Declarar la existencia de una obligacin que se satisface al ser
ejecutada.
La orden de ejecucin.

Est claro que no hay posibilidad de iniciar un proceso de ejecucin sin que
documentalmente se demuestre, al menos por el momento, una cierta
apariencia del derecho que se hace valer.

Los ttulos ejecutivos, pueden ser:

Judiciales:

Cuando se refiere a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, laudo
arbitral no pendiente de recurso de casacin y convenios celebrados en juicios.

Extrajudiciales:

Entre estos los crditos hipotecarios, crditos prendarios, bonos, cdulas
hipotecarias y sus cupones, y la transaccin celebrada en escritura pblica ante
notario.

Convencional:

Resulta del reconocimiento de una obligacin cierta y exigible, hecho por el
deudor a favor del acreedor, al cual se le atribuyen efectos anlogos a los de la
sentencia.

Administrativos:

Por lo general se aplica para el cobro de ciertos crditos, como los impuestos y
multas.

Los ttulos ejecutivos judiciales y extrajudiciales en nada se diferencian desde el
punto de vista formal; sin embargo las leyes hacen la diferenciacin en cuanto la
manera en que se ejecuta. As sucede en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en
que se distinguen la va de apremio del juicio ejecutivo.

Lo importante es que la base del proceso de ejecucin es el ttulo ejecutivo y que
el proceso de ejecucin es, un instrumento autnomo para la realizacin
prctica del Derecho.

c) Patrimonio Ejecutable:

El proceso de ejecucin en su forma comn u ordinaria hace efectivos los
derechos del acreedor a travs de la afectacin del patrimonio del deudor. La
ejecucin in personam (afecta slo a la persona) existe nicamente en lo penal.

- 62 -
El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes enajenables al
momento de la ejecucin y sobre dicho patrimonio existe una especie de prenda
general a favor de sus acreedores. En algunos casos, esta responsabilidad
patrimonial genrica se transforma en una responsabilidad especfica, lo cual
sucede cuando el deudor afecta singularmente determinados bienes para el
caso de incumplimiento. As aparecen los llamados derechos reales de garanta
como la prenda y la hipoteca.

El acreedor que posee un ttulo ejecutivo suficiente con base en el cual inicia un
proceso de ejecucin, persigue obviamente la satisfaccin de su crdito
mediante el embargo de bienes tomados del patrimonio del deudor.
La cuestin que se presenta, en primer trmino, se plantea sobre si la existencia
de bienes que sern objeto de la traba constituye un requisito esencial del
proceso de ejecucin o si, por el contrario, ste puede concluir normalmente sin
que la presencia de bienes afecte a su finalizacin.

Tericamente nada impide que los aspectos jurdicos envueltos en un proceso de
ejecucin puedan ser discutidos y resueltos sin tomar en cuenta el acto ejecutivo
del embargo.

La titularidad de un patrimonio es un concepto inherente a la personalidad
humana, pero como de hecho el deudor puede en un momento dado resultar
carente de bienes afectos a una ejecucin, cabe imaginar imposibilidad a
posteriori de la ejecucin cuando, desarrolladas las medidas ejecutivas que la ley
previene, no es posible llevar a su trmino normal el proceso por la falta de bienes
fsicos.

Esa imposibilidad es un supuesto de paralizacin y no de extincin del proceso, y
slo impide continuar los trmites procesales de la ejecucin en tanto no se
resuelva el impedimento, puramente de hecho, que consiste en la carencia de
bienes sobre qu realizar la ejecucin.
En el Derecho guatemalteco la caducidad de la instancia (perencin o
abandono) afecta a los procesos de ejecucin, salvo las excepciones que el
Cdigo establece, estando exceptuados por su propia naturaleza los procesos de
ejecucin colectiva (concursos y quiebra), pero no los procesos de ejecucin
singular cuando su propsito sea distinto del de ejecutar una sentencia firme.

En los procesos de ejecucin singular que se paralicen por ausencia o
insuficiencia de bienes embargables al deudor, no opera la caducidad de la
instancia
24
. Se trata de una hiptesis de paralizacin del proceso, que no
afecta a su validez o regularidad.

Pero la situacin comentada tambin nos pone de manifiesto que no tiene objeto
continuar los trmites de un proceso de ejecucin si no se cuentan con bienes

24
Artculo 589 numeral 3 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

- 63 -
embargados suficientes, que puedan ser objeto de adjudicacin judicial en pago
o bien en venta forzosa. Por eso se puede concluir que en el
ordenamiento jurdico guatemalteco, uno de los presupuestos de la ejecucin es
la existencia real de un patrimonio ejecutable.

2. Proceso de Ejecucin en Va de Apremio

A) Generalidades:

Se regul por primera vez en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil vigente, con el
propsito de que se acudiera directamente a la realizacin de los bienes del
deudor, si la ejecucin se basa en ttulos a los cuales se les atribuye eficacia
jurdica privilegiada.
La va de apremio procede cuando se pide la ejecucin con apoyo de esa clase
de ttulos, siempre que traiga aparejada la obligacin de pagar cantidad de
dinero lquida y exigible.

En el Derecho guatemalteco no se hace la diferencia entre ttulos con fuerza
ejecutoriada y ttulos con fuerza ejecutiva; simplemente se atribuye eficacia
jurdica privilegiada a los ttulos que se enumeran en el artculo 294 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, admitiendo la impugnabilidad de estos ttulos pero
nicamente en el caso de que su eficacia pueda ser destruida con prueba
documental.

B) Ttulos Ejecutivos:

Entre los ttulos ejecutivos por los que procede un proceso de ejecucin en va de
apremio, se encuentran los que se describen a continuacin:

a. Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada:

Es la sentencia firme, que no admite ningn recurso. Tambin se puede llamar
sentencia ejecutoriada. La sentencia es el ttulo primordial de ejecucin, pero no
de toda clase de sentencias, sino nicamente las sentencias de condena, puesto
que las declarativas y las constitutivas no exigen ni permiten directamente una
conducta fsica del juez dirigida a poner de acuerdo el mandato de las mismas
con la realidad fsica.

b. Laudo Arbitral no pendiente de recurso de casacin:

Se sabe que la funcin de los rbitros termina cuando dictan el laudo, en
consecuencia stos no tienen imperio para ejecutarlo. Si no se ha interpuesto
recurso de casacin o bien ste ha sido desestimado, el laudo queda firme, y una
vez firme el laudo arbitral, podr obtenerse su ejecucin ante el juez de primera
instancia del lugar donde se ha seguido el arbitraje.

- 64 -

c. Crditos Hipotecarios:

La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble para garantizar el
cumplimiento de una obligacin. Se sabe que cuando la garanta est
constituida por dicho derecho real, no hay responsabilidad personal, es decir en
caso de que la hipoteca resulte insuficiente, no hay responsabilidad de hacer
efectiva la obligacin en otros bienes del deudor.

En la hipoteca no hay saldo insoluto, es decir que la hipoteca afecta nicamente
los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente
ni an por acto expreso.

Normalmente la ejecucin se entabla contra el deudor hipotecario, pero si ste
ha enajenado el inmueble y consta esta circunstancia en el registro de la
propiedad respectivo, la ejecucin debe plantearse contra el poseedor actual,
debidamente legitimado. Si en el curso del proceso se transfiere Derecho
controvertido, por acto entre vivos a ttulo particular, el proceso prosigue entre las
partes originarias.

El artculo 824 del Cdigo Civil establece que la constitucin de la hipoteca da
derecho al acreedor para promover la venta judicial del bien gravado cuando la
obligacin sea exigible y no se cumpla. Es nulo el pacto de adjudicacin en
pago que se estipule al constituirse la hipoteca. El remate del bien hipotecado
debe llevarse a cabo sin mayores dilaciones. La adjudicacin, sin embargo, s
puede otorgarse por el deudor cuando su situacin econmica no le permita
cumplir su obligacin o se vea amenazada por la accin ejecutiva, pues en estos
casos desaparece el peligro de que tal forma de pago sea impuesta por el
acreedor para conceder el prstamo. En las ejecuciones hipotecarias no se
requiere en nuestro sistema el embargo de la cosa hipotecada.

d) Bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones:

En el Cdigo Civil no se regulan los bonos hipotecarios sino nicamente se
regulaban las cdulas hipotecarias como una modalidad de la hipoteca. En el
Cdigo de Comercio slo se alude a los Bonos Bancarios en el artculo 609.

Los bonos hipotecarios y prendarios emitidos por los bancos, se caracterizan por
su especial naturaleza.

Las cdulas hipotecarias, constituyen una de las modalidades de la hipoteca. De
acuerdo con el artculo 605 del Cdigo de Comercio las cdulas hipotecarias
emitidas de conformidad con la ley son ttulos de crdito y aunque sean
garantizados con hipoteca no perdern su calidad de muebles.

Las hipotecas aseguradas, es decir el seguro de hipoteca, garantiza al titular y al
legtimo tenedor de un crdito, prstamo o cdula hipotecaria, mediante el pago

- 65 -
de la prima que se pacte, el cobro ntegro del principal, intereses y dems
obligaciones de los prstamos. nicamente son objeto del seguro de hipotecas,
los crditos hipotecarios concedidos para la construccin de viviendas, o sobre
las ya construidas o bien para reparaciones y obras accesorias.

e) Crditos Prendarios:

La prenda se considera como un derecho real que grava bienes muebles para
garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda, el Cdigo Civil s
autoriza que el deudor quede obligado por el saldo insoluto, ya que la cosa dada
en prenda puede deteriorarse o disminuir de valor. Puede ejecutarse tambin por
la va de apremio la prenda de ttulos, sean nominativos o al portador.

f) Bonos de Prenda:

Esta clase de ttulos de crdito emitidos por Almacenes Generales de Depsito
recibe el tratamiento de los crditos prendarios y por esta razn debe estudiarse
dentro de los ttulos ejecutivos que se hacen valer por la va de apremio.

Los bonos de prenda representan el contrato de mutuo con la consiguiente
garanta de las mercancas o productos depositados.

Los ttulos que pueden emitir los almacenes generales de depsito son dos: a)
certificados de depsito y b) bonos de prenda. Ambos son ttulos de crdito pero
la va en que corresponde hacerlos valer es diferente, porque el Cdigo Procesal
Civil y Mercantil slo autoriza la va de apremio para los crditos prendarios y en
consecuencia para los bonos de prenda; los certificados de depsito tienen que
hacerse valer por la va de las ejecuciones especiales, puesto que se trata de una
obligacin de hacer, siendo aplicable el artculo 337 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.

g) Transaccin celebrada en escritura pblica:

La transaccin es un modo anormal de terminar el proceso. No es un contrato
solemne y en consecuencia no se tiene la obligacin de celebrar las
transacciones en escritura pblica, sin embargo los que se celebren en escritura
pblica toman el carcter de ttulo ejecutivo; as lo afirma el cdigo que
reconoce esta eficacia jurdica nicamente cuando la transaccin consta en
escritura pblica. El artculo 2169 del Cdigo Civil establece que la transaccin
puede constar ya sea en escritura pblica o en documento privado legalizado
por Notario, o bien mediante acta judicial o peticin escrita dirigida al juez, cuyas
firmas estn legalizadas por Notario. Sin embargo, cuando la transaccin se ha
documentado en escritura pblica nicamente puede ejecutarse en la va de
apremio. Tambin se consta en acta judicial que debe tramitarse en la va de
apremio pues el numeral 7 del artculo 294 contempla el convenio judicial. En los
casos en que la transaccin conste en documento privado legalizado tiene que

- 66 -
acudirse al juicio ejecutivo conforme el numeral 3 del artculo 327 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.

h) Convenio celebrado en juicio:

Un convenio puede contener una transaccin. Adems existen conciliaciones,
como las que se refieren a materias que no son dudosas y en que pueden no
haber concesiones recprocas. Todos los convenios que puede amparar este
numeral pueden derivar de la conciliacin a que se refiere la norma general del
artculo 97 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil y 49 de la Ley de Arbitraje.

En la prctica tambin se presenta el problema referido al numeral 7 del artculo
294 del Decreto Ley 107, pues lamentablemente existen criterios judiciales
referidos a que por tratarse de convenio debe ventilarse su cobro en juicio
ejecutivo, el cual no es compartido toda vez que por analoga el mismo ha de
ejecutarse en va de apremio, pues la voluntad del obligado se encuentra
descrita en el documento respectivo, aunado que el juzgador ha dictado la
resolucin judicial correspondiente aprobando el mismo.

C) Fases del Proceso de Ejecucin en la Va de Apremio:

a. Demanda:

Para plantear una demanda se acude al mismo esquema que se emplea para las
demandas en el juicio ordinario. Pero en cuanto al ofrecimiento de la prueba, no
puede considerarse necesario pues no se trata de un proceso de cognicin;
basta con acompaar el ttulo ejecutivo en que se funde la pretensin ejecutiva.
Sin embargo se ofrece prueba en la prctica, al menos la esencial, previendo la
posible oposicin del ejecutado.

Para las ejecuciones de obligaciones dinerarias se establece como condicin que
la obligacin sea lquida, que no est sujeta a la liquidacin previa, y
adems que sea exigible, de plazo vencido, o bien, si se trata de una obligacin
condicional, que se haya cumplido o realizado la condicin.

b. Mandamiento de ejecucin y embargo:

El requerimiento de pago y el embargo, en su caso, se hacen desde luego sin
notificacin previa al deudor (inaudita parte) pues son medidas cautelares, de tal
modo que el plazo para oponerse, comienza a partir de la fecha del
requerimiento judicial.

Para llevar a cabo el requerimiento y el embargo, el juez puede designar un
notario si lo pide el ejecutante. Tambin puede el juez, y es lo usual, nombrar un
ejecutor que es uno de los empleados del juzgado, normalmente es el notificador.
El ejecutor es quien requerir de pago al deudor.

- 67 -

Al momento de requerir de pago, si se desconociere el paradero del deudor, el
artculo 299 establece que deber hacerse por medio del Diario Oficial, situacin
que resulta difcil en cuanto a su idoneidad pues es de recordar que el Diario
Oficial nicamente circula en oficinas pblicas de la ciudad capital, se distribuye
nicamente en la ciudad capital y en algunos departamentos como
Quetzaltenango, en algunas libreras, por lo que con la publicacin no se podra
asegurar que se enterar el ausente del requerimiento y consecuente embargo,
con lo que se le vulneran derechos fundamentales, en tal caso es necesario
reformar el artculo y aplicar las normas relativas a la ausencia, tal como lo
dispone el ltimo pargrafo de la norma citada. Tambin es de advertir que la
Tipografa Nacional, edita ochocientos ejemplares del diario de Centro Amrica,
pero Guatemala cuenta con doce millones de habitantes, lo cual no es lgico ni
tampoco sostenible de este criterio.
c. Designacin de bienes.

El acreedor tiene derecho de designar los bienes en que haya de practicarse el
embargo; pero en el caso de embargo sobre cuentas bancarias el deudor
deber designar la cantidad sobre el cual ha de practicarse el embargo; pues en
un caso concreto el ejecutante pidi al juez el embargo de las cuentas bancarias
que el acreedor tena en los bancos del sistema, para asegurar el pago efectivo
de la cantidad reclamada cuyo monto era de cincuenta mil quetzales, el juez de
conocimiento de la ejecucin, libr las ordenes a todos los jefes de las agencias
bancarias existentes; pero para mala fortuna del obligado ste tena tres millones
de quetzales en un banco del sistema. Lo anterior motiv la inmovilizacin de los
tres millones, pero tena que cumplir con una obligacin nicamente por
cincuenta mil quetzales, lo cual gener accin constitucional de amparo, que fue
declarada con lugar, de tal manera que las peticiones en estos procesos deben
ser claras y precisas para no cometer agravios en contra del patrimonio de las
personas.

d. Efectos del embargo:

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que el embargo lleva aparejada la
prohibicin de enajenar la cosa embargada.

Doctrinalmente, los efectos del embargo en cuanto a los sujetos son:

Respecto al juez, ste, mediante el embargo, adquiere la potestad
real de actuar jurdicamente sobre el bien embargado.
En relacin al acreedor embargante, ste adquiere mediante el
embargo un derecho real a ser satisfecho con esos bienes tras su
realizacin forzosa o no.
En cuanto al deudor, en lo relativo a sus facultades de disposicin,
ste tiene la prohibicin de enajenar la cosa embargada; y en
cuanto a sus facultades de administracin, el deudor no puede

- 68 -
administrar la cosa embargada ya que podr nombrarse depositario
o interventor.

El efecto fundamental del embargo es aislar o distraer del patrimonio del deudor
los bienes embargados y precisamente por eso es que hay que individualizarlos,
para crear con ellos una masa separada y distinta.

El artculo 309 del cdigo Procesal Civil y Mercantil, brinda la posibilidad al deudor
para poder ampliar el embargo cuando los bienes embargados fueran
insuficientes para cubrir el crdito reclamado y prestaciones accesorias o cuando
sobre dichos bienes se deduzca tercera. El problema surge en el ltimo
paragrafo, que establece que la ampliacin del embargo se decretar a juicio
del juez sin audiencia del deudor, en este caso, se le vulnera al deudor el derecho
de defensa y el derecho a la propiedad privada, por lo que debe establecerse
algn mecanismo procesal para poder recurrir estas resoluciones.

e. Oposicin:

Se refiere a las excepciones que puede oponer el ejecutado, y el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil establece que slo se podrn interponer las que
destruyan la eficacia del ttulo y que se fundamenten en prueba documental;
ahora bien, si la interposicin de excepciones es contra la ejecucin de
sentencias o laudos arbtrales, slo se admitirn las excepciones nacidas con
posterioridad a la sentencia o al laudo. Las excepciones que se hagan valer se
tramitarn por el procedimiento de los incidentes.

f) Tasacin:

La tasacin regulada en el artculo 312 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, tiene
por objeto fijar la base por la cual saldrn los bienes a pblica subasta.

3. Juicio Ejecutivo

A) Generalidades:

Este tipo de juicio consta de dos fases: una que es puramente cognoscitiva,
abreviada y que finaliza con la sentencia de remate, y la otra que es
propiamente la va de apremio.

A esta clase de juicios le son aplicables supletoriamente las disposiciones de la va
de apremio y en consecuencia procede entablarlos cuando se basen en ttulos
que traigan aparejada la obligacin de pagar cantidad de dinero lquida y
exigible.


- 69 -
El Juicio Ejecutivo es aquel proceso de cognicin comn, pero sumario por
razones cualitativas, que est destinado a satisfacer pretensiones dotadas de una
fehaciencia legalmente privilegiada.

Se critica la expresin juicio ejecutivo, por parecer que no se trata de un juicio
declarativo sino de una figura afn a los procesos de ejecucin, lo cual considera
equivocado.

Para algunos autores el juicio ejecutivo constituye un proceso mixto de cognicin
y ejecucin, es decir, un proceso de ejecucin que contiene una fase de
cognicin sumaria.

En Guatemala se considera al juicio ejecutivo como un Proceso de Ejecucin, sin
desconocer la fase declarativa que se desenvuelve hasta la culminacin de la
sentencia.

B) Ttulos Ejecutivos:

a) Los Testimonios de las Escrituras Pblicas:

La escritura pblica es un ttulo ejecutivo de carcter notarial. Se debe tomar en
cuenta que slo tienen carcter de ttulos ejecutivos los testimonios de las
escrituras pblicas y no las dems formas de reproduccin de la escritura matriz a
que hace referencia el artculo 66 del Cdigo de Notariado.

b) La confesin del deudor prestada judicialmente:

As como la confesin ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito, la
confesin a la que se refiere este inciso es la que se presta ante juez competente,
es decir la confesin obtenida mediante diligencia preparatoria de un juicio, pues
cuando se obtiene la confesin en juicio ya planteado, como prueba dentro de
l, su valoracin tiene que ser materia de la sentencia. Se dice que este ttulo no
es un documento, sino ms bien un acto, pero como ese acto debe constar en
documento, ste tiene la calidad de documento pblico, de carcter judicial.

Se debe analizar detenidamente que la confesin que goza de fuerza ejecutiva
es slo el resultado de una diligencia preparatoria y no de un juicio ordinario.
La confesin prestada judicialmente estaba regulada en el anterior cdigo pero
en el mismo no se admita la confesin ficta como ttulo ejecutivo; sin embargo el
cdigo vigente lo acept para evitar abuso, establecindose la limitacin de que
slo es aceptable cuando haya principio de prueba por escrito. Cabe destacar
tambin que la confesin ficta admite prueba en contrario, lo que no ocurre con
la confesin prestada en forma personal, como lo regula el artculo 139 del


- 70 -
c) Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y
reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 98 y 184 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil; y los documentos privados con legalizacin notarial.

Estos supuestos se refieren a los documentos privados a los cuales el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil les reconoce fuerza ejecutiva; sin embargo, los
documentos privados, para que sean ttulos ejecutivos, deben reunir ciertos
requisitos de autenticidad, pues de otra manera podran utilizarse documentos
falsos con grave perjuicio para el ejecutado. Por eso se exige que el documento
privado firmado por el obligado o por su representante sea debidamente
reconocido ante juez, y si el llamado a reconocerlo no comparece, se requiere
que el juez resuelva el reconocimiento ficto.

d) Las copias legalizadas del acta de protocolacin de protestas de
documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere
legalmente necesario el protesto:

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece los testimonios de las actas de
protocolacin. Sin embargo debe entenderse reformada la norma debido a que
se habla de copias legalizadas.

Estos ttulos ejecutivos son los que dan origen al proceso cambiario que, si bien
sigue el mismo desarrollo que el juicio ejecutivo, tiene disposiciones especiales en
el Cdigo de Comercio.

e) Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor,
de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:

Esta clase de ttulos se incorpor por primera vez en el actual Cdigo Procesal
Civil y Mercantil. En la prctica se ha comentado que esta norma necesita, de
ms reglamentacin especialmente en cuanto a la forma como debe levantarse
el acta notarial y a los requisitos que debe contener el ttulo ejecutivo para que
no sea rechazado por el juez. Naturalmente que la formacin de un ttulo
aceptable al amparo de esta norma depende de la eficiencia notarial, y por
supuesto, debe tenerse cuidado de que la obligacin que se incorpora al acta
sea lquida y exigible y que est debidamente documentada en los libros de
contabilidad. En otras palabras, el notario debe elaborar el acta notarial de
manera que recoja todos los elementos que hacen que cualquier documento
tenga carcter ejecutivo. Lo ms prudente es que el notario se asesore del
criterio contable para hacer un buen ttulo.

f) Las plizas de seguros, de ahorros y fianzas, y los ttulos de capitalizacin
que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para que
operen en el pas:


- 71 -
En el cdigo anterior slo se comprendan las plizas de seguros y de ahorros de
las compaas autorizadas para funcionar en la Repblica, ahora en vista de las
modalidades con que son emitidas las plizas de las compaas de seguros y la
existencia de las compaas afianzadoras y de los bancos de capitalizacin, se
prefiri dejar una norma amplia que abarcara cualquier tipo de pliza. Antes no
se les reconoca, a las fianzas, al menos en el cdigo, el carcter de ttulos
ejecutivos; actualmente, s.

En el Cdigo de Comercio se establecen los requisitos que debe contener la
pliza que el asegurador tiene que entregar al asegurado, la cual prueba el
contrato de seguro. Tambin en el Cdigo de Comercio se dispone sobre el
contenido de la pliza de fianza celebrado con las compaas afianzadoras.

g) Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza
ejecutiva:

Entre estos documentos se pueden mencionar los siguientes:

El artculo 630 del Cdigo de Comercio establece que el cobro de
un ttulo de crdito dar lugar al procedimiento ejecutivo, (en
material procesal la denominacin correcta es juicio ejecutivo de
conformidad con el artculo 327 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil), sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro
requisito, salvo que el protesto fuere legalmente necesario.
Lo preceptuado por el artculo 13 de la Ley de Sociedades
Financieras Privadas.
El caso regulado por el artculo 11 de la Ley de Almacenes
Generales de Depsito.
Lo que regulan los artculos 83 y 107 de la Ley Orgnica del Tribunal y
Contralora de Cuentas.
En el artculo 2142 del Cdigo Civil se establece lo referente a la
materia de loteras y rifas, apuestas y juegos: El billete o documento
de participacin legalmente expedido es ttulo ejecutivo para
reclamar el pago de lo ganado o la devolucin de lo pagado.

C) Prdida de la fuerza ejecutiva:

El artculo 328 remite al artculo 296 ambos del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y
es claro al indicar que los ttulos ejecutivos pierden su eficacia ejecutiva al
transcurrir 5 aos, si la obligacin si es simple, contados desde el vencimiento del
plazo o desde que se cumpla la condicin, si la hubiere. El plazo de caducidad
de diez aos que menciona el artculo 296 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
no es aplicable a estos ttulos ejecutivos porque ese plazo slo funciona para las
obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca.


- 72 -
4. Ejecuciones Especiales:

A) Generalidades:

Las ejecuciones especiales se originan del incumplimiento de cierto tipo de
obligaciones; concretamente son obligaciones de dar, hacer, o no hacer. El
Cdigo Procesal Civil y Mercantil tambin incluye la obligacin de escriturar, que,
aunque puede considerarse como una obligacin de hacer que es concurrir al
otorgamiento de un acto jurdico, se le contempla especficamente dentro de
este ttulo porque no admite ms forma de ejecucin que el otorgamiento de la
Escritura Pblica.

El proceso de ejecucin en la va de apremio, es el verdadero proceso de
ejecucin, y luego el juicio ejecutivo. Ambos constituyen lo que puede llamarse
ejecucin ordinaria o expropiativa, porque generalmente persiguen la realizacin
de los bienes del deudor para la satisfaccin del crdito o deuda que tiene a su
favor el ejecutante.

Sin embargo lo que pretende el acreedor en algunos casos no es la satisfaccin
de un crdito dinerario, sino el cumplimiento especfico de una obligacin. Es
decir que al ejecutante no le interesa, al menos en un primer planteamiento, que
se le pague una suma de dinero, sino que se entregue lo que el deudor se oblig
a dar, que puede ser un bien mueble o inmueble, que se ejecute al hecho
debido, o bien, que se abstenga el obligado de ejecutar lo que se comprometi
a no hacer.

Cuando nos encontramos en presencia de una obligacin de dar, o sea cuando
se pide a travs de un rgano jurisdiccional la entrega de una cosa distinta del
dinero, de una cosa especfica, para el cumplimiento de una obligacin, se habla
de ejecucin satisfactiva. Este autor la define como el proceso de ejecucin en
que se persigue una dacin, pero no una dacin de dinero, sino de cosa
diferente, especialmente de una cosa especfica que dirctamente reclama el
titular de la pretensin. Mediante la entrega de la cosa especfica, el
pretendiente obtiene la ltima y definitiva satisfaccin de su reclamacin, de ah
el nombre que puede darse a este tipo de ejecucin.

Doctrinalmente los requisitos para que procedan estas ejecuciones, son los
siguientes:

a) Subjetivos:

Las partes de la ejecucin satisfactiva sern el ejecutante o acreedor y el
ejecutado o deudor, aunque aqu el empleo de estos trminos puede resultar
ms inadecuado que en la ejecucin expropiativa, puesto que muchas veces la
cosa se reclama especficamente en funcin de un derecho real que hace del
ejecutante y del ejecutado algo ms que simples acreedores o deudores en el
sentido jurdico privado del concepto.

- 73 -

b) Objetivos:

Estos se refieren a que la ejecucin satisfactiva debe ser posible, idnea y con
suficiente causa. La posibilidad exige que fsica y moralmente sea verificable la
ejecucin de que se trate. La idoneidad se traduce en la necesidad de que por
este cauce procesal se articulen slo pretensiones de entrega de un objeto
particular y no otra clase de reclamaciones, especialmente entrega de dinero o
hacer y deshacer aunque a ello tenga derecho el ejecutante. Por ltimo la
causa, con respecto a la cual precisa que en todas las ejecuciones es el
fundamento o justificacin de la reclamacin, o sea el ttulo ejecutivo que ser
generalmente una sentencia, pero sin que pueda descartarse la posibilidad de
que el ttulo tenga naturaleza distinta.

c) Requisitos de Actividad:

Son los que se relacionan con el lugar, el tiempo y la forma en que la ejecucin se
lleva a cabo.

d) Ejecucin Transformativa:

Puede ocurrir que lo que se pida al rgano jurisdiccional no sea una conducta de
dar o entregar una cosa y que, en cambio, exija cierta conducta fsica de parte
de l.

No es un proceso de dacin, porque no se trata con el de conseguir del rgano
jurisdiccional que entregue nada al acreedor ejecutante, ni una cantidad
genrica, sea dinero u otra cosa, ni un objeto especfico, particular o
singularmente determinada. La ejecucin transformativa persigue que el juez
haga algo distinto del dar, por lo tanto se aleja del concepto propio del proceso
de dacin y se acerca a otro que ha sido llamado de transformacin por la
amplitud de la repercusin que este tipo de ejecucin tiene en el mundo exterior,
ya que no se limita al acto aislado de una dacin o entrega, sino que supone o
puede suponer conducta ms extensa realmente transformadora de la realidad
material.

Al igual que la satisfactiva debe considerarse como ejecucin extraordinaria,
toda vez que el proceso comn u ordinario es el que normalmente persigue la
entrega de cantidades de dinero, y dentro del carcter extraordinario de esta
ejecucin es una modalidad de ejecucin singular, pues no recae sobre la
totalidad de un patrimonio sino sobre bienes particulares y concretos a los que se
refiere o afecta la transformacin que lo define.

La ejecucin transformativa se refiere, a las obligaciones de hacer y de no hacer,
pero como ambos tipos de obligaciones aluden al concepto de hacer, el
enfoque tambin debe contemplarse en forma muy especial.


- 74 -
El concepto del hacer se define positiva y negativamente como un hacer positivo
o como un hacer negativo, es decir como un deshacer, pues el concepto puro
del no hacer no puede ser reclamado, lgicamente, del rgano jurisdiccional. La
ejecucin transformativa se configura as como un hacer o deshacer forzosos, a
cargo de un juez o tribunal, para satisfacer una pretensin procesal de ejecucin.

B) Obligacin de Dar:

La entrega de la cosa especfica es la decisin autntica del proceso de dacin,
singularizado nicamente por el carcter particular y concreto de la cosa sobre
que recae, de donde se deduce que una vez adjudicada esa cosa al acreedor
ejecutante, el proceso est decidido y concluido el procedimiento que lo integra.

C) Obligacin de Hacer:

Cuando no se cumple con hacer lo que se ha prometido llevar a cabo y el
acreedor tiene el ttulo que documenta la obligacin, se puede acudir a la
ejecucin procesal prevista en el artculo 337 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.

D) Obligacin de Escriturar:

Este tipo de obligacin especfica puede comprenderse dentro de las que se
refieren a un hacer pues otra significa documentar en escritura pblica un
otorgamiento o un hecho. Sin embargo el Cdigo Procesal Civil y Mercantil las
incluye dentro de las obligaciones susceptibles de ejecucin especial porque en
realidad difiere de las anteriores en el sentido de que si admite siempre el
cumplimiento especfico, toda vez que si el obligado no otorga la escritura
pblica, lo hace el juez en su rebelda. Aqu nos encontramos ante la sustitucin o
restitucin por equivalente. El proceso de ejecucin especial para obtener el
otorgamiento de una escritura pblica se aplica en todos aquellos casos en que
del ttulo que se presente como ejecutivo se desprenda, sin lugar a dudas, la
obligacin que se pretende hacer valer por esa va.

E) Obligacin de no Hacer:

Finalmente, dentro de las ejecuciones especiales, nos encontramos con aquellos
casos en que existe contravencin a una obligacin de no hacer.

F) Comentario:

Mediante el procedimiento contemplado en el artculo 339 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil, el ejecutante puede pedir la destruccin de lo hecho en
contravencin de la obligacin, si ello es susceptible de llevarse a cabo, en cuyo
evento el juez fijar un trmino para que se ejecute la destruccin por el propio
obligado o por un tercero, en su caso y a costa del ejecutado.


- 75 -
Para poder formular esta peticin debe acreditarse el hecho de la
contravencin, lo que generalmente se har mediante intervencin de notario, o
por diligencias de prueba anticipada. Si no fuere viable reponer las cosas al
estado anterior, mediante la destruccin de lo hecho, sea por incumplimiento del
obligado o por cualquier otra circunstancia que haga imposible esa reposicin,
entonces puede convertirse esta ejecucin transformativa en una de carcter
expropiativa.

Para este efecto el Cdigo Procesal Civil y Mercantil resuelve el problema de la
determinacin de los daos y perjuicios, dndole facultad al juez para que los fije
provisionalmente y ordene el embargo de bienes por su monto. Las partes, desde
luego, pueden oponerse a esta estimacin provisional de los daos y perjuicios,
durante el desarrollo del proceso ejecutivo, por el procedimiento de los
incidentes. El embargo que se menciona aqu tiene carcter ejecutivo y no
cautelar.

5. Ejecucin de Sentencias:
Las sentencias de condena (nacionales) conforman los ttulos ejecutivos por
excelencia, las cuales les permiten acudir a la va de apremio o propiamente a la
ejecucin de sentencias nacionales.
La ejecucin de sentencias se encuentra regulada en el artculo 295 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, sin embargo esta norma resulta vigente pero no positiva,
pues la ejecucin de sentencias en principio se hace por separado al proceso de
conocimiento de donde se dicto, generalmente mediante la presentacin de
certificacin del fallo, por lo que resulta vigente pero no positivo. En cuanto a los
laudos arbitrales, esta norma ya no tiene positividad ni vigencia, pues es de tomar
en cuenta que los laudos arbitrales son emitidos por rbitros o tribunales arbitrales,
quienes por mandato legal del artculo 46 de la Ley de Arbitraje no pueden
proceder a la ejecucin, sino que lo debe hacer un Juez de Primera Instancia del
ramo Civil.
Respecto a la Ejecucin de Sentencias Extranjeras, Alsina
25
expone en cuanto a
los efectos extraterritoriales, que dentro de la comunidad jurdica en que viven los
pueblos modernos no es posible desconocer que as como las leyes traspasan las
fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de
no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecera la seguridad
de los derechos pues bastara, para eludirlos, substraerse a la jurisdiccin del juez
que la pronunci. Agrega que por razones de seguridad jurdica y de
conveniencia recproca, casi todos los Estados reconocen validz a las sentencias
pronunciadas en el extranjero y permite su ejecucin como si hubiesen sido
dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a los requisitos que
exigen para ello.

25
Alsina, Hugo.

- 76 -
En la prctica debe tenerse presente que no puede tratarse propiamente de la
ejecucin de una sentencia extranjera, sino de un laudo arbitral y que en nuestro
Derecho no hay diferencia entre sentencia y laudo, pues ambos se consideran
como una expresin de la funcin jurisdiccional y permiten su ejecucin en la va
de apremio.

En cuanto a la naturaleza de la sentencia extranjera los procesalistas enfocan
este aspecto para determinar que debe entenderse por sentencia extranjera en
un determinado pas.

Para permitir que una sentencia dictada por un rgano jurisdiccional extranjero
pueda ser ejecutada en el pas en que se hace valer, generalmente se establece
un proceso especial de cognicin, a travs del cual se determina si la sentencia
extranjera fue pronunciada respetndose las garantas mnimas del contradictorio
y tambin si su ejecucin no lesiona principios que en el pas donde se pide su
ejecucin se consideran de rden pblico o bien si se afecta la soberana de
dicho pas. Si no existe ninguna de estas circunstancias desfavorables al pedido
de ejecucin, se concede autorizacin para que se ejecute la sentencia, es decir
se le otorga el Exequtur.

En Guatemala, no se establece ese procedimiento para la concesin del
exequtur, debindose adentrar al Derecho Internacional Privado en cuanto a los
tratados que celebre Guatemala.

Entre los tratados y convenciones vigentes en Guatemala, el ms importante es el
Cdigo Internacional Privado, conocido como Cdigo Bustamante emitido en la
VI Conferencia Internacional Americana en la Habana, Cuba, el 20 de febrero de
1,928 y fue aprobado por el decreto legislativo nmero 1575 de fecha 10 de abril
de 1,929.

En el Cdigo de Bustamante s se regula el procedimiento para la concesin del
exequtur, lo que quiere decir que los pases que lo suscribieron y que lo
ratificaron estn vinculados por esas normas. De conformidad con el artculo 423
de ste cdigo, toda sentencia civil o contencioso administrativa dictada en uno
de los estados contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si
renen las siguientes condiciones:

a. Que el juez o tribunal que lo haya dictado tenga competencia para
conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de dicho cdigo.
b. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante
legal para el juicio.
c. Que el fallo no contravenga el rden pblico o el Derecho Pblico del pas
en que quiera ejecutarse.
d. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte.
e. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o un intrprete oficial
del Estado en que ha de ejecutarse si all fuere distinto el idioma empleado.

- 77 -
f. Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser
considerado como un autntico en el Estado de que proceda y los que
requiera para que haga fe la legislacin del Estado en que se aspira
cumplir la sentencia.

6. Procesos de Ejecucin Colectivos

El sistema procesal civil guatemalteco, a diferencia de otras legislaciones, no
distingue la aplicabilidad de los concursos a los deudores civiles y la de quiebra a
los deudores comerciantes. No establece ninguna diferencia en la ejecucin
colectiva contemplada en el Cdigo ni con relacin a la persona del deudor, ni
tampoco en cuanto a la naturaleza de la deuda.

Se trata de procesos de ejecucin colectiva y universal, colectiva, debido a que
quien ejecuta no es solamente un acreedor sino varios; y universal porque el
objeto mismo de la ejecucin es un patrimonio, el cual pertenece al deudor, y
que corresponde a la totalidad de sus bienes con ciertas excepciones, el cual
ser distribuido en la forma que establece la ley para el pago de lo adeudado a
los acreedores.

Se parte de la consideracin de que el patrimonio del deudor es la garanta
comn de sus acreedores y se considera la posibilidad de que la accin individual
de los acreedores absorba en su totalidad o casi completamente dicho
patrimonio, haciendo ilusorios los derechos de los acreedores cuyos crditos an
no estn satisfechos.

En estos casos, en los cuales se presenta el peligro de ejecuciones individuales
que consuman el activo de un deudor sin que est cubierto totalmente su pasivo,
las leyes establecen esta clase de procedimientos que por su naturaleza se han
llamado colectivos. Los acreedores se encuentran en un mismo plano de
igualdad par conditio creditorum, sin ms preferencias entre ellos que la prelacin
de crditos establecida por la ley o los derechos reales de garanta.

Con este fin se suspenden las ejecuciones individuales, se desapodera al deudor
de sus bienes, se procede a la liquidacin del haber del deudor y el producto
obtenido de su venta se distribuye entre los acreedores que hubieren justificado
sus crditos, en proporcin a su importe y tomando en cuenta los privilegios que
pueden existir.

Doctrinalmente ha suscitado discusin no slo la naturaleza del derecho
concursal y de quiebra, sino la ubicacin de los procesos a travs de los cuales los
acreedores ejecutan el patrimonio del deudor. Lo que se ve tanto en los cdigos
de comercio como lo que los cdigos civiles regulan respecto de los concursos y
de la quiebra, y la tipificacin de delitos referidos a la insolvencia y la quiebra en
los cdigos penales.
Para algunos autores todo lo relativo a los concursos y la quiebra debe figurar en
una ley especial o status especfico, tal como se concluy en el Segundo

- 78 -
Congreso de Derecho Procesal celebrado en Colombia, en donde la idea
predominante fue la de que todos los aspectos atinentes a la quiebra deban
reconducirse a un solo status. Pero cualquiera que sea la ubicacin que el
legislador quiera darle a los concursos y la quiebra, lo cierto es que si interviene el
organismo jurisdiccional en la distribucin coactiva del patrimonio del deudor, no
puede desconocerse el carcter de proceso de ejecucin que tiene tanto el
concurso como la quiebra.

Tratndose de un procedimiento de ejecucin, el procedimiento de quiebra
exige un ttulo ejecutivo, el cual est constituido por el auto judicial declarativo
del estado de quiebra, especie del ttulo en blanco que sirve para todos los
acreedores que concurran al procedimiento. Desde luego que siendo los
concursos y la quiebra verdaderos fenmenos jurdicos y econmicos, no puede
estudirseles desde un solo aspecto, como ocurre en otras instituciones jurdicas,
pero ello no quita que la distribucin coactiva del patrimonio deudor, con la
intervencin del rgano jurisdiccional, no constituya un verdadero caso de
ejecucin colectiva para satisfacer crditos legtimos en las condiciones que
determina la ley, que de otra manera se haran valer mediante acciones
individuales.

En la doctrina y en las legislaciones se distingue entre Derecho de quiebra
material y Derecho de quiebra formal. El Derecho de quiebra material regula los
supuestos de la declaracin de quiebra y sus efectos sobre los derechos de los
participantes en el procedimiento. El Derecho de quiebra formal regula la
constitucin y competencia de los rganos de la quiebra y la tramitacin del
procedimiento.

En el mbito mercantil, existe una laguna al respecto, debido a que cuando se
emiti el actual Cdigo de Comercio, decreto nmero 2-70 del Congreso de la
Repblica, porque los aspectos sustantivos de la quiebra con algunas
excepciones se encontraban en los artculos 1320 al 1326 del anterior Cdigo de
Comercio, decreto gubernativo 2946 que estuvo en vigor hasta el 31 de
diciembre de 1,970. De alguna manera tiene que llenarse este vaco, lo que
posiblemente ocurrir mediante la emisin por el Congreso de un decreto
especfico sobre quiebras.

Los autores refirindose al rden conforme a los cuales ha de distribuirse el
patrimonio del deudor entre sus acreedores afirman que el reparto de bienes
debe estar fundado en un principio general de proporcionalidad en la
distribucin, que a su vez se basa en que si cada uno de los acreedores tiene
Derecho por igual conjunto de los bienes, justo es que todos ellos sufran
proporcionalmente la reduccin de sus crditos cuando el patrimonio del deudor
no baste para satisfacerlo por entero.

Pero este principio est limitado, por los criterios legales que inspiran la llamada
prelacin de crditos o bien por la existencia de los derechos reales constituidos a
favor de los acreedores sobre los bienes del deudor.

- 79 -
A raz de ello, tambin la sustitucin de la accin individual en ejecuciones
particulares por la ejecucin colectiva permite una solucin ms igualitaria y ms
justa para los acreedores.

Para el autor de Pina y Castillo Larraaga
26
, atribuye a esta clase de juicios las
siguientes caractersticas:

a) Universal e Intervivos:

Porque tiene por objeto el patrimonio de una persona existente y aunque pueda
haber abintestato y testamentarias concursados, el hecho de la muerte del
causante ser origen de aquellos juicios ms no del concurso que se hubiera
podido producir sin el fallecimiento; es universal en el sentido de que todos los
acreedores son llamados a l.

b) Es atractivo:

Porque a l se le acumulan otros.

c) Es Declarativo y Ejecutivo:

Lo primero, porque en l se hacen muchas declaraciones de derechos, como las
de reconocimiento, graduacin de crditos, calificacin del concurso o
terminacin del mismo; y es ejecutivo por tomarse muchas medidas de ejecucin
preventivas o cautelares, como el embargo, inhabilitacin del concursado,
intervencin y administracin de sus bienes, etctera, y posteriores a resoluciones
declarativas o no, como el pago de crditos hasta donde alcancen los bienes.

Para el autor Manuel De la Plaza
27
, el concurso y la quiebra son entidades
procsales autnomas. Este autor dice refirindose al proceso concursal que en
l se dan las tres funciones que se han sealado como caractersticas de los
procesos, puesto que aseguran en provecho comn la integridad del patrimonio
del deudor, y con ello cumple un designio cautelar; declara los derechos de los
que en la litis intervienen y establece su rango, con miras a la liquidacin
(propsito caracterstico del proceso de cognicin) y por fin liquida el patrimonio,
funcin por esencia ejecutiva.

De lo anterior, se puede decir que las fases del procedimiento del concurso son
las siguientes:

a) Una de naturaleza cautelar para evitar mermas en el patrimonio
que ha de liquidarse.

26
Tomado de Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil.
27
De la Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Espaol. Volumen I.

- 80 -
b) Otra de conocimiento y declaracin que tiene por objeto conocer
la verdadera situacin econmica del deudor y la posicin
privilegiada o no, preferente o no, de sus acreedores y tambin
resolver los incidentes que se susciten en el proceso, y
c) La ejecutiva que se refiere a la liquidacin de la masa constituida
por los bienes del activo.

7. Concurso Voluntario de Acreedores:

La legislacin procesal civil guatemalteca, tanto los concursos (voluntario y
forzoso de acreedores), como la quiebra, se aplican indistintamente a
comerciantes y no comerciantes. Tampoco se regulan los llamados juicios de
Suspensin de Pagos, o sea aquellos procedimientos de que se valen los
comerciantes que no pueden hacer efectivas sus obligaciones, para evitar la
quiebra, con el objeto de obtener de sus acreedores una espera o una quita, o
ambas cosas a la vez. Esta clase de procedimientos en el cdigo guatemalteco
est incluida en los llamados concursos de acreedores.

La finalidad principal de esta clase de concurso es obtener la aprobacin de un
convenio que le permita pagar a sus acreedores en forma satisfactoria. El artculo
349 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil permite que se pueda celebrar el
convenio en forma extrajudicial, ante notario y constando en Escritura Pblica.

Esta disposicin es muy importante porque se cree que si las empresas son
susceptibles de poder continuar desenvolvindose, ste debe ser el mvil
principal de los interesados y no contribuir a su liquidacin, con todos los perjuicios
inherentes no slo en las relaciones negociales sino para la economa del pas. La
experiencia ha demostrado que las empresas se han salvado de ir a la quiebra
mediante acuerdos extrajudiciales. Esta forma de evitar las declaraciones de
estado de quiebra recibe, adems del nombre de concursos, la de concordatos
o convenios preventivos.

El contenido de la solicitud en el concurso voluntario de acreedores es muy
importante porque permite apreciar la verdadera situacin econmica del
proponente del convenio, es decir del deudor.
El convenio puede versar sobre diversos puntos: el primero es la cesin de bienes,
institucin que est regulada en el Cdigo Civil y por medio de ella el deudor
pude hacer cesin de bienes a sus acreedores cuando se encuentra en
imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas. Se permite que
se lleve a cabo en forma extrajudicial o judicial; la primera es contractual y la
segunda es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por
accidentes inevitables, o por causas que no pueden ser imputadas, suspende el
pago de sus deudas o est en inminente riesgo de suspenderlas
28
.

28

- 81 -
El convenio tambin puede versar sobre la administracin total o parcial del
activo por los acreedores o por el deudor bajo la intervencin nombrada por
ellos. Es lo que se conoce con el nombre de administracin controlada.
Realmente, es la mejor solucin para el deudor, porque la empresa contina y
tiene la posibilidad de recobrar su vitalidad econmica y por consiguiente,
continuar en operacin. El Cdigo Civil permite esta situacin aun cuando se
haya aprobado la cesin de bienes, ya que el artculo 1419 del Cdigo Civil
dispone que los acreedores, una vez aceptada la cesin judicial, pueden
celebrar convenios con el deudor para la administracin y venta de los bienes
cedidos.

El convenio tambin puede proponerse para obtener esperas o quitas o ambas
cosas de los acreedores. Las primeras son prrrogas o extensiones de los plazos a
que estn sujetas las obligaciones, y las segundas son verdaderas condonaciones
o remisiones que hacen los acreedores de parte de sus crditos. En ambos casos
se supone que mediante esas concesiones la empresa puede sobrellevar las
dificultades econmicas por las que atraviesa de momento.

La comisin revisora a que hace alusin el artculo 352 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, debe integrarse por las personas que designe el juez y deber
componerse de una persona que elegir el juez de una lista que para el efecto le
comunica el Ministerio de Economa, debido a la repercusin que las quiebras, si
llegan a declararse, pueden tener en la economa del pas, y de dos de los
principales acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un
banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisin revisora ser integrada con
un representante de la Superintendencia de Bancos, por ser la institucin que
fiscaliza las operaciones de ese tipo de empresas, y dos de los principales
acreedores.

Este rgano parajudicial que surge en los concursos es en realidad un rgano que
asesora y colabora con el juez. Ello se deduce de la circunstancia de que en el
concurso voluntario su funcin se limita al estudio de la solicitud del deudor, de los
documentos que present y de la situacin econmica del concursado.

La importancia del informe de la comisin revisora se desprende del hecho de
que puede dar lugar a la terminacin anormal del procedimiento de concurso
voluntario.

El numeral 3 del artculo 351 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, hace referencia
al depositario-interventor y se dice que el juez debe nombrar un depositario
provisional que intervenga en las operaciones del deudor y deposite, en uno de
los bancos nacionales, la parte libre de las entradas, deducidos los gastos
ordinarios del negocio y los de alimentacin del deudor y de su familia. Como el
depositario provisional que nombra al juez debe intervenir en las operaciones del
deudor, en realidad se trata de lo que en nuestra prctica se denomina
depositario-interventor, o sea que no simplemente conserva los bienes sino que los
administra.

- 82 -

Desde este punto de vista, en Guatemala, el depositario-interventor es un auxiliar
del juez con las funciones propias de ese cargo conforme a lo regulado en los
artculos 34 y 37 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil ms las especficas que le
atribuye la regulacin del concurso.
El depositario-administrador viene a configurarse como un encargado judicial,
esto es, como un auxiliar del rgano jurisdiccional cuya individualidad se
establece caso por caso al ser designada en cada proceso concreto la persona
que ha de desempearlo y como un colaborador de las partes que realiza
funciones propias de stas, sin perjuicio de las anteriores.

En Guatemala el depositario-interventor no ejerce funciones de representacin,
sino simplemente las de conservacin y administracin.

El numeral 4 hace referencia a los Edictos e indica que el juez debe ordenar la
publicacin del auto por tres veces, en el trmino de 15 das, en el Diario Oficial y
en otro de mayor circulacin. La publicidad es necesaria porque los acreedores
tienen derecho a presentarse al tribunal para solicitar que se les incluya, con el
carcter de tales, en la lista que servir de base para la verificacin de crditos
que tendr lugar en la primera Junta General de Acreedores, o bien para
impugnar los otros crditos a que se refiera el concurso. De otra manera corren el
riesgo de ser excluidos de la primera Junta General por no aparecer incluidos en
la lista que deber formular la secretara.

Una vez declarado el estado de concurso voluntario se ha producido el efecto de
suspender todas las ejecuciones existentes contra el deudor, con las excepciones
que se han puntualizado. Adems, el deudor ha quedado separado de la
administracin de sus bienes puesto que el juez ha nombrado depositario-
interventor, aun cuando eventualmente el deudor y su familia tengan Derecho a
percibir alimentos, por una elemental consideracin humanitaria. Todas estas
medidas son de carcter cautelar. A continuacin tiene que procederse a
preparar todo lo necesario para que la Junta General de Acreedores pueda
llevarse a cabo en forma satisfactoria.

Los acreedores deben darle la importancia debida a la elaboracin de la lista a
que se refiere el artculo 353 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, porque es la
que servir de base para la consideracin de la Junta General.

La Junta General de Acreedores es el rgano deliberante en el proceso de
concurso voluntario. Sin embargo su actuacin es mucho ms limitada de la que
le corresponde en la quiebra. Debe tenerse presente que en ste se trata de
obtener la liquidacin forzosa del patrimonio del deudor que el pago de los
crditos con sujecin al principio de igualdad entre los acreedores y de
comunidad de prdidas, con la sola excepcin de los crditos con garanta real y
de la preferencia que establece la ley. En cambio, el concurso voluntario se trata
precisamente de evitar que se llegue a esa liquidacin forzosa.

- 83 -

El procedimiento de la suspensin de pagos tiende a la conclusin de un
convenio entre el deudor y los acreedores y este convenio no puede ser un
convenio mltiple con cada uno de los acreedores, sino un convenio de masa
que vincule a todos, hayan o no participado en el expediente. Se necesita, un
rgano que exteriorice la voluntad de los acreedores en conjunto, es decir bajo el
rgimen de la mayora que personifica esa voluntad. La junta general de
acreedores es presidida por el Juez quien debe velar por la debida constitucin
de ella.

Terminada la verificacin de crditos, que tiene lugar en la primera junta general
se encuentra ya determinada la masa pasiva del concurso. La llamada masa
activa del concurso debe estar fijada con los documentos presentados por el
deudor y por el informe de la comisin revisora. Guasp
29
critica esta terminologa
al tratar el concurso de deudores civiles y dice que esto es lo que suele hacer la
doctrina dominante, calificando, de modo muy extendido aunque no
plenamente satisfactorio, con el nombre de masa al objeto del concurso de
acreedores, diferenciando entre la masa activa y la masa pasiva, segn el
significado que el objeto tenga para el balance o saldo final del patrimonio del
concurso.

La Masa Activa es la reunin de bienes con los que puede satisfacerse a los
acreedores concrsales y la Masa Pasiva es la reunin de crditos que tienen que
ser satisfechos, en la medida posible, con el producto de tales bienes.

Sin embargo esta terminologa, buena en su aspecto contable, no se ajusta en
absoluto a la ndole procesal de los elementos que trata de recoger, pues los
objetos activamente considerados son, en realidad, las pretensiones procsales y
pasivamente considerados, son los bienes, de donde se deduce que el nombre
de masa activa y masa pasiva, aunque muy difundido, puede prestarse a
equvocos en la determinacin correcta del objeto del concurso de acreedores.
En el concurso voluntario de acreedores no existe, como en la quiebra, la
retroaccin de los efectos del auto que declara el estado de concurso para
privar de efectos jurdicos a ciertos actos ejecutados por el deudor.

Dentro de las normas que regulan el concurso voluntario de acreedores, resulta
hasta cierto punto ilegal lo regulado en el artculo 355 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil, que regula el caso de que en la nmina de acreedores presentada por
el deudor alguno de ellos se hallare fuera de la repblica o no tuviera en ella
representacin legtima, pues establece que en el caso de los extranjero se
oficiar al cnsul de la nacin a que pertenezcan para que por si o por medio de
persona que designe represente a sus connacionales, en este caso el cnsul
tendra que cumplir con tal funcin de acuerdo a las normas vigentes en su pas
respecto al tema. En el caso de los guatemaltecos, esta misma norma establece
que el juez de oficio les nombrar defensor, en este caso y siendo respetuosos del

29
Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 2. Ed.

- 84 -
Cdigo Civil deben aplicarse las normas relativas a la ausencia, pues se estara en
un caso tpico de ausencia por lo que no es legal ni lo mas garante a derechos el
nombramiento de oficio de un defensor.

Por otra parte se establece lo relativo a la anulacin del convenio, haciendo
referencia en los artculos 369 y 370 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, de
anulacin, juicio de nulidad, demanda de nulidad o accin de nulidad, trminos
que conforme a la dogmtica procesal civil y mercantil, son totalmente diferentes
y sobre todo tienen en naturalezas jurdicas distintas, por lo que debe unificarse
criterio y sobre todo responder a la tcnica doctrinaria que hace referencia a
accin de nulidad.

8. Concurso Necesario de Acreedores:

Este tipo de concursos puede ser promovido por uno o varios acreedores cuando
el deudor (comerciante o no comerciante ha suspendido el pago corriente de sus
obligaciones. No supone necesariamente que el deudor est en estado de
insolvencia. Las legislaciones son confusas al referirse a la insolvencia del deudor y
a cesacin de pagos, sin precisar si se trata de cesacin provisional (temporal) o
definitiva en el cumplimiento de los pagos, que supone a su vez una impotencia
patrimonial para cumplir de modo general con los pagos a que est obligado el
deudor.

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil al tratar de la procedencia del concurso
necesario de acreedores, lo refiere al deudor que ha suspendido el pago
corriente de sus obligaciones. Igual ocurre en el concurso voluntario, en el cual el
deudor puede solicitar que se le declare en ese estado cuando ha suspendido el
pago corriente de sus obligaciones, pero tambin cuando est prximo a
suspenderlos.

Una diferencia del concurso necesario con el voluntario es que la iniciativa del
necesario la asumen los propios acreedores, mientras que en el voluntario le
corresponde al deudor.

9. Quiebra:

La quiebra es un fenmeno complejo, que no puede estudiarse nicamente en
sus efectos procsales, por las repercusiones que tiene en el mbito del Derecho
material y por sus implicaciones de orden social y econmico. En Derecho
Mercantil se estudia el Derecho de quiebras, considerndolo en su aspecto
econmico como la situacin en que se encuentra un patrimonio que no puede
satisfacer las deudas que sobre l pesan o sea que se est en quiebra cuando se
presenta un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los crditos por
pagar, lo que lleva a que no pueda satisfacerse ntegramente a todos los que
tienen derecho a ser pagados. Una exigencia de justicia, que armoniza
perfectamente con la naturaleza social del derecho, impone en los casos de

- 85 -
quiebra econmica una organizacin de defensa de los acreedores como
colectividad.

Se trata, de llegar a la liquidacin forzosa del patrimonio del deudor en esas
condiciones, es decir, con aplicacin de los principios de comunidad de prdidas
y tratamiento igual para todos los acreedores. Sin embargo, en algunos casos
debe respetarse tambin el privilegio que tienen ciertos crditos o las garantas
reales constituidas en los bienes del deudor. Todo ello conduce a la necesidad
de establecer un rgimen procesal especial para la ejecucin de un patrimonio.

En Guatemala cuando se derog el anterior Cdigo de Comercio (decreto
gubernativo 2964) que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1970 y se
sustituy por el actual Cdigo de Comercio, decreto 2-70 del Congreso, no se
incluy en ste la regulacin de la quiebra que s la traa el Cdigo de Comercio
derogado. El criterio que apoy esta determinacin fue que se consider a la
quiebra como una institucin de ndole procesal y que en consecuencia era en el
Cdigo procesal Civil y Mercantil donde deba incluirse su regulacin completa.
En realidad esta posicin olvida los aspectos de Derecho material que en la
quiebra se presenta y, por ello, la ausencia de preceptos de esa naturaleza ha
creado problemas en las diversas quiebras que se han producido en el pas.
Entonces al comentar la regulacin de la quiebra en nuestro sistema jurdico,
tendremos que hacer alusiones al Cdigo de Comercio derogado, para ir
sealando los vacos que quedaron en la legislacin positiva guatemalteca.
A la quiebra se le denomina decoziones en un principio, y decoctor al quebrado,
con lo que quiere significarse que el patrimonio de ste se consume como
alimento arrojado al fuego. Luego se llama fallimiento, de fallire que quiere decir
faltar; y tambin que trae su origen en la costumbre que tena el negociante que
no cumpla sus obligaciones de romper el banco en la plaza pblica.

En las ciudades italianas el comerciante o banquero, sola solventar sus
obligaciones contando su dinero a la vista de los acreedores, sobre un banco en
la plaza pblica. Cuando el comerciante se encontraba en la imposibilidad de
hacer frente a sus obligaciones vencidas, se rompa el banco en seal de protesta
y como medida simblica, punitiva e infamante; de ah que se llamara
bancarrota el estado de insolvencia en que se encontraba el comerciante.

En las ferias espaolas, en especial la famosa de medina del campo, acudan los
comerciantes de todas las latitudes y los banqueros ejercan su oficio, llamados as
porque iban de feria en feria con su mesa, su silla y su banca. Cuando un
banquero quedaba imposibilitado para pagar, los funcionarios de la feria hacan
romper pblicamente y de manera infamante su banca sobre la mesa, como en
las ciudades italianas y quedaba el banquero imposibilitado legalmente para
seguir actuando en la feria. De all las expresiones de quiebra y bancarrota que
se extendieron a otros pases europeos con la influencia del derecho espaol.


- 86 -
As mismo, debe tomarse en cuenta que la generalidad de los autores define a la
quiebra como un juicio universal, Inter Vivos, que tiene por objeto averiguar el
activo y pasivo de un deudor comerciante para satisfacer los crditos que gravan
su patrimonio y proceder al pago de los acreedores y a la rehabilitacin del
quebrado, en el caso de que proceda.

Acerca de la naturaleza jurdica de la quiebra se han manifestado esencialmente
tres posiciones:

a) La que la considera como un procedimiento ejecutivo general.
b) La que ve en ella un proceso unitario sui generis, en el que se advierten
diferentes aspectos conocimiento, ejecucin, administracin, etctera,
unidos por la finalidad comn.
c) La que sostiene que las actividades que supone constituyen un sistema de
simples actos administrativos encaminados a la liquidacin de un
patrimonio mercantil.
Para otros autores la quiebra es un juicio ejecutivo o ms bien un procedimiento
de ejecucin colectiva y universal que descansa sobre el principio de comunidad
de prdidas. La existencia de medios distintos de ejecucin general, segn se
trate de deudores comerciantes (quiebras) o no comerciantes (concursos), no
tiene a nuestro juicio un fundamento slido.

Es acertado el criterio seguido por el derecho guatemalteco en cuanto a no
haber ninguna diferenciacin entre deudor comerciante y no comerciante.
Adems, aunque con ciertas caractersticas especiales para los concursos, stos y
la quiebra se regulan como procesos de ejecucin colectiva.

Es cierto que el primer concurso voluntario y necesario tienden a evitar la quiebra
a travs de la celebracin de un convenio preventivo, pero de todas maneras lo
que en ellos se persigue, en ltimo trmino, es la satisfaccin de crditos legtimos
con el patrimonio del deudor, que de otra manera seran hechos valer a travs de
ejecuciones individuales. Por otra parte esta posicin del Derecho guatemalteco
guarda perfecta consonancia con la decisin del legislador de mantener los
mismos mecanismos procesales para los asuntos civiles y mercantiles.

Se dice que la quiebra es un proceso de ejecucin extraordinario porque la
entrega de cantidades de dinero destinadas a satisfacer los crditos es de tal
modo organizado y complejo que rebasa el mdulo normal de la ejecucin
extraordinaria general. La colectividad viene dada por la pluralidad de
acreedores que toda quiebra figura; la universalidad viene dada por la totalidad
del patrimonio sobre que la quiebra recae.
Para que proceda la quiebra, deben darse los siguientes presupuestos:


- 87 -
a) Insolvencia:

Que es el estado o situacin propia del patrimonio impotente para responder de
todas las deudas que lo gravan.

Pero la insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia permanente o
definitiva. Es decir que una falta de medios de pago no es causa suficiente para
declarar la quiebra. Los comerciantes suelen sufrir estas crisis y las resuelven
acudiendo al crdito o intensificando el rendimiento de la empresa, es decir,
sanendole por diversos procedimientos. Se puede ser solvente y, sin embargo,
no poder atender al pago de las obligaciones en las fechas de sus vencimientos.

b) Tres o ms ejecuciones infructuosas:

El otro supuesto legal para que se pueda pedir la declaratoria de quiebra se
refiere a los hechos de que existan tres o ms ejecuciones pendientes contra el
deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se
reclaman. Este criterio de las ejecuciones infructuosas no atiende a cuanta
alguna sino nicamente a la circunstancia de que el deudor no tenga bienes
suficientes sobre los cuales no pese ningn embargo, gravamen o limitacin que
haga imposible que esas ejecuciones prosperen
30
.

El juez deber fijar en el auto que declare el estado de quiebra la poca de
cesacin de pagos, pero con calidad de por ahora, lo cual quiere decir que tal
fijacin es de carcter provisional y puede ser variada con posterioridad cuando
se tengan ms elementos para determinarla.

El Cdigo suaviza los efectos de la determinacin de la poca de cesacin de
pagos porque establece que se fija sin perjuicio de tercero. Uno de los efectos
del auto que produce la declaracin de quiebra es la separacin del deudor de
la administracin de sus bienes y la ocupacin total de stos, excluyendo los que
tiene carcter de inembargables.

En consecuencia, es claro que el deudor no puede realizar vlidamente ningn
acto de administracin ni tampoco disponer de ellos o gravarlos. A ello obedece
que el juez deba fijar la poca de la cesacin de pagos. Esta declaratoria es
retroactiva porque afecta a los actos o negocios jurdicos realizados por el
deudor, en perjuicio de los acreedores desde la poca en que se inici el estado
de insolvencia. Es en este punto donde se siente sensiblemente la falta de una
adecuada regulacin en el Derecho guatemalteco, debido a que en el vigente
Cdigo de Comercio no se incluy la regulacin del aspecto material de la
quiebra.

30
Artculos 371 y 379 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

- 88 -
Son tres los sistemas de la retroaccin de la quiebra, en cuanto a la validez de los
actos o negocios que llev a cabo el deudor con anterioridad a la declaracin
de quiebra:

a) El sistema de la retroaccin Absoluta:

Lleva los efectos de la declaracin de quiebra hasta la fecha que el juez
determina como momento en que realmente cesaron los pagos.

b) El sistema de la retroaccin Relativa:

Es cuando los actos realizados por el deudor en el perodo comprendido desde
esa fecha (la de cesacin de pagos) hasta la de la declaracin de quiebra, se
consideran dentro del perodo sospechoso que precede a la situacin legal de
quiebra. Pero no se anulan todos las actas (a diferencia del sistema absoluto),
slo se anulan ipso jure los actos a ttulo gratuito, los pagos de deudas no
vencidas o realizadas bajo la forma de
dacin en pago, y las constituciones de garanta real para deudas anteriormente
contradas. Los dems actos del perodo sospechoso pueden ser anulados si
concurre la circunstancia subjetiva del conocimiento que tuviese el otro
contratante del hecho de la cesacin de pagos.

c) Sistema de la Ley de Quiebras alemana (sistema de impugnacin de
actos):

Este sistema no establece ninguna retroaccin judicial sino una serie de acciones
de impugnacin contra los actos del deudor que siendo anteriores a la
declaracin de quiebra, procuren a tercero una ventaja patrimonial en perjuicio
de los acreedores. Los supuestos de estas acciones de impugnacin son: el
fraude, la gratuidad o la proximidad de la quiebra.

En Guatemala, las personas legitimadas para intentar las acciones reintegratorias
de la masa activa de la quiebra son: conforme al Cdigo Civil, los acreedores
que se crean con Derecho a plantearla, basada en los criterios de perjuicio o
fraude, insolvencia para los negocios de disposicin a ttulo gratuito, mala fe para
los onerosos y presuncin de fraude. Estas acciones pueden plantearlas los
acreedores fuera de la quiebra.

Existen dos clases de acciones reintegradotas:

a) Accin Pauliana Civil u Ordinaria: esta accin pueden ejercitarla
cualquiera de los acreedores individualmente siempre que haya sido
perjudicado en su crdito por el deudor.
b) Accin de Reintegro o Concursal o Colectiva: llamada tambin
revocatoria concursal, esta accin slo la puede ejercitar la persona que
tenga la representacin legal de la masa de acreedores, o sea, por los
Sndicos.

- 89 -

Los sujetos de la Quiebra, son los siguientes:

a) El Juez u rgano de la quiebra:

Es el elemento central, quien en su calidad de rgano jurisdiccional representa al
Estado. Conocen de la quiebra los Juzgados de primera instancia del ramo civil;
no hay problema en cuanto a la cuanta, pues no hay procedimiento especial
para las pequeas quiebras. En cuanto a su competencia lo regulado en el

b) El Sndico:

Es un encargado judicial, al recibir del juez la misin especfica de verificar
actuaciones que corresponden al rgano judicial. Para el Derecho
guatemalteco el sndico es el representante de la masa de acreedores judicial y
extrajudicialmente; as participa de una naturaleza de ser auxiliar y colaborador
del juez, puesto que el nombramiento provisional lo hace el juez, pero su
designacin tiene que ser ratificada por la Junta General de Acreedores, la que
puede designar a otra persona para el desempeo de ese cargo si no le parece
la hecha por el juez.

c) El Depositario:

Tambin es nombrado provisionalmente por el juez en el auto que declara el
estado de quiebra. El depositario tambin tiene el carcter de auxiliar del
tribunal. No se trata de un simple custodio de los bienes sino que colabora con el
sndico en la administracin de los bienes de la quiebra.

d) Los Acreedores:

Como se trata de un proceso de ejecucin colectiva, los acreedores son los que
tienen la calidad de partes. Constituyen el principal elemento subjetivo activo de
toda la quiebra, pues son las personas que ocupan la posicin de ejecutantes
dentro del proceso de ejecucin general mercantil que es la quiebra.

e) El Deudor:

Es el sujeto pasivo en el proceso de quiebra. Es la persona contra quien se dirigen
los reclamos de los acreedores y su patrimonio es el afectado para el pago de los
ttulos.

El objeto jurdico de la quiebra (masa pasiva) es el conjunto de pretensiones
procsales que hacen valer los acreedores contra el deudor comn.


- 90 -
El objeto material de la quiebra (masa activa) es el conjunto de bienes del
quebrado o deudor comn con los que se pretende la satisfaccin de los crditos
de los acreedores; es el patrimonio del deudor, afecto al pago de los crditos que
fundamentan las pretensiones de los acreedores.

La ampliacin de la masa activa de la quiebra se refiere a incorporarse los bienes
que son del deudor, pero que se encuentran en poder de terceros por diversas
razones, a la masa activa de la quiebra. Este tema se relaciona con la
retroaccin de la quiebra.

Sintetizadamente el procedimiento de la quiebra es el siguiente:

a) Apertura
b) Oposicin del deudor
c) Calificacin de la quiebra
d) Realizacin de bienes
e) Graduacin de crditos
f) Liquidacin final
g) Extincin de la quiebra
h) Rehabilitacin del quebrado
i) Lo que en cuanto a la quiebra regula el Cdigo Penal.

El artculo 371 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece los casos de
procedencia del concurso necesario, indicando que en los casos previstos
cualquiera de los acreedores podr pedir el concurso del deudor y el juez lo
declarar sin previa notificacin. En ste caso se est violando el derecho de
defensa.

No obstante lo anterior el artculo 374 del cuerpo legal citado, establece que el
concursado deber presentar al tribunal determinados documentos y si no lo
hiciere ser castigado con ocho das de prisin. Esta norma es totalmente
contraria a un Estado de Derecho, por cuanto debe tomarse en cuenta que la
prisin es la ltima ratio en materia penal, no as en materia civil por lo que esta
disposicin vulnera totalmente el derecho a la libertad, adems le otorga
competencia penal a jueces civiles con lo cual desnaturaliza totalmente la
prisin, as mismo por imperativo constitucional debe separarse en las prisiones a
hombres de mujeres, a presos por delitos o por faltas, pero en este caso a donde
se remitira a los que incurren en prisin por vulnerar normas procesales civiles.

As mismo el artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que si no
se llegare a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, el juez dentro del
trmino de 24 horas, declarar el estado de quiebra y mandar poner en
detencin al fallido, a disposicin del juzgado de lo penal que tenga
competencia. En ste caso nuevamente se le dan funciones penales a jueces
civiles y mas an, se vulnera el derecho a ser considerado inocente mientras no
se demuestre lo contrario, pues inmeditamente se detiene al deudor, sin que se
haya establecido si la quiebra es fraudulenta o no.

- 91 -

Por su parte el artculo 389 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece lo
relativo a la calificacin de la quiebra, indicando que si la junta de acreedores en
vista del informe que le hubiere presentado la comisin revisora o el sndico en su
caso, pidiere que la quiebra se declare fraudulenta o culpable o si el juez lo
estimare as, en virtud de lo que aparezca de las actuaciones, certificar lo
conducente para que el juez competente abra el proceso criminal.
Sin embargo en su ltimo pargrafo, establece que cuando la quiebra fuere
calificada de fortuita, el juez lo pondr en conocimiento inmediato del juez que
conozca del proceso penal, para que ponga en libertad al fallido y se publicar
en el Diario Oficial la resolucin que contenga la declaratoria, en este caso se ha
tenido en prisin a una persona durante la investigacin, pues no se ha calificado
la quiebra y ya se le ha dejado en prisin, luego si se declara fortuita se le deja en
libertad, tomando el hecho de la posicin como algo tan simple cuando todos
sabemos lo tortuoso que resulta la prisin, as mismo la tendencia moderna es la
despenalizacin, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, seguramente por la poca
de que data busca la penalizacin por deuda que es el fin de todo concurso,
con lo cual se vulnera el principio constitucional de que no hay prisin por deuda.
As tambin manda a publicar la resolucin en el Diario Oficial, seguramente para
limpiar la imgen del fallido, en este caso ya se ha comentado anteriormente que
el Diario Oficial definitivamente no es el de mayor circulacin, por lo que la
publicacin no cumplira sus fines.


- 92 -


- 93 -
CAPTULO IV
PROCESOS ESPECIALES

1. Jurisdiccin Voluntaria:

A) Generalidades:

Contrario a la Jurisdiccin Contenciosa, existe la Jurisdiccin Voluntaria, en donde
no hay partes y existen procedimientos sin contradiccin.

La Jurisdiccin Voluntaria tiene como finalidad vigilar y controlar la actividad
jurdica de los particulares. El Juez acta para la satisfaccin de un inters pblico
que tiene por objeto la buena administracin de los bienes privados.
31

B) Carcter Revocable de las Providencias:

El artculo 405 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que el Juez podr
variar o modificar las providencias que dictare (en materia de jurisdiccin
voluntaria), sin sujetarse a trminos y formas establecidas para la jurisdiccin
contenciosa.

Tomando en consideracin que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil data de la
dcada de los 60 y la Ley del Organismo Judicial casi de la dcada de los 90,
esta ltima clasifica las resoluciones en decretos, autos y sentencias, pero no hace
referencia a providencias, entendindose estas mas en materia de derecho
administrativo, por lo que este artculo debe reformarse en el sentido de indicar a
que tipo de resolucin se refiere, pues en todo caso genera inseguridad jurdica,
pues quiere decir que prcticamente un juez podra variar un auto de Jurisdiccin
Voluntaria, incluso una sentencia como es el caso de la Declaratoria de
Incapacidad.

C) Oposiciones:

En todo el articulado de la Jurisdiccin Voluntaria se establecen los casos de
oposicin en donde el asunto a tratar se transformar en contencioso, sin
embargo en algunos casos se manda a que se siga en juicio ordinario, otras veces
en juicio sumario, otras en incidente, por lo que debe darse una unificacin
procedimental en el sentido de indicar una sola va para la oposicin y as evitar
confusiones y dilaciones, que generan inseguridad jurdica.

D) Asuntos Relativos a la persona y a la Familia:

a) Declaratoria de Incapacidad:

31
Carnelutti

- 94 -

El proceso que tiene por objeto obtener la declaracin de incapacidad de un
persona ha recibido distintos nombres, como son juicio de interdiccin o de
insania o simplemente proceso de incapacitacin.
Existe una polmica, sobre si se trata de actos de jurisdiccin voluntaria o si por el
contrario se puede aceptar como un verdadero proceso contencioso, toda vez
que existe un conflicto de por medio como lo es la incapacidad que se atribuye a
determinada persona.

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que si el Tribunal encontrara motivos
bastantes, nombrar al presunto incapaz un tutor especfico, que le defienda, lo
cual indica que la designacin de tutor no siempre es necesaria y depende de la
apreciacin que de las circunstancias haga el juez.

Adems establece que si el Juez, lo creyere oportuno, dictar medidas de
seguridad de los bienes y nombrar un interventor provisional que los reciba por
inventario. Solamente cuando el Juez haya comprobado, dicta las medidas
necesarias para el cuidado y la seguridad del enfermo. Estas medidas no estn
determinadas en el cdigo, porque dependen de las circunstancias que
concurran en el caso concreto, pero no tienen ningn lmite, razn por la cual se
puede llegar hasta la internacin del enfermo en un centro mdico
especializado.

Al que se pretenda declararlo en estado de interdiccin, debe practicrsele
examen mdico el cual podr efectuarse dentro del trmino que sea necesario
no pasando de treinta das, durante el cual el Juez podr interrogar o examinar al
paciente cuantas veces lo crea necesario.

En este sentido no es posible, someter a una persona a repetidos exmenes por
denuncias antojadizas o interesadas cuando los hechos en que ellos se funden
son los mismos, resultando que estas disposiciones deben limitarse ms, pues
vulneran derechos humanos.

Finalmente, el Juez previa audiencia a la Procuradura General de la Nacin,
debe resolver si ha lugar o no a la declaracin de incapacidad, si ha lugar,
designar a quien deba encargarse de la persona del incapz y de sus bienes,
conforme al Cdigo Civil, cesando toda administracin provisional, desde que se
d cumplimiento a lo resuelto y se publicar en el Diario Oficial y se anotar de
oficio en los registros Civil y de la Propiedad.

Desde el aspecto puramente formal se discute si esta resolucin debe contenerse
en un auto o en una sentencia. Algunos tratadistas participan de la opinin de
que s de un auto mientras que el Cdigo Civil hace referencia a una sentencia.
En efecto, el articulo 9 prrafo segundo, del Cdigo Civil expresa que la
declaratoria de interdiccin produce, desde la fecha en que sea establecida en
sentencia firme.


- 95 -
b) Ausencia y Muerte Presunta:

Conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil la ausencia y la muerte presunta son
dos instituciones sumamente diferentes, as mismo la declaratoria de ausencia
puede ser para nombrar defensor judicial, administrador o guardador de bienes.

En este sentido la regulacin que contempla el Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
resulta ser ambigua y confusa por cuanto es sus epgrafes no obstante no tener
valor interpretativo no ilustran en cuanto al por que de la declaratoria de la
ausencia o la muerte presunta, por lo que debe reformarse a fin de hacer mas
claras sus disposiciones.

Pedida la declaracin de ausencia, el juez, con intervencin de la Procuradura
General de la Nacin, mandar recibir informacin que compruebe lo siguiente:

El hecho de la ausencia
La circunstancia de no tener el ausente parientes, o mandatario con
facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado
El tiempo de la ausencia.

Con la solicitud debern acompaarse los documentos que conduzcan a probar
los extremos indicados.

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil no alude a defensor especfico sino a
defensor judicial, lo cual no tiene importancia ya que no le quita las atribuciones
de procurar la defensa especfica del ausente en las diligencias que se tramitan.
Por otra parte, es mucho ms tcnico calificar a este cargo como de defensor
judicial. Este nombramiento del defensor judicial no es el definitivo. Acta
solamente para la tramitacin de las diligencias, aunque nada impide que al
resolver en definitiva, en ausencia de las personas con derecho a la
representacin legal, segn el Cdigo Civil, el cargo de representante legal
puede recaer sobre l.

Se debe recordar que parte de la tramitacin para la declaratoria de ausencia
puede ser llevada a cabo por los Notarios, de acuerdo con lo establecido en el
decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, o sea la Ley Reguladora de la
Tramitacin notarial de asuntos de jurisdiccin Voluntaria, pero a los notarios les
est vedado declarar la ausencia, sta es una facultad que solo compete al
Juez.

B) Disposiciones Relativas a la Administracin de Bienes de Menores, Incapaces y
Ausentes:

a) Discernimiento de cargos:

Todo tutor, protutor o guardador, deber solicitar del juez de Primera Instancia el
discernimiento del cargo; y el juez, antes de confirmarlo, o discernirlo, podr

- 96 -
conseguir, de oficio, informacin respecto a la moralidad y aptitudes del
nombrado. Con el resultado de la informacin el juez confirmar o no el
nombramiento y discernir el cargo, procediendo al inventario y avalo de los
bienes, as como al otorgamiento de las garantas correspondientes, conforme al
Cdigo Civil.

Las excusas o impedimentos para ejercer los cargos de tutor, protutor o
guardador, deben presentarse dentro de quince das, contados desde la fecha
de la notificacin del nombramiento. Sin embargo, sern admisibles en cualquier
tiempo los que sobrevinieren durante el ejercicio de dichos cargos. Mientras no
est aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, no podr
separarse del ejercicio del mismo el que haya propuesto la excusa o
impedimento. La remocin del tutor, protutor o guardador, ser tramitada en
forma de incidente, con intervencin de la Procuradura General de la Nacin.

El artculo 418 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece lo referente a los
discernimientos de cargo de tutor, protutor o guardador, sin embargo no se
establece un procedimiento especfico para el efecto, aunque en sus
disposiciones se da facultad al juez para obtener informacin respecto a la
moralidad y aptitudes del nombrado a fin de confirmar o no el nombramiento y
posteriormente discernir el cargo, lo cual genera duda en cuanto al
nombramiento que se ha efectuado tambin por un juez y mediante un
procedimiento preestablecido, sin especificar un procedimiento lo que puede
generar arbitrariedad, por lo que por seguridad jurdica debe reformarse el
artculo y establecer un procedimiento especial para el efecto.

b) Disposicin y gravamen de bienes:

Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o ausentes, el que los
tenga bajo su administracin deber obtener licencia judicial, probando
plenamente que hay necesidad urgente o que resulta manifiesta utilidad del acto
que se pretende verificar, en favor de su representado.

Conforme al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, hay utilidad y necesidad en los
contratos sobre bienes de menores, incapaces o ausentes: cuando los productos
de los bienes inmuebles no alcancen para satisfacer crditos legtimos o para
llenar necesidades precisas de alimentacin del menor o incapaz; cuando para
conservar los bienes y sus productos, no se puede encontrar otro medio que el de
gravarlos; y cuando se proporciona la redencin de un gravamen mayor por otro
menor.

Para el efecto, el solicitante manifestar ante el juez respectivo, el ttulo con que
administra los bienes, el cual deber acreditar; los motivos que le obligan a
solicitar la licencia; los medios de prueba para acreditar la utilidad y necesidad
del contrato u obligacin; las bases del contrato respectivo; y los bienes que
administra, con designacin de los que se propone enajenar o gravar.


- 97 -
El juez, con intervencin de la Procuradura General de la Nacin y del protutor,
en su caso, mandar recabar la prueba propuesta y practicar de oficio cuantas
diligencias estime convenientes. En caso de que fuere necesaria la tasacin de
bienes, ser practicada por un experto de nombramiento del juez.

Posteriormente, el juez dictar auto que deber contener declaracin sobre si son
o no fundadas las oposiciones que se hubieren planteado: la declaratoria de
utilidad y necesidad, en su caso; la autorizacin para proceder a la venta o
gravamen de los bienes, fijando las bases de la Operacin; y el nombramiento de
notario y la determinacin de los pasajes conducentes del expediente, que
deban incluirse en la escritura, en la que comparecer tambin el juez.
Tratndose de la venta de bienes, el juez podr disponer que se haga en pblica
subasta, fijando los trminos de la misma.

La declaratoria de utilidad y necesidad la har el juez siempre bajo la
responsabilidad de todos los que hubieren intervenido en las diligencias.

C) Disposiciones Relativas al Matrimonio:

a) Modo de Suplir el Consentimiento para Contraer Matrimonio:

Surge cuando los contrayentes son menores de edad, y el juez puede suplir el
consentimiento de los ascendientes o tutores para que pueda contraer
matrimonio un menor, la solicitud de ste se tramitar en forma de incidente con
intervencin de la Procuradura General de la Nacin, en donde rendida la
prueba, el juez, previos los informes que crea convenientes, conceder o negar
la licencia.

El artculo 425 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que en los casos en
que con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Civil, puede el juez suplir el
consentimiento de los ascendientes o tutores para que pueda contraer
matrimonio un menor, sin embargo en su ltimo pargrafo establece que si antes
de otorgar la licencia prestaren su consentimiento el padre, la madre, los abuelos
o el tutor en su caso del que la haya pedido, se sobreseer el expediente.

Este ltimo paragrafo es contrario al Cdigo Civil, pues en el mismo se establece
que la autorizacin la pueden dar los padres o el tutor, pero no los abuelos, y al
regularse de esa forma en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil se est prestando a
confusin, vulnerando la seguridad jurdica y la naturaleza jurdica de la patria
potestad que ejercen los padres sobre los hijos.

b. Divorcio y Separacin

Los esposos debern presentar su solicitud ante el Juez de Primera Instancia de
Familia competente, y junto con ella otros documentos para que el juez los pueda

- 98 -
examinar y dictar su resolucin conforme a los medios de prueba presentados por
los cnyuges.

Posteriormente corresponde al juez de familia dictar las medidas cautelares
inherentes al caso, podr decretar la suspensin de la vida en comn de los
cnyuges y determinar quien de los cnyuges se quedar provisionalmente con
los hijos, el juez debe determinar las medidas que estime convenientes para la
proteccin de los hijos y de la mujer.

Luego de darle trmite a la solicitud y de resolver sobre providencias cautelares, si
fuera el caso se convocar a una junta conciliatoria, la que ha sido creada con
el objetivo primordial de que el matrimonio contine, por lo que es obligacin del
juez promoverla hacindoles las reflexiones convenientes, a fin de que sigan con
la vida conyugal, pero si no lo aceptan corresponde al juez continuar con el
tramite de la solicitud. Pero si los cnyuges aceptaran la conciliacin, el juez
declarar el sobreseimiento del asunto.

Si no hay conciliacin, debe presentarse un proyecto de convenio de bases para
el divorcio, donde surge una labor muy importante para el juez, ya que le
corresponde ver el bien y el desarrollo de los hijos menores o incapaces, habidos
en el matrimonio adems de verificar quien de los cnyuges es apto para educar
a los hijos y como debe de contribuir el otro cnyuge a la alimentacin y
educacin de los hijos. El juez deber designar la pensin que deber recibir la
mujer de parte del marido, si esta no tuviere rentas propias, as como la forma de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada
cnyuge.

El juez como rgano dotado de jurisdiccin tiene el poder de decidir y aprobar el
convenio si estuviere conforme a la ley y estuvieren garantizadas las obligaciones
que correspondieren a cada cnyuge.

Posteriormente se proceder a dictar sentencia, en el plazo de 8 das en donde
resolver a solicitud de las partes y sobre los puntos del convenio; la sentencia
ser apelable si a s lo solicitaren.

C) Disposiciones Relativas a los Actos del Estado Civil:

a) Reconocimiento de Preez o Parto:

La solicitud debe formularla la mujer, para que su preez o embarazo sea
reconocido en los casos de ausencia, separacin o muerte del marido. Es muy
importante este artculo en casos de que la mujer y su futuro hijo vayan a quedar
desamparados por causas en las que no exista la presencia del marido. Tambin
tienen derechos los herederos legales del marido en caso de que este haya
muerto, ya que estos derechos los ha adquirido el hijo. Cuando no existiere esta
autorizacin de la legalidad del reconocimiento de la preez se har ante juez de

- 99 -
primera instancia, aportando las pruebas necesarias o acreditando la ausencia,
separacin o muerte del marido, as mismo se solicitar al juez nombre a rganos
facultados para que hagan el reconocimiento.

El juez bajo todo punto de vista legal tomar las medidas necesarias para
comprobar la efectividad del parto en el tiempo legal, comprobando el hecho
de un nuevo ser para que este pueda gozar de todos los privilegios establecidos.
Los hospitales, clnicas mdicas y comadronas darn aviso al juez indicando la
hora del alumbramiento, as mismo de las personas o familiares que hayan
presenciado las otras circunstancias especiales, en caso que el nacido este con
vida o haya muerto, procedindose a continuacin a realizar la defuncin
correspondiente al registro civil de la jurisdiccin.

b) Cambio de Nombre:

La persona que por cualquier motivo quiera cambiar su nombre lo podr solicitar
a un juez de Primera Instancia, quien luego de recibir la informacin brindada por
el solicitante y que se publique el aviso de su solicitud en el Diario Oficial y en otro
de mayor circulacin por tres veces, y despus de transcurridos los 10 das de la
ltima publicacin sin que nadie se pronuncie al respecto, el juez realizar la
resolucin que en derecho corresponde, accediendo al cambio de nombre,
ordenando una ltima publicacin en el Diario Oficial y otro de mayor circulacin
y que se comunique al Registro Civil para que se proceda a la anotacin
correspondiente en el libro de nacimientos si fuese menor, al ser mayor de edad
se har tambin en el registro de cdulas de vecindad.

En caso de que exista oposicin a esta diligencia o solicitud se le dar trmite en
forma de incidente y en vista de la prueba aportada, el juez resolver si procede
o no al cambio de nombre. Esta resolucin por su contenido tambin puede ser
apelable.

c) Identificacin de Persona:

Este caso es muy comn en nuestro medio ya que las personas estn
acostumbradas a no llamar a la gente por su nombre verdadero si no por la forma
que se les haga ms fcil. Por ejemplo una persona usa el nombre o
sobrenombre obviamente distinto al registrado en su partida de nacimiento o usa
su propio nombre pero incompleto u omite alguno de sus apellidos constante y
pblicamente entonces el Cdigo Civil regula lo relativo a la identificacin la que
har constar por notario mediante escritura pblica y la copia debe presentarse
en el Registro Civil para la anotacin en la partida correspondiente. Cuando la
persona es conocida por un tercer nombre ajeno a el se podr solicitar al juez de
Primera Instancia o ante notario. El solicitante aportar la documentacin que
tenga y debe proponer testigos para que certifiquen su identificacin.


- 100 -
d) Subastas Voluntarias:

Pueden ser judiciales o notariales y estn reguladas en los artculos del 445 al 449
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, sin embargo y haciendo un anlisis de la
realidad nacional, se trata de una institucin que es vigente pero no positiva,
debido a su desuso.

En Guatemala es necesario acreditar la subasta judicial voluntaria por el que la
solicita adems de ser de su pertenencia el objeto de la subasta deben estar en
el Registro y estar libres de gravmenes y anotaciones. Cuando los requisitos
anteriores se han llenado el juez acceder al anuncio de la subasta conforme la
solicitud y cuantas veces lo pida el interesado.

Quien represente la subasta, establecer las condiciones y la aceptacin de las
propuestas hechas por el postor.

En este caso el secretario y los testigos harn constar en acta las condiciones del
contrato.

B) Procesos Sucesorios:

a) Generalidades:

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil coloca al proceso sucesorio inmediatamente
despus de los asuntos de jurisdiccin voluntaria. La posicin del cdigo en sta
materia es clara. El proceso sucesorio tiene una marcada afinidad con los asuntos
de jurisdiccin voluntaria, pero participa de actividades de tipo declarativo,
cautelar y ejecutivo, por lo que se le puede considerar como una jurisdiccin
mixta.

En los procesos sucesorios la actividad judicial se desenvuelve sin la existencia de
un contradictorio o de un litigio, cuya solucin se pretenda, que es lo que
caracteriza fundamentalmente al proceso de cognicin. Su naturaleza, es ms
afn con los asuntos de jurisdiccin voluntaria. En el proceso sucesorio la actividad
judicial tiende en ltimo trmino al repartimiento de los bienes, dejados por una
persona a su fallecimiento, de conformidad con su expresa voluntad, o bien
tcita, segn los principios que normen el rgimen sucesorial en el Derecho
vigente.

En este sentido, la doctrina ha indicado que no se trata propiamente de un juicio,
porque ste supone la existencia de una controversia y ella no existe sino cuando
los interesados disienten respecto de su vocacin hereditaria y de la forma de
particin. La afirmacin es exacta en cuanto se asigna al concepto de juicio la
acepcin estricta que le corresponde, o sea la de proceso contradictorio que
requiere un pronunciamiento judicial para la decisin de la litis. Pero ello no obsta

- 101 -
para que se trate de un verdadero proceso en el sentido de conjunto de norma
de actuacin.
32

Es un proceso voluntario, susceptible de convertirse en contradictorio, pero al que
se le llama juicio sucesorio para el solo efecto de no modificar la terminologa
usada corrientemente por la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

Para el autor Hugo Alsina
33
, el Juicio Sucesorio es el procedimiento por el cual se
determina la calidad de heredero; se establecen los bienes que forman el activo
de la herencia, se comprueban las deudas que constituyen pasivo, y luego, de
procederse a su pago, se reparte el saldo entre los herederos de acuerdo con el
testamento, o a falta de ste, de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil.

Los elementos sealados por Alsina al expresar el concepto del juicio sucesorio
son los que recoge el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el artculo 450, cuando
se refiere al objeto del proceso sucesorio, sea que se trate de proceso
testamentario o abintestato, toda vez que establece que sin perjuicio de que los
interesados obtengan la declaracin judicial de otros derechos que pudieran
haber emanado del fallecimiento de su causante, o de su muerte presunta, el
proceso sucesorio determinar, cuando menos:

a) El fallecimiento del causante o su muerte presunta.
b) Los bienes relictos.
c) Las deudas que gravan la herencia.
d) Los nombre de los herederos.
e) El pago del impuesto hereditario.
f) La particin de la herencia.

Dentro de los procesos sucesorios se comprenden dos categoras que dan lugar a
diferentes normas, segn que haya o no testamento. En el primer caso, se habla
de proceso sucesorio testamentario y en el segundo, de proceso sucesorios
abintestato o simplemente intestado. Pero como el Estado tiene un derecho
eventual a los bienes del causante, que nicamente se extingue con el
reconocimiento de herederos testamentarios, una vez comprobada la validz y
legitimidad del testamento, o bien con la declaratoria de herederos en el caso de
que no haya testamento, se hace necesario tambin que el Cdigo regule la
forma de proceder en el caso de la llamada Herencia Vacante.

b) Caracteres:

Universalidad:

32
Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil y Mercantil
33
Tomado de Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil y Mercantil.

- 102 -
El proceso sucesorio es de los llamados universales, calificativo que deriva de la
divisin de los procesos en singulares y universales. Afecta a la totalidad del
patrimonio del causante que se transmite a ttulo de herencia.

Hugo Alsina expone que el juicio sucesorio tiene, adems, el carcter de
universal; porque a diferencia de los procesos singulares en que se deciden
relaciones concretas, el juez tiene competencia para resolver todas las cuestiones
que se susciten entre los herederos o entre stos y terceros que se vinculen a la
vocacin hereditaria y a los bienes dejados por el causante.

Manuel De la Plaza
34
seala como nota caracterstica de esta clase de procesos,
la de la universalidad, tomando en cuenta el objeto del proceso que es una
universalidad de cosas, un patrimonio, aparte del complejo de cuestiones que se
presenta. El mismo autor aprovecha la oportunidad para indicar que este
carcter de universalidad es lo que justifica que se agrupen los juicios de
testamentara y abintestato y los de concurso y quiebra.

Pero, agrega, aunque esta consideracin sea exacta, como lo es la de que en
todos esos procesos se dan, conjunta y armnicamente enlazadas, las tres formas
de la tutela jurdica (la preventiva, la de cognicin y la de ejecucin) la verdad
es, que los procesos sucesorios estn trazados con una finalidad de sustitucin, al
paso que los concrsales, Latu sensu, cumplen una misin de apartamiento del
titular, para llegar rpida y eficazmente a una liquidacin. Ello justifica que se de
un tratamiento procesal diferente a ambos tipos de procesos. Los sucesorios como
procesos especiales son de singulares caractersticas; y a los concursos y a la
quiebra como verdaderos procesos de ejecucin colectiva, como lo hace el

Estado de Indivisin:

Es otra de las caractersticas que seala Manuel De la Plaza, ya que en los
procesos sucesorios, ante todo, se trata de poner trmino a un estado de
indivisin, presupuesta la disconformidad de las partes a que puede afectar, que
nace de una situacin de comunidad. De ah que en todos los sistemas
procesales, sin exceptuar el nuestro, el proceso sucesorio se constituye de modo
que permite el libre juego de las voluntades de los condminos y su posible
acuerdo, que slo en caso de discordia insoluble, sustituye la voluntad del rgano
jurisdiccional.

En el Cdigo Civil guatemalteco existe la norma de que la proindivisin de bienes
se regir por las reglas de la comunidad, si los interesados no hubieren acordado
las normas de administrarla y regirla
35
. En el proceso sucesorio, se incluyen las
normas pertinentes para la administracin de la herencia.

34
De La Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Espaol. Volumen I, 3. Edicin.
35

- 103 -

Adems el Cdigo Civil seala que ningn coheredero puede obligrsele a
permanecer pro indiviso en los bienes hereditarios ni an por orden expresa del
testador
36
.

Fuero de Atraccin:

El fuero de atraccin es el principal efecto del carcter universal de los procesos
sucesorios. Dos son sus caractersticas con respecto a los llamados juicios
universales: La primera de ellas, que pertenece al orden pblico, lo que quiere
decir que es imperativo y que no puede dejarse sin efecto por la voluntad de las
partes; y la segunda, que opera mientras no se haga la particin de la herencia,
lo que es lgico, porque a partir de ella, cada heredero tiene adjudicada su
respectiva porcin hereditaria, y en consecuencia cualquier demanda que se
promueva deber hacerse contra cada heredero, segn las reglas generales de
la competencia.

La cesacin del fuero de atraccin, termina por la divisin judicial de la herencia,
siempre que no subsista ninguna clase de bienes en estado de indivisin, no
bastando la inscripcin del testamento o de la declaratoria de herederos, pues la
particin debe estar consumada por la inscripcin de las hijuelas en el Registro de
la Propiedad. Termina, tambin cuando todos los bienes han sido reducidos a
dinero y este distribudo entre los herederos.

En el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el artculo 21 en su ltimo pargrafo
dispone que ante el mismo juez deben ejercitarse todos los derechos que de
cualquier manera hayan de deducirse contra los bienes del mortual, mientras no
este firme la particin hereditaria. Conforme a dicho artculo corresponde la
competencia de tales procesos a los jueces de primera instancia del ltimo
domicilio del causante; a falta domicilio, al Juez de primera instancia del lugar en
que exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a
falta de domicilio y de bienes inmuebles, al Juez de primera instancia del lugar en
donde el causante hubiere fallecido.

Adems en cuanto al fuero de atraccin, existen otras limitaciones que imponen
al concepto de acumulacin y que producen efectos especiales. Estos efectos
estn sealados en el artculo 451 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que
indica en su primer prrafo, que el Juez competente para conocer de los
procesos sucesorios lo es tambin para conocer de todas las cuestiones que
puedan surgir con ocasin de la muerte del causante, as como para entender en
todas las reclamaciones que se pudieran promover respecto del patrimonio
relicto.

Esta norma ha dado lugar a dificultad en la prctica porque no excluy
expresamente a las demandas que se hayan promovido o se promuevan por los

36

- 104 -
acreedores hipotecarios y prendarios, que s estaban excluidos en el Cdigo
anterior, por lo que algunos jueces tienen la opinin de que deben acumularse a
los procesos sucesorios.

Fuera de los casos en que se produce el fuero de atraccin por afectar de una u
otra manera a los bienes de la sucesin, tambin hay algunas cuestiones conexas
que los autores y la jurisprudencia han dicho deben ser tramitadas por el Juez que
conozca de la respectiva mortual. Hugo Alsina indica que en el mismo juicio, por
razones de conexidad, deben tramitarse diversas cuestiones a l vinculadas,
como son: la determinacin de la calidad de bien propio ganancial; la
rectificacin de las actas del Registro Civil, aunque hayan sido labradas en otra
jurisdiccin; la accin de nulidad de la declaratoria de herederos; la reparacin
de errores cometidos en el juicio sucesorio; las observaciones del Registro de la
Propiedad con motivo de la inscripcin de la declaratoria de herederos; la
rectificacin de escrituras pblicas de dominio, aunque hayan sido extendidas e
inscriptas en otra jurisdiccin, etc.

El artculo 451 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en su segundo pargrafo,
establece que en los juicios pendientes al abrirse la sucesin, se suspendern los
trminos por el tiempo necesario para que los autos pasen al Juez competente y
la sucesin se halle legalmente representada. Esta disposicin es lgica por
cuanto que mientras la sucesin no est legalmente representada, est en
suspenso la relacin procesal. Ahora, el problema que se presenta en la prctica,
es que una vez llenados estos requisitos, como se tramitan los procesos
acumulados.

Los efectos normales de la acumulacin llevan a que los procesos acumulados se
sigan en un solo proceso y se decidan por una misma sentencia, y cuando se
acumulan los procesos, se suspende el curso del que estuviere ms prximo a su
terminacin, hasta que el otro se halle en el mismo estado, ponindose razn en
autos. Estos efectos no pueden producirse en esa forma con respecto a los
procesos sucesorios. Por eso regula el prrafo tercero del artculo 544 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, que dicha regla no es aplicable a las acumulaciones
que se hagan a los procesos atractivos, a cuya tramitacin se acomodarn los
que se acumulen a ellos, que se seguirn en cuerda separada.

En el sistema procesal civil guatemalteco, se impone la unidad en el
conocimiento judicial de los procesos que afecten o puedan tener incidencia en
la sucesin, pero no exige que tales procesos acumulados sigan el trmite del
juicio sucesorio, sino simplemente que se adecuen al desenvolvimiento de ste.
As por ejemplo si se entable un juicio ordinario de nulidad del testamento que se
ha presentado para radicar la sucesin, es natural que en este caso, el trmite del
juicio ordinario sea completamente diferente al del juicio sucesorio. Precisamente
por eso, el prrafo final del artculo 451 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil dice
que sin perjuicio de los trmites del juicio sucesorio, los juicios pendientes y los que
se promuevan por o contra la mortual, se tramitarn en legajo separado.


- 105 -
Por esa razn legal, es criticable la prctica que algunas veces se ha seguido y
que consiste en que cuando se concede la apelacin de una resolucin dictada
en el proceso sucesorio, y por ello se suspende la jurisdiccin del Juez, al enviarse
las actuaciones del proceso sucesorio al Tribunal de Segundo grado, se remiten
tambin todos los procesos. Estos perjudica a las partes y cuando as se procede
se olvida lo dispuesto en el prrafo final del artculo 451, que claramente
establece que los juicios acumulados se vern continuamente interrumpidos, por
las apelaciones interpuestas en el proceso sucesorio siendo que la sucesin ya se
encuentra legalmente representada.

La posicin de las partes:

Manuel De la Plaza
37
indica que ofrece tambin una particularidad digna de
mrito la que se relaciona con la posicin de las partes en el proceso sucesorio,
que es tambin consecuencia de la peculiar naturaleza de ste; porque si en el
ordinario la dualidad constituye supuesto de la litis y acusa desde su principio a su
fin una situacin inicial de oposicin que se mantiene en todo momento, sin
mengua, es claro, del injerto de otras figuras concurrentes (las que se engendran
en la litis consorcio, en la intervencin o en la tercera) en el proceso sucesorio, la
situacin fundamental de contraposicin no se dibuja en el momento de iniciarse,
ni siempre se mantiene del mismo modo; por lo cual se ha dicho con exactitud
que la asuncin de la cualidad de demandante en el proceso sucesorio es
puramente formal, porque en realidad, las partes a que afecta pueden adquirir y
perder, por consecuencia de su ulterior desarrollo, la cualidad de actores o
demandados.

Siempre existe la posibilidad de que surja un inters controvertido, que puede ligar
al mismo Estado, ya que ste tiene un inters especfico en el caso de que la
herencia sea declarada vacante. El Cdigo Procesal Civil y Mercantil, al referirse
a la intervencin de la Procuradura General de la Nacin en los procesos
sucesorios usa la expresin parte.

Etapas definidas:

El autor Manuel De la Plaza
38
, seala que en el proceso sucesorio se observan
pasos determinados y con precedencia lgica, para llegar al resultado final de la
particin del haber hereditario. Lo expresa en estos trminos: Finalmente, el
proceso sucesorio debe tener una especial configuracin, puesto que, como
hemos dicho, persigue, en ltimo trmino, el designio de dividir para adjudicarlo el
as hereditario. La divisin judicial debe seguir, pues, pari passu, las etapas del
camino que se recorre para llevar a cabo la extrajudicial en sus fases de
inventario y avalo, liquidacin, y divisin y adjudicacin del haber partible. Por
esta razn en su libro, de la Plaza critica el sistema adoptado por los cdigos que
remiten la discusin de los obstculos que se presentan en las actuaciones del

37
De la Plaza, Manuel. Op. Cit.
38
Op. Cit.

- 106 -
proceso sucesorio, a un proceso separado, donde nicamente pueden ser
resueltas. Debiera arbitrarse, en su concepto, un tipo de proceso sucesorio en el
que quedaran resueltas todas las cuestiones.

c) Legitimacin Activa:

Conforme al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el proceso sucesorio puede
tramitarse en dos formas:

Extrajudicialmente, ante Notario, siempre que todos los herederos
estn de acuerdo; y
Judicialmente, radicndolo ante juez competente.

Los sujetos legitimados para promover el proceso sucesorio, en una y otra forma
son aquellos que por cualquier motivo tienen inters en la herencia y estn
mencionados en el prrafo primero del artculo 455 del Cdigo Procesal, de la
siguiente manera:

El cnyuge suprstite, los herederos, los legatarios, los acreedores y
cualesquiera otros que tengan inters en la herencia;
La Procuradura General de la Nacin, que interviene no slo para
radicar el proceso sucesorio, sino porque se le considera parte en
todo proceso de esta naturaleza mientras no haya declaracin de
herederos. Adems tiene intervencin especial en el caso de que se
denuncie una herencia vacante.
El Albacea o ejecutor testamentario, que se da en los casos en que
se trate de proceso testamentario, puesto que es la persona a quin
el testador encarga el cumplimiento de su voluntad y tiene todas las
facultades que expresamente le haya conferido el testador, y no
sean contrarias a las leyes.

Puede haber albacea judicial o sea de nombramiento del Juez, pero slo en los
casos de renuncia, remocin o falta de la que estaba nombrado en el
testamento, cuando as lo pidieren los herederos instituidos.

Aparte de los sujetos legitimados para promover el proceso sucesorio, estn los
auxiliares del rgano jurisdiccional como son los interventores, Notarios
inventariarte, peritos valuadores, etctera.

d) Radicacin y disposiciones generales.

Documentos que deben presentarse:

El requisito esencial para poder radicar una sucesin cualquiera que sea su
naturaleza es, desde luego, la comprobacin del fallecimiento del causante, por
esa razn el Cdigo Procesal en su artculo 455, prrafo segundo, dispone que
con el memorial de radicacin se acompaar el certificado de defuncin o la

- 107 -
certificacin de la declaratoria de muerte presunta, los documentos justificativos
del parentesco y el testamento, si lo hubiere.

Informe del registro:

Como los interesados en promover un proceso sucesorio pueden ignorar la
existencia de un testamento o de una donacin por causa de muerte, el prrafo
final del artculo 455 del Cdigo Procesal ordena que salvo que los interesados lo
presentaren, el Juez o el Notario pedir informe al registro respectivo, sobre si
existen o no testamentos o donaciones por causa de muerte otorgados por el
fallecido. Actualmente estos registros son el Registro General de la Propiedad,
con sede en Guatemala y el Segundo Registro de la Propiedad, con sede en la
ciudad de Quetzaltenango, as como a la Direccin del Archivo General de
Protocolos.

El informe que se menciona en el prrafo anterior es obligatorio porque en el
Registro de la propiedad, conforme el Cdigo Civil
39
, debe hacer inscripcin
especial en los testamentos y donaciones por causa de muerte que se otorguen.
Naturalmente estas inscripciones se llevan a cabo con los datos indispensables
para la individualizacin del acto, sin dar a conocer la voluntad del causante.

Por su parte el Cdigo de Notariado, en su artculo 45 dispone que el Notario que
autorice un testamento esta obligado a comunicar al Registro de la Propiedad,
por escrito, dentro de los quince das siguientes a la fecha en que se autoriz el
testamento, los datos que menciona el artculo 1193 del Cdigo Civil, bajo pena
de veinticinco quetzales de multa, sin perjuicio de las dems responsabilidades
penales y civiles.

Edictos:

Conforme el artculo 456 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en la misma
resolucin en que se radique el proceso, se ordenar la publicacin de edictos,
citando a los que tengan inters en la mortuoria, debiendo publicarse por tres
veces, dentro del trmino de quince das, en el Diario Oficial y deber contener
los nombres del solicitante y del causante, el tipo y forma del proceso que se
radica, as como el lugar, da y hora para la celebracin de la junta de herederos,
ante el Juez competente o el notario, segn los casos. Dispone adems este
artculo que el trmino de las publicaciones no interrumpe el curso de las dems
diligencias que deban efectuarse.

Cambio de procedimiento:

Como el proceso sucesorio puede tramitarse ya sea judicial o extrajudicialmente,
el cdigo permite que en cualquier momento, el proceso extrajudicial pueda
transformarse en judicial, siempre que cualesquiera de los herederos solicite que el

39

- 108 -
expediente respectivo se remita al Juez que corresponda. Igualmente, si media
acuerdo de todos los herederos, en cualquier tiempo, el expediente judicial
puede radicarse ante notario, para seguir el trmite extrajudicial.

Responsabilidad:

Para los profesionales que intervienen en la tramitacin de un proceso sucesorio y
a efecto de evitarles irregularidades en su conducta procesal, el cdigo prescribe
una responsabilidad especfica en el artculo 452 al regular que el abogado,
notario, procurador, contador o perito, que en la tramitacin judicial o
extrajudicial del proceso sucesorio actuaren en forma de causar perjuicio al erario
pblico, sern responsables por el perjuicio sufrido, siempre que el hecho no
constituya delito, en cuyo caso, adems, se sometern los antecedentes al Juez
del orden penal, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que puedan adoptar
los colegios profesionales respectivos.

Procesos sucesorios en concurso:

Dispone el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el artculo 459 que tanto las
testamentaras como los intestados pueden ser concursados en los casos en que
puedan serlo los particulares, quedando sujeto a las disposiciones de la materia
que se refieren a estos procesos de ejecucin colectiva.

e) Sucesin Testamentaria:

Generalidades:

Los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su
muerte y la sucesin puede ser a ttulo universal y a ttulo particular.

La asignacin a ttulo universal se llama herencia y la asignacin a ttulo particular
se denomina legado.

En los de ttulo universal se sucede al causante en todos sus bienes y obligaciones
transmisibles, a excepcin del legado, mientras que cuando es a ttulo particular,
se sucede al causante en uno o ms bienes determinados. La sucesin tambin
puede ser en parte testada y en parte intestada.

El Cdigo Civil permite que toda la herencia se distribuya en legados, pero en
este caso los legatarios son considerados como herederos.

Toda persona que sea civilmente capaz, puede disponer de sus bienes por medio
de testamento a favor de cualquier persona que no tenga incapacidad o
prohibicin legal para heredar. El testamento es un acto puramente personal y
de carcter revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de
sus bienes, para despus de su muerte y esta libertad de testar, no tiene ms

- 109 -
lmites que el derecho que puedan tener algunas personas a ser alimentadas
40
, se
prohbe el contrato de sucesin recproca entre cnyuges o cualesquiera otras
personas, o la que establece la nulidad del testamento que se otorgue en virtud
de contrato
41
, se prohbe tambin que dos o ms personas otorguen testamento
en un mismo acto y se dispone que las cdulas o papales a que debe regirse el
testador en el testamento, no puedan considerarse como parte de ste, aunque
el testador lo ordene
42
.

Los testamentos se dividen, segn su forma y se reconoce dos clases: los comunes
y los especiales. Los primeros, son el testamento abierto y el cerrado. Los
especiales son aquellos que se otorgan en las situaciones y en las condiciones
puntualizadas en el Cdigo Civil, como sucede en los casos de testamentos
otorgados en campaa, el martimo, el que se otorgue en lugar incomunicado y
el testamento del preso.

Trmite judicial del proceso sucesorio testamentario:

Luego del fallecimiento de una persona o declarada su muerte presunta, para
que haya proceso testamentario se requiere de un testamento vlido, que el
mismo haya sido otorgado en lo que respeta a sus formas, de conformidad con la
legislacin guatemalteca.

Corresponde acudir al proceso sucesorio testamentario cuando media
testamento vlido, abierto o cerrado, otorgado de acuerdo con las formalidades
establecidas por la ley. En consecuencia, a travs de este proceso, el Juez tendr
que analizar la validz del testamento y la observancia de los requisitos que
establece nuestro sistema legal para otorgar testamento, como condicin previa
al reconocimiento de los herederos y legatarios instituidos en ese acto de ltima
voluntad.

Conforme al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, la persona que tenga en su poder
un testamento, tiene el deber de presentarlo al Juez competente, tan pronto
como conozca la muerte del testador. Si no lo hiciere as, a solicitud de cualquier
heredero, del cnyuge suprstite o del presunto albacea, puede el juez apercibir
al tenedor de un testamento de persona fallecida, la entrega del documento. En
caso de renuencia, el juez ordenar el secuestro de dicho documento.

Presentado el testamento por las personas legitimadas para hacerlo o siendo
parte legtima el que pida la apertura del proceso, el Juez lo tendr por radicado
y convocar a los interesados a una junta, citndolos por edictos en la forma
prevista en el artculo 456 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil y sealando da y
hora para la junta de herederos.

40
41
42

- 110 -
En esta misma resolucin, el Juez pedir informe al Registro General de la
Propiedad y al Segundo Registro de la Propiedad, sobre si existen o no
testamentos o donaciones por causa de muerte otorgados por el causante,
tambin deber dar aviso dentro de los ocho das hbiles siguientes a la
radicacin del proceso sucesorio, al encargado del registro de procesos
sucesorios.

En la Junta de Herederos, que es la reunin a que convoca el Juez por edictos,
conforme a lo dispuesto en los artculos 456 y 462 del Cdigo Procesal, el Juez
convoca a todos lo que se consideren con derecho en la sucesin y por eso
quienes acuden a sta junta son los herederos y legatarios, y el albacea en caso
de haberlo.

El Cdigo Procesal dispone en que dicha junta se dar lectura al testamento, los
herederos y legatarios expresarn su aceptacin, se dar a conocer quin es el
albacea y en caso de no haberlo y ser necesario, se proceder a su
nombramiento de acuerdo con lo dispuesto en el cdigo civil. El heredero que no
concurra a la junta podr presentarse por escrito, exponiendo lo que convenga a
su derecho.

Los acreedores del causante o de los herederos pueden concurrir a la junta. En el
primer caso, la razn es obvia puesto que tendrn inters en que sus crditos se
incluyan en los inventarios que s faccionar. En el segundo, por lo dispuesto en
los artculos 1036 y 1039 del Cdigo Civil. Conforme estas disposiciones, el
acreedor del heredero o legatario que renuncia a la herencia o al legado, puede
reclamar la parte que cubra su crdito y en el caso de que el heredero
renunciara a la herencia en perjuicio de los acreedores, pueden estos, siempre
que sus crditos fueren anteriores a la renuncia, pedir al Juez que los autorice
para aceptar en nombre de aquel. En este caso, la aceptacin slo aprovechar
a los acreedores hasta el momento de sus crditos, correspondiendo el exceso, si
lo hubiere, a los herederos que sean llamados por la ley.

Por estos motivos es que tambin el Cdigo Civil dispone que cuando tuviere
inters en que el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia, podr
pedir, pasados nueve das de la apertura de ste, que el Juez fije un plazo, que
no exceder de treinta das, para que dentro de l haga su declaracin, bajo
apercibimiento de que si no lo hace se tendr la herencia por aceptada. Esta
disposicin la complementa el artculo 1040 del Cdigo Civil, porque da derecho
a los que deban entrar a la posesin de la herencia por la renuncia del heredero,
a que se opongan a que la acepten los acreedores, siempre que les paguen a
stos los crditos a que tuvieren derecho contra el que renunci.

El artculo 464 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que si el testamento
no es impugnado ni se objeta la capacidad de los interesados, el Juez dentro de
los tres das que sigan a la junta de herederos, sin necesidad de gestin alguna
reconocer como herederos y legatarios a los que estn nombrados en el
testamento, en donde para llegar a este reconocimiento el Juez tendr que

- 111 -
estudiar el aspecto de la validez del testamento y si fue otorgado con las
formalidades requeridas por la ley guatemalteca, si el testamento se otorg en
nuestro pas.

Si el testamento contuviere alguna condicin nula o imposible de cumplir, as
como disposiciones contrarias a la ley y a la moral, el Juez har la
correspondiente declaratoria en el mismo auto. Esta declaracin est
relacionada con los principios vigentes en nuestro sistema atinentes a los negocios
jurdicos condicionales.

Sabemos que conforme a lo regulado en el artculo 1271 del Cdigo Civil, se
puede estipular cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes y a la
moral. Ahora bien, si las condiciones fueren imposibles, contrarias a las leyes o
buenas costumbres, segn el mismo artculo, vician el contrato y se tienen por no
puestas. En consecuencia, en el caso de darse este supuesto, la declaracin
correspondiente del rgano jurisdiccional debe ser en el sentido de que el
testamento es vlido y de que se tienen por no puestas tales condiciones, y luego
hacer el reconocimiento de los herederos y legatarios instituidos en el testamento.

Conforme al artculo 465 del Cdigo Procesal, si se impugnare la validez de un
testamento o la capacidad de algn heredero o legatario, la controversia se
sustanciar en juicio ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de
seguridad, el inventario o el avalo de los bienes.

f) Sucesin Intestada:

La persona que promueva un intestado, como denunciante deber fundamentar
su inters por el mismo y con medios de prueba, indicando los nombres y lugar de
residencia de los parientes en lnea recta, as como del cnyuge en el caso de
que los sepa.

De acuerdo al artculo 479 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. el juez deber
citar a las personas interesadas en el documento. En la reunin las personas
interesadas expresarn su aceptacin o no al documento, en caso de que no
exista acuerdo alguno sobre la forma de cmo se dejara la herencia, el juez
podr nombrar una persona para que se dedique a la administracin de los
bienes o bien podr decidirse por lo que opine y convenga la mayora de los
presentes. La persona que no pueda concurrir a la reunin podr hacerlo por
escrito expresando sus intereses hacia dicho proceso.

Si algn interesado o la Procuradura General de la Nacin impugnaren la
capacidad para suceder de algn heredero o la validez de algn documento
con que se trate de justificar el parentesco, la controversia se sustanciar en juicio
ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de seguridad, el inventario, ni
el avalu de los bienes, ni la declaratoria en favor de herederos no afectados por
la oposicin.
La declaracin se har siempre sin perjuicio de tercero, de igual o mejor derecho.

- 112 -

Cualquier persona con igual o mejor derecho, podr pedir la ampliacin o
rectificacin del auto dentro del trmino de diez aos, a partir de la fecha de la
declaratoria.

g) Sucesin Vacante:

No existiendo testamento y no concurriendo a heredar al causante personas que
se hallen dentro del grado legal, se declarar vacante su secesin,
procedindose siempre en forma judicial.

Formulada la denuncia de sucesin vacante ante el juez competente, ste
dispondr las medidas de seguridad que juzgue convenientes, de acuerdo con
lo dispuesto para la administracin de la herencia.

Inmediatamente se dispondr la publicacin de edictos por tres veces durante
treinta das, en dos peridicos, uno de los cuales ser el Diario Oficial, fijando
trmino para que se presenten los que tengan inters.

Si en atencin a las circunstancias del caso el juez creyera conveniente hacer
saber los edictos adems, por otros medios, as lo dispondr dando las normas
necesarias.
Cuando comparezca cualquier interesado alegando su condicin de heredero,
se formara con su solicitud pieza separada, continuando mientras tanto la gestin
del administrador hasta que haya declaratoria de heredero a favor del
peticionario.

Declarado el heredero, cesar la administracin y le ser entregada la posesin
de la herencia en el estado en que se halle, y sin perjuicio de las demandas de
responsabilidad que pudiera tener contra el administrador por dolo, culpa o
negligencia en el ejercicio del cargo.

h) Proceso Sucesorio Extrajudicial:

El interesado, deber comparecer ante el notario, con el fin de obtener la
radicacin de un proceso sucesorio, el notario le exigir la presentacin
especialmente de la certificacin de la partida de defuncin del causante, nico
documento probatorio de la muerte de una persona y nico tambin con el cual
se procede a tener por radicado el proceso. Exigir a su vez la presentacin de
los dems documentos que prueben el parentesco del denunciante y los
presuntos herederos. Procede el notario a suscribir juntamente con el denunciante
acta notarial en que tiene por radicado el proceso.

El notario en el proceso sucesorio extrajudicial, acta con la categora de un
funcionario pblico, con las limitaciones que para el efecto establece la
jurisdiccin voluntaria, sin que pueda resolver conflictos.

- 113 -
La actuacin de las partes limitan a la denuncia del proceso, a establecer su
parentesco con el causante, a la existencia de bienes en que procede la
sucesin y especialmente defender los intereses que como presuntos herederos
tienen en la herencia.

El notario dictar un auto en que tiene por radicado el proceso sucesorio
(intestado o testamentario), mandar agregar a sus antecedentes los
documentos que se le presenten: Certificaciones de Parentesco y ttulos de
propiedad, tambin que se recaben informes de los Registros de la Propiedad
sobre si el causante, otorgaron disposicin testamentaria, mandar a que se
publiquen edictos en el Diario Oficial por tres veces en el trmino de quince das y
que deben contener todos los requisitos establecidos en el articulo 456 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, en forma especial sealar audiencia para la Junta de
interesados en la sucesin mandara dar audiencia a la Procuradura General de
la Nacin, y resolver lo procedente en su debida oportunidad, haciendo
citacin de las normas legales respectivas, mientras se lleva al momento de
celebrar la junta de herederos, el notario practicar las otras diligencias
pertinentes a la succin como son la prctica de inventarios correspondientes, el
reevalu de los bienes de la mortual.

El da sealado para que los interesados comparezcan en audiencia estando
todos los presentes, el notario proceder nuevamente en acta notarial a celebrar
la junta convocada para el efecto y previamente haberse agregado al
expediente los ejemplares del diario oficial y los informes del registro. En esa acta
notarial, se har comparecer totalmente a todos los interesados en la sucesin y a
aquellas personas que por cualquier inters, estuvieren presentes, herederos,
legatarios, acreedores u otros. Identificar totalmente a cada uno de ellos, har
constar la aceptacin de la herencia, la renuncia a la misma y si la sucesin fuere
testamentaria dar lectura al testamento correspondiente, aceptacin, lo relativo
al albaceazgo si se hubiere instituido y finalmente dar por concluida la junta,
efectuando el cierre correspondiente del acta notarial, que debern suscribir
todos los comparecientes.

El expediente debe remitirse a la Procuradura General de la Nacin, institucin
que practica una revisin cuidadosa de todo lo actuado y si lo encuentra
ajustado a derecho emitir dictamen pronuncindose ya sea a favor de que se
dicte auto declarando a los herederos del causante o exigiendo que se llenen
requisitos que se hayan omitido. Para este efecto de la intervencin, el notario
dictara auto, enviando el expediente y concediendo la audiencia respectiva, la
Procuradura General de la Nacin, podr pronunciarse en cuanto a las personas
llamadas a heredar y har calificacin de bienes gananciales que contenga el
inventario.

El notario proceder a dictar resolucin definitiva, declarando quien o quienes
son herederos del causante, auto que se dicta haciendo la salvedad de que sin
perjuicio de tercero de igual o mejor derecho.


- 114 -
i) Liquidacin fiscal.

Debe enviarse el expediente a la Contralora de Cuentas por medio de la
Direccin de Catastro y Avalo de Bienes Inmuebles, para obtener la liquidacin
del impuesto hereditario correspondiente.

El impuesto que corresponde a herencias, legados y donaciones por causa de
muerte, se computa desde el da de fallecimiento de la persona o de la
declaracin de muerte presunta. Este impuesto debe pagarse dentro de diez
das siguientes de notificada la liquidacin y la cual debe quedar firme.

j) Titulacin y registro:

Cancelado el Impuesto de Herencias, Legados y Donaciones el registro procede
a inscribir los bienes a nombre de los herederos en vista de un testimonio que el
notario extiende de las partes mas importantes del proceso sucesorio extrajudicial,
este testimonio es llamado en la doctrina como testimonio irregular, y una vez
hecho esto, se procede a la particin de los bienes si as lo desean los herederos.

k) Archivo

Es importante que el notario despus de cumplidas las diligencias remita el
expediente al Archivo General de Protocolos.

l) Avalos:

El artculo 489 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece lo relativo al avalo,
disponiendo en su segundo paragrafo que tambin podrn las partes proponer
un experto autorizado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico es decir el
Ministerio de Finanzas Pblicas, quien podr cumplir su cometido al ser
faccionado el inventario.


- 115 -
CAPTULO V
ALTERNATIVAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS

1. Providencias Cautelares

A) Concepto:

Etimolgicamente, la palabra medida, significa prevencin, disposicin;
prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas
para evitar un riesgo.

En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador
ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.

B) Naturaleza Jurdica de las Medidas Cautelares:

Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la
permanencia de sus efectos, pues stas son provisionales y depende la medida
en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.

Calamandrei
43
en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, indica que es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre
la materia, analiza sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales
pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de
las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.

El autor indica que ese criterio no estriba en el aspecto subjetivo, porque no
existe una funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su
naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una
forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las
otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es
igual a cualquier otra sentencia. Podra creerse tambin que el nico criterio del
que se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace
relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos, pero la
insuficiencia de ste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos
no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias
de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o
bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogneo con el
criterio que diferencia las de cognicin con las de ejecucin. Se podra decir que
estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse
entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de

43
Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Biblioteca Clsicos del Derecho, 1. Serie, volumen 2.

- 116 -
ambos efectos, no nace la providencia cautelar declarativo-ejecutiva como
providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda
catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares, es contrario, pero no
contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en
orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como
de cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas
cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido se puede hablar de autonoma
de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia del
proceso de cognicin ni del de ejecucin.

Calamadrei
44
, ha indicado que a las medidas cautelares no se les puede negar
una peculiar fisonoma procesal, que permite colocarlas en la sistemtica del
proceso como categoras por s mismas, determinables a base de criterios que no
las transforman de procesales en materiales.

Su definicin ha de buscarse ms que sobre la base de un criterio ontolgico, en
un criterio ideolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos,
sino en el fin (anticipacin de los efectos de una providencia principal) al que sus
efectos estn preordenados. Concluye su razonamiento diciendo que la
caracterstica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad, en
el sentido que ellas no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a convertirse
en definitivas; tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal,
al igual indica que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la
prxima venta a espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su
camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que
definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto
denota dos elementos, precaucin y anticipacin, an cuando ya el primero de
ellos entraa la significacin del segundo.

Los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar, son que
anticipa la realizacin de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o
menor intensidad por un acto posterior; satisface la necesidad urgente de hacer
cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administracin de justicia;
y sus efectos estn preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de
mrito subsecuente.

C) Objeto de las medidas cautelares:

Para Carnelutti
45
, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composicin
procesal de la litis pues su finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de
otro proceso del cual saldr la composicin definitiva.

44
Op. Cit.
45
Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacn Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.

- 117 -
Calamandrei
46
sostiene que es una anticipacin provisoria de los efectos de la
garanta jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenacin.
Para Couture
47
, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la
significacin econmica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la
sentencia y cumplir con un rden preventivo: evitar la especulacin con la
malicia.

Guasp
48
Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual
resolucin judicial.

Podetti
49
indica que las medidas cautelares son actos procesales del rgano
jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o
previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o
pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o
satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser
definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes
y para hacer eficaces las sentencia de los jueces.

La Doctrina moderna se inclina por establecer el objeto en clara relacin con el
relieve o principio publicstico, su objeto es impedir que la soberana del Estado,
en su ms alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tarda e
intil expresin verbal.

En Guatemala, conforme a las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
son providencias cautelares, no son procesos propiamente dichos, adems son
una alternativa comn a todos los procesos, tendientes a garantizar los resultados
de los dems procesos, regulndose en el libro quinto del referido cuerpo legal.

D) mbito de las Medidas Cautelares:

Al analizar la naturaleza jurdica de las Providencias Cautelares, Calamandrei
50
, ha
demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente
cognoscitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el
diferenciador de su peculiar autonoma procesal, sino por el contrario, el fin al
cual estn preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonoma respecto a los
procesos ejecutivo y declarativo, y la enseanza chiovendiana de que la
actuacin de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognicin,
conservacin (funcin cautelar) y ejecucin.

En Guatemala conforme a las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
su mbito es cautelar, es decir de aseguramiento que puede aplicarse a todos los
procesos, sin distincin alguna en cuanto a su naturaleza.

46
Calamandrei, Piero. Op. Cit.
47
Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacn Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco
48
Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil.
49
50
Op. Cit.

- 118 -
E) Caractersticas:

La caracterstica esencial de las medidas cautelares es la instrumentalidad, que
constituye su naturaleza jurdica, sin embargo existen otros rasgos caractersticos
que contribuyen an ms a su definicin y a obtener un concepto ntido y
concreto de ellas. La instrumentalidad, se convierte en el verdadero quid lgico
de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y
variabilidad, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente
de su relacin con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones
lgicas de la instrumentalidad.

a) Provisoriedad:

Las providencias cautelares estn a la espera de que otra providencia ulterior
genere un peligro, la provisoriedad de las providencias cautelares es un aspecto y
una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), la provisoriedad
est en ntima relacin y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o
subsidiariedad. En virtud de sta la providencia cautelar suple un efecto a la
providencia definitiva, y en virtud de aquella est a la espera de que ese efecto
sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente.

Para Calamdrei
51
, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal, es lo que
no perdura y su trmino de duracin es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo
provisorio tambin implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cunto va
a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

Esta provisoriedad necesita ser distinguida en dos aspectos, pues se trata de una
especie que se encuadra en un gnero, pues existen actos provisionales que no
son cautelares, por ejemplo la ejecucin provisional de la sentencia de segunda
instancia cuanto est pendiente el recurso de casacin regulado en el artculo
342 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Esta otra provisionalidad si tiende a
convertirse en definitiva, pues slo desaparecern sus efectos si la sentencia que
se ejecuta provisionalmente es revocada por la Corte Suprema de Justicia,
mientras que las medidas cautelares desaparecern siempre.

As tambin, no es lo mismo la provisionalidad de las medidas cautelares que la
justicia provisional propia de los juicios sumarios en sentido estricto. En stos juicios
especialmente en los interdictos, la cuestin litigiosa se resuelve de modo
provisional, pues cabe un proceso plenario posterior sobre la misma cuestin,
pero aqu tambin la sentencia que decide un juicio sumario aspira a convertirse
en definitiva, pues el que decide es el juicio plenario posterior que es posible pero
no necesario, mientras que la provisionalidad de las medidas cautelares hace
que la resolucin dictada para adoptarla no aspire a convertirse en definitiva,
porque siempre desaparecer cuando deje de ser necesaria.

51
Op. Cit.

- 119 -

b) Judicialidad:

Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia
principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el
proceso y la terminacin de ste obvia su existencia.

c) Variabilidad:

Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias con la clusula rebus sc stantibus, segn la cual, an estando
ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de
cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la
situacin de hecho que les dio orgen.

La variacin ms radical es la revocacin, que puede suceder en tres casos: a) la
revocabilidad automtica a que estn sujetas al actualizarse la providencia
principal que obvia los motivos por los que se le dio orgen, sea porque interviene
definitivamente lo mediado provisoriamente por ella o bien, porque al desestimar
la pretensin del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho
inexistente; b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas,
existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de
la justicia intrnseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado
revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas tpicas,
donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecucin que
culmina con la confirmacin o informacin del derecho primitivo que la acord,
independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del
juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de
contracautela.

d) Urgencia:

La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La
necesidad de un medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una
situacin de hecho, es suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una
conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la
de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia
intrnseca de la providencia se resuelva despus.

F) Clasificaciones:

En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificacin. Unos limitan
las medidas cautelares a las providencias que actan una funcin jurisdiccional

- 120 -
eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con
fines preventivos, independientemente de la funcin declarativa, ejecutiva o
constitutiva.
Couture
52
las clasifica as: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni
suponen ninguna coercin; su objeto tan slo es declarativo, como sera ejemplo
las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas;
b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecucin provisional:
son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible.
Cita como ejemplos el depsito de la cosa mueble, embargo del inmueble,
interdiccin del deudor, administracin judicial de la comunidad o sociedad; c)
medidas de tutela de la propiedad o del crdito: probada prima facie la
propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a
requerimiento del titular, aun cuando segn dice no exista riesgo (periculum in
mora), como consecuencia del derecho real o de crdito; da como ejemplos el
embargo, el secuestro, la interdiccin; d) medidas de ejecucin anticipada, cual
es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento.

Su carcter cautelar reside en que es una forma preventiva de colacin,
supeditada a lo que decida la sentencia; medidas cautelares negativas, que son
las que persiguen impedir la modificacin del estado de cosas existente para
evitar el dao que implica la modificacin: no anticipan la ejecucin de un acto
sino la prohibicin de ejecutarlo. Ejemplos, prohibicin de innovar, prevencin en
las acciones de obra nueva; medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad
de que son las nicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las
restantes segn su opinin) del acreedor; este concepto no encuadra dentro de
nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el
procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del
demandante como del demandado.

Conforme al Cdigo Procesal Civil y Mercantil, las medidas cautelares se
clasifican de la siguiente forma:

a) Medidas para garantizar la seguridad de las personas, reguladas en los
artculos del 516 al 522 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
b) Medidas para asegurar la presencia del demandado, entre stas el arraigo
regulado en los artculos del 523 al 525 y en el Decreto nmero 15-71 del Congreso
de la Repblica de Guatemala, adicionado por el Decreto 63-72, y modificado
por el Decreto Ley nmero 309.
c) Medidas para garantizar la esencia de los bienes, como la anotacin de la
demanda regulada en el artculo 526 y el secuestro, regulado en el artculo 528.
d) Medidas para garantizar la productividad de los bienes, tal el caso de la
intervencin regulada en el artculo 529 y en el artculo 661 del Cdigo de
Comercio.
e) Medidas para garantizar el pago de crditos dinerarios, tal el caso del
embargo regulado en el artculo 527.

52

- 121 -
f) Medidas indeterminadas, reguladas para garantizar la efectividad de derechos
que no pueden alcanzar garanta por las medidas especficas contempladas en
el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Dentro de las Medidas Cautelares en particular, se encuentra la providencia
cautelar denominada por el Cdigo Procesal Civil y Mercantil como Seguridad de
las personas, en donde deben distinguirse tres supuestos, uno de verdadera
providencia cautelar y otros dos que no tienen esa condicin.

Se entiende por seguridad de las personas en sentido estricto, lo regulado en el
artculo del 516 al 519 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil que establece que
para garantizar la seguridad de las personas, protegerlas de malos tratos o de
actos reprobados por la ley, la moral y las buenas costumbres los Jueces de
Primera Instancia decretarn, de oficio o a instancia de parte, segn las
circunstancias de cada caso, su traslado a un lugar donde libremente puedan
manifestar su voluntad y gozar de los derechos que establece la ley. Esta norma
carece de claridad y precisin, y al no indicar quien es parte, la solicitud puede
provenir de cualquier persona, sin que exija una legitimacin determinada, as
mismo, la solicitud de parte puede hacerse por escrito o verbalmente; al no
indicar que persona puede ser la asegurada, significa que puede serlo
cualquiera, mayor o menor de edad, hombre o mujer.

En cuanto a la proteccin de menores o incapaces a que se refiere el artculo
520, esta no tiene la naturaleza de medida cautelar de proteccin, porque no
est al servicio de un proceso principal que deba iniciarse, pues mediante sta
slo de trata de proteger a un menor o incapacitado desprotegido.

Lo mismo sucede con la medida prevista en el artculo 521, pues se trata de una
mera restitucin al hogar.

En el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil se establecen con relacin
a las providencias precautorias que se dictarn sin or a la parte contra quien se
pidan y surtirn todos sus efectos, no obstante cualquier incidente, excepcin o
recurso que contra ellos se haga valer, mientras no sean revocadas o
modificadas.

Esta disposicin vulnera el derecho de defensa consagrado en la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala y en el Pacto de San Jos, toda vez que
se debe or a la otra parte, seguramente habindose aplicado la medida por la
razn de urgencia con que se emiti pero sin vulnerar garantas constitucionales.

As mismo el artculo 535 establece que ejecutada la providencia precautoria, el
que le pidi deber entablar su demanda dentro de quince das, si el proceso
hubiere de seguirse en el lugar en que aquella se dict, Si debiere seguirse en otro
lugar, el juez tomar en cuenta el trmino de la distancia. Surge la duda, en qu
consiste el trmino de la distancia, por cuanto tiempo se computa, esto genera
inseguridad jurdica.

- 122 -

2. Intervencin de Terceros:

Nuevamente el artculo 550 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil contempla la
facultad del juez para mejor fallar, que como ya se ha analizado vulnera la
imparcialidad de los juzgados, pues establece que no se conceder el trmino de
prueba por diez das comn a todos los que litigan si el tercero comparece luego
de verificada la vista del proceso o si estuviere pendiente de sentencia, salvo las
facultades del juez para mejor fallar.

As tambin la normativa relativa a la intervencin de terceros no regula nada
respecto a las facultades de recurrir, por lo que al resolverse las sentencias, las
resoluciones quedan firmes inmeditamente pues no se pueden recurrir, por lo
que debe legislarse al respecto, toda vez que legalmente se tiene derecho a un
recurso efectivo.

3. Inventarios:

El artculo 562 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece en su cuarto
pargrafo que presentado el inventario, se dar audiencia por cinco das a los
interesados y si ninguno de ellos lo objetare dentro de ese trmino, lo aprobar el
juez, con la reserva de adicionarlo con los otros bienes que aparecieren. En este
caso no hay plazo para la aprobacin, por lo que debe legislarse al respecto.

As mismo el artculo 563 del mismo cuerpo legal, indica que el notario agregar a
los comprobantes de su protocolo una copia a carbn del acta de inventario,
debidamente firmada, en la misma clase de papel sellado usada en el original, o
bien fotocopia con timbres por igual valor. En este sentido se debe reformar el
Cdigo Procesal civil y Mercantil, toda vez que es difcil que an se utilicen copias
al carbn, por otra parte de acuerdo al Derecho Notarial el protocolo no
pertenece al notario, por lo que tcnicamente no debe utilizarse el trmino su
protocolo.

No obstante lo anterior y atendiendo al principio de unicidad de contexto de que
est investido el cdigo de Notariado, el artculo 563 en su segundo pargrafo lo
vulnera totalmente, pues establece que una copia del acta de inventario se
agregar a los comprobantes de su protocolo y de la misma se podr compulsar
certificacin. En este sentido seguramente se est refiriendo a los atestados del
protocolo, cuando tcnica y legalmente sera mejor hacer referencia a una
protocolizacin del acta a efecto de darle mayor seguridad jurdica, as mismo
para garantizar su reproduccin a travs de testimonios, que es lo que el cdigo
de notariado faculta al notario para expedir, pues se vulnera totalmente el
cdigo de notariado al ordenar compulsar certificacin en caso de extraviarse el
original.

4. Oposicin a los Avalos:


- 123 -
Entre las causas por las que puede formarse oposicin de los avalos se regula en
el artculo 567 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, lo relativo al cohecho de los
expertos o inteligencias fraudulentas entre ellos, y alguno o algunos de los
interesados para aumentar o disminuir el valor de cualquier bien. As tambin se
indica que si se establece que ha habido cohecho o inteligencia fraudulenta
para el avalu se mandar proceder criminalmente contra los clpales.

En este caso prcticamente es el juez civil quien hace la investigacin para luego
remitirlo criminalmente, se le estn atribuyendo funciones que competen al
Ministerio Pblico que por mandato constitucional es el encargado de la
persecucin penal. En este sentido y atendiendo a las tendencias modernas en
materia procesal penal debe reformarse el Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el
sentido que sea obligacin del juez certificar lo conducente nicamente. As
tambin es necesario aclarar o adecuar a los tipos penales a que se refiere con
inteligencias fraudulentas, ser que se refiere a la estafa.

5. Consignacin:

El artculo 568 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que cuando
procede el pago por consignacin segn la ley, el juez mandar extender recibo
de la cosa consignada y ordenar inmediatamente su depsito en la Tesorera de
Fondos de justicia o en el Banco de Guatemala, sus sucursales o agencias segn
el caso.

La polmica surge en cuanto al Banco de Guatemala, toda vez que este banco
ya casi no tiene agencias en todo el pas, en vez de irse ampliando se esta
reduciendo, por lo que debe reformarse el artculo en el sentido de indicar que el
pago se haga a travs de los bancos del sistema.


- 124 -


- 125 -
CAPTULO VI
MEDIOS DE IMPUGNACIN

1. Medios de Impugnacin

A) Generalidades:

La administracin de justicia podra organizarse estimando que si una persona ha
interpuesto una pretensin, y ha dado lugar a un proceso en el que las partes han
podido utilizar todas las oportunidades de hacer valer sus razones, la decisin que
adopte el juez se considerara firme, sin que cupiera seguir discutiendo. Sin
embargo, en todos los ordenamientos jurdicos, se admiten medios de
impugnacin contra las resoluciones judiciales, tanto contra las interlocutorias
como contra la definitiva.

La posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales ha sido tan admitida por el
ordenamiento jurdico que en ellos ha tenido que ponerse un lmite. En
Guatemala ese lmite lo representa el artculo 211 de la Constitucin al disponer
que en ningn proceso habr ms de dos instancias.

Los medios de impugnacin son instrumentos legales puestos a disposicin de las
partes de un proceso para intentar la anulacin o la modificacin de las
resoluciones judiciales
53
. Con sta expresin de medios de impugnacin o sus
derivados, se designa tanto al acto de la parte con el que pide la anulacin o
modificacin de una resolucin judicial; como a la fase del proceso en que el
rgano judicial competente conoce de esa peticin. Todos los medios de
impugnacin tienen su orgen en la posibilidad del error humano, posibilidad que
aconseja que sea examinado ms de una vez el objeto de lo decidido en la
resolucin judicial, para evitar, en lo posible, resoluciones contrarias a la ley.

Existe una serie de instrumentos que, a pesar que con relacin a ellos se utiliza la
palabra impugnacin o recurso, no pueden ser considerados cientficamente
como tales medios. En Guatemala se da el caso de la aclaracin y ampliacin
de las resoluciones judiciales, reguladas en los artculos 596 y 597 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, pues mediante ellas no se pretende la anulacin o
modificacin de la resolucin; as tambin la enmienda del procedimiento
regulada en el artculo 67 de la Ley del Organismo Judicial que por disposicin
legal se acuerda de oficio por el juez; tambin el caso del Juicio Plenario de
Posesin o el Juicio de Propiedad, despus del interdicto, regulado en el artculo
250 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, pues se trata de dos procesos distintos, o
bien el Juicio Ordinario despus del Juicio Ejecutivo regulado en el artculo 335
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, pues a pesar de que se hable de
modificacin o de revisin de lo resuelto, se trata tambin de dos procesos
distintos.

53
Mauro Chacn Corado, Conceptos de Accin, Pretensin y Excepcin.

- 126 -
Para que pueda hablarse con propiedad tcnica de medios de impugnacin ha
de existir: un acto procesal de parte en el que se pide la anulacin o la
modificacin de una resolucin judicial; el conocimiento de esa peticin por un
rgano judicial dentro del mismo proceso en el que la resolucin se dict, y otra
resolucin judicial por la que se confirme, se anule o se modifique la resolucin
anterior. Si no concurren stos requisitos no se est ante una verdadera
impugnacin.

B) Clases:

Para clasificar los medios de impugnacin se debe atender al rgano
competente para conocer de la impugnacin y el contenido del recurso.

a) Atendiendo a la competencia para conocer de la impugnacin:

La competencia para conocer de un medio de impugnacin puede atribuirse, al
mismo rgano que dict la resolucin que se impugna, a un rgano distinto y
superior y as nace la distincin entre:

Remedios:

Se puede hablar de remedios cuando el medio de impugnacin debe conocerlo
el mismo rgano que dict la resolucin que se impugna. De stos medios puede
decirse tambin que carecen de efecto devolutivo, que se producen dentro de
la misma instancia y que son horizontales.
54

Recursos:

Se debe hablar de recursos cuando del medio de impugnacin debe conocer un
rgano superior y distinto al que dict la resolucin que se impugna. De stos
medios puede decirse tambin que tienen efecto devolutivo, que abren una
nueva instancia o fase del proceso y que son verticales.
55

b) Por el contenido de la Impugnacin:

Medios de Impugnacin Procesales:

Existen resoluciones judiciales que son meramente procesales en cuanto en las
mismas se aplican normas de esta naturaleza, resoluciones que se dictan para
hacer avanzar el proceso, de modo que por medio de ellas no se trata de decidir
sobre el objeto del proceso, es decir, no se estima o desestima la pretensin. Esas
resoluciones, que son el decreto y el auto, pueden, en su caso, atacarse con
medios de impugnacin simplemente procsales con lo que se trata de exigir a

54
Juan Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional.
55
Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Mercantil.

- 127 -
que el proceso se acomode a lo previsto en la ley procesal. Esos medios de
impugnacin son la Revocatoria, Reposicin y Nulidad.
Lo caracterstico de estos medios de impugnacin procesales es que mediante los
mismos lo que se persigue por el impugnante es que se declare la nulidad de una
resolucin, con el efecto, bien de reponer las actuaciones a un momento anterior
(a aquel en que se cometi el vicio), bien de que se dicte otra resolucin que la
sustituya. La doctrina suele hablar de estos casos de errores in procediendo es
decir en el proceder, en el procedimiento.

Medios de Impugnacin de Fondo:

Los medios de impugnacin que se interponen contra las sentencias, es decir,
contra las resoluciones que deciden sobre el objeto del proceso, persiguen la
modificacin de la misma, es decir, que se dicte otra sentencia en la que se
produzca un pronunciamiento sobre la pretensin que sea distinta del contenido
en la sentencia que se impugna.
56

Estamos ante los verdaderos recursos, que en ellos cabe advertir que abren
siempre una nueva fase del proceso, que puede ser una verdadera instancia
(recurso ordinario o de apelacin), o algo distinto (recurso extraordinario o de
casacin), pero en todo caso llegan a Tribunal distinto y superior, la posibilidad de
pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la estimacin o
desestimacin de la pretensin y por eso no se dan contra las sentencias, y el
gravamen es siempre requisito de admisin del recurso. Existe gravamen cuando
la sentencia, de cualquier modo, perjudica al recurrente, es decir, cuando existe
una diferencia entre lo pedido por la parte y lo concedido por el rgano
jurisdiccional que resuelve.

La complicacin en los recursos de apelacin y casacin proviene de que los
medios pueden ser utilizados para lograr la nulidad de resoluciones judiciales,
pues el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil reconduce la nulidad a
estos recursos cuando se trata de la sentencia y de los autos sujetos a apelacin o
a casacin.

C) Requisitos:

a) Subjetivos:

En primer lugar deben quedar establecidos los requisitos a los sujetos que actan
en el proceso y que son:

rgano Judicial:

Del medio de impugnacin debe conocer el rgano judicial competente, que
puede ser el mismo que dict la resolucin impugnada u otro distinto y superior.

56
Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil de Guatemala.

- 128 -
Las Partes:

La legitimacin para impugnar se atribuye a las partes del proceso; los terceros
cuya intervencin se haya admitido, se han convertido en parte y tambin tienen
legitimacin.

D) Objetivos:

Para que el medio de impugnacin sea admisible debe atenderse en segundo
lugar, al cumplimiento de los requisitos que afectan a la resolucin impugnada
pues sta debe ser de aquellas que la ley diga que son impugnables.

E) Efectos de la Impugnacin:

Pueden referirse a:

a) La resolucin impugnada no se convierte en firme o en ejecutoriada: el
proceso puede avanzar porque las resoluciones que se dictan en l se
convierten en firmes o en ejecutoriadas. La firmeza afecta a todas las
resoluciones que se dictan y la manera de impedir que la misma se produzca
es interponer un medio de impugnacin contra ella.
b) La impugnacin suspende la ejecucin de la resolucin: En el Cdigo Procesal
Civil y Mercantil no se alude a los tradicionales efectos devolutivo y
suspensivo.
c) La Posibilidad de Anulacin o Modificacin de la Resolucin Impugnada: La
interposicin y admisin del medio de impugnacin abre para la parte
impugnante la posibilidad de que la resolucin por l recurrido sea anulada o
modificada por el Tribunal que conozca la impugnacin, aunque esa
posibilidad est condicionada por dos circunstancias:
mbito de Impugnaciones: Forma parte del principio dispositivo, el que el
impugnante determina el mbito de la impugnacin, es decir, fija la parte de
la resolucin que impugna, de modo que el rgano judicial competente para
conocer de la impugnacin no puede conocer ni decidir ms que sobre lo
impugnado.
Prohibicin de Reformatio in peius (Reforma para peor o en perjuicio): El
impugnar una resolucin es un derecho de las partes, y la parte que la ejercita
no puede ver empeorada su situacin jurdica porque el pronunciamiento que
impugna sea agravado por el Tribunal que decide la impugnacin.

2. Los medios de Impugnacin en Guatemala en materia Procesal Civil y
Mercantil:

a) Aclaracin y ampliacin:

Los artculos 596 y 597 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil y dentro del Libro VI
que se colocan bajo la rubrica: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales,

- 129 -
regula las llamadas Aclaracin y Ampliacin de los autos y sentencias, a pesar de
que estas instituciones procesales no son verdaderos medios de impugnacin.
No pueden considerrseles verdaderos medios de impugnacin porque mediante
ellas no se pretende ni la anulacin ni la modificacin de las resoluciones.

La Aclaracin y la Ampliacin se piden al mismo rgano que dict la resolucin y
mediante ella se trata de obtener la aclaracin, cuando los trminos de un auto o
de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios, las partes podrn
pedir que se aclaren; y la ampliacin, cuando las resoluciones hubieren omitido
resolver algunos de los puntos sobre que versare el proceso, las partes podrn
pedir que se ample haciendo el pronunciamiento que faltare.

La aclaracin y la ampliacin pueden pedirse por las partes dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin del auto o de la sentencia. De
la solicitud se dar audiencia a la otra parte, por dos das y con su contestacin o
sin ella se resolver lo que proceda, se entiende por medio de auto.

b) Revocatoria:

Se trata de un remedio, es decir, de un medio de impugnacin del que conoce el
mismo rgano judicial que dict la resolucin que se impugna, y lo caracterstico
del mismo es que procede slo contra los decretos.

Tanto el artculo 598 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil como el artculo 146 de
la Ley del Organismo Judicial disponen que los decretos son revocables de oficio
por el juez o tribunal que los dict, o a instancia de parte por medio de la
Revocatoria.

Esta segunda posibilidad constituye el medio de impugnacin que es el remedio
de revocatoria, que se regula de modos distintos en el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil y en la Ley del Organismo Judicial. El remedio debe interponerse por la
parte en plazo que es distinto segn uno u otro cuerpo legal, aunque es a contar
siempre desde la ltima notificacin, segn el artculo 598 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil dentro de las veinticuatro horas siguientes, y segn el artculo 146
de la Ley del Organismo Judicial dentro de los dos das siguientes. La tramitacin
tambin es distinta en uno y otro cuerpo legal, puesto que, segn el artculo 599
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil el juez o tribunal resolver la revocatoria, sin
ms trmite, es decir, sin audiencia de la parte contraria.

Si el juez o tribunal puede revocar los decretos de oficio, se entendi en el Cdigo
que, pedida la revocacin por una parte, no era preciso dar audiencia a la otra
parte, y segn el artculo 146 de la Ley del Organismo Judicial la revocatoria
debe tramitarse como la reposicin, esto es, dando audiencia por dos das a la
parte contraria.


- 130 -
Existen pues, dos normas claramente contradictorias, y la contradiccin debe
resolverse a favor de la norma dictada despus en el tiempo, es decir, a favor de
la Ley del Organismo Judicial.

c) Reposicin:

Se trata tambin de un remedio, es decir, de un medio de impugnacin del que
conoce el propio rgano judicial que dict la resolucin que se impugna, y lo
caracterstico del mismo es que procede slo contra los autos originarios de la
Sala, y contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia que
infrinjan el procedimiento de los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando no
se haya dictado sentencia.

El punto de partida es aqu la regla de que los autos y las sentencias no pueden
ser revocados por el tribunal que los dict, ni de oficio ni a instancia de parte, y sin
perjuicio de la posibilidad de recurrir en apelacin o en casacin contra unos u
otras, con lo que la anulacin o la modificacin corresponder a tribunal distinto y
superior por medio de un verdadero recurso. Frente a esa regla general existe
una regla especial que permite la revocacin de dichos autos de la Sala y de las
resoluciones indicadas de la Corte Suprema, por medio de la interposicin por
alguna de las partes del remedio de reposicin.

El remedio debe interponerse por la parte en plazo que es distinto segn uno u
otro cuerpo legal, aunque es a contar siempre desde la ltima notificacin, segn
el artculo 600 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil dentro de las veinticuatro
horas siguientes, y segn el artculo 145 de la Ley del Organismo Judicial dentro
de los dos das siguientes. La tramitacin restante es ya igual en los dos textos
legales, y consiste en que de la solicitud se dar audiencia a la parte contraria
por dos das, con su contestacin o sin ella, el tribunal resolver dentro de los tres
das siguientes y contra el auto que resuelve la reposicin no cabe recurso alguno.

d) Nulidad:

Puede declararse de oficio por el juez o tribunal, por medio de enmienda del
procedimiento, regulada en el artculo 67 de la Ley del Organismo Judicial y de la
cual se abusa en la prctica, o a solicitud de parte y por sistemas
complementarios, es decir por los remedios y recursos establecidos en el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, y por un medio especial que es la llamada nulidad en el

La nulidad est vinculada al incumplimiento de los requisitos que condicionan la
eficacia jurdica de cualquiera de las figuras jurdicas.

Si el proceso es el medio a travs del que se cumple una funcin del Estado y por
el que los ciudadanos pueden impetrar la tutela judicial del mismo, la nulidad de
los actos procesales adquiere especial importancia, estando condicionada por

- 131 -
principios especficos que se derivan de la naturaleza de la funcin que
desarrollan los rganos jurisdiccionales.

Acto nulo es aquel que no cumple alguno de los requisitos esenciales que la ley
procesal exige para su constitucin, por lo que no produce los efectos que debi
producir o, al menos, slo los produce provisionalmente. Se trata por tanto, de
una sancin que la ley determina para el acto procesal que ha incumplido algn
presupuesto o requisito considerado esencial, sancin que consiste en la no
produccin de los efectos jurdicos que son propios de ese acto.
57

En el Cdigo Procesal Civil y Mercantil la nulidad se declara, entre otras
posibilidades, por medio de lo que se considera un medio de impugnacin, lo
que ha dado lugar a que en la prctica se le haya considerado un recurso, y lo
peor es que por medio del mismo se persigue no slo declarar el incumplimiento
de los requisitos formales del acto (que es lo adecuado), sino tambin la falta de
adecuacin del contenido del acto a la norma material.

El artculo 615 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que la nulidad se
interpondr ante el tribunal que haya dictado la resolucin o infringido el
procedimiento, y con ello, nos est dando la caracterstica esencial de los
remedios: conoce de la misma el rgano jurisdiccional que dict la resolucin que
se impugna o que tramita el procedimiento. Estamos, pues, ante un remedio y no
ante un recurso, a pesar de lo que se viene sosteniendo en la prctica judicial.

Ese remedio cabe de modo subsidiario al de los otros medios de impugnacin,
por eso, el artculo 613 del mismo cuerpo legal, establece que la nulidad cabe
cuando no sean procedentes los recursos de apelacin o de casacin, el artculo
617, prrafo 2. del referido cuerpo legal, aade que la nulidad de las sentencias
o de los autos sujetos a apelacin o a recurso de casacin, slo puede hacerse
valer dentro de los lmites y segn las reglas propias de estos medios de
impugnacin.
Hasta aqu la naturaleza del remedio de la nulidad est relativamente clara. La
situacin se complica cuando se advierte que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil
parte de una distincin de tipos de nulidad que no se corresponde con la
verdadera nulidad de actos procsales. En efecto, el Cdigo distingue entre
nulidad por violacin de ley, se entiende material, que es la que se dice que se
origina en las resoluciones judiciales cuando en ellas se ha producido una
infraccin de la ley material, en ese caso no estamos ante un defecto propio del
acto procesal ni ante una nulidad en sentido estricto, sino ante un error en la
aplicacin del Derecho material.
58

Como se ha sealado, la nulidad de los actos procesales se produce cuando en
ellos no se observan los requisitos procesales (generales o especficos) que vienen
impuestos por una norma de naturaleza procesal; entonces cuando estamos ante

57
Mauro Chacn Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.
58
Mauro Chacn Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.

- 132 -
un vicio capaz de impedir que el acto produzca los efectos que le son propios. La
situacin es muy distinta cuando de lo que se trata es de que en una resolucin
judicial se ha aplicado errneamente una norma material, es decir, una norma
con la que debe decidirse sobre la estimacin o desestimacin de la pretensin
interpuesta por el actor o sobre la estimacin o desestimacin de una excepcin
perentoria opuesta por el demandado; entonces no debe hablarse de nulidad de
la resolucin.

La nulidad de un acto procesal se produce por defectos procesales, por
infracciones de la norma procesal, por incumplimiento de los requisitos procesales
del acto. El acto procesal de la resolucin judicial por aplicar errneamente una
norma material; esa resolucin ser recurrible por errores in iudicando (en el
juicio), pero no por vicios in procediendo.

Se podra decir que una cosa es el vicio en la tramitacin del proceso, el defecto
procesal en un acto procesal o resolucin judicial, que no toma en cuenta la
justicia del contenido del mismo, y otra cosa es el error en la decisin del proceso,
la injusticia que sobre el tema de fondo se cometa.

Esta distincin no ha sido comprendida en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil y
ello tiene consecuencias muy graves, especialmente con referencia a la nulidad
de resoluciones judiciales y al recurso de apelacin, pues en el artculo 602 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil, cundo es procedente el recurso de apelacin,
con lo que quedan muchas resoluciones excluidas del mismo; el artculo 613 del
mismo cuerpo legal, establece que procede el remedio nulidad contra las
resoluciones cuando no sea procedente el recurso de apelacin, se regula en el
artculo 615, que contra el auto que resuelve el remedio de nulidad cabe la
apelacin, y en el artculo 617, prrafo 3 del referido cuerpo legal, Que si el
tribunal de apelacin declara la nulidad de la sentencia, resolver tambin sobre
el fondo del litigio.

Por este extrao camino resulta que contra algunas resoluciones cabe apelacin
y contra otras resoluciones no, pero que si la parte interpone el remedio de la
nulidad contra la resolucin que no es dirctamente recurrible en apelacin, el
tribunal superior posteriormente puede terminar resolviendo tambin sobre el
fondo del litigio por la apelacin interpuesta contra el auto que resuelve la
primera instancia de la nulidad.

La nulidad por infraccin de procedimiento, es la verdadera cientficamente
hablando, pues atiende a la existencia de un vicio en un acto procesal (que
puede ser o no una resolucin), consiste en la infraccin de una norma procesal,
que ha de impedir que el acto produzca los efectos procesales que le son
propios.
59
Cuando se solicita la nulidad lo que se est pidiendo es que el tribunal,
al declarar que el acto se realiz con infraccin de una norma procesal, reponga
las actuaciones al momento y acto en que se produjo esta infraccin.

59
Juan Montero Aroca, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.

- 133 -

La diferencia entre nulidad verdadera y la anterior se percibe con claridad
cuando se atiende al fin que se persigue con el remedio, en la llamada nulidad
por violacin de ley (material), la parte impugnante persigue que el mismo
tribunal dicte otra resolucin en la que modifique la impugnada; en la verdadera
nulidad, la de infraccin de procedimiento, la parte pretende que el mismo
tribunal declare la nulidad de un acto procesal, retrotrayendo las actuaciones al
momento de la infraccin procesal.

La sealada confusin ha originado en la prctica forense, un uso desmedido y
abusivo que hacen los litigantes de este remedio procesal, al grado que resulta
raro el proceso, de la naturaleza que fuere, en el que no se interponga por los
menos una nulidad. En ello contribuyen en gran medida los jueces y por varias
razones, ente ellas porque acceden a darle trmite a cualquier nulidad que se les
proponga, lo que obviamente incide en el trmite normal del proceso.

e) Apelacin:

Es un recurso porque la competencia para conocer del mismo ha de atribuirse a
un tribunal distinto y superior al que dict la resolucin que se recurre, y es
ordinario porque todo lo decidido en la primera instancia puede llevarse, por
medio de la impugnacin, al conocimiento del rgano competente para la
segunda, sin que existan motivos limitados fijados en la ley.
60

Partiendo de que el artculo 211 de la Constitucin dispone que en ningn
proceso habr mas de dos instancias, suele hablarse de primera instancia y de
segunda instancia y tambin decirse que la segunda instancia es el recurso de
apelacin.

El recurso de apelacin, tal y como ha sido tradicionalmente regulado para el
proceso civil guatemalteco no daba ni da lugar a una verdadera segunda
instancia. En nuestro antecedente que es el Derecho espaol no ha existido
nunca una doble instancia en sentido estricto y tampoco existe en el Derecho
guatemalteco, y ello a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia de ambos
pases se refieren con reiteracin a segunda instancia.

En ambos derechos lo que se ha dado es una apelacin limitada, no una
apelacin plena, que supone que el tribunal superior, al realizar el examen del
tema de fondo y al decidir sobre el mismo, cuenta con todos los materiales de
hecho y probatorios con que cont el tribunal de la primera instancia, ms
aquellos otros materiales que las partes han aportado en el procedimiento de la
segunda.

Esto es, mantenindose el objeto del proceso, la apelacin plena implica permitir
a las partes adicionar alegaciones de hechos (siempre que no se modifique la

60
Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil de Guatemala.

- 134 -
causa de pedir que sirve para identificar el objeto del proceso) y proponer y
practicar nuevos medios de prueba, con lo que el tribunal superior puede contar,
para tomar su decisin, con elementos de los que no conoci el rgano de la
primera instancia.

Existe una apelacin limitada cuando el tribunal superior ha de basar su examen y
decisin en los mismos materiales de que dispuso el rgano inferior, sin que las
partes puedan adicionar nuevos hechos o nuevas pruebas (salvo supuestos
excepcionales que no desvirtan lo dicho. A pesar de esta limitacin, la funcin
del tribunal superior no consiste nicamente en revisar lo hecho por el inferior, sino
que ha de realizar un nuevo examen.

Gmez Orbaneja lo explica muy grficamente diciendo que el tribunal de la
apelacin no comprueba un resultado como se comprueba una operacin
matemtica, sino que la hace otra vez con los mismos datos.
61

Las diferencias tericas entre la apelacin plena y la apelacin limitada no suelen
darse de modo puro en los diversos ordenamientos, pero ello no puede impedir la
comprensin conceptual de los dos sistemas, en efecto, las diferencias tericas
radican en que en el sistema de la apelacin plena, la apelacin da lugar a un
nuevo proceso, en el que el tribunal del recurso realiza un verdadero segundo y
nuevo juicio; el material de que puede servirse el tribunal de la apelacin puede
ser distinto del que ha estado en la base de la decisin de primera instancia; y la
sentencia efecta un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no
limitndose a declarar la conformidad o disconformidad de la sentencia recurrida
con la legalidad.

En el de la apelacin limitada, el recurso da lugar a una simple revisin prioris
instantiae, por lo que su fin es controlar la legalidad de la sentencia de primera
instancia, atendidos los materiales con los que cont el juez de la primera
instancia; dado el fin anterior no cabe admitir nuevos materiales en el recurso,
debiendo el tribunal de ste contar con los mismos con que cont el juez de la
primera instancia; la sentencia del tribunal del recurso debe limitarse a declarar
que la sentencia recurrida es conforme o es contraria a derecho, y en este
segundo caso a devolver las actuaciones al juez que la dict para que efecte
un nuevo pronunciamiento.

La apelacin no es un nuevo proceso o juicio, sino la continuacin del primero y
nico, y por ello no se admiten materiales (hechos y prueba) nuevos, salvo
excepciones muy contadas.

El trmino (plazo) para interponer la apelacin es de tres das; debe hacerse por
escrito, debiendo tomarse en cuenta que se presenta ante el Juzgado de Primera
Instancia que dict la resolucin que se recurre, el plazo empieza a correr el da
siguiente al de la ltima notificacin, si se ha pedido aclaracin o ampliacin de
la resolucin, el plazo corre desde la ltima notificacin del auto que la rechace

61
Derecho Procesal Civil.

- 135 -
de plano o desde el que la resuelva, en el caso de que el escrito se presentara
antes de la realizacin de la ltima notificacin el juez debe admitirlo, pues la
apelacin prematura no es defectuosa.

El efecto ms importante de la interposicin del recurso de apelacin radica en
privar al Juzgado de competencia (no de jurisdiccin) para seguir conociendo
del proceso, pero esta privacin de competencia no impedir que el Juez siga
conociendo de los incidentes que se tramitan en pieza separada, formada antes
de admitirse la apelacin, todo lo relativo a bienes embargados, su conservacin
y custodia; su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro, y lo relacionado
con las providencias cautelares, el desistimiento del recurso interpuesto, si no se
hubieren elevado los autos al tribunal superior.
Si el escrito de interposicin del recurso debe presentarse ante el Juzgado de
Primera Instancia que dict la resolucin recurrida, a este rgano judicial
corresponde la admisin del mismo.

El examen del juez para admitir o denegar la apelacin puede referirse,
prcticamente, a dos nicas circunstancias:

Si la resolucin recurrida es o no impugnable en apelacin
Si el escrito se ha presentado o no dentro de plazo.

Contra la resolucin del Juez denegatoria de la admisin a trmite del recurso de
apelacin, la parte puede ocurrir de hecho a la Sala pidiendo se le conceda el
recurso.

No hay mencin en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil relativa a s el recurso de
apelacin se admite en un efecto, el devolutivo, o en dos efectos el devolutivo y
el suspensivo, los que suponen que los recursos de apelacin se admiten siempre
en los dos efectos. Debe recordarse que la apelacin es un recurso porque
siempre tiene efecto devolutivo (siempre conoce de l un tribunal distinto y
superior), pero que es posible tericamente que la apelacin se admita con o sin
efecto suspensivo esto es, impidiendo que se lleve a cabo lo decidido en la
resolucin que se impugnan. En nuestro derecho todos los recursos de apelacin
se admiten siempre con efecto suspensivo, pero esto obedece a la mala prctica
forense y a la incomprensin de este efecto.

Admitido el recurso por el Juez de Primera Instancia, en la misma resolucin
acordar enviar los autos originales a la Sala, lo que har con hoja de remisin,
previa notificacin a las partes.

Recibidos los autos en la Sala, la tramitacin del recuro ante la misma puede ser
normal o anormal.

Tramitacin normal, aquella en que no existe ni adhesin a la apelacin, ni
alegacin de nuevas excepciones, ni prcticas de la prueba, ni diligencias para

- 136 -
mejor proveer o fallar, que son trmites anormales. Esta tramitacin normal
consiste simplemente en que, la Sala sealar el recurrente un plazo de seis das, si
se trata de sentencia, o un plazo de tres das, si se trata de autos, para que
proceda a hacer uso del recurso, es decir, a expresar por escrito los agravios,
transcurridos los plazos antes dichos, con o sin escrito, el tribunal de oficio,
sealar da par la vista, lo que debe hacer dentro de los quince das siguientes.
En la vista podrn alegar las partes y sus abogados, siendo pblica si as se
solicitare; la sentencia se dictar dentro de los quince das siguientes a la vista. Lo
resuelto por el tribunal debe certificarse por el secretario, y la certificacin
remitirse con lo autos al Juzgado de su origen.

Es anormal, cuando dentro de la tramitacin prevista en el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil pueden surgir varias ocasiones de complicacin, por ejemplo el
recurrido puede adherirse a la apelacin, con lo que aparece un recurso que
queda supeditado al principal en la tramitacin procedimental, pero no en lo que
se refiere a su contenido, pues es un recurso de signo contrario; la parte que
funge demandada en la primera instancia puede proceder a la oposicin de
nuevas excepciones que, como su nombre indica han de haber nacido despus
de contestada la demanda, y pedir que se abra a prueba sobre las mismas;
cualquiera de las partes puede pedir que se practique prueba en la segunda, si
bien con limitaciones; tambin en el recurso de apelacin es posible que la Sala
dicte auto acordando para mejor proveer las diligencias del artculo 197 del
En la sentencia de segunda instancia puede distinguirse dos tipos de requisitos,
unos atinentes a la forma de la misma y otros relativos a su contenido.
En contra de lo que parece desprenderse de la palabra adhesin, la institucin
que se conoce tradicionalmente con la expresin de adhesin a la apelacin, no
supone que la otra parte pida tambin que se estime el recurso de apelacin
interpuesto por el inicial recurrente, sino precisamente todo lo contrario. La parte
se adhiere a la apelacin, lo que est haciendo es impugnar los
pronunciamientos de la sentencia o del auto que le son desfavorables a ella y,
por tanto, que son favorables al inicial recurrente.
Puede ocurrir que dictada sentencia de primera instancia que estima en parte la
pretensin del actor y que en parte la desestima, esto es, una sentencia que es
favorable y desfavorable parcialmente para las dos partes.
El recurso de apelacin en la prctica ha resultado bastante sencillo y efectivo,
por lo que su regulacin debe mantenerse a fin de agilizar la administracin de
justicia.

f) Ocurso de Hecho:

La admisin del recurso de apelacin queda en manos del Juzgado de Primera
Instancia que dict la resolucin contra la que se interpone el recurso, por lo que

- 137 -
es posible que ese Juzgado no admita un recurso a pesar de que el mismo es
admisible. Si esta decisin no es controlable por el tribunal superior resultara que
el Juzgado podra suprimir todas las apelaciones contra todas sus resoluciones.
Para evitar este riesgo aparece el que en Guatemala se llama Ocurso de Hecho,
aunque en la mayora de los pases iberoamericanos se denomina recurso de
queja.
Con uno u otro nombre se trata de un verdadero recurso, si bien el mismo es
instrumental, en el sentido de que est al servicio de la admisin de un recurso de
apelacin. El ocurso de hecho persigue que se admita el recurso de apelacin
que el Juzgado de Primera Instancia declar inadmisible.
Dictada resolucin por el Juzgado denegando la admisin del recurso de
apelacin, la parte acudir a la Sala, dentro del plazo de tres das de notificada
la denegatoria, presentado escrito, en el que pedir que se le conceda el
recurso. Llama la atencin en esta disposicin que la parte no tenga que
presentar, junto con su memorial, copia alguna ni de la resolucin apelada, ni del
escrito interponiendo el recurso de apelacin, ni del auto denegndole el recurso.
La Sala remitir original del ocurso al Juzgado de Primera Instancia, para que el
juez informe, en el plazo de veinticuatro horas. A la vista del informe la sala
resolver el ocurso dentro de otras veinticuatro horas, si bien puede pedir los autos
originales cuando lo estime indispensable. La Sala puede, decidir bien teniendo
en cuenta el escrito de la parte y el informe del Juez, bien reclamando que se le
remitan los autos originales. Esta peticin de los autos originales demorar
inevitablemente, la decisin en el ocurso, y esa demora es consecuencia de no
haberse previsto la presentacin de las copias a que nos hemos referido
inmediatamente antes.
Por medio de auto la Sala decidir si es o no apelable la resolucin contra la que
se interpuso el recurso de apelacin que fue denegado por el juez. Dado el
carcter instrumental del ocurso, su nica finalidad es pronunciarse sobre la
admisibilidad del recurso de apelacin, sin entrar a considerar el fondo de la
cuestin decidida en la resolucin apelada.
Si la sala decide que el recurso de apelacin estuvo bien denegado en su
admisin, declarar sin lugar el ocurso, ordenando se archiven las diligencias
respectivas e imponiendo al recurrente una multa de veinticinco quetzales.
Cuando la Sala decida que el recurso de apelacin debido admitirse para su
trmite, revocar el auto de inadmisin del Juzgado de Primera Instancia y, a
partir de ah existen dos posibilidades de tramitacin: si ya tiene en su poder los
autos originales, porque los pidi para decidir el ocurso, continuar la tramitacin
del recurso de apelacin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 606 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y si no tiene los autos originales los pedir al
juzgado, y continuar la tramitacin normal de la apelacin.
A pesar, pues, de la regulacin del ocurso de hecho en los artculos 611 y 612 del
referido cuerpo legal, es decir dentro del Ttulo III, el dedicado al recurso de
apelacin, se trata de un recurso en s mismo, an cuando sea instrumental por
estar al servicio de la admisibilidad de la apelacin.

- 138 -
g) Casacin:

La determinacin de los motivos del recurso adquiere su verdadera importancia
cuando se tiene en cuenta el carcter de recurso extraordinario que tiene la
Casacin. El recurso slo puede interponerse cuando se cuenta con un motivo
especfico, con una causa legalmente determinada que lo autorice, y son las que
se encuentran establecidas en el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.

Estas causas fijan el marco de atribuciones de la Corte Suprema de Justicia,
primero con carcter general, pues no puede conocer ms que de las materias
relacionadas en los motivos, pero tambin porque la Corte Suprema no puede
extender su funcin ms que a las cuestiones planteadas por el recurrente en
cada recurso en concreto, pudiendo ser los siguientes.

* Error en el Derecho aplicable:

A lo que reza el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, motivo 1., se
ha llegado luego de una compleja evolucin por la que se debe examinar cada
palabra que contiene el artculo: Cuando la sentencia o auto recurrido
contenga violacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de las leyes o
doctrinas legales aplicables.

Leyes: Se debe entender en sentido amplio, es decir como toda norma jurdica
general formulada por la autoridad legtima en el Estado, pero se advierte que en
la misma hay que incluir:

1. La Constitucin, en cuanto norma suprema del Estado y siempre que la
sentencia o el auto recurrido haya podido desconocer lo dispuesto en ella. No se
trata de pedir amparo contra actos, resoluciones, disposiciones o leyes, sino de
recurrir en casacin porque la sentencia o auto del Tribunal de apelacin ha
podido llegar a la violacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de la
Constitucin como norma jurdica.
2. Las Leyes Ordinarias: Aqu puede suscitarse el problema con relacin a la
inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto (Artculo 266 de la
Constitucin), debe tenerse en cuenta que esa pretendida inconstitucionalidad
puede hacerse valer en casacin por medio de la alegacin como motivo.
3. Las disposiciones reglamentarias dictadas por el Presidente de la Repblica:
Segn el Artculo 183, inciso e) de la Constitucin es funcin del Presidente dictar
los decretos para los que estuviere facultado por la Constitucin, as como los
acuerdos, reglamentos y rdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin
alterar su espritu, siempre que los mismos tengan carcter general y los mismos
pueden ser incluidos a los efectos de la casacin.
4. Suele decirse que esas leyes han de ser materiales y civiles o mercantiles, no
pudiendo ser ni procsales ni de otras ramas del ordenamiento jurdico. En esta
limitacin hay un profundo error. Lo que debe exigirse es que las leyes sirvan
para determinar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia o del auto,

- 139 -
pero la norma puede ser: a) Procesal (no procedimental), en cuanto no regule la
forma de los actos procsales, sino el contenido de la resolucin, y b) Penal,
administrativa o laboral, si a una de ellas se remite la norma civil y mercantil.
5. Las leyes extranjeras, en cuanto con las mismas deba resolverse la cuestin
planteada en el proceso. Si segn el Art. 35 de la Ley del Organismo Judicial los
Tribunales guatemaltecos aplicar de oficio, cuando proceda, las leyes de otros
Estados, es porque a las mismas se las est considerando Derecho aplicable. No
obstante a ello el que el mismo artculo siga diciendo que: a) la parte que
invoque la aplicacin del Derecho extranjero o que disienta de la que se invoque
o aplique, justificar su texto, vigencia y sentido, y b) El Tribunal nacional puede
indagar tales hechos, de oficio o a solicitud de parte. Cuando las normas
extranjeras deban aplicarse por un Tribunal guatemalteco debe distinguirse entre
que, una cosa es la determinacin de la existencia, vigencia y sentido de la ley
extranjera (para lo que pueden utilizarse los medios de prueba) y otra cosa es
que, probada la ley extranjera la misma se convierte en norma aplicable que
puede haber sido vulnerada.
6. La Costumbre, a pesar de que en ocasiones se le ha considerado una cuestin
de hecho. Si la costumbre segn el Art. 2 de la Ley del Organismo Judicial, debe
distinguirse tambin entre la necesidad de que sea probada, para lo que debe
estarse a los medios de prueba, y una vez establecida su existencia y contenido
se convierta en norma a los efectos de alegar su violacin en el recurso de
Casacin.

A diferencia de otros ordenamientos jurdicos, el guatemalteco no incluye de
modo expreso entre las fuentes del Derechos los principios generales del Derecho,
pero de ellos se hace mencin en el Art. 10, d) de la Ley del Organismo Judicial
cuando dispone que los pasajes oscuros de la ley se podrn aclarar atendiendo,
entre otros aspectos, a la equidad y a los principios generales del Derecho.
El problema de estos principios es el de su indeterminacin, pues no se enuncian
en norma alguna, y de ah que tienda a decirse que una regla jurdica se
convierte en principio del Derecho cuando ha sido asumida en ese concepto por
la jurisprudencia, con lo que, al final, puede ocurrir que lo que deba alegarse sea
la infraccin de la doctrina legal que ha asumido el principio y que lo ha
convertido en tal.

Doctrinas Legales: En Guatemala debe tenerse en cuenta que:

1. El Artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial dice que la jurisprudencia
complementar a la ley.
2. El Artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil aclara que se entiende por
doctrina legal la reiteracin de fallos de casacin pronunciados en un mismo
sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que hayan
obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos.
3. Cuando se invoque la infraccin de doctrina legal dispone el Artculo 627 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que deben citarse, por lo menos, cinco fallos
uniformes del Tribunal de Casacin que enuncien un mismo criterio, en casos
similares, y no interrumpidos por otro en contrario.

- 140 -

Puede entenderse as que la doctrina legal del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
es la jurisprudencia de la Ley del Organismo Judicial, de esta manera se pone de
manifiesto la funcin del recurso de casacin que tiende a la unificacin de la
jurisprudencia.

No pueden suscitarse en el recurso de casacin cuestiones nuevas, no debatidas
en las instancias. Aparte de esto en el trmite del recurso de casacin no se
puede proponer ni recibir prueba alguna, ni tramitarse incidentes (salvo los de
recusacin, excusa, impedimentos y desistimiento, adems de la aclaracin o
ampliacin de la sentencia que se dicte.

La infraccin ha de haberse producido en la parte dispositiva de la sentencia.

Conceptos de la Infraccin: la infraccin de la ley o de la doctrina legal debe
haberse producido por alguno de los conceptos previstos taxativamente, que
son:

Violacin: Debe entenderse como aquel tipo de infraccin que consiste en una
falsa eleccin de la norma jurdica aplicable, lo que conduce normalmente a la
inaplicacin de la norma que debi aplicarse. A esta inaplicacin, que
podramos llamar absoluta, existe tambin, dentro del concepto de violacin la
inaplicacin relativa, supuesto en el que, aplicndose la norma adecuada, se
conculcan sus reglas y previsiones, es decir, se desconoce lo que en ella se
dispone por el legislador.

Interpretacin Errnea: Presupone que se aplica la norma acertada, pero de
forma tal que no se le da su verdadero sentido y alcance.

Aplicacin Indebida: Infraccin consistente en la aplicacin de una norma a un
supuesto de hecho no previsto en ella, este error parte de la defectuosa
calificacin jurdica de los hechos, a los que se aplica una norma que no es la
adecuada.

Error en la Apreciacin de las Pruebas:

El Artculo 621 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil reza: Cuando en la
apreciacin de las pruebas haya habido error de Derecho o error de hecho, si
este ltimo resulta de documentos o actos autnticos, que demuestren de modo
evidente la equivocacin del juzgador.

En este motivo se distingue dos submotivos: error de Derecho y error de hecho.

El Error de Derecho, Supone que el juzgador ha infringido las normas que
establecen el valor legal de algunos medios de prueba. Este error puede
producirse de las siguientes formas:


- 141 -
1. De Modo negativo: Porque el juzgador de instancia no otorgue al medio de
prueba el valor jurdico concreto que la ley le atribuye.
2. De Modo Positivo: Atribuyendo a un medio de prueba un valor que la ley le
niega.

El Error de Hecho, es por el que se produce la entrada de los hechos en la
Casacin, pues por el mismo puede alegarse el error del juzgador de instancia en
la determinacin de los hechos que estima probados. Puede ser Positivo: declare
probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios;
como Negativos: omita hechos que se desprenden de la prueba. La entrada es
limitada porque el error:

1. Tiene que resultar de documentos o actos Autnticos: Respecto a la alusin
de documento autntico es aqul que hace prueba por s mismo de su
contenido.
2. Tiene que ser evidente el error: El error debe deducirse de la comparacin
entre el documento o el acto autntico y los hechos declarados probados en la
sentencia.

Motivos de la Casacin de Forma:

A pesar de la terminologa legal (casacin de forma y quebrantamiento
sustancial del procedimiento) el recurso no se da contra todas las infracciones de
la ley procesal y ni siquiera contra las infracciones esenciales de forma, el recurso
cabe por las infracciones taxativamente enunciadas en el Artculo 622.

Con respecto a los motivos debe tenerse en cuenta:

1. La lista de los motivos es taxativa.
2. El quebrantamiento slo puede ser alegado por la parte a la que ha
perjudicado, y desde luego no por quien lo hubiere originado.
3. El recurso slo ser admitido si se hubiere pedido la subsanacin de la falta en
la instancia en que se cometi y reiterado la peticin en la segundo, cuando la
infraccin se hubiere cometido en la primera.
Vicios en el Procedimiento: Son los que se han cometido en la aplicacin de la ley
procesal desde el inicio del procedimiento hasta, la operacin lgica que
desarrolla el Tribunal de segunda instancia para dictar su resolucin. Los vicios son
lo que enumera el artculo 622 en los incisos del 1 al 4 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.

A) Cuando el Tribunal de primera o de segunda instancia careciere de
jurisdiccin o de competencia para conocer en el asunto de que se trate, o
cuando el Tribunal se niegue a conocer teniendo obligacin de hacerlo.

En este motivo se alude a dos submotivos, atinentes a la jurisdiccin y a la
competencia, que se presentan de modo alternativo, pues se trata:


- 142 -
1. Haber conocido de un asunto careciendo de jurisdiccin o de competencia.
2. Haber dejado de conocer a pesar de tener jurisdiccin y competencia.

B) Por Falta de Capacidad Legal o de Personalidad de los Litigantes, o de
personera en quien los haya Representado.
C) Por Omisin de una o ms de las Notificaciones que han de hacerse
personalmente, conforme al artculo 67 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, si
ello hubiere influido en la decisin.
D) Por no haberse recibido a prueba el proceso o sus incidencias en cualquiera
de las instancias, cuando proceda con arreglo a la ley, o se hubiere denegado
cualquiera diligencia de prueba admisible, si todo ello hubiere influido en la
decisin.

Vicios en la Sentencia:

Estos vicios se cometen en la aplicacin de la norma procesal durante la
operacin lgica que realiza el Tribunal de segunda instancia para dictar su
resolucin, y son los vicios de los incisos 5 al 7 del artculo 622 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.

Cuando el fallo contenga resoluciones contradictorias, si la aclaracin hubiere
sido denegada. La contradiccin existe cuando se produce incompatibilidad
entre los varios pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia, en unos
se afirme lo que en otros se niega.

Cuando el fallo otorgue ms de lo pedido, o no contenga declaracin sobre
alguna de las pretensiones oportunamente deducidas, si hubiere sido denegado
el recurso de ampliacin; y, en general, por incongruencia del fallo con las
acciones que fueron objeto del proceso.

Por haberse dictado la resolucin por un nmero de magistrados menor que el
sealado por la ley, o por magistrado legalmente impedido.

Procedimiento del Recurso:

* Interposicin:

Es la primera fase. Los legitimados para interponerlo son: las partes del proceso,
terceros que han intervenido en ste.
Debe interponerse en el plazo de 15 das, contados desde la ltima notificacin
de la resolucin respectiva.

Los artculos 619 y 627 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, determinan los
requisitos del escrito que son:

1. Designacin del Tribunal al que se dirige: Se dirige a la Corte Suprema de
Justicia (rgano competente para conocer la casacin).

- 143 -
2. Identificacin del Recurrente: datos generales que lo identifican, y lugar para
recibir notificaciones.
3. Designacin del juicio y de las otras partes.
4. Fecha y naturaleza de la resolucin recurrida.
5. Fecha de la notificacin al recurrente y de la ltima, si fueren varias las partes
en el juicio.
6. Procedencia del Recurso: Determinar si cabe el recurso de casacin, tanto
con relacin al tipo de proceso, como respecto de la resolucin.
7. Casacin de Forma: Debe expresarse los motivos de forma y de fondo,
expresando primero los de forma luego los de fondo.
8. Casacin de Fondo: Debe distinguirse: a. infraccin de ley, b. infraccin de
doctrina legal, c. error de Derecho en la prueba, error de hecho en la prueba.
9. Peticin en trminos precisos.
10. Lugar y fecha.
11. Firmas del recurrente y del Abogado colegiado, as como el sello de ste.
12. Nmero de copias que se acompaan.
Para su admisin, debe observarse lo establecido en el artculo prrafo 1, su
tramitacin es extraordinariamente simple, y la sentencia que se dicte contendr
un resumen de la sentencia recurrida, la exposicin concreto de los motivos y
submotivos alegados y las consideraciones acerca de cada uno de los motivos o
submotivos invocados. Lo especfico de esta sentencia es su parte resolutoria,
pues tiene que ser distinta segn el recurso estimado lo sea por razones de forma
o de fondo.
De Forma: Cuando el recurso de casacin es estimado por motivos de forma, la
sentencia de la Corte Suprema deber contener:
1. Declarar la infraccin cometida por el Tribunal de segunda instancia.
2. Casar la resolucin recurrida.
3. Anular todo lo actuado desde que se cometi la falta en el procedimiento.
4. Remitir los autos a donde corresponda.
5. Imputar las costas y reposicin de los autos al juez o Tribunal que hubiere
dado motivo al recurso.

De Fondo: Si es estimado por motivos de fondo la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia deber contener:
1. Casar la resolucin impugnada.
2. Fallar conforme a la ley.

En cualquiera de los casos contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
slo puede pedirse aclaracin o ampliacin.

El artculo 633 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, establece que si el tribunal
desestima el recurso o considera que la resolucin recurrida est arreglada a
derecho, har la declaracin correspondiente, condenando al que interpuso el
recurso al pago de las costas del mismo y a una multa no menor de cincuenta
quetzales ni mayor de quinientos, segn la importancia del asunto. Los insolventes
sern penados con prisin de ocho das a tres meses.


- 144 -
Nuevamente se utiliza la prisin, cuando como se ha comentado es la ltima ratio
en materia penal, no digamos en materia civil, en este caso debe reformarse la
ley en el sentido de no permitir facultades penales a jueces civiles y mucho menos
mediante la utilizacin de la prisin, pues en el presente caso ser que es delito
que merezca ser penado el estar en estado de insolvencia.


- 145 -

CONCLUSIONES

1. El Cdigo Procesal Civil y Mercantil, fue emitido en el ao mil novecientos
sesenta y tres, cuatro dcadas atrs a la fecha, por lo que resulta
inadaptado a la realidad nacional, sin perjuicio de valorar sus mltiples
innovaciones para la poca de emisin y eficacia en determinadas
instituciones procesales hasta la fecha, como por ejemplo el trmite del
recurso de apelacin.

2. Debe emitirse un nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que se adapte a
la realidad econmica, social y poltica de Guatemala, toda vez que el
vigente, aparte de no adaptarse a la realidad nacional, genera
inconstitucionalidades, pero por ser de la dcada de los sesenta, cuando
la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es de mil
novecientos ochenta y cinco.

RECOMENDACIN

1. A los estudiantes y docentes de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de las Facultades de Quetzaltenango de la Universidad Rafael Landvar,
para que estudien con detenimiento las diferentes instituciones del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, estableciendo sus inadaptaciones a la realidad
econmica, social y poltica de Guatemala, siendo que a travs del
presente trabajo he tratado de aportar parte de la experiencia obtenida
en el trabajo judicial y la docencia universitaria en materia de derecho
procesal civil y mercantil.


- 146 -


- 147 -
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. Chiovenda, Jose. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Instituto
Editorial Reus. Madrid. s.a. Italia.
2. Chacn Corado, Mauro. Los conceptos de Accin, Pretensin y Excepcin.
2. Edicin. Centro Editorial Vile. Guatemala.
3. Becerra Bautista, Jos. El Proceso Civil en Mxico. 18. Edicin. Editorial
Porra. Mxico, 2003.
4. Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Biblioteca Clsicos del
Derecho., Primera Serie, Volumen 2. Mxico. 1999.
5. Alvarez Mancilla, Erick Alfonso, Teora General del Proceso. 1. Edicin.
Centro Editorial Vile. Guatemala, 2005.
6. De la Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Espaol. Volumen 1. 3. Edicin.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.
7. Montero Aroca, Juan y Mauro Chacn Corado. Manual de Derecho
Procesal Civil Guatemalteco. Volumen 2. 2. Edicin. Editorial Magna Terra
_Editores. Guatemala, 2002.
8. Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 2. Edicin. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1961.
9. Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomos I, II y III. Guatemala.
10. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
11. Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
12. Cdigo Civil.
13. Cdigo de Comercio.
14. Cdigo de Notariado.
15. Ley del Organismo Judicial.

Analisis Dogmatico Sobre La Positividad de Algunas Instituci

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Analisis Dogmatico Sobre La Positividad de Algunas Instituci

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

FACULTADES DE QUETZALTENANGO

UNIDAD DE INVESTIGACIN Y PUBLICACIONES

S-ar putea să vă placă și